BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 79 Mw van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer Betreft zaak: De Telegraaf - De Limburger Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 79 Mw van de Mededingingswet. I Verloop van de procedure Het betrokken vergunningvoorschrift 1. Bij besluit van 12 mei 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (d-g NMa) aan de N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf (De Telegraaf) een vergunning krachtens artikel 42 Mededingingswet (Mw) verleend. De vergunning betrof een concentratie tussen De Telegraaf, uitgever van het Limburgs Dagblad, en Uitgeversmaatschappij De Limburger B.V., uitgever van het Dagblad De Limburger. Aan de vergunning is een voorschrift verbonden ter waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van Dagblad De Limburger en het Limburgs Dagblad (het vergunningvoorschrift). Het NMa-onderzoek 2. Mede naar aanleiding van mediaberichten heeft de NMa in 2002 onderzoek gedaan naar de naleving van het vergunningvoorschrift door De Telegraaf. Lopende het onderzoek heeft De Telegraaf de organisatie en werkwijze van beide dagbladen aangepast. De d-g NMa is destijds akkoord gegaan met die aanpassing, mits De Telegraaf zich zou houden aan het vergunningvoorschrift. 3. Naar aanleiding van een klacht en een anonieme tip heeft de NMa in 2004 opnieuw onderzoek gedaan naar de naleving van het vergunningvoorschrift. Op 27 mei 2004 en op een drietal volgende dagen hebben NMa-ambtenaren onderzoek gedaan bij enkele bedrijfsonderdelen van De Telegraaf te Sittard. Daarbij zijn kopieën gemaakt van documenten en zijn prints uitgedraaid van de geautomatiseerde administratie. 1 Openbaar

2 4. Op 6 augustus 2004 hebben NMa-ambtenaren de directeur van het Limburgs Dagblad verhoord. Voorst hebben die ambtenaren op 14 december 2004 de directeur van Dagblad De Limburger en de directeur van Media Groep Limburg B.V. verhoord. Deze laatste vennootschap is de moederonderneming van de uitgeverijen van de dagbladen. De verhoren zijn vastgelegd in verslagen. 5. De NMa-ambtenaren hebben vastgesteld dat De Telegraaf een overtreding als bedoeld in artikel 75, eerste lid, Mededingingswet (Mw) heeft begaan. Zij hebben daarvan op 1 augustus 2005 een rapport opgemaakt (het rapport). Het rapport is op diezelfde dag toegezonden aan De Telegraaf. Naamswijziging 6. De aandeelhouders van N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf hebben op 20 april 2005 ingestemd met wijziging van de naam van de vennootschap in Telegraaf Media Groep N.V. Waar het gaat om de periode na de naamswijziging, wordt in dit besluit met de verkorte aanduiding De Telegraaf gedoeld op de Telegraaf Media Groep N.V. 7. Met ingang van 1 juli 2005 is de NMa een zelfstandig bestuursorgaan en heeft de Raad van Bestuur (de Raad) de taken en bevoegdheden overgenomen van de d-g NMa. 1 Het rapport 8. Het rapport, dat als bijlage bij dit besluit is gevoegd, bevat in de randnummers een weergave van de bewijsmiddelen en feiten met een tweetal deelconclusies, namelijk over de redactiestatuten en over het feitencomplex organisatiestructuur - gescheiden redacties. 9. Over de redactiestatuten concludeert het rapport dat de uniformering van die statuten per 1 januari 2004 met als doel gezamenlijke besluitvorming mogelijk te maken indruist tegen het vergunningvoorschrift (deelconclusie in randnummer 21). 10. Over het feitencomplex organisatiestructuur - gescheiden redacties concludeert het rapport in de randnummers onder meer: - dat sprake is van één nieuwsorganisatie, één onderneming (randnummer 45); - dat het redactioneel en commercieel beleid feitelijk wordt afgestemd in de driehoek Dagblad De Limburger, Limburgs Dagblad en Media Groep Limburg (randnummers 46 en 47); - dat de typische mogelijkheden van de dagbladen om zich te onderscheiden niet worden benut voor onderlinge concurrentie maar dat kopij onbeperkt wordt uitgewisseld (randnummer 48). 1 Staatsblad 2005, nr Openbaar

3 11. In de randnummers worden de eindconclusies omtrent de feiten getrokken, waarna het rapport in randnummer 54 op basis van de feiten concludeert dat De Telegraaf een overtreding heeft begaan in de zin van artikel 75, eerste lid, Mw; de overtreding is op 1 april 2003 ingezet en duurt voort. 12. Het rapport rekent in randnummer 55 de gestelde overtreding toe aan De Telegraaf. Het indienen van zienswijzen 13. Overeenkomstig artikel 78, eerste lid, Mw heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de Raad) De Telegraaf opgeroepen haar zienswijze omtrent het rapport schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. 14. Omdat de Raad voornemens was een last onder dwangsom op te leggen, heeft de Raad overeenkomstig artikel 78, tweede lid, Mw De Telegraaf tevens in de gelegenheid gesteld haar zienswijze over de voorgenomen last kenbaar te maken (brief van de Raad van 7 september 2005). 15. De Telegraaf heeft tijdens een hoorzitting op 29 september 2005 haar zienswijze naar voren gebracht. Van het horen is een verslag gemaakt dat aan De Telegraaf is toegezonden. II De feiten De feiten volgens het rapport 16. Het rapport stelt in randnummer 51 onder meer het volgende vast voor de situatie sedert 1 april 2003 en tot en met de datum van het rapport (1 augustus 2005): - Dagblad De Limburger en het Limburgs Dagblad vormen, niettegenstaande het feit dat zij formeel conform het vergunningsvoorschrift ondergebracht zijn in twee aparte vennootschappen met twee directeuren, feitelijk één nieuwsorganisatie; - de redactionele zelfstandigheid van beide titels is grotendeels opgeheven; - alle acties voor de samensmelting van Dagblad De Limburger en het Limburgs Dagblad zijn voltooid; - de samenvoeging van Dagblad De Limburger en het Limburgs Dagblad is geschied; - voor een nagestreefde fusie van beide kranten moet alleen nog het beeldmerk samensmelten; - de commerciële zelfstandigheid van beide titels is grotendeels opgeheven. 3 Openbaar

4 De zienswijze van De Telegraaf op de feiten 17. Ten aanzien van de feiten vraagt De Telegraaf aandacht voor drie aspecten. - De redactiestatuten dienen ertoe de redactionele onafhankelijkheid van de redactie ten opzicht van de directie te garanderen, niet de onderlinge onafhankelijkheid van de redacties. Uniformering van de statuten is derhalve niet in strijd met het vergunningvoorschrift. Ook mogen handelingen van de redactieraden niet worden toegerekend aan De Telegraaf. - De in december 2002 en januari 2003 gehouden presentaties bevatten brain storm ideeën, geen besluiten van De Telegraaf. - De notitie Samen sterker voorzag niet in een onmiddellijke implementatie op 1 april 2003 maar in een geleidelijke implementatie in de richting van De implementatie van onderdelen is pas begonnen op 1 september Naar aanleiding van het onderwerp boete stelt De Telegraaf voorts als feit dat vooral de in de regio Parkstad uitgebrachte editie van het Limburgs Dagblad veel eigen kopij bevat (30%) en duidelijk anders is dan Dagblad De Limburger. Beoordeling en conclusie omtrent de feiten: de redactiestatuten 19. Het nalevingsgebrek dat het rapport met betrekking tot de redactiestatuten aan de orde stelt, ligt niet in de uniformering op zich of in de (on)afhankelijkheid van de redactie ten opzichte van de directie maar in de onderling afhankelijkheid van de redacties. De uniformering voorziet immers door middel van addenda in de mogelijkheid van gezamenlijke besluitvorming door de redacties. Voorts zijn de addenda, welke verwijzen naar het beleidsplan Samen Sterker, mede ondertekend door de directeur van Media Groep Limburg B.V. (zie randnummer 20 rapport); alleen al daarom mag het vormen van onderlinge afhankelijkheid worden toegerekend aan De Telegraaf. De deelconclusie omtrent de redactiestatuten in randnummer 21 van het rapport blijft derhalve onverlet. Beoordeling en conclusie omtrent de feiten: organisatiestructuur - gescheiden redacties 20. Waar het gaat om beide genoemde presentaties, blijkt uit niets dat het (slechts) om brain storm ideeën gaat. Veeleer betreft de presentatie van 12 december 2002 aan de Raad van Commissarissen de wijze waarop het raamplan Directie MGL zal worden uitgevoerd. De presentatie van 27/28 januari 2003 begint met de conclusies op hoofdlijnen en vermeldt onder meer de uitgangspunten van de directie. Aldus betreft die presentatie veeleer vastgesteld beleid dan een brain storm over te voeren beleid. De zienswijze van De Telegraaf leidt derhalve op dit punt niet tot een ander feitelijk oordeel dan in het rapport is gegeven. 4 Openbaar

5 21. Ten aanzien van het moment waarop is begonnen met de implementatie van de notitie Samen Sterker en waarop de strijdigheid met het vergunningvoorschrift is ontstaan, erkent de Raad dat het gaat om een geleidelijk proces, waarbij half juni 2003 de eerste veranderingen zijn doorgevoerd, zoals onbeperkte uitwisseling van kopij, en waarbij op 1 september 2003 reeds een groot deel van die notitie is geïmplementeerd. In dit besluit zal verder worden uitgegaan van implementatie vanaf 1 september Op grond van bovenstaande concludeert de Raad dat de deelconclusie in het rapport omtrent organisatiestructuur gescheiden redacties in randnummer 41 van het rapport onverlet blijft, met dien verstande dat de deelconclusie wordt beperkt tot de situatie vanaf 1 september 2003, en dat het gestelde over de opheffing van de redactionele zelfstandigheid niet geldt in relatie tot de Parkstad editie van het Limburgs Dagblad. Eindconclusie omtrent de feiten 23. De Raad acht voor de periode van 1 september 2003 tot en met 1 augustus 2005 bewezen dat overwegend sprake is van één nieuwsorganisatie zonder commerciële onafhankelijkheid en zonder redactionele onafhankelijkheid, dat laatste behoudens de Parkstad editie van het Limburgs Dagblad. III De juridische kwalificatie Het vergunningvoorschrift 24. Het vergunningvoorschrift inzake de onderlinge onafhankelijkheid van beide dagbladen is nader uitgewerkt en toegelicht in punt 271 van de vergunning en in de bijlage bij de vergunning. Met name is voorgeschreven: - de redactionele onafhankelijkheid, zoals vastgelegd in de redactiestatuten, - de verantwoordelijkheid van de directie voor de winst- en verliesrekening van de eigen vennootschap en voor de commerciële exploitatie, - volledige scheiding van het commerciële beleid ten aanzien van de activiteiten op de lezersmarkt. De juridische kwalificatie in het rapport 25. Onder verwijzing naar het feit dat één nieuwsorganisatie is ontstaan en dat de redactionele en commerciële onafhankelijkheid grotendeels is opgeheven, stelt het rapport in punt 54 vast dat De Telegraaf de onderlinge onafhankelijkheid van Dagblad De Limburger en het Limburgs Dagblad niet heeft gewaarborgd en daarmee het terzake aan de vergunning verbonden voorschrift niet heeft nageleefd; het rapport stelt de 5 Openbaar

6 overtreding vast voor de periode van 1 april 2003 tot en met de datum van het rapport (1 augustus 2005). 26. In de zienswijze van De Telegraaf wordt de juridische kwalificatie niet bestreden. Conclusie 27. Uitgaande van de vastgestelde feiten concludeert de Raad dat De Telegraaf in de periode van 1 september 2003 tot en met de datum van het rapport, te weten 1 augustus 2005, het vergunningvoorschrift niet heeft nageleefd en aldus een overtreding heeft begaan als bedoeld in artikel 75, eerste lid, Mw, welke overtreding aan De Telegraaf kan worden toegerekend. IV De sanctie De sanctiebevoegdheid 28. Ingevolge artikel 75 Mw kan de Raad, indien op grond van artikel 41, vierde lid, Mw aan een vergunning verbonden voorschriften niet worden nageleefd, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie deze overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen van ten hoogste Euro. Tevens kan de Raad een last onder dwangsom opleggen die ertoe strekt die voorschriften te doen naleven. De zienswijze van de Telegraaf op een eventuele boete 29. De Telegraaf stelt dat een boete van ten hoogste Euro kan worden opgelegd en dat het bedrag van de boete afhankelijk van de ernst, de verwijtbaarheid en de omstandigheden tot het maximum kan variëren. Met betrekking tot de ernst acht De Telegraaf van belang dat niet de belangrijkste of niet de meest concrete voorschriften zijn overtreden. Met betrekking tot de omstandigheden en de verwijtbaarheid merkt De Telegraaf op dat buitengewoon onduidelijk was wat de exacte reikwijdte van de voorschriften en beperkingen waren. Een en ander geldt temeer nu vooral de Parkstad editie van het Limburgs Dagblad veel eigen kopij bevat en duidelijk anders is dan het Dagblad De Limburger. Overwegingen van de Raad omtrent de boete, beoordeling van de zienswijze 30. De Raad ziet de preventieve werking als belangrijkste doel van het boete-instrument en de Raad bevestigt dat een boete moet worden afgestemd op de ernst (en duur) en op de verwijtbaarheid. 6 Openbaar

7 31. Aan de vergunning is slechts één voorschrift verbonden en dat is het overtreden voorschrift. De stelling dat niet de belangrijkste of niet de meest concrete voorschriften zijn overtreden, kan de Raad derhalve niet volgen. Aan de ernst van de overtreding kan die stelling in ieder geval niet afdoen. 32. Naar het oordeel van de Raad is het vergunningvoorschrift zonder meer duidelijk genoeg om te kunnen begrijpen dat de bewezen verklaarde activiteiten in strijd zijn met het voorschrift. De Raad herinnert eraan dat de in 2004 vastgestelde overtreding volgt op NMa-onderzoek in 2002 waarbij overtreding van hetzelfde vergunningvoorschrift aan de orde was en waarbij de d-g NMa akkoord is gegaan met een aantal aanpassingen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat De Telegraaf zich houdt aan de voorschriften en beperkingen van de vergunning. Indien de exacte reikwijdte van de voorschriften en beperkingen voor De Telegraaf onduidelijk was, had De Telegraaf, gelijk zij in 2002 had gedaan, met de NMa overleg kunnen voeren teneinde duidelijkheid te verkrijgen. De Telegraaf heeft echter nagelaten daartoe overleg te zoeken en ook nagelaten tijdig te beproeven of het mogelijk zou zijn dat de Raad het vergunningvoorschrift aanpast of intrekt. Gelet op dat nalaten en op het voorafgaande NMa-onderzoek in 2002 meent de Raad dat De Telegraaf bewust en heimelijk het vergunningvoorschrift heeft overtreden. Het overtreden voorschrift behelsde voorts een essentiële conditie voor de destijds toegelaten concentratie. Op grond van bovenstaande omstandigheden acht de Raad de overtreding ernstig en verwijtbaar. De Raad voegt daaraan toe dat de duur van de overtreding, zoals in dit besluit vastgesteld, bijna twee jaar is en dat het achter de overtreding liggende beleid van De Telegraaf voor onbepaalde tijd geldt. 33. Gelet op de ernst, de duur en de verwijtbaarheid en op de gewenste preventieve werking komt de Raad tot een boete van Euro. 34. De Raad stelt voorts vast dat de op grond van artikel 75 Mw maximaal op te leggen boete van Euro beperkt is in relatie tot het gewicht van de onderneming, uitgedrukt in de omzet. De omzet van De Telegraaf was in de eerste helft van ,3 miljoen Euro(winst 23,8 miljoen Euro). 2 Uit oogpunt van preventieve werking acht de Raad derhalve een boete op het niveau van het maximum zeker niet te hoog. 35. De Raad acht geen termen aanwezig om de op te leggen boete te matigen wegens verzachtende omstandigheden Openbaar

8 Geen last onder dwangsom 36. Bij zijn brief van 7 september 2005 heeft de Raad aan De Telegraaf het voornemen kenbaar gemaakt een last onder dwangsom op te leggen die ertoe strekt het vergunningvoorschrift te doen naleven. Omdat De Telegraaf voornemens was een verzoek tot intrekking van het voorschrift in te dienen, heeft De Telegraaf daarover vooroverleg gepleegd met de NMa. De Telegraaf heeft in het kader van dat vooroverleg gegevens overgelegd, welke erop duiden dat rendabele exploitatie met gescheiden redacties in de toekomst onmogelijk wordt. Uit die gegevens leidt de Raad als zijn voorlopig oordeel af dat een verzoek om intrekking kan worden toegewezen, zodat de huidige, met de Mededingingswet strijdige situatie kan worden gelegaliseerd. 3 De Telegraaf heeft op 19 oktober 2005 het verzoek om intrekking ingediend. Gelet op deze ontwikkelingen acht de Raad het thans niet opportuun tot oplegging van de voorgenomen last over te gaan. V Besluit - De Raad legt aan de Telegraaf Media Groep N.V. een boete op van Euro. - De Raad ziet af van het opleggen van de voorgenomen last onder dwangsom. Datum: 27 oktober 2005 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: W.g. P. Kalbfleisch Voorzitter van de Raad van Bestuur 3 Reeds eerder had De Telegraaf een daartoe strekkend verzoek op basis van andere dan de thans overgelegde gegevens ingediend. Dat verzoek heeft de Raad bij besluit van 8 juli 2005 afgewezen. 8 Openbaar

9 Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 9 Openbaar