Consumentenkoopregels en de Downloadovereenkomst

Transcriptie

1 Consumentenkoopregels en de Downloadovereenkomst Een onderzoek naar de toepasselijkheid van non-conformiteit en de klachtplicht op de downloadovereenkomst Universiteit van Amsterdam Master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Mariëlle Wakker Begeleider: Prof. mr. M.B.M. (Marco) Loos Juli 2015

2 Inhoudsopgave Pagina Inleiding 3 I. Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 7:5 BW 4 II. Probleemstelling en deelvragen 6 III. Opzet en onderzoeksmethode 8 1. Consumentenkoop en non-conformiteit Consumentenkoop Conformiteit Onderzoeksplicht van de koper Onderzoeks- en mededelingsplicht van de verkoper Risico-overgang Wat zijn de rechtsgevolgen van non-conformiteit? (remedies) Klachtplicht Reikwijdte en toepassing van artikel 7:23 BW Welke termijnen worden gehanteerd? Vervaltermijn De kennisgeving Verjaringstermijn Wat zijn de rechtsgevolgen en sancties? Digitale inhoud Definitie Onderscheid materiële en niet-materiële drager Digitale inhoud op een materiële drager Digitale inhoud op een niet-materiële drager Levering van updates Analyse van de toepasselijkheid van de koopregels op digitale inhoud Conformiteit Risico-overgang van artikel 7:10 en 7:11 BW Remedies Klachtplicht Conclusie Slotbeschouwing en aanbevelingen Bibliografie 43 2

3 Inleiding Door de eeuwen heen heeft de mensheid zich ontwikkeld en is de wereld zoals wij deze nu kennen ontstaan. Wetgevers en rechtsbeoefenaren moeten inspelen op de veranderingen in de maatschappij om zo het recht relevant en maatschappelijk verantwoord te maken en te houden. Bij het digitale tijdperk horen dan ook daarop toegesneden rechtsregels. Overal om ons heen wordt gebruikt gemaakt van hightech apparaten zoals smartphones, tablets, e-readers, laptoppen, gps apparatuur etc. De thema s van de huidige maatschappij zijn snelheid, gemak en toegankelijkheid. Het is een wereld geworden waarin aan de lopende band vernieuwingen plaatsvinden. Consumenten worden aangespoord om steeds mee te gaan in alle vernieuwingen of vragen er zelfs zelf om. De software die nodig is om de apparaten te laten werken, wordt geschaard onder digitale inhoud. 1 Elke keer als een consument iets van internet of van een ander apparaat op zijn eigen apparaat wilt zetten, wordt het gedownload naar het apparaat. Een consument kan bijvoorbeeld een downloadovereenkomst aangaan. In hoofdstuk 3 wordt de definitie van de downloadovereenkomst en de toepasselijkheid ervan uitgebreid behandeld. Lang niet altijd wordt er bij het afsluiten van een downloadovereenkomst gelet op de rechtsgevolgen indien iets niet naar behoren werkt of niet voldoet aan de verwachtingen die gesteld mogen worden aan het product. In een dergelijk geval biedt het consumentenrecht naast het algemene contractenrecht extra rechtsbescherming voor consumenten. Consumenten horen op adequate wijze te kunnen gebruik maken van hun rechten in zulke gevallen. Welke rechtsregels van toepassing zijn op zulke overeenkomsten is echter niet in alle gevallen even duidelijk. Rechtsregels omtrent digitale inhoud zijn tamelijk nieuw, maar beleven wel een opmars. Op Europees niveau vinden ontwikkelingen plaats die doorstromen naar nationaal recht. De Nederlandse wetgever heeft getracht hier ook op in te spelen met de wetswijziging van artikel 7:5 Burgerlijk Wetboek (BW) dat in de volgende paragraaf zal worden behandeld. Digitaal materiaal wordt constant aangepast en verbeterd. In de meeste gevallen wordt de verbetering vrij snel gepubliceerd en (vaak gratis) ter beschikking gesteld. 2 Dit 1 Art. 6:230g sub i Burgerlijk Wetboek (BW). Zie hoofdstuk 3 voor de uitgebreide definitie van digitale inhoud. 2 Zie hierover hoofdstuk 3 van dit onderzoek. 3

4 noemt men een update van een download. Echter, over de toepasselijkheid van rechtsregels omtrent updates is er in de literatuur, jurisprudentie en wetgeving tot op heden weinig duidelijk geschapen. In dit onderzoek zal geprobeerd worden dit onderwerp op bepaalde punten te verhelderen. Onderzoeksgebied In dit onderzoek zal de consumentenkoop centraal staan. Aangezien dit gebied veel verschillende deelgebieden omvat, beperk ik mij tot het leerstuk van conformiteit en klachtplicht in het verband met consumentenkoop. Daarnaast richt ik mij op overeenkomsten die op afstand zijn gesloten. De meeste downloadovereenkomsten worden op afstand gesloten omdat deze via het internet lopen. De definitie van overeenkomst op afstand is een overeenkomst die tussen een handelaar en een consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop op afstand, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar, of, ingeval de handelaar een rechtspersoon is, een natuurlijke persoon die de handelaar vertegenwoordigt, en de consument, en waarbij tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand. 3 I. Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 7:5 BW. De wetgever is zich ervan bewust geworden dat rechtsregels mee moeten gaan met technologische ontwikkelingen en dat er juridische eisen gesteld moeten worden aan downloadovereenkomsten. Vandaar dat er een initiatief is genomen om de regels rondom consumentenkoop aan te passen aan technologische ontwikkelingen die relevant zijn in de huidige maatschappij. De Hoge Raad was de wetgever daar al in voorgegaan: in het Beeldbrigade arrest 4 heeft hij geoordeeld dat titel 7.1 BW van toepassing is op de download-overeenkomst. Artikel 7:5 lid 1 BW bepaalt wat wordt verstaan onder consumentenkoop. De definitie van consumentenkoop is: de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in 3 Richtlijn 2011/83/EU, overweging 20 preambule. 4 HR 27 april 2012 NJ 2012/293, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, zie nader hierover hoofdstuk 3 van dit onderzoek. 4

5 de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De Richtlijn Consumentenrechten is op 25 oktober in werking getreden en deze moest uiterlijk op 13 december 2013 in nationaal recht zijn omgezet en moest met ingang van 13 juni 2014 toegepast worden op overeenkomsten die vanaf dat moment werden gesloten. 6 De implementatiewet zorgde voor de invoering van een nieuwe afdeling in Boek 6 BW gewijd aan overeenkomsten tussen handelaren en consumenten (afdeling BW) en voor aanpassing van de kooptitel 7.1 BW, waardoor voor het eerst in het Nederlands recht de overeenkomst tot levering van digitale inhoud wordt gereguleerd. Aan artikel 7:5 BW werd lid 5 toegevoegd, dat luidt: Met uitzondering van de artikelen 9, 11 en 19a, zijn de bepalingen over consumentenkoop van overeenkomstige toepassing op de levering van elektriciteit, warmte en koude en gas, voor zover deze niet voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, alsmede op de levering van stadsverwarming en de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, aan een natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit. Volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel is er bij de behandeling van de implementatiewet van de Richtlijn Consumentenrechten de vraag gerezen of de koopregels van titel 7.1 BW van toepassing kunnen zijn op alle overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. Met name is er kritiek geuit op het feit dat alle koopregels toepasselijk zouden worden op de zogenoemde streaming-overeenkomsten (waarover meer in hoofdstuk 3). 7 Minister Opstelten heeft deze kritiek in overweging genomen en naar aanleiding daarvan op 10 november 2014 een wetsvoorstel 8 naar de Tweede Kamer gestuurd waarin toepasselijkheid van de koopregels op streaming-overeenkomsten werd 5 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad Voor de EER relevante tekst. 6 Memorie van Toelichting implementatiewet richtlijn consumentenrechten, Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr Met name door Neppelenbroek en Jeloschek & Van Druenen. Zie nader hierover hoofdstuk 3 van dit onderzoek. 8 Wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, in verband met verduidelijking van het toepassingsbereik van de koopregels van titel 7.1 BW, vergaderjaar , Kamerstuk 34071, nr. 2 5

6 uitgezonderd met uitzondering van artikel 7:7, tweede lid. 9 Het vijfde lid van artikel 7:5 BW werd zodoende aangepast met de woorden [,,] op de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, maar die wel is geïndividualiseerd en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend [,,]. Inmiddels is per 2 juni 2015 het wetsvoorstel aangenomen door de Eerste Kamer 10 en sinds 4 juni 2015 van kracht. 11 Kernelement in dit artikel is de toepassing van de consumentenkoopregeling op digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd. Eisen voor toepassing van dit artikel zijn geïndividualiseerd en feitelijke macht. Het valt toe te juichen dat consumenten door de werking van dit artikel extra rechtsbescherming genieten. Toch rijzen er enkele vragen met betrekking tot de toepassing van consumentenkoopregels op de downloadovereenkomst. Kunnen producten van digitale inhoud op deze manier op een lijn worden gesteld met roerende zaken in de zin van artikel 3:2 BW? Kan de klachtplichtprocedure op dezelfde manier worden behandeld bij een downloadovereenkomst als bij een andere soort koopovereenkomst? Het nieuwe lid 5 van artikel 5 boek 7 BW sluit regels omtrent bezitsverschaffing (artikel 7:9 BW), risico-overgang (artikel 7:11 BW) en tekortkoming (artikel 7:19a BW) uit van toepassing op de levering van downloadovereenkomsten. Wat voor gevolgen heeft dit voor de praktijk? En welke procedure moet worden aangehaald indien een downloadovereenkomst niet naar behoren wordt nagekomen? II. Probleemstelling en deelvragen Van een aantal onderwerpen van de consumentenkoopregeling is niet zeker of zij zonder meer van toepassing kunnen zijn op de downloadovereenkomst vanwege zijn bijzondere aard. Ik zal in dit onderzoek de focus leggen op de klachtplichtprocedure en nonconformiteit bij consumentenkoop. Waarom consumentenkoop? Levering van digitale inhoud zal veelal plaatsvinden tussen een bedrijf en een natuurlijke persoon. Het bedrijf wordt in dit verband gezien als de sterkere partij omdat het beschikt over veel middelen om eventueel in een rechtszaak veel bijstand te krijgen. Een natuurlijk 9 Het wetsvoorstel ziet ook op de vraag in welke gevallen een consument in geval van vertegenwoordiging zowel de verkoper-achterman als de tussenpersoon kan aanspreken. Omdat dit niet relevant is voor dit onderzoek, wordt alleen het gedeelte met betrekking tot de downloadovereenkomst behandeld Wet van 4 juni 2015, Staatsblad jaargang 2015, nr

7 persoon wordt meestal gezien als de zwakkere partij omdat zij vaak weinig of geen kennis heeft van haar rechten en plichten in een bepaald geval. De onderhandelingspositie van de natuurlijke persoon wordt dikwijls ondermijnd door het bedrijf. Ik heb gekozen voor het leerstuk van non-conformiteit, omdat het belangrijkste aan een overeenkomst de behoorlijke nakoming is. De downloadovereenkomst is nieuw en daarom is het belangrijk dat de consument weet waar hij aan toe is in het geval er niet behoorlijk wordt nagekomen. De klachtplicht strekt tot bescherming van de verkoper en staat in nauw relatie met conformiteit. Daarom wil ik hier ook de focus op leggen. De rechtsregels omtrent digitale inhoud zijn vernieuwend en staan nog in de kinderschoenen en daarom verdient rechtsbescherming van de consument in dit verband volop de aandacht. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is: Op welke manier kunnen de leerstukken over non-conformiteit en de klachtplicht bij consumentenkoop toepasbaar zijn op de downloadovereenkomst? Om de probleemstelling op een adequate wijze te kunnen beantwoorden, zal ik de volgende deelvragen gebruiken bij mijn onderzoek: 1. Wat houden de leerstukken klachtplichtprocedure en conformiteit in? 2. Welke onderscheidingen zijn er te maken in digitale producten en waarom? 3. Wat is er in de jurisprudentie reeds bepaald over digitale producten en de levering van digitale inhoud? 4. Hoe moeten gratis beschikbaar gestelde downloads juridisch worden gekwalificeerd en behandeld? 5. Welke regels van non-conformiteit kunnen problemen opleveren bij toepassing op de levering van een downloadovereenkomst en bij de levering van digitale updates? 6. Welke regels van de klachtplichtprocedure kunnen problemen opleveren bij toepassing op de levering van een downloadovereenkomst en bij de levering van digitale updates? 7. Welke aspecten uit het Europees recht kunnen worden gebruikt bij het vormen van toepasselijke regels? 7

8 III. Opzet en onderzoeksmethode Het onderzoek begint in hoofdstuk 1 met een uiteenzetting van de belangrijkste rechtsregels met betrekking tot conformiteit. Dit zal herhaald worden in hoofdstuk 2 omtrent de klachtplicht en deze beide onderwerpen zullen worden geanalyseerd voor zover deze relevant zijn voor dit onderzoek. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 beschreven welke rechtsregels tegenwoordig van toepassing zijn in relatie tot digitale producten. Aan de hand van de analyse van de reeds bestaande regels omtrent digitale producten en de regels omtrent conformiteit en de klachtplicht bij consumentenkoop, zal in hoofdstuk 4 onderzocht worden of het mogelijk is deze leerstukken op overeenkomstige wijze toe te passen op de downloadovereenkomst. Hierbij zal een kritische blik worden geworpen op de wijziging van artikel 7:5 BW. Uit deze analyses zal getracht worden passende rechtsregels te vormen met betrekking tot de conformiteit en klachtplicht bij de levering van digitale inhoud. Tot slot wordt er in de conclusie een antwoord gegeven op de centrale vraag waarbij eerst in het kort ingegaan wordt op de bevindingen van het onderzoek. De conclusie zal tevens een aanbeveling bevatten die bestaat uit aanpassen van de huidige wet. De klassiek juridisch methode zal worden gebruikt; er wordt getracht antwoord te geven op een rechtsvraag. Dit gebeurt aan de hand van uiteenzettingen, beschouwingen en analyses. Het onderzoek zal voornamelijk bestaan uit literatuuronderzoek. Perspectieven van verschillende auteurs worden toegelicht en geanalyseerd. Verder komt jurisprudentie van het Hof van Justitie, de Hoge Raad en lagere rechtspraak aan bod ter ondersteuning van en als aanvulling op de argumenten. 8

9 1. Consumentenkoop en non-conformiteit 1.1. Consumentenkoop De koopovereenkomst in een bijzondere overeenkomst die een eigen regeling heeft in het Burgerlijk Wetboek. In titel 1 van Boek 7 BW vindt men de algemene bepalingen omtrent de koopovereenkomst. Er zijn verschillende soorten koop te onderscheiden en consumentenkoop is daar een van. Er is volgens artikel 7:5 lid 1 juncto 7:1 BW sprake van een consumentenkoop indien een professionele verkoper een koop van een roerende zaak 12 sluit met een consument tegen betaling van een prijs in geld. 13 Een consument is een natuurlijke persoon die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit handelt. 14 Als een koopovereenkomst de kwalificatie van consumentenkoop krijgt dan zijn daar twee rechtsgevolgen aan verbonden. 15 Ten eerste is dan een aantal bijzondere bepalingen op de overeenkomst van toepassing. Deze artikelen zijn te herkennen aan de woorden bij de consumentenkoop. Voorbeeld hiervan is artikel 7:18 lid 2 BW dat bepaalt dat bij een consumentenkoop wordt vermoedt dat de zaak bij aflevering al een gebrek had als dit gebrek binnen 6 maanden verschijnt. De bewijslast van de consument wordt hierdoor verlicht. Zie hierover meer in paragraaf 2.3. Daarnaast zijn de kooptitel en de regels over tekortkoming van de verkoper in boek 3 en 6 BW door de kwalificatie van dwingend recht, zo volgt uit artikel 7:6 BW. Van de artikelen 11, 12, 13, 26 en 35 van boek 7 mag echter wel worden afgeweken 16, maar een dergelijke afwijkende afspraak mag niet opgenomen worden in de algemene voorwaarden bij een overeenkomst. In dit onderzoek zal de focus liggen op de consumentenkoop. Dit gebied is interessant voor het onderzoek vanwege de bescherming die het consumentenrecht biedt. De consument krijgt meer bescherming door de toepasselijkheid van de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 7 en bepaalde afwijkende bepalingen zoals het zojuist genoemde artikel 7:18 BW. De ratio van de bescherming ligt in de gedachte dat de consument wordt beschouwd als de zwakkere partij is bij een 12 Roerend zijn alle zaken die niet onroerend zijn, artikel 3:3 lid 2 BW. Zaken zijn de voor de menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, art 3:2 BW. 13 Art. 7:5 lid 1 BW luidt: In deze titel wordt verstaan onder "consumentenkoop": de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 14 Richtlijn 2011/83/EU, overweging Klik, Handboek Consumentenrecht, p Art. 7:6 lid 2 BW. 9

10 overeenkomst. 17 Hij heeft vaak minder ruimte tot onderhandelen dan een professionele partij die vaak beter geïnformeerd is. 18 De gemiddelde consument zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie, is de gemiddelde consument die redelijk geïnformeerd en redelijk omzichtig en oplettend is. 19 De consument heeft een ongelijke positie ten opzicht van de verkoper. Deze juridische en economische ongelijkwaardige verhouding kan bijvoorbeeld door wetgeving worden opgelost Conformiteit Artikel 7:17 lid 2 BW luidt: Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Wanneer een persoon een koopovereenkomst aangaat met een verkoper, dan koopt hij het goed om een bepaalde reden en met bepaalde verwachtingen. Hij mag verwachten dat wat hij uiteindelijk geleverd krijgt, voldoet aan zijn verwachtingen. Dit wordt het conformiteitsvereiste genoemd en is wettelijk geregeld in artikel 7:17 BW. Met de woorden niet beantwoorden aan de overeenkomst wordt bedoeld ieder verschil tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de afgeleverde zaak. 21 Hierbij spelen 3 aspecten een rol, namelijk identiteit, kwantiteit en kwaliteit. Bij identiteit en kwantiteit geldt dat de verkoper niet conform de overeenkomst levert als hij een andere zaak of een zaak van een andere soort levert of als het afgeleverde in getal maat of gewicht afwijkt. 22 Artikel 7:17 lid 2 bevat de bepaling met betrekking tot kwaliteit. Het gaat dan om de verwachte eigenschappen van de zaak. Als uitgangspunt geldt geschiktheid voor normaal gebruik. Wat precies onder normaal gebruik kan worden verstaan, wordt verder niet uitgelegd in de parlementaire 17 Of dit daadwerkelijk zo is, wordt bediscussieerd in de literatuur. Zie hierover o.a. Straetmans, Consument en markt, Deurne: Kluwer België 1998; Langemeijer, De gerechtigheid in ons Burgerlijk vermogensrecht, bew. door Schrage, Zwolle Hof van Justitie, 13 maart 2013, zaak C- 415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz) r.o Artikel 5 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken; Hof van Justitie 16 juli 1998, zaak C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide en Rudolf Tusky/Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt), Jur. I-4657, r.o Rinkes, Het beeld van de consument, p Klik, Handboek Consumentenrecht, p Art. 7:17 lid 3 BW. 10

11 geschiedenis. Volgens Klik staat normaal gebruik los van de overeenkomst, gelezen in samenhang met bijzonder gebruik dat bij overeenkomst is voorzien. 23 Het criterium normaal gebruik blijft echter vaag en het is daarom lastig te bepalen wat hieronder kan worden geschaard. De vraag wat de koper aan eigenschappen mag verwachten is dus afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De betaalde prijs zal vaak relevant zijn: de koper mag minder kwaliteit verwachten bij bijzonder lage prijzen. 24 Artikel 7:17 lid 2 BW zegt verder dat er bij de verwachting van de eigenschappen gelet moet worden op de aard van de zaak en de mededelingen die de koper heeft gedaan omtrent het gekochte goed. In de praktijk wordt hieruit afgeleid dat de koper een onderzoeksplicht heeft en de verkoper een mededelingsplicht Onderzoeksplicht van de koper Dat de koper een onderzoeksplicht heeft, wordt afgeleid uit de woorden waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen in lid 2 van artikel 7:17 BW. Waar de koper twijfelt of moet twijfelen, moet hij zelf onderzoek verrichten of de verkoper vragen stellen. 26 Of er op de koper een onderzoeksplicht rust, hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden worden mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan gerekend, maar ook eventuele omstandigheden die de koper hebben moeten doen twijfelen of de zaak bepaalde eigenschappen bezit. 27 Elementen die daar een rol bij spelen zijn bijvoorbeeld de aard van de zaak, de aard en zichtbaarheid van het gebrek, de hoedanigheid van beide partijen, de hoogte van de prijs en de plaats van de verkoop. 28 Een consument die een nieuwe fiets heeft gekocht in een fietsenwinkel hoeft niet snel uit te gaan van een gebrek, terwijl van de koper die een tweedehandsauto heeft gekocht via meer onderzoek mag worden verwacht. Als de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met een eventueel gebrek aan de zaak dan kan hij zich niet op non-conformiteit beroepen, zo volgt uit artikel 7:17 lid 5 BW. Uit de Memorie van Toelichting bij de implementatie van de Richtlijn Consumentenkoop blijkt dat het redelijkerwijs bekend kunnen zijn de koper geen onderzoeksplicht oplegt, maar voorkomt dat de koper zich er op beroept 23 Klik, Conformiteit bij koop, p , p Parl. Gesch. boek 7, p Castermans & Krans, T&C Burgerlijk Wetboek bij artikel 17 Boek Castermans & Krans, T&C Burgerlijk Wetboek bij artikel 17 Boek HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4815, r.o Castermans & Krans, T&C Burgerlijk Wetboek bij artikel 17 Boek 7. 11

12 dat hem het gebrek onbekend was terwijl het gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan. 29 De bewijslast ligt bij een consumentenkoop op de verkoper volgens artikel 7:18 lid 2 BW. Volgens deze bepaling wordt de zaak vermoedt bij aflevering ondeugdelijk te zijn geweest als het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering heeft gemanifesteerd, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Bij de aard van de afwijking wordt gedacht aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door een handeling van de koper. 30 In een recente uitspraak van het Hof van Justitie oordeelde het Hof dat de consument slechts een beroep kan doen op deze bewijsverlichting als hij bepaalde feiten bewijst. 31 Ten eerste moet de consument het bestaan van een gebrek aan overeenstemming bewijzen. Hij is niet verplicht om de oorzaak van dat gebrek te bewijzen of te bewijzen dat de oorsprong ervan te wijten is aan de verkoper. 32 Ten tweede moet de consument bewijzen dat het gebrek zich binnen een termijn van zes maanden daadwerkelijk heeft gemanifesteerd. 33 Als de consument die feiten kan bewijzen, hoeft hij niet te bewijzen dat het gebrek bestond bij aflevering van het goed. De verkoper dient in dat geval te bewijzen dat het gebrek het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich na de aflevering van het goed heeft voorgedaan. 34 Slaagt de verkoper erin dit te bewijzen dan komt het bewijsvermoeden te vervallen. Is hij er echter niet in geslaagd, dan kan de consument een beroep doen op de rechten die hem toekomen volgens Richtlijn 1999/44/EG (de remedies van artikel 7:21 en 7:22 BW, zie paragraaf 1.6) Onderzoeks- en mededelingsplicht van de verkoper Als de koper vragen (en eventueel vervolgvragen) stelt over een bepaald aspect van de zaak, dan is hij op dat punt zijn onderzoeksplicht nagekomen. Als van de verkoper 29 Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf Hazet Ochten BV), r.o Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf Hazet Ochten BV), r.o Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf Hazet Ochten BV), r.o Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf Hazet Ochten BV), r.o Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf Hazet Ochten BV), r.o

13 mag worden verwacht dat hij mededelingen doet over bepaalde negatieve aspecten van de te verkopen zaak, vervalt de onderzoeksplicht van de koper. Zo oordeelde de Hoge Raad ook in een recent arrest: Daarbij geldt als uitgangspunt dat wanneer de verkoper mededelingen heeft gedaan over de eigenschappen van de zaak waarop de koper mocht afgaan, de verkoper de koper niet kan tegenwerpen dat hij geen onderzoek heeft verricht. 36 De verkoper moet rekening houden met het normale gebruik van de zaak en met wat hij weet of moet weten over het bijzondere gebruik. 37 Hij heeft in zoverre een mededelingsplicht in het geval hij weet of moet weten dat de zaak ongeschikt is voor het normale of bijzondere gebruik ervan. Schending van de mededelingsplicht kan ertoe leiden dat de consument de aanwezigheid van bepaalde eigenschappen mag verwachten die hij niet mocht verwachten als de verkoper zijn mededelingsplicht was nagekomen. Indien een onwetende verkoper op de hoogte had moeten zijn, houdt dit in dat hij een onderzoeksplicht heeft verzaakt Risico-overgang Eén van de verplichtingen van de verkoper is aflevering 39 van de gekochte zaak. Zodra de verkoper de zaak heeft afgeleverd, is de zaak voor risico van de koper, zo volgt uit de hoofdregel van artikel 7:10 BW. Risico in deze zin gaat om de vraag voor wiens rekening de financiële gevolgen komen als de verkochte zaak teniet gaat, beschadigd raakt of anderszins in waarde achteruitgaat. 40 Het moment van de aflevering is bepalend. Na aflevering is de koper aansprakelijk en hij behoort toch de koopprijs te betalen. Dit is anders indien de verkoper schuld heeft aan de beschadiging of het tenietgaan en hem dit kan worden toegerekend of het volgens de verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. 41 Het risico gaat zelfs over indien de eigendom in de zin van artikel 7:9 BW nog niet is overgedragen. Als bij een consumentenkoop is afgesproken dat de zaak wordt bezorgd bij de koper door de verkoper, dan is de ontvangst van de zaak het moment van aflevering, artikel 36 HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4815, r.o. 2.4; HR 14 november 2008, NJ 2008/588, ECLI:NL:HR:2008:BF0407 (Van Dalfsen/Kampen). 37 Castermans & Krans, T&C Burgerlijk Wetboek, artikel 7:17 BW. 38 Castermans & Krans, T&C Burgerlijk Wetboek, artikel 7:17 BW. 39 Art. 7:9 lid 2 BW: Onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in het bezit van de koper. 40 Hijma, Asser 7-I* Koop en ruil, 501 algemeen. 41 Hijma, Asser 7-I* Koop en ruil, 506 toerekening. 13

14 7:11 BW. Hiermee bedoelt de wetgever dat de consument daadwerkelijk (feitelijk) over de zaak moet beschikken Wat zijn de rechtsgevolgen van non-conformiteit? Het systeem dat de rechtsgevolgen van non-conformiteit beheerst, is een getrapt systeem. Afdeling 3 van boek 7 BW behandelt dit systeem. Artikel 7:21 lid 1 BW bevat drie bijzondere bevoegdheden om alsnog nakoming van de verkoper te vorderen: aflevering van het ontbrekende (sub a), herstel (sub b), of vervanging (sub c). Hiermee wordt de non-conformiteit gecorrigeerd. Onder herstel moet worden verstaan het, in het geval van een gebrek, in overeenstemming brengen met de overeenkomst. Aflevering van het ontbrekende kan worden gevorderd als het afgeleverde in getal, maat of gewicht van het overeengekomen afwijkt, artikel 7:17 lid 3 BW. Voor vervanging kan worden gekozen indien bijvoorbeeld een andere zaak of een zaak van een ander soort dan was overeengekomen is geleverd, artikel 7:17 lid 3. Een vereiste is dat de afgeleverde zaak vatbaar is voor vervanging. 43 De oorspronkelijke zaak moet daarbij worden teruggegeven aan de verkoper. De verplichting hiertoe is te beschouwen als een verbintenis uit de wet. 44 Als herstel of vervanging niet geheel onmogelijk is of niet kan worden gevergd van de verkoper (artikel 7:21 lid 4 BW) of als de verkoper tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting tot herstel of vervanging, dan komen de bevoegdheden van artikel 7:22 BW in beeld (artikel 7:22 lid 2 BW). Op grond van dit lid 1 kan de koper de overeenkomst ontbinden (sub a) of de prijs verminderen (sub b). Ontbinding is niet mogelijk bij een te geringe afwijking van de overeenkomst. 45 Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. 46 Na ontbinding van de overeenkomst blijft de rechtsgrond voor de nakoming bestaan, maar ontstaat een verplichting tot ongedaanmaking van alle verrichte prestaties. 47 Naast nakoming bestaat de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de verkoper. Op grond van artikel 7:24 lid 1 BW jo 6:74 en 6:75 BW kan dit worden gevorderd. 42 Kamerstukken II , , nr. 3, p Asser 7-I* Koop en ruil, nr. 397 Vervanging van de zaak. 44 Asser 7-I* Koop en ruil, nr. 397 Vervanging van de zaak. 45 Richtlijn 2011/83/EU, artikel 3 lid Art. 6:269 BW. 47 Art. 6:271 BW. 14

15 2. Klachtplicht In het vorige hoofdstuk is aangetoond dat het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 BW de koper en de verkoper ertoe verplichten te handelen volgens de koopovereenkomst. Als de geleverde zaak non-conform is, moet de koper dit op tijd aangeven bij de verkoper om zijn rechten te behouden. In verband hiermee is in de wet een klachttermijn gegeven; de klachtplicht is nader uitgewerkt in de rechtspraak. 48 De achterliggende gedachte van de klachtplicht is de bescherming van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. 49 Voor de koper betekent het voldoen aan de klachtplicht een basis voor een rechtsvordering op grond van nonconformiteit. 50 Er staan bij dit leerstuk dus twee belangen tegenover elkaar: het belang van de koper om na levering te kunnen klagen over het geleverde en het belang van de verkoper om niet een langdurige tijd in onzekerheid te blijven of het geleverde aan de overeenkomst beantwoordt Reikwijdte en toepassing van artikel 7:23 BW De algemene regel is terug te vinden in artikel 6:89 BW 51 en is van toepassing op alle verbintenissen. 52 Artikel 7:23 BW is hiervan een uitwerking (lex specialis) en is van toepassing op de koop. Lid 1 bevat een bijzondere regeling voor de consumentenkoop; De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. Hieruit kan worden afgeleid dat deze bepaling alleen van toepassing is in gevallen waarin de overeenkomst geheel of gedeeltelijk is nagekomen. Het gaat immers om de ondeugdelijke aflevering in de zin van artikel 7:17 BW. Als er geen prestatie is verricht, dan is er ook geen sprake van een klachtplicht. 53 Een verschil tussen artikel 48 O.a. in HR Pouw/Visser dat verder in dit hoofdstuk wordt behandeld. 49 Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p Castermans & de Graaff, Samenloop in een meerlagige rechtsorde, Kluwer, 2013, p Art 6:89 BW luidt: De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. 52 Klik, Handboek Consumentenrecht, p HR 23 maart 2007, NJ 2007/176, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, r.o. 4.3 (Brocacef/ FGC). 15

16 6:89 BW en 7:23 BW is dat de laatste op grond van artikel 7:6 BW van dwingend recht is, terwijl artikel 6:89 BW van regelend recht is. Een ander verschil is dat artikel 7:23 BW een andere (korte) verjaringstermijn kent dan artikel 6:89 BW. Op grond van artikel 6:89 BW geldt de algemene verjaringstermijn van vijf jaar. 54 De sanctie op de niet tijdige kennisgeving is verval van alle rechtsvorderingen en verweren van de koper Welke termijnen worden gehanteerd? Vervaltermijn De kern van artikel 7:23 lid 1 BW is kennisgeving van non-conformiteit binnen bekwame tijd. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd bezwaar heeft gemaakt, niet in algemene zin worden beantwoord. 56 Uit artikel 7:23 lid 1 BW kan worden afgeleid dat de koper een onderzoeksplicht en mededelingsplicht heeft. Volgens de Hoge Raad in het arrest Pouw/Visser dient de koper ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten (onderzoeksplicht) en binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper (mededelingsplicht). 57 Het is van belang dat binnen de gegeven termijn wordt geklaagd en belangrijker is vanaf welk moment de termijn ingaat. Zoals eerder vermeld, bevat artikel 7:23 lid 1 BW een afwijkende regeling voor de klachtplicht bij consumentenkoop. De termijn loopt vanaf het moment van feitelijke ontdekking. Dit verschilt met de niet-consumentenkoop waarbij de termijn begint te lopen vanaf het moment dat de koper redelijkerwijs had behoren te weten. Kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking is in ieder geval tijdig. 58 De termijn van twee maanden is niet een termijn voor het doen van onderzoek, maar voor de kennisgeving. Voor de consument-koper is de onderzoeksplicht dus vervallen. Voor zowel de termijn van onderzoek als van 54 Zie art. 3:307 BW. 55 Parl. Gesch. boek 6, p HR 29 juni 2007, NJ 2008/606, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, r.o (Pouw c.s./visser c.s.). 57 HR 29 juni 2007, NJ 2008/606, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, r.o (Pouw c.s./visser c.s.). 58 Klik, Handboek Consumentenrecht, p

17 mededeling bij consumentenkoop geldt dat het hanteren van vaste termijnen nadrukkelijk wordt afgewezen door de Hoge Raad. 59 Volgens de Hoge Raad gaat de vervaltermijn opnieuw in, in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. 60 De verkoper verdient immers ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden, op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering De kennisgeving Hoe moet er geklaagd worden? De mededeling aan de verkoper is vormvrij, gelet op artikel 3:37 lid 1. Er kan echter niet worden volstaan met de enkele mededeling dat de zaak non-conform is. De koper dient aan te geven wat de aard en omvang van het gebrek is. 62 In de recente uitspraak in de zaak Faber van het Hof van Justitie laat ook het Hof zich uit over de wijze van kennisgeving. Het Hof zegt in deze uitspraak dat de koper kan niet worden verplicht worden te bewijzen dat het gebrek daadwerkelijk een invloed heeft op het gekochte goed of worden verplicht de precieze oorzaak van het gebrek aan te geven. 63 De consument heeft namelijk in vergelijking met de verkoper minder informatie over de eigenschappen en de staat van de verkochte zaak. 64 Om nuttig te zijn voor de verkoper moet de inhoud van de kennisgeving een aantal aanwijzingen bevatten (de mate van nauwkeurigheid hiervan hangt af van de omstandigheden van het geval) over de aard van het betrokken goed, de inhoud van de desbetreffende koopovereenkomst en de wijze waarop het gestelde gebrek zich concreet heeft gemanifesteerd. 65 Het Hof concludeert dat de kennisgeving slechts betrekking heeft op het bestaan van het gebrek en voor die kennisgeving geen bewijsregels 59 Klik, Handboek Consumentenrecht, p HR 29 juni 2007, NJ 2008/606, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, (Pouw c.s./visser c.s.). r.o HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, r.o HR 11 juni 2010, NJ 2010/331, ECLI:NL:HR:2010:BL8297 ([I]/Van Lanschot Bankiers). 63 Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf Hazet Ochten BV) r.o Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf Hazet Ochten BV) r.o Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf Hazet Ochten BV) r.o

18 gelden die het voor die consument onmogelijk of uiterst moeilijk maken om zijn rechten uit te oefenen Verjaringstermijn Als de koper de verkoper tijdig een kennisgeving op grond van artikel 7:23 lid 1 BW heeft gedaan dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt en er daarna niet meer op zou terugkomen, dan zou de verkoper gedurende lange tijd in onzekerheid blijven. In artikel 7:23 lid 2 wordt daarom verjaringstermijn van twee jaar gehanteerd dat begint te lopen na de gedane kennisgeving. Volgens de Hoge Raad strekt deze bepaling ertoe te gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die, en ieder verweer van de koper dat, feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. 67 Deze termijn geldt zowel bij consumentenkoop als bij niet-consumentenkoop. De verjaring kan worden gestuit door bijvoorbeeld een aanmaning op grond van artikel 3:317 BW. Het gevolg is dat de termijn dan opnieuw begint te lopen Wat zijn de rechtsgevolgen en sancties? Als er tijdig wordt geklaagd, kan de koper gebruikmaken van zijn recht op aflevering van het ontbrekende, herstel, of vervanging (7:21 lid 1 BW) dan wel ontbinding van de koopovereenkomst (artikel 7:22 lid 1 sub a juncto lid 2 BW), prijsvermindering (artikel 7:22 lid 1 sub b BW) of schadevergoeding (artikel 7:24 BW) op grond van non-conformiteit. Schending van de klachttermijn heeft verstrekkende gevolgen voor de koper. Het betekent verval van alle rechtsvorderingen en verweren van de koper die hij kan baseren op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. 68 Deze verjaringsregel geldt ook voor een rechtsvordering uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). 69 Met betrekking tot een rechtsvordering op basis van bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW) wordt aangenomen dat de verjaringsregel zich ook hierover uitstrekt. 70 De Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan ten 66 Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf Hazet Ochten BV) r.o HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno Holding Baarn/Gemeente Sluis), r.o Art 7:23 lid 2 BW 69 HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno Holding Baarn/Gemeente Sluis), r.o. 4.3.; HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I), r.o Castermans & De Graaff, Samenloop in een meerlagige rechtsorde, Kluwer 2013, p

19 aanzien van bedrog, maar in lagere rechtspraak en in de literatuur wordt vaak geoordeeld dat een beroep op bedrog vervalt in geval van schending van de klachtplicht. 71 Tevens kan de consument geen aanspraak maken op rechtsvorderingen die gebaseerd zijn op dwaling in de zin van artikel 6:288 BW. De wetgever en de Hoge Raad hebben verklaard dat dwaling onder het bereik van de klachtplicht valt waardoor de sanctie van verval van rechtsvordering ook geldt voor een rechtsvordering op grond van dwaling. 72 Bij schending van de klachtplicht staat het belang van de verkoper voorop en dit mag niet in het geding komen doordat de koper via een andere route hetzelfde resultaat probeert te bereiken zie bijv. Gerechtshof Amsterdam, 6 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7787 (tussenarrest); Castermans & De Graaff, Samenloop in een meerlagige rechtsorde, Kluwer HR 29 juni 2007, NJ 2008/606, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, (Pouw c.s./visser c.s.). r.o Parl. Gesch. Boek 7, p

20 3. Digitale inhoud 3.1. Definitie Het begrip digitale inhoud vindt zijn juridische oorsprong in het Europees Recht. De Consumentenrichtlijn geeft in overweging 19 van de preambule de volgende omschrijving: gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, zoals computerprogramma's, toepassingen, spellen, muziek, video's en teksten, ongeacht of de toegang tot deze gegevens wordt verkregen via downloaden of streaming, vanaf een materiële drager of langs een andere weg. 74 Voor de begripsomschrijving wordt er geen onderscheid gemaakt naar gelang de wijze waarop deze inhoud wordt verkregen. 75 Hieruit kan worden afgeleid dat digitale inhoud dus zowel applicaties op een smartphone of tablet omvat als de inhoud van CD s en DVD s. Downloaden is het kopiëren van een bestand van een computer op het internet naar je eigen computer. 76 Nadat het bestand is gedownload, kan ervan gebruik worden gemaakt. Streaming in deze zin betekent de directe distributie van media door de media in stukjes in een buffer te plaatsen zodat hier al gebruik van kan worden gemaakt zonder dat de gehele inhoud is gedownload. 77 Daaronder vallen bijvoorbeeld populaire programma s met een abonnementsvorm zoals Netflix 78 en Spotify 79, maar ook het kijken van filmpjes op YouTube en het online luisteren naar een radioprogramma. In het voorstel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (het GEKR) wordt ook een definitie gegeven. Deze luidt: gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd; daaronder vallen niet: (i) financiële diensten, inclusief diensten inzake online-bankieren; (ii) in elektronische vorm verstrekt juridisch of financieel 74 Richtlijn 2011/83/EU, overweging Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, , , nr. 3, pag (laatst geraadpleegd op 18 juli 2015). 77 Coats e.a. (2000). Streaming into the Future: Music and Video Online Symposium: Legal and Business Issues in the Digital Distribution of Music. Digital Commons, 20(2), pp Netflix is een videodienst waarbij on-demand films en series kunnen worden bekeken via internet. De populaire dienst is begonnen in de Verenigde Staten en heeft recent de Europese markt betreden, waaronder Nederland. 79 Spotify is een wereldwijd populaire dienst waarmee de gebruiker on-demand muziek kan luisteren via internet. De muziek kan worden opgeslagen in de applicatie op het account van de gebruiker, maar kan niet worden gedownload op een apparaat voor hergebruik. 20

21 advies; (iii) elektronische diensten in de gezondheidszorg; (iv) elektronische communicatiediensten en -netwerken, en bijbehorende faciliteiten en diensten; (v) gokken; (vi) het creëren van nieuwe digitale inhoud en het wijzigen van bestaande digitale inhoud door consumenten of andere interacties met de creaties van andere gebruikers. 80 Deze definitie is specifieker dan de definitie van de Consumentenrichtlijn. De definitie van het GEKR geeft aan dat ook personalisatiediensten onder het bereik van de regeling vallen, wat niet genoemd wordt in de Consumentenrichtlijn, maar wel een belangrijke component is gezien de rechtspraak over digitale inhoud. 81 Ook geeft deze definitie aan wat er niet valt onder het begrip en wordt op deze manier het begrip meer ingekaderd, waar aan de andere kant de Consumentenrichtlijn een ruimere toepassingsgebied hanteert door een norm te stellen die meer open is. Een ander verschil is dat het GEKR in de definitie niet bespreekt op welke manier toegang tot de digitale inhoud wordt verkregen, terwijl de Richtlijn aangeeft dat dat via downloaden of streaming kan. Artikel 5 sub b GEKR bepaalt dat overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud alleen onder het toepassingsgebied van het GEKR kunnen vallen indien die door de gebruiker kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt. 82 Aangezien de consument gestreamde materiaal maar één keer kan gebruiken, valt streaming niet onder het toepassingsgebied van het GEKR. 83 Van belang voor het toepassingsgebied is verder of er sprake is van een tegenprestatie en zo ja, wat deze dan kan inhouden. Artikel 5 sub b van het GEKR geeft aan dat voor toepassing van de Verordening op de overeenkomst het niet uitmaakt of de tegenprestatie een betaling in geld is of in een andere vorm. Overweging 19 van de preambule van de Consumentenrichtlijn vermeldt dat de Richtlijn van toepassing is op overeenkomsten inzake de levering van digitale inhoud en als digitale inhoud wordt geleverd op een materiële drager, zoals een cd of dvd, dient deze beschouwd te worden als goed in de zin van deze Richtlijn. 84 Artikel 2 lid 5 van de richtlijn bepaalt dat bij een verkoopovereenkomst de consument als 80 Voorstel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, art. 2 lid j. 81 Zie hierover het Beeldbrigade arrest waarin door de Hoge Raad werd bepaald dat titel 7.1 Burgerlijk Wetboek van toepassing is op de overeenkomst tot levering van digitale inhoud op een materiële drager als dit geïndividualiseerd is en de gebruiker er de feitelijke macht over kan uitoefenen. 82 Voorstel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, art. 5 sub b. 83 Loos, Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht, TvC/Consumentenrecht, 2014/, p Richtlijn 2011/83/EU, overweging 19 preambule. 21

22 tegenprestatie de prijs van het gekochte goed of de dienst betaalt, wat betekent dat de tegenprestatie bij een overeenkomst tot levering van digitale inhoud een betaling in geld is. 85 De Richtlijn hanteert dus als tegenprestatie een geldprijs. 86 Betekent dit dat gratis beschikbaar gestelde digitale inhoud niet onder de Richtlijn valt? Met gratis beschikbaar gestelde digitale inhoud wordt in dit stuk bedoeld digitale inhoud die kan worden verkregen met een ander soort betaling dan een betaling in geld. Digitale inhoud die geheel gratis is en dus zonder een tegenprestatie te doen kan worden verkregen, kan niet het onderwerp zijn van een koopovereenkomst. Loos beargumenteert dat bij overeenkomsten tot levering van digitale inhoud waarbij geen geldprijs hoeft te worden betaald, er wel degelijk een tegenprestatie bestaat bijvoorbeeld in de vorm van persoonsgegevens. 87 Dit is mijns inziens een valide argument, omdat de verkregen informatie wordt gebruikt voor bijvoorbeeld reclamedoeleinden, waarmee de verkoper winst kan maken. In principe wordt er dus een tegenprestatie geleverd met een middel dat een geldelijke waarde vertegenwoordigd. Daarom kan worden beargumenteerd dat beide regelingen van toepassing zijn ongeacht of de tegenprestatie bestaat uit een geldprijs of uit een andere vorm van betaling. 88 De wetgever heeft voor gebruik in het Nederlands rechtsstelsel gekozen voor de ruimere definitie. In het Burgerlijk Wetboek is in artikel 6:230g onder i BW de definitie van de Consumentenrichtlijn helemaal overgenomen. In boek 7 BW wordt er geen definitie genoemd, waardoor men ervan uit mag gaan dat de definitie in boek 6 BW ook geldt voor alle artikelen in boek 7 BW. 89 Gelijk aan de Consumentenrichtlijn stelt de consumentenkoop als tegenprestatie van een verkoopovereenkomst een betaling in geld. Dit valt af te leiden uit artikel 7:1 BW 90 juncto 7:5 lid 1 BW. Artikel 6:230g onder c BW verwijst naar artikel 7:5 BW, wat betekent dat in de afdeling dezelfde definitie van consumentenkoop moet worden gehanteerd als in dit artikel. De nieuwe afdeling is overgenomen uit de Richtlijn met dezelfde achterliggende 85 HR 27 april 2012, NJ 2012/293, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, r.o Richtlijn 2011/83/EU, art. 2 lid Loos, Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht, TvC/Consumentenrecht, 2014/, p Loos, Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht, TvC/Consumentenrecht, 2014/, p De implementatie van het nieuwe regime voor overeenkomsten op afstand, Jeloschek & Van Druenen, IR 2013/2, p Deze luidt: Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. 22