Expertisecentrum Pensioenrecht. Toekomst Pensioenstelsel. Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 1

Transcriptie

1 Expertisecentrum Pensioenrecht Toekomst Pensioenstelsel Reactie Expertisecentrum Pensioenrecht, Prof. Erik Lutjens en Prof. Herman Kappelle, op Perspectiefnota Toekomst Pensioenstelsel Inleiding Op 8 juli 2016 heeft de staatssecretaris van SZW, Klijnsma, de Perspectiefnota Toekomst Pensioenstelsel aan de Tweede Kamer aangeboden (kamerstuk 32043, 337). Hierin brengt zij in kaart welke opties er zijn voor de toekomst van het pensioenstelsel. De leidende gedachte hierachter is dat aanpassingen in het pensioenstelsel noodzakelijk zijn om het stelsel aan te laten sluiten bij veranderende arbeidsmarktsituatie en verwachtingen in de samenleving. Deze reactie: juridische en fiscale aandachtspunten Wij constateren dat de Perspectiefnota, evenals voorafgaande adviezen van de SER, met name inzoomt op economische argumenten voor de keuze van de vormgeving van het pensioenstelsel en de daarbinnen mogelijke nieuwe vormen van pensioencontracten. Bij deze benadering blijft de vraag naar de juridische en fiscale haalbaarheid van keuzes buiten beeld. Juridische en fiscale elementen dienen een integraal onderdeel van het onderzoek naar het pensioenstelsel dienen te zijn. Een economische variant die juridisch niet mogelijk is of op fiscale obstakels stuit, zal uiteindelijk wellicht vele jaren en procedures later - inhoudsloos blijken te zijn. Wij geven in deze reactie juridische en fiscale aandachtspunten voor de verdere uitwerking van de opties voor de toekomst van het pensioenstelsel. Een nieuw pensioencontract De nota van de staatssecretaris en de voorafgaande documenten, waaronder het advies van de SER over Toekomst Pensioenstelsel, nemen tot uitgangspunt dat een ander pensioencontract mogelijk gemaakt moet worden. Een contract waarbij als belangrijk beleidspunt de doorsneesystematiek is afgeschaft en voorts meer transparantie zou moeten bestaan ten aanzien van te realiseren pensioenresultaat en meer eigen keuze ten aanzien van betaling van pensioenpremies mogelijk wordt. Met name twee contractsvormen zouden nadere uitwerking kunnen krijgen, namelijk (1) die met individuele pensioenvermogen en collectieve risicodeling (IV-C) en (2) die met voorwaardelijke toezeggingen met spreiding van financiële schokken (I-B). Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 1

2 Reacties Expertisecentrum Pensioenrecht 1. De verplichte deelneming en witte vlek De verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is onder voorwaarden Europeesrechtelijk en nationaal een toegestane inbreuk op het mededingingsrecht vanwege de sociaal economische rechtvaardiging. Dat betreft vooral de solidariteit, met name tot uitdrukking komende in de doorsneepremie (zie HvJ EU 21 september 1999, zaak Brentjens). Afschaffing van de doorsneesystematiek doet de vraag rijzen naar de houdbaarheid van de verplichtstelling. Dit vergt zorgvuldige afweging en nader onderzoek, mede naar de gevolgen voor de participatiegraad in aanvullende pensioenregelingen wanneer de verplichtstelling afgeschaft zou worden. Afschaffing van de verplichtstelling kan uittreding uit de voorheen verplichte regeling tot gevolg hebben van werkgevers met een overwegend jong deelnemersbestand, zodat uiteindelijk de regeling niet meer op economisch aanvaardbare grondslagen kan werken. De kans is niet onaanzienlijk dat de witte vlek zal toenemen. Een alternatief van een verplichtstelling van een nationale of bedrijfstakpensioenregeling is mogelijk, maar nader onderzoek is nodig naar de vraag of dit een landelijke uniforme regeling is of per bedrijfstak en welke impact dat heeft op de uitvoeringsorganisatie. Een relevante vraag is of en zo ja op welke gronden binding van werknemers aan een bepaalde pensioenuitvoerder mogelijk is wanneer er geen verplichte deelneming in een bepaald bedrijfstakpensioenfonds meer bestaat. Hierbij zal ook de vrije dienstverrichting door buitenlandse pensioenuitvoerders en de mogelijke beperkingen daarop daar het stellen van voorwaarden aan de wijze van uitvoering van de pensioenregeling onderzocht moeten worden. Er zij voor dit onderwerp verder verwezen naar de bijlage. 2. De doorsneesystematiek De Perspectiefnota beschrijft de al eerder kenbaar gemaakte - beleidskeuze om de doorsneesystematiek af te schaffen. Deze keuze komt voort uit de veronderstelde benadeling van jongeren bij het huidige stelsel van doorsneepremie en doorsneeopbouw. Door doorsneeopbouw te verbinden met doorsneepremie zou de waarde van de pensioenpremie voor jongeren niet op economisch juiste en eerlijke wijze omgezet worden in pensioenaanspraken. Bij een doorsneepremie zou de te verwerven pensioenaanspraak daarom voor jongeren hoger moeten zijn dan voor ouderen om zo een economisch faire opbouw te bereiken. De oplossing voor dit beschreven punt is de degressieve opbouwsystematiek met een vlakke, leeftijdsonafhankelijke premie, waarbij jong en oud een zelfde premie in percentage van het pensioengevend inkomen blijven betalen. Hierdoor zou de waarde van de pensioenopbouw bij de uitkeringsovereenkomst beter corresponderen met de ingelegde premies. De aan deze redenering en oplossing ten grondslag liggende gedachte gaat geheel voorbij aan het verschil dat in uitkeringsovereenkomsten (zoals een middelloonregeling) gemaakt moet worden tussen de toegekende en te verwerven aanspraken op pensioen enerzijds en de financiering daarvan anderzijds. De doorsneepremie wordt niet door, maar voor de werknemers betaald door de werkgever. De door de deelnemers op te bouwen pensioenaanspraken zijn voor iedereen per dienstjaar gelijk. Bij beëindiging van de deelneming krijgt de deelnemer ongeacht de wijze waarop deze zijn gefinancierd een tijdsevenredige aanspraak op pensioen. De Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 2

3 doorsneesystematiek zorgt voor solidariteit op werkgeversniveau, niet op deelnemersniveau. De werkgever met een relatief jong personeelsbestand subsidieert zijn collega werkgever met een relatief oud bestand. Alle deelnemers daarentegen bouwen jaarlijks dezelfde pensioenaanspraak op, ongeacht hun leeftijd. Zie voor een nadere uitwerking hiervan de bijlage. 3. De degressieve opbouw en gelijke behandeling De doorsneesystematiek zou volgens de nota vervangen moeten worden door degressieve opbouw. Hierbij valt op dat een probleem bij de wijze van de financiering van pensioenaanspraken wordt opgelost door een wijziging in de opbouw hiervan. Afschaffing van de doorsneepremie kan heel goed zonder wijziging in het wettelijke en fiscale kader van de pensioenaanspraken. Ook nu al worden vele pensioenregelingen gefinancierd op basis van actuariële premies. Voor het afschaffen van de doorsneesystematiek is degressieve opbouw dus niet noodzakelijk. Zie verder de bijlage. Dat wil niet zeggen dat afschaffen van de doorsneesystematiek en degressieve opbouw niet uit anderen hoofde interessant kan zijn. Terecht wijst het CPB er op dat afschaffing van de doorsneesystematiek ruimte biedt voor meer keuzevrijheid bij de premie-inleg (SER-varianten toekomstig pensioenstelsel: een ALM-analyse; CPB Notitie 7 juni 2016, blz. 19). Degressieve opbouw betekent dat onderscheid zal worden gemaakt op grond van leeftijd: een werknemer zal alleen wegens zijn hogere leeftijd minder pensioenaanspraken verwerven. Leeftijdonderscheid bij aanvullend pensioen is verboden op grond van regelgeving van de EU en de Nederlandse Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Voor dit leeftijdonderscheid zien wij bij een middelloonregeling geen (Europeesrechtelijke geaccepteerde) rechtvaardigingsgrond. In de bijlage werken wij dit nader uit. 4. De degressieve opbouw en fiscale behandeling Degressieve opbouw bij een uitkeringsovereenkomst is fiscaal mogelijk, het probleem zit echter bij gelijke behandeling zoals hiervoor beschreven. Degressieve opbouw kan feitelijk ook worden gerealiseerd bij een premieovereenkomst. Aan de vormgeving van degressieve opbouw bij een premieovereenkomst staat thans evenwel het fiscale staffelbesluit betreffende toelaatbare premiehoogte bij verschillende leeftijdgroepen aan een hanteerbare uitvoering in de weg. Wijziging van de regels inzake fiscale behandeling bij pensioen is hiertoe nodig, maar dat zal een beëindiging van de fiscaliteit voor eindloon- en middelloonregelingen meebrengen. Dit is nader toegelicht in de bijlage bij deze notitie. 5. Eigendomsrechten De gedachten over de toekomst zijn doorspekt met argumenten ontleend aan economische eigendomsrechten. In de driehoeksverhouding tussen de werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder staat echter het juridische eigendom voorop. Juridisch is van belang welke vermogensrechtelijke aanspraken op vermogens bestaan. Vanuit Europeesrechtelijk perspectief is van belang dat aanvullend pensioen als eigendomsrecht in de zin van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens geldt. Dat impliceert dat een wijziging in de wetgeving over verplichte deelneming en opgebouwde pensioenaanspraken in ieder geval een regulering en Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 3

4 mogelijk een aantasting van eigendomsrechten meebrengt. Hier kan een sociaal-economische rechtvaardiging voor zijn mede verband houdende met politiek-maatschappelijke doelstellingen indien er sprake is van op wetgeving gebaseerde pensioenrechten. In dit geval gaat het evenwel om pensioenaanspraken met een privaatrechtelijke grondslag, veelal voortvloeiend uit de sociale dialoog tussen sociale partners. Daarmee komt ook de in ILO-Verdragen erkende vrijheid van onderhandelen in het geding. In hoeverre dwingende wetgeving inzake pensioencontracten hiermee in strijd komt, vergt nadere analyse. Wetgeving die dwingende keuzes oplegt op het terrein van de arbeidsvoorwaarden is niet zonder meer toegestaan wanneer hiermee de contractsen onderhandelingsvrijheid van sociale partners wordt beperkt. 6. De fiscale behandeling De fiscale behandeling is een essentieel element bij de vormgeving van pensioenregelingen. Op alle voorstellen zal de overeenstemming met de fiscale behandeling beoordeeld moeten worden en geanalyseerd moeten worden of en in hoeverre wijziging in de fiscale behandeling noodzakelijk is. De politieke vervolgvraag is of noodzakelijk geachte wijzigingen ook politiek aanvaardbaar zijn. Daarbij moet naar onze mening het uitgangspunt zijn dat de fiscale wetgeving in beginsel volgend en faciliterend is aan de civiele wetgeving. Voor een nadere uitwerking verwijzen we naar de bijlage. 7. Communicatie en advisering Een nieuw en zeker individueel pensioencontract zal goede communicatie en naar verwacht mag worden ook advisering aan deelnemers noodzakelijk maken opdat zij op basis van goede afwegingen een keuze maken. Pensioen zal een nog adviesgevoeliger product worden. De vraag moet onderzocht worden of de huidige wetgeving hierop voldoende is toegesneden. 8. Overgangsrecht Wijzigingen in wetgeving ten aanzien van het pensioenstelsel gaat gepaard met overgangsrecht. Welk overgangsrecht passend is mede in verband met het eigendomsrecht moet juridisch geanalyseerd worden. Indien opgebouwde rechten niet geëerbiedigd worden, is er een risico van een verboden inbreuk op eigendom. Of dat inderdaad zo is, blijkt wellicht pas jaren later na lange procedures. Dat risico kan werkgevers en pensioenuitvoerders ervan weerhouden om de nieuwe pensioenregelingen ook daadwerkelijk in te voeren. Indien nieuwe wetgeving wel eerbiedigende werking heeft, hebben werkgevers en pensioenuitvoerders jarenlang te maken met een oud en nieuw pensioenstelsel. De vraag is of dat gewenst is, transparant is en of dat juridisch noodzakelijk is. PROF. DR. ERIK LUTJENS, PROF.MR. HERMAN KAPPELLE, MR. IVOR WITTE, MR. MONIQUE VAN DER POEL EXPERTISECENTRUM PENSIOENRECHT VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM 1 september 2016 Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 4

5 BIJLAGE bij reacties Expertisecentrum Pensioenrecht Deze bijlage bevat de volgende onderwerpen: I. GELIJKE BEHANDELING II. FISCALE KADERS III. VERPLICHTSTELLING VAN DEELNEMING IN EEN BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS IV. DOORSNEESYSTEMATIEK EN HET VERSCHIL TUSSEN FINANCIERING EN OPBOUW VAN AANSPRAKEN Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 5

6 I GELIJKE BEHANDELING I.1 Loon in de zin van het VWEU Pensioen is loon in de in van artikel 157 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (v/h artikel 119 EEG-Verdrag en 141 EG-verdrag). Het Europese Hof van Justitie bevestigde dit in een aantal arresten. I.2 Jurisprudentie EU HvJ Zaak C-262/88, 17 mei 1990 (Barber) Artikel 119, tweede alinea verstaat onder het begrip beloning alle huidige of toekomstige voordelen in geld of natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald. Derhalve staat het feit dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald, niet eraan in de weg, dat zij naar hun aard een beloning kunnen zijn in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag (r.o. 12). Zaak C-151/91, 22 december 1993 (Neath) Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip beloning in de zin van de tweede alinea van artikel 119 alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald. Het feit dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald, staat eraan niet in de weg, dat zij naar hun aard een beloning kunnen zijn in de zin van artikel 119 (r.o. 28). Zaak C-200/91, 28 september 1994 (Coloroll) Ofschoon de trustees geen partij zijn bij de arbeidsverhouding, verliezen de uitkeringen die zij moeten betalen toch niet het karakter van beloning in de zin van artikel 119. Zij dienen derhalve alles te doen wat binnen hun bevoegdheid ligt om te verzekeren, dat het beginsel van gelijke behandeling op dit gebied wordt geëerbiedigd (r.o.22). I.3 Richtlijn gelijke behandeling in arbeid en beroep Artikel 157 WVEU ziet louter op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 voorziet in het instellen van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. In overweging 13 verwijst de Richtlijn voor de betekenis van het woord beloning naar de toepassing van artikel 141 EG-verdrag. Ook voor de overige wet- en regelgeving op het gebied van gelijke behandeling in arbeid en beroep, zoals bijvoorbeeld gelijke behandeling op basis van burgerlijke staat en leeftijd, is pensioen te beschouwen als loon. I.4 Uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw leidt tot onderscheid naar leeftijd Bij de variant uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw (variant I uit het SER-Advies) speelt met name de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) een rol. Deze, op de Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 6

7 Richtlijn 2000/78/EG gebaseerde wetgeving verbiedt direct of indirect onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden. Bij een uitkeringsovereenkomst vormen de jaarlijks op te bouwen aanspraken de beloning in de zin van artikel 157 WVEU. De parlementaire toelichting bij de Pensioenwet omschreef dit als volgt; Bij uitkeringsovereenkomsten en kapitaalovereenkomsten is het expliciet verboden onderscheid te maken voor wat betreft het niveau van de uitkeringen respectievelijk het kapitaal (Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p ). Ook de hiervoor genoemde jurisprudentie van het EU HvJ hanteert dit uitgangspunt. In de genoemde arresten zegt het Hof met zo veel woorden dat het feit dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald er niet aan in de weg staat dat sprake is van een beloning in de zin van (toen nog) artikel 119. De uitkeringen moeten met andere woorden voor jongeren en ouderen, die overigens in dezelfde omstandigheden verkeren, gelijk zijn. Dat kan alleen als het opbouwpercentage per dienstjaar voor alle deelnemers gelijk is. Op welke wijze deze worden gefinancierd (doorsneepremie of actuariële premie) en de hieruit voortvloeiende verschillen in premie op basis van leeftijd, is daarbij niet relevant. Het gaat erom dat de per dienstjaar op te bouwen pensioenaanspraken voor alle deelnemers hetzelfde zijn. I.5 Premieovereenkomst met voor iedereen zelfde percentage van de pensioengrondslag als premie leidt niet tot onderscheid naar leeftijd Bij een premieovereenkomst is de beschikbare premie de aanspraak. De parlementaire geschiedenis bij de PW licht dit als volgt toe; Het karakter van een premieovereenkomst is niet gericht op een eindresultaat, maar op de inleg van de premie. De hoogte van de premie vormt de vormt de basis van de pensioenovereenkomst (Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, blz. 187). Volgens vaste jurisprudentie van het College voor de rechten van de mens (v/h CGB) leidt het toekennen van een beschikbare premie in de vorm van een voor alle deelnemers zelfde percentage van de pensioengrondslag niet tot verboden onderscheid naar leeftijd (CGB , en ). I.6 Objectieve rechtvaardigingsgrond Onderscheid op basis van leeftijd mag als sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Dat wil zeggen dat het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor dat doel passend en noodzakelijk zijn (artikel 7, lid 1, onderdeel c WGBL). Het College voor de rechten van de mens (v/h CGB) hanteert daarbij steeds de volgende lijn. Een doel is legitiem als het voldoende zwaarwegend is dan wel beantwoordt aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk als het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid geen strijd op met de gelijke behandelingswetgeving. Het doel is de huidige vormgeving van het pensioenstelsel aan te passen om de financiële en maatschappelijke houdbaarheid van het stelsel te versterken. Daartoe moet het stelsel zich aanpassen aan demografische, economische en maatschappelijke ontwikkelingen (SER Advies Toekomst Pensioenstelsel, blz. 34). Dit is op zich een legitiem doel. Het middel waarmee dit doel moet worden bereikt, is een degressieve opbouw. Het middel is alleen passend en noodzakelijk als er geen andere Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 7

8 middelen zijn waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt en er sprake is van geen of minder ongelijke behandeling. Het doel kan echter ook worden bereikt door een pensioenregeling de vorm te geven van een premieovereenkomst met een voor alle deelnemers zelfde percentage van de pensioengrondslag als beschikbare premie. Materieel is er dan ook sprake van een degressieve opbouw. Echter, zoals hiervoor bij paragraaf I.5 aangegeven, is er bij een dergelijke premieovereenkomst geen sprake van ongelijke behandeling op grond van leeftijd. Het feit dat, om een met het huidige middelloon vergelijkbaar pensioenresultaat te bereiken, een percentage gehanteerd moet worden dat hoger is dat het momenteel fiscaal maximaal toegestane (zie paragraaf II.2), is op zich geen reden om dit middel niet als passend en noodzakelijk, dan wel niet proportioneel te bestempelen (CGB ). Het is dan ook zeer twijfelachtig dat er voor de uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw een objectieve rechtvaardigingsgrond geformuleerd kan worden. I.7 Conclusie De variant I, uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw, leidt tot ongelijke behandeling op grond van leeftijd omdat de (beoogde) pensioenopbouw per jaar minder wordt naarmate de deelnemer ouder wordt. Een objectieve rechtvaardigingsgrond lijkt hiervoor niet aanwezig aangezien het op zich legitieme doel ook kan worden bereikt door de pensioenregeling de vorm te geven van een premieovereenkomst met voor alle deelnemers het zelfde percentage van de pensioengrondslag als beschikbare premie. Deze laatste variant is naar ons oordeel dan ook de enige optie waarmee het beoogde toekomstige pensioenstelsel vorm kan krijgen zonder in strijd te komen met Richtlijn 2000/78/EG. Aanpassing van de Pensioenwet en/of de WGBL is geen oplossing, omdat de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming zal moeten zijn en blijven met deze Europese regelgeving. Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 8

9 II FISCALE KADERS De fiscale kaders voor pensioenregelingen staan in hoofdstuk IIB van de Wet LB II.1 Uitkeringsovereenkomst Voor een uitkeringsovereenkomst geldt dat een op een eindloonstelsel gebaseerd ouderdomspensioen per dienstjaar niet meer bedraagt dan 1,657% van het pensioengevend loon. Voor een middelloonregeling is dit 1,875% van het pensioengevend loon per dienstjaar (artikel 18a, eerste en tweede lid Wet LB 1964). Deze percentages zijn de fiscaal maximaal toegestane percentages voor een pensioenregeling om onder de zogenoemde omkeeregel te vallen. Een lager opbouwpercentage per dienstjaar is uiteraard mogelijk, zonder dat de pensioenregeling daardoor niet meer onder de omkeerregel valt. In zoverre is een uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw een pensioenregeling in de zin van hoofdstuk IIB Wet LB 1964, die onder de omkeerregel valt en zijn er geen fiscale belemmeringen voor een dergelijke regeling. II.2 Premieovereenkomst De fiscale grenzen voor een premieovereenkomst vinden we in artikel 18a, derde lid Wet LB Een op een beschikbare-premiestelsel gebaseerd ouderdomspensioen wordt tijdsevenredig opgebouwd en is gericht op een pensioen dat na 40 jaren opbouw niet meer bedraagt dan 75 percent van het gemiddelde pensioengevend loon tot dat tijdstip. De beschikbare premie wordt ten hoogste bepaald met inachtneming van de volgende uitgangspunten; de beschikbare premie wordt actuarieel vastgesteld per leeftijdsklasse van ten hoogste vijf jaren en wordt afgestemd op de gemiddelde leeftijdsklasse in de klasse; als loopbaanontwikkeling wordt gerekend met een loonstijging van drie percent per jaar gedurende de jaren voor het bereiken van de 35-jarige leeftijd, van twee percent per jaar gedurende de tien daaropvolgende jaren, van een percent per jaar gedurende de tien daaropvolgende jaren en van nihil gedurende de overige jaren; bij de berekening wordt een rekenrente in aanmerking genomen van ten minste vier percent en wordt de te verwachten inflatie op nihil gesteld. De staatssecretaris van Financiën vertaalde deze rekenregels in een aantal opeenvolgende besluiten waarin hij in cohorten van vijf jaar oplopende premiestaffels aangaf. Op dit moment is het staffelbesluit van 17 december 2014 (BLKB2013/43M) van kracht. Het is niet verplicht om uit te gaan van premies op basis van de stijgende staffelpercentages in de verschillende leeftijdscohorten. De premie mag ook voor alle werknemers worden uitgedrukt in een vast bedrag of een vast percentage van de pensioengrondslag. Hierbij mogen partijen voor de beoordeling van het vaste bedrag of het vaste percentage uitgaan van de leeftijdsklassen 20- tot en met 24-jarigen. Zoals hiervoor in paragraaf I.5 aangegeven, is bij het toekennen van een ouderdomspensioen op basis van een vlakke staffel, geen sprake van niet toegestaan onderscheid op grond van leeftijd. Materieel is in een dergelijke situatie sprake van degressieve opbouw en zijn er voor een dergelijke regeling geen fiscale belemmeringen. Een voor alle deelnemers beschikbare premie op basis van het voor het leeftijd cohort geldende Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 9

10 percentage van de pensioengrondslag, leidt op basis van de 3%-staffel echter tot een pensioenresultaat dat fors lager is dan het fiscaal maximale middelloonresultaat. Uit onderzoek van het Expertisecentrum Pensioenrecht blijkt dat, om tot een vergelijkbaar resultaat met een middelloonregeling te komen, de voor alle deelnemers beschikbare premie ongeveer 1,8 keer de huidige premie in het cohort moet zijn (H.M. Kappelle, SER-varianten Toekomst Pensioenstelsel nopen tot nieuw fiscaal kader, Weekblad fiscaal recht 2016/7154). Indien een dergelijke premiehoogte fiscaal wordt toegestaan, kan de calculerende werknemer door een combinatie van beschikbare premie en middelloon een totaal pensioenresultaat behalen dat bijna 25% meer is dan op basis van de huidige fiscale grenzen is toegestaan. Dit effect kan alleen worden voorkomen door alleen de premieovereenkomst als pensioenregeling in de zin van hoofdstuk IIB van de Wet LB aan te merken waarop de omkeerregel van toepassing is. Eindloonen middelloonregelingen komen dan niet meer voor toepassing van de omkeerregel in aanmerking. Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 10

11 III III.1. VERPLICHTSTELLING VAN DEELNEMING IN EEN BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS Mededinging De verplichtstelling beperkt de mededinging. Aan een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is het exclusieve recht toegekend om de pensioenregeling voor die bedrijfstak uit te voeren. Het exclusieve recht en de beperking van de mededinging die uit het exclusieve recht voortkomt kan gerechtvaardigd worden als een maatregel die noodzakelijk is om de bijzondere taak van het bedrijfstakpensioenfonds te vervullen (HvJ 21 september 1999, C-67/96, Albany, Jur.1999 I-05751, r.o. 98). Die noodzakelijkheid achtte het HvJ EU aanwezig: indien het Pensioenfonds niet langer dat uitsluitend recht zou hebben, dit ertoe zou kunnen leiden, dat het de hem opgedragen taken van algemeen economisch belang niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten en dat zijn financieel evenwicht in gevaar komt (Albany, r.o. 111). Zonder het exclusieve recht zouden de goede risico s immers vertrekken en zou het bedrijfstakpensioenfonds met de slechte risico s blijven zitten, waardoor het bedrijfstakpensioenfonds niet meer tegen aanvaardbare kosten een pensioen zou kunnen bieden (Albany, r.o. 108). III.2. Mate van solidariteit De verplichtstelling is volgens het HvJ EU des te meer noodzakelijk wanneer de pensioenregeling wordt gekenmerkt door een hoge mate van solidariteit. Het HvJ EU heeft een aantal elementen ( met name ) van de solidariteit in de pensioenregeling benoemd: - de ontkoppeling van premieniveau en gedekte risico's, - de verplichting alle werknemers zonder medische keuring te accepteren, - de voortzetting van de pensioenopbouw met premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, - de overname door het Pensioenfonds van de achterstallige premies bij faillissement van de werkgever, en - de indexatie van de pensioenen voor het behoud van hun waardevastheid (Albany, r.o. 109). Voor de vereiste mate van solidariteit heeft het HvJ EU alleen een kwalitatieve maatstaf genoemd en geen kwantitatieve. Evenmin is de doorsneepremie genoemd als voorbeeld van een solidariteitskenmerk. Wel is de solidariteit in de jurisprudentie geconcentreerd tot het ontbreken van equivalentie (geen direct verband tussen premie en prestatie): het moet gaan om forfaitaire bijdragen waarvan het tarief dus niet evenredig is aan het verzekerde risico (HvJ 3 maart 2011, C-437/09, AG2R, Jur. I-00973, r.o. 47), ofwel een stelsel waarin geen rekening gehouden met elementen zoals de leeftijd, de gezondheidstoestand of de bijzondere risico s verbonden aan de functie van de verzekerde werknemer (AG2R, r.o. 49). Het afschaffen van de doorsneepremie is nu juist wel bedoeld om rekening te houden met leeftijd. III.3. Vrij verkeer van diensten Het staat de wetgever vrij om de vormgeving van de verplichtstelling te wijzigen of om de verplichtstelling af te schaffen. Wat het wijzigen van de vormgeving betreft zal volgens de brief van het kabinet van 16 november 2015 ten behoeve van een goed functionerende markt voor pensioenuitvoering op bedrijfstakniveau een vrije keuze van pensioenuitvoerder worden bewerkstelligd en wordt het mogelijk voor verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen om zich om te vormen tot een algemeen pensioenfonds of de verplicht gestelde bedrijfstakpensioenregeling door een algemeen Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 11

12 pensioenfonds te laten uitvoeren (Kamerstukken I 2015/16, , D, bijlage Kabinetsreactie, p. 6). Bij een beperking van de verplichtstelling tot verplichtstelling van alleen de pensioenregeling en een vrije keuze van pensioenuitvoerder is de huidige beperking tot Nederlandse uitvoerders niet houdbaar. Ten aanzien van het vrije verkeer van diensten bepaalt artikel 56 VWEU namelijk: [i]n het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrije verkeer van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Hieronder valt het uitvoeren van een pensioenregeling: de diensten die door pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen worden aangeboden op het gebied van bedrijfspensioenregelingen, [zijn] diensten in de zin van artikel 57 VWEU (HvJ 11 december 2014, C-678/11 (Commissie/Spanje), PJ 2015/49, r.o. 37). Het verbod op beperkingen van artikel 56 VWEU ziet op iedere regeling die het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker maakt dan het verrichten van diensten binnen een lidstaat (HvJ 5 oktober 1994, C-381/93, Code des ports maritimes, Jur. I-05145, r.o. 17. De vrijheid van dienstverrichting vereist het afschaffen van ieder onderscheid op grond van nationaliteit van een dienstverrichter die in een andere lidstaat gevestigd is (HvJ 20 februari 2001, C-205/99, Analir, Jur. I-01271, r.o. 21). De vrijheid van dienstverrichting vereist eveneens het opheffen van iedere beperking die de werkzaamheden van een dienstverrichter uit een andere lidstaat verbiedt, belemmert dan wel minder aantrekkelijk maakt. Beperkingen voor buitenlandse dienstverrichters zijn niet uitgesloten, maar moeten wel voldoen aan de eisen van proportionaliteit en moeten geschikt en noodzakelijk zijn om een legitiem doel te bereiken. Bij een vrije keuze van pensioenuitvoerder voor een verplicht gestelde pensioenregeling ontbreekt de noodzaak om een beperking van het vrije verkeer van diensten aan te brengen. Bij een dergelijke vormgeving van de verplichtstelling kan immers althans in theorie een groot aantal partijen als uitvoerder van de regeling gaan dienen. De conclusie is dan dat ook pensioeninstellingen uit andere lidstaten van de EU en verzekeraars met zetel buiten Nederland als uitvoerder moeten worden toegelaten. Het stellen van nadere eisen, zoals het ontbreken van een winstoogmerk, ten aanzien van bestuurlijke inrichting en medezeggenschap dan wel aan de financiële opzet, is onder voorwaarden mogelijk. Dergelijke eisen zullen dan zowel moeten passen binnen de vrijheid van dienstverrichting als binnen de ruimte die harmonisatie door EU-recht, zoals de IORP-richtlijn en de Solvency-II richtlijn, daartoe laat (HvJ 20 februari 1979, C-120/79, Cassis de Dijon, Jur , r.o. 8). Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 12

13 IV DOORSNEESYSTEMATIEK EN HET VERSCHIL TUSSEN FINANCIERING EN OPBOUW VAN AANSPRAKEN In de discussie rond de wenselijkheid van de doorsneesystematiek komt vaak het argument aan de orde dat deze leidt tot ongewenste herverdeling tussen jongeren en ouderen. Bijvoorbeeld in de Perspectiefnota, waar de staatssecretaris op blz. 7 de conclusie van het CPB aanhaalt dat deelnemers in een op basis van de doorsneesystematiek gefinancierde regeling allemaal, ongeacht hun leeftijd jaarlijks evenveel pensioen opbouwen en dat dit ertoe leidt dat werknemers die alleen in de eerste helft van hun loopbaan onder zo n pensioenregeling vallen over deze periode een tot 35% lagere pensioenopbouw hebben. Of de notitie Hoofdlijnen van een toekomstigbestendig pensioenstelsel van de staatssecretaris van 6 juli 2015, waarin zij stelt dat de doorsneepremie leidt tot herverdeling van jongere naar oudere (45 +) werknemers en dat dit het draagvlak van het stelsel aantast. (blz. 6 en 7). Maar ook in de Notitie SERvarianten toekomstig pensioenstelsel: een ALM-analyse van 7 juni 2016, waarin het CPB stelt dat werknemers die halverwege hun loopbaan zelfstandig worden relatief weinig pensioenrechten krijgen voor de ingelegde premie (blz. 19). Hierbij lopen de opbouw en de financiering van de aanspraken door elkaar heen. Bij een op basis van doorsneepremie gefinancierde middelloonregeling bouwen alle deelnemers jaarlijks evenveel pensioenaanspraken op, namelijk het voor iedere deelnemer gelden percentage per dienstjaar van hun pensioengrondslag. Dat bedraagt momenteel fiscaal maximaal 1,875% per dienstjaar. De deelnemer van 25 jaar met een pensioengevend salaris van bouwt in enig jaar precies dezelfde pensioenaanspraak op als zijn collega van 55 met hetzelfde salaris. Een deelnemer die halverwege zijn opbouw in de middelloonregeling beëindigt, behoudt een tijdsevenredige aanspraak op basis van zijn deelnemersjaren en het opbouwpercentage per dienstjaar (art. 55, lid 1 Pensioenwet). De vraag hoe deze opbouw is gefinancierd, via een actuariële premie of via een doorsnee premie, is daarbij volstrekt niet relevant. Er is dus geen sprake van relatief weinig opgebouwde pensioenrechten in de eerste helft van de loopbaan. De opbouw is voor elke deelnemer, elke jaar, ongeacht zijn leeftijd hetzelfde. De doorsneesystematiek zorgt voor solidariteit op werkgevers niveau bij de financiering. De SER zegt hier in zijn Advies Toekomst pensioenstelsel uit februari 2015 terecht het volgende; de doorsneesystematiek was ook bedoeld om te zorgen dat bedrijven met veel oudere werknemers binnen een bedrijfstak geen concurrentienadeel ondervinden van bedrijven met een jongere populatie (blz. 77). Ook een doorsneepremiepremie moet kostendekkend zijn. De doorsneepremie wordt bepaald door te kijken welke kostendekkende premie er gezien het bestand van het gehele pensioenfonds nodig is om de toegezegde pensioenaanspraken te financieren. Daarbij spelen uiteraard actuariële factoren (rente en sterfte) een rol. Vervolgens wordt deze premie vertaald in een percentage van de totale pensioengrondslag en dat is de doorsneepremie die elke bij het fonds aangesloten werkgever moet betalen. Een werkgever die een werknemersbestand heeft dat precies voldoet aan het gemiddelde bestand van het pensioenfonds waarin hij deelneemt, betaalt in het totaal een premie die precies even hoog is als de actuariële premie die hij voor dat bestand zou moeten betalen. Financiering op basis van doorsneepremie heeft dan ook geen invloed op de totale loonruimte die beschikbaar is voor de werknemers. Een werkgever met een relatief jong bestand aan werknemers subsidieert de werkgever in hetzelfde fonds met een relatief ouder bestand. Maar alle deelnemers in het fonds bouwen per dienstjaar dezelfde pensioenaanspraak op. Indien sprake is van een eigen bijdrage van een deelnemer in de kosten van de pensioenregeling is deze veelal uitgedrukt als een percentage van de voor die deelnemer geldende pensioengrondslag. De doorneepremie wordt dan Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 13

14 ook niet door, maar voor de werknemer betaald. Er is dus geen sprake dan binnen dezelfde pensioenregeling de jongere deelnemers de ouderen subsidiëren. Hun beloning is de op basis van het voor iedere deelnemer gelijke opbouwpercentage per dienstjaar verworven pensioenaanspraak. De veelgehoorde stelling dat de doorsneeproblematiek leidt tot een ongewenste herverdeling tussen jongeren en ouderen berust dan ook op een hardnekkig misverstand. Er is binnen het pensioenfonds sprake van (gewenste) herverdeling van lasten tussen werkgevers met een relatief jong werknemersbestand naar werkgevers met een relatief oud bestand, maar niet van jongere werknemers naar oudere werknemers. Opbouw en financiering van aanspraken zijn twee verschillende zaken. Dat neemt niet weg dat afschaffen van de doorsneepremie uit anderen hoofde overwogen zou kunnen worden. In de Perspectiefnota wordt opgemerkt dat de doorsneesystematiek vernieuwing van het pensioenstelsel in de weg staat omdat het de ruimte beperkt om individuele keuzemogelijkheden bij de inleg te introduceren (blz. 7). De discussie over de al dan niet wenselijkheid van de doorsneesystematiek moet dan ook aan de hand van deze argumenten worden gevoerd en niet op basis van de hiervoor beschreven argumentatie dat hij leidt tot ongewenste herverdeling tussen jongere en oudere deelnemers. Wat dat is gewoonweg niet zo! PROF. DR. ERIK LUTJENS, PROF.MR. HERMAN KAPPELLE Toekomst Pensioenstelsel reactie Expertisecentrum Pensioenrecht 14