Over proportionele aansprakelijkheid, terughoudendheid & hoe de diverse rechtsprekende instanties hiermee om gaan.

Transcriptie

1 Over proportionele aansprakelijkheid, terughoudendheid & hoe de diverse rechtsprekende instanties hiermee om gaan. Naam: Mandy Boertjes ANR: Master: Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Begeleider: Mw. mr. D.J.B. Op Heij Tweede lezer: Mw. mr. C.B.M.C. Zegveld Datum: 18 december 2014

2 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie, welke ik heb geschreven voor het behalen van mijn master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht aan Tilburg University. Het onderwerp van deze scriptie is proportionele aansprakelijkheid en de terughoudende toepassing daarvan. Ik heb voor dit onderwerp gekozen, omdat proportionele aansprakelijkheid tegen mijn rechtsgevoel in gaat. In het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht zijn namelijk een aantal vereisten waaraan moet zijn voldaan, alvorens je iemand kunt aanspreken tot het vergoeden van jouw schade. Wanneer proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast, is dat omdat één van die vereisten niet met zekerheid kan worden vastgesteld, te weten het causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de geleden schade. Er kunnen dan namelijk meerdere oorzaken aan de schade ten grondslag hebben gelegen. De rechter wijst in dat geval een deskundige aan die moet bepalen welk deel van de schade de veroorzaker moet vergoeden. Het kan dan dus zijn dat de schadeveroorzaker wordt veroordeeld tot het vergoeden van een deel van de schade, terwijl hij deze schade niet, of niet in die mate, heeft veroorzaakt. Om deze reden druist het toepassen van proportionele aansprakelijkheid tegen mijn rechtsgevoel in. De Hoge Raad schrijft om dezelfde reden dan ook terughoudendheid voor bij het toepassen van proportionele aansprakelijkheid, zo blijkt sinds het arrest Fortis/Bourgonje. 1 De Hoge Raad geeft echter niet aan wat precies met die terughoudende toepassing bedoeld wordt. En wanneer proportionele aansprakelijkheid dan wel of juist niet moet worden toegepast. Met het schrijven van deze scriptie wil ik daar graag een antwoord op vinden. Ook wil ik achterhalen hoe de rechtbanken en gerechtshoven met proportionele aansprakelijkheid en de voorgeschreven terughoudende toepassing omgaan. Houden zij zich aan de voorwaarden voor toepassing zoals voorgeschreven door de Hoge Raad? En houden zij zich aan de door diezelfde Hoge Raad voorgeschreven terughoudendheid? Graag zou ik van deze gelegenheid gebruik willen maken om mevrouw Op Heij te bedanken voor de tijd die zij heeft genomen om mij te begeleiden tijdens het schrijven van deze scriptie. En voor de zeer nuttige feedback die ze mij heeft gegeven, die ik bovendien altijd zeer snel mocht ontvangen. Daarnaast wil ik mevrouw Zegveld bedanken voor de tijd die zij als tweede lezer heeft willen vrij maken voor het beoordelen van mijn scriptie. Ook wil ik graag mijn familie en vrienden bedanken voor de belangstelling die zij altijd in mijn studie hebben getoond. In het bijzonder wil ik mijn vriend bedanken voor zijn steun tijdens het schrijven van mijn scriptie en het vertrouwen dat hij in mij heeft. 1 HR 24 december 2010, ECLI:NL:PHR2010: BO1799 (Fortis/Bourgonje). 1

3 Inhoudsopgave 0 Inleiding. 4 1 Hoofdstuk 1: Proportionele aansprakelijkheid: Stand van zaken Aansprakelijkheid Proportionele aansprakelijkheid Billijkheidscorrectie Alternatieven voor proportionele aansprakelijkheid Kansschade Omkeringsregel Matiging op grond van eigen schuld art. 6:101 BW Conclusie 12 2 Hoofdstuk 2: Invulling proportionele aansprakelijkheid door de Hoge Raad: Welke voorwaarden stelt hij? En wat bedoelt hij met de voorgeschreven terughoudendheid? Terughoudendheid: Fortis/Bourgonje Wel proportionele aansprakelijkheid Werkgeversaansprakelijkheid Geen proportionele aansprakelijkheid Geen causaliteitsonzekerheid: volledige schadevergoeding Geen causaliteitsonzekerheid: afwijzing schadevergoeding Alternatieven voor proportionele aansprakelijkheid Kansschade Omkeringsregel Matiging op grond van eigen schuld art. 6:101 BW Combinatie van leerstukken Conclusie 21 3 Hoofdstuk 3: Invulling proportionele aansprakelijkheid door lagere rechtsprekende instanties: Houden zij zich aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden en terughoudendheid? Wel proportionele aansprakelijkheid Geen proportionele aansprakelijkheid: geen causaliteitsonzekerheid Geen proportionele aansprakelijkheid: geen csqn-verband Geen proportionele aansprakelijkheid: wel csqn-verband Geen proportionele aansprakelijkheid: deels wel, deels geen causaal verband Alternatieven Restcategorie: onredelijke om schade te verdelen & onzekerheid omtrent fout Conclusie Hoofdstuk 4: Analyse De door de Hoge Raad gestelde voorwaarden en terughoudendheid Lagere rechtsprekende instanties Waarom past de Hoge Raad soms geen proportionele aansprakelijkheid toe? Lagere rechtsprekende instanties Wanneer wordt er voor een alternatief gekozen? Kansschade Omkeringsregel Matiging op grond van eigen schuld art. 6:101 BW Lagere rechtsprekende instanties Waar ligt de grens?

4 4.4.1 Waar trekt de Hoge Raad de grens? Centrale Raad van Beroep Lagere rechtsprekende instanties Conclusie Hoofdstuk 5: Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst

5 Inleiding Deze scriptie gaat over aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. Wanneer iemand schade veroorzaakt bij een ander, kan hij hiervoor op grond van dit artikel aansprakelijk worden gesteld. Hij zal dan de schade die de benadeelde heeft geleden moeten vergoeden, mits is voldaan aan de vereisten die artikel 6:162 BW stelt. Meer specifiek gaat deze scriptie over proportionele aansprakelijkheid. De rechter kan ervoor kiezen dat leerstuk toe te passen indien één van de vereisten van artikel 6:162 BW, namelijk het causaal verband tussen de fout en de schade, niet met zekerheid kan worden vastgesteld. Hierdoor kan iemand dan toch nog deels aansprakelijk worden gesteld voor de schade, ondanks de causaliteitsonzekerheid. Hoe groot het deel van de schade is dat moet worden vergoed, wordt bepaald door de rechter. Om dit percentage te bepalen schakelt de rechter een deskundige in. Deze deskundige schat in hoe groot de kans is dat de schade door de ene, dan wel door de andere gebeurtenis is veroorzaakt. Proportionele aansprakelijkheid werd door de rechtbank voor het eerst toegepast in 1999, gevolgd door de Hoge Raad in In 2010 bepaalde de Hoge Raad echter dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast, omdat het causaal verband niet met zekerheid is vast te stellen en dus niet aan alle vereisten van artikel 6:162 BW is voldaan. Niet duidelijk is echter wat de Hoge Raad precies bedoeld heeft met de terughoudende toepassing. Bovendien is het lastig in te schatten wanneer een rechter wel of juist niet voor een proportionele verdeling zal gaan kiezen. De bedoeling van deze scriptie is dan ook om dat beter voorspelbaar te maken door een inzicht te geven in waar de rechters een grens trekken voor het toepassen. Ik ga dit doen door middel van een literatuur- & jurisprudentieonderzoek. Door duidelijk te maken in welke gevallen rechters voor proportionele aansprakelijkheid kiezen en in welke gevallen niet, oftewel waar zij de grens trekken, zal het ook eenvoudiger worden dit in te schatten voor toekomstige rechtszaken. Ook zal ik kijken wat voor uitwerking de door de Hoge Raad voorgeschreven voorwaarden en terughoudendheid hebben op de praktijk: hoe gaan de rechtbank en het gerechtshof om met proportionele aansprakelijkheid en houden zij zich ook aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden? Passen zij het net zo snel of misschien sneller toe dan de Hoge Raad? En houden zij zich hierbij aan de door de Hoge Raad voorgeschreven terughoudendheid? Het is voor de rechtszekerheid van belang om antwoord te vinden op deze vragen. Voor zowel benadeelden als vergoedingsplichtigen is het namelijk van belang om een inschatting te kunnen maken van hoe terughoudend rechters zijn met het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. Benadeelden kunnen dan beter van te voren inschatten of zij (een deel van) hun schade vergoed zullen krijgen. En schadeveroorzakers zal het meer duidelijkheid geven of zij daadwerkelijk schade zullen moeten vergoeden. Het zal voor beide partijen dus meer rechtszekerheid bieden. Uit de literatuur die ik bestudeerd heb, blijkt dat er al veel onderzoek is gedaan naar proportionele aansprakelijkheid. Er is voldoende literatuur te vinden dat proportionele aansprakelijkheid als onderwerp heeft. Zo geven Akkermans en Van Dijk 2 een inventarisatie van de stand van zaken met betrekking tot de in deze scriptie besproken leerstukken in het tijdschrift Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade. Zij behandelen hierbij ook diverse arresten. Wouters 3 geeft in het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie een overzicht van arresten rondom proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans. In de literatuurlijst zijn nog meer tijdschriftartikelen te vinden die ik voor het schrijven van deze scriptie heb geraadpleegd. Er is dus al veel geschreven over proportionele aansprakelijkheid. Wat dit onderzoek echter anders maakt, is dat ik een volledig overzicht heb gemaakt van alle jurisprudentie over proportionele aansprakelijkheid. Daarnaast geef ik de grenzen aan die de Hoge Raad in diverse jurisprudentie heeft gesteld aan 2 Akkermans en Van Dijk, AV&S 2012/17. 3 Wouters, WPNR 2013/6973 en WPNR 2013/

6 toepassing van het leerstuk. Ook laat ik zien hoe de rechtbanken en gerechtshoven met deze grens om gaan. Daarvoor behandel ik dus ook alle jurisprudentie van lager rechtsprekende instanties. Een overzicht daarvan is nog niet eerder geschreven. Tot slot zal ik ook de terughoudendheid behandelen die de Hoge Raad heeft voorgeschreven voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Ik zal een beschrijving geven van wat de Hoge Raad hier waarschijnlijk mee heeft bedoeld en analyseren hoe de lager rechtsprekende instanties ermee omgaan. Ook dit is nog niet eerder gedaan. Om een duidelijk beeld te krijgen van proportionele aansprakelijkheid, zal ik in het eerste hoofdstuk uitleggen wat proportionele aansprakelijkheid precies inhoudt en welke andere opties de rechter heeft. In het tweede hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van de jurisprudentie over deze onderwerpen. Daarna zal in het derde hoofdstuk worden gekeken hoe de rechtbanken en gerechtshoven dit alles toepassen in de praktijk. Tot slot wordt hiervan een analyse gemaakt, om zo de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden. Deze vraag luidt als volgt: Welke voorwaarden stelt de Hoge Raad aan toepassing van proportionele aansprakelijkheid, wat bedoelt hij met de terughoudendheid die hij voorschrijft bij toepassing van het leerstuk en welke grenzen stelt hij aan de toepassing? En hoe gaan lagere rechtsprekende instanties om met deze voorwaarden, terughoudendheid en grenzen? Ik zal deze hoofdvraag gaan beantwoorden met behulp van de volgende deelvragen: Stand van zaken: Wat houdt het leerstuk proportionele aansprakelijkheid in en wanneer wordt het toegepast? (beschrijving van literatuur (en beetje jurisprudentie) vanaf allereerste toepassing) Welke voorwaarden worden er door de Hoge Raad gesteld aan het toepassen van proportionele aansprakelijkheid? Wanneer past hij het leerstuk wel of juist niet toe? Wanneer kiest hij voor het toepassen van een ander leerstuk dan proportionele aansprakelijkheid? Wat bedoelt de Hoge Raad met terughoudendheid? (beschrijving van jurisprudentie vanaf Nefalit/Karamus en aantal uitspraken van daarvoor om ontstaan van het leerstuk weer te geven.) Hoe gaan de lagere rechtsprekende instanties om met proportionele aansprakelijkheid en de voorwaarden die de Hoge Raad aan toepassing ervan stelt? Houden zij zich aan de terughoudendheid die de Hoge Raad heeft voorgeschreven? (beschrijving van lagere rechtspraak vanaf Fortis/Bourgonje) Waar trekt de Hoge Raad de grens voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid? En hoe gaan lagere rechtsprekende instanties daarmee om? Blijven zij binnen die grenzen? (analyse van besproken literatuur en jurisprudentie) 5

7 Hoofdstuk 1: Proportionele aansprakelijkheid: stand van zaken Om de hoofdvraag van deze scriptie te beantwoorden, moeten we eerst kijken wat (proportionele) aansprakelijkheid precies inhoudt. Dit zal in de eerste en tweede paragraaf dan ook worden gedaan. In de derde paragraaf wordt de billijkheidscorrectie besproken. In paragraaf 4 zullen de alternatieve leerstukken in opeenvolgende subparagrafen worden besproken. Het gaat om de leerstukken kansschade, de omkeringsregel en matiging van schadevergoeding op grond van eigen schuld, art. 6:101 BW. Deze onderwerpen worden uitgelegd aan de hand van relevante literatuur, waarbij soms ook wordt verwezen naar jurisprudentie. De jurisprudentie zal echter pas uitgebreid aan bod komen in het tweede hoofdstuk, waar dieper op de onderwerpen wordt ingegaan. Tot slot volgt de conclusie. 1.1 Aansprakelijkheid Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, is het goed om eerst duidelijk te krijgen wat proportionele aansprakelijkheid precies is. Daarvoor is het belangrijk om eerst te bespreken hoe je in Nederland iemand aansprakelijk kan stellen. Je kan iemand aanspreken tot het vergoeden van jouw schade, indien die persoon jouw schade heeft veroorzaakt. Dit kan onder andere op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek: de onrechtmatige daad. Om iemand op basis van dit artikel aansprakelijk te stellen, moet (in principe) zijn voldaan aan een aantal criteria, namelijk: onrechtmatigheid, relativiteit, toerekening, schade en causaliteit. 4 Over dit laatste criterium zal het in deze scriptie gaan. Causaliteit wil zeggen dat er een verband moet zijn tussen de oorzaak van de schade en het gevolg, de schade zelf dus. Met een causaal verband wordt in deze zin ook wel een conditiosine-qua-non-verband (csqn-verband) bedoeld. Er is sprake van een csqn-verband wanneer de schade niet zou zijn opgetreden indien de onrechtmatige gedraging niet zou hebben plaatsgevonden. 5 Als dit criterium er niet zou zijn, zou je immers iedere willekeurige persoon kunnen aanspreken om jouw schade te vergoeden, omdat er dan geen verband nodig zou zijn tussen oorzaak en gevolg. Dat die situatie niet wenselijk is spreekt voor zich. Toch komt het in Nederland voor dat iemand schade moet vergoeden, terwijl niet zeker is of er sprake is van causaliteit tussen diens fout en de geleden schade. Er is dan vanwege de causaliteitsonzekerheid gekozen voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Dit leerstuk wordt in de volgende paragraaf besproken. Nu is eerst van belang te kijken naar wanneer er sprake is van causaliteitsonzekerheid. Het kan dan gaan om de een situatie waarbij meerdere oorzaken of juist personen kunnen worden aangewezen die voor de schade hebben gezorgd. Of het kan gaan om massaschade: er kan wel worden aangetoond dat er een algemene (statistisch) verhoogde kans op schade is, maar niet kan worden aangetoond dat die kans de schade van juist deze benadeelde heeft veroorzaakt. 6 Het zegt dan niets over de schade in dit concrete geval. In deze scriptie worden situaties besproken waarin het gaat om meerdere oorzaken. Hieronder vallen ook de situaties waarbij niet duidelijk kan worden gemaakt wie er verantwoordelijk is voor de schade: de veroorzaker of de benadeelde zelf. 1.2 Proportionele aansprakelijkheid Bij het bestaan van causaliteitsonzekerheid kan de rechter er voor kiezen de schade volledig af te wijzen, of juist volledig toe te wijzen. Dit is de zogenaamde alles-of-niets-benadering. Deze benadering kan echter tot onredelijke situaties leiden. 7 Het volledig toekennen van schadevergoeding bij een onzeker causaal verband doet immers geen recht aan de reële mogelijkheid dat de andere oorzaak voor de schade verantwoordelijk is. Om dezelfde reden is het afwijzen van de volledige vergoeding ook onredelijk. 8 In kwam de Hoge Raad daarom met een alternatief voor de alles- 4 Verheij 2005, p Verheij 2005, p Peeperkorn 2000, p Lindenbergh, MvV nr. 6, juni 2006, p Akkermans HR 31 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU6092, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus). 6

8 of-niets-benadering, namelijk om de schade te verdelen tussen de schadeveroorzaker en de benadeelde. 10 Later zal dit bekend worden onder de naam proportionele aansprakelijkheid. De Hoge Raad gaf in het arrest Nefalit/Karamus 11 uit 2006 aan dat het in situaties waarin onzekerheid bestaat over het causaal verband onaanvaardbaar kan zijn om de schade geheel op de benadeelde af te wentelen. Ook kan het onaanvaardbaar zijn de onzekerheid volledig voor risico van de schadeveroorzaker te laten komen indien er een niet zeer kleine kans is dat de schade (mede) veroorzaakt is door de benadeelde zelf. Daarbij dient te worden opgemerkt dat het dan kan gaan om omstandigheden die de benadeelde niet verweten kunnen worden, maar in verhouding tot de schadeveroorzaker wel voor risico van de benadeelde komen. Het ligt in deze situaties dan in het algemeen voor de hand dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de normschending de schade heeft veroorzaakt. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat de kans zeer klein is dat de schade door de gedaagde is veroorzaakt, zal in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst, en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Voor de gevallen die hier tussenin liggen moet evenwel mede gelet op de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten worden aangenomen dat in gevallen dat de schade kan zijn veroorzaakt door de normschending van de potentiële schadeveroorzaker, door de benadeelde zelf of door een combinatie van factoren, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de benadeelde door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de potentiële schadeveroorzaker tot vergoeding van de gehele schade van de benadeelde mag veroordelen, met vermindering van de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. 12 In principe vergoedt de potentiële schadeveroorzaker dus de volledige schade, echter met aftrek van het deel dat voor rekening van de benadeelde zelf moet komen. De strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending moeten de toepassing van proportionele aansprakelijkheid wel rechtvaardigen, zo bepaalde de Hoge Raad in Nefalit/Karamus. 13 Proportionele aansprakelijkheid heeft volgens de Hoge Raad haar grondslag in de artikelen 6:99 (alternatieve causaliteit) en 6:101 BW (eigen schuld). Het gaat om schade die de dader kán hebben veroorzaakt. Zijn aansprakelijkheid wordt daarom, zoals we net al zagen, verminderd in evenredigheid met de op een gemotiveerde schatting berustende mate waarin de aan het slachtoffer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. Ondanks dat proportionele aansprakelijkheid haar grondslag heeft in de artikelen 6:99 en 6:101 BW, zijn de artikelen afzonderlijk vaak niet van toepassing in een casus waarin proportionele aansprakelijkheid dat wel is. Artikel 6:99 BW bijvoorbeeld niet omdat er vaak maar één mogelijk aansprakelijke veroorzaker is, en dit artikel juist van toepassing is in gevallen waarin het gaat om meerdere mogelijke veroorzakers. En, nog belangrijker, dit artikel is vaak ook niet van toepassing omdat niet vaststaat dat de schade door tenminste één van de twee gebeurtenissen is ontstaan: zij kan ook nog door een andere oorzaak zijn ontstaan. Artikel 6:101 BW is evenmin afzonderlijk toepasbaar. Allereerst omdat het csqn-verband niet zeker is. En dat is wel een vereiste voor toepassing van artikel 6:101 BW. Daarnaast staat niet vast dat de schade mede een gevolg is van een aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid. 14 Om de betekenis van proportionele aansprakelijkheid nog duidelijker te maken, volgt nu een voorbeeld, gebaseerd op een uitspraak uit Een ex-werknemer, die altijd stevig gerookt heeft, krijgt longkanker en stelt daarvoor zijn ex-werkgever aansprakelijk. Hij is namelijk degene die hem jarenlang onbeschermd met asbest heeft laten werken. Zowel roken als in aanraking komen met asbest 10 Lindenbergh, MvV nr. 6, juni 2006, p HR 31 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU6092, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus) en HR 31 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU6092 m.nt. M.S.A. Vegter (Nefalit/Karamus); AV&S 2006, HR 31 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU6092, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus). 13 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NTBR 2006, 44 (Nefalit/Karamus). 14 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/81. 7

9 kunnen deze vorm van kanker veroorzaken. Een arts kan in zo n situatie niet vaststellen waardoor de patiënt ziek is geworden en dus kan ook niet met zekerheid worden vastgesteld dat de ex-werkgever de schade, te weten de ziekte van de ex-werknemer, heeft veroorzaakt. 15 Er zijn meerdere mogelijke oorzaken aan te wijzen: het causaal verband staat niet vast. Er is dan sprake van causaliteitsonzekerheid. De rechter kan er in zo n geval voor kiezen dit op te lossen door middel van toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Hij zal een deskundige dan laten inschatten hoe groot de kans is dat de schade is veroorzaakt door de persoon die aansprakelijk wordt gesteld. Dat percentage is ook het percentage van de schade dat de potentiële veroorzaker dan zal moeten vergoeden. 16 De toepassing van proportionele aansprakelijkheid komt niet alleen voor in zaken waar het om asbest gaat. Het leerstuk is bijvoorbeeld ook toegepast in de financiële wereld, waar teleurgestelde beleggers de bank proberen aan te spreken voor hun geleden verlies. Een bank heeft dan bijvoorbeeld een aandeelhouder niet of niet voldoende gewaarschuwd dat het verstandig is de dalende aandelen te verkopen. Een deskundige moet dan inschatten hoe groot de kans is dat de aandeelhouder daadwerkelijk zou hebben geluisterd naar die waarschuwing en dus zijn aandelen daadwerkelijk zou hebben verkocht indien die waarschuwing wel was gegeven. De grootte van die kans is de grootte van het deel van de schade die de bank dan moet vergoeden aan de aandeelhouder. Deze situatie deed zich voor in een - voor het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid - belangrijk arrest met de naam Fortis/Bourgonje. 17 Daarin werd namelijk voor het eerst door de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid, de nodige terughoudendheid in acht moet worden genomen. Bij toepassing van het leerstuk kan het in verband met de causaliteitsonzekerheid namelijk zijn dat iemand wordt veroordeeld tot het vergoeden van een deel van de schade, waarvan niet vast staat dat hij die schade (in die mate) heeft veroorzaakt. Vandaar dat de Hoge Raad de nodige terughoudendheid op zijn plaats vindt bij toepassing van het leerstuk. Deze restrictieve toepassing komt in het tweede hoofdstuk uitgebreid aan bod. Ook zal in het tweede hoofdstuk dieper worden ingegaan op wat proportionele aansprakelijkheid en de in Fortis/Bourgonje voorgeschreven terughoudendheid precies inhoudt, door de bespreking van relevante jurisprudentie. 1.3 Billijkheidscorrectie Soms is na toepassing van proportionele aansprakelijkheid nog ruimte voor een billijkheidscorrectie op grond van eigen schuld van de benadeelde, artikel 6:101 BW. 18 Dit is echter niet altijd toegestaan, omdat bij toekenning van proportionele aansprakelijkheid de causaliteit ontbreekt. Dit is wel een voorwaarde voor het mogen toepassen van art. 6:101 BW. Bij toepassing van art. 6:101 BW moet namelijk het causaal verband tussen de gebeurtenis en de schade vaststaan en er moet vaststaan dat de schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend. Wanneer proportionele aansprakelijkheid is toegepast, ontbreekt juist de zekerheid van een causaal verband. 19 Een billijkheidscorrectie na toepassing van proportionele aansprakelijkheid mag alleen plaatsvinden op voorwaarde dat deze correctie er niet voor zorgt dat de vergoedingsplichtige een hoger percentage van de schade moet vergoeden, dan het percentage van de schade dat hij volgens louter de proportionele aansprakelijkheid moet vergoeden. Het mag alleen tot een lager percentage leiden. 20 Een andere voorwaarden voor het mogen toepassen van de correctie na proportionele aansprakelijkheid, is dat later moet blijken van aan de benadeelde toe te rekenen causale omstandigheden, waarmee ten tijde van verdeling van de schade op basis van 15 Rb. (ktr) Middelburg 1 februari 1999, ECLI:NL:KTGMID:1999:AJ6532, VR 1999, 117 (Schaier/De Schelde). 16 Rb. (ktr) Middelburg 1 februari 1999, ECLI:NL:KTGMID:1999:AJ6532, VR 1999, 117 (Schaier/De Schelde). 17 HR 24 december 2010, ECLI:NL:PHR2010: BO1799 (Fortis/Bourgonje). 18 Dit was bijvoorbeeld het geval in de uitspraak Hof Arnhem/Leeuwarden op 4 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA HR 31 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU6092, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus) zoek op BX8349 : billijkheidscorrectie bij proportionele aansprakelijkheid en HR 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX8349, m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale Nederlanden/X c.s.). 8

10 onrechtmatige daad nog geen rekening kon worden gehouden. 21 Deze voorwaarden zijn het beste uit te leggen aan de hand van een voorbeeld: A heeft hersenletsel. De kans dat dit is veroorzaakt door een auto-ongeluk met B is 50%, maar er bestaat ook een kans van 50% dat het is veroorzaakt door een val van de trap een dag later. Voor het auto-ongeluk zijn beide partijen voor 50% aansprakelijk. De proportionele aansprakelijkheidsregel leidt nu tot 50% aansprakelijkheid voor beide partijen, aangezien het letsel zowel door het ongeluk als door de val van de trap kan zijn ontstaan. Daarnaast zorgt art. 6:101 BW er nog voor dat de aansprakelijkheid van B met 50% wordt verminderd, omdat A ook 50% (eigen) schuld had aan het ongeval. B moet nu dus 25% van de totale schade vergoeden. Dit kan echter nog worden bijgesteld met de billijkheidscorrectie. B hoeft echter nooit meer dan 50% van de schade te vergoeden, dat is namelijk het percentage dat is vastgesteld door een deskundige ten behoeve van een proportionele verdeling. Wel kan het zijn dat B een hoger percentage dan 25% moet vergoeden, als de deskundige inschat dat de eigen schuld van A lager is dan 50%. 22 De reden dat een billijkheidscorrectie na proportionele aansprakelijkheid niet mag leiden tot een hoger te vergoeden schadebedrag, is dat de billijkheid al is meegewogen bij de toepassing van de proportionele aansprakelijkheid. Nog een billijkheidscorrectie zou dus dubbelop zijn. 23 Een nadeel van de billijkheidscorrectie is dat daardoor het gevaar van willekeurige uitkomsten en rechtsonzekerheid ontstaat, omdat het gebaseerd is op de intuïtie van de rechter, in plaats van op het oordeel van deskundigen. Dit in tegenstelling tot de toepassing van proportionele aansprakelijkheid, waarbij deskundigen bepalen welk deel voor rekening van de veroorzaker moet komen. 24 Het is echter wel zo dat het ook voor deskundigen vaak lastig is om in te schatten voor welk deel van de schade iemand aansprakelijk kan worden gesteld: het komt uiteindelijk neer op een soort van loterij. 25 Omdat het onderwerp billijkheidscorrectie in verband met de omvang van deze scriptie in hoofdstuk 2 niet verder aan bod zal komen, heb ik ervoor gekozen om ter verduidelijking van het onderwerp nu alvast een belangrijk arrest te bespreken, ondanks dat pas in hoofdstuk 2 jurisprudentieonderzoek zal worden gedaan. Nationale Nederlanden/X c.s. In dit arrest ging het om een baby met een hersenbeschadiging. De vraag was of dit gekomen is door een auto-ongeluk dat de moeder als bijrijder had toen zij 30 weken zwanger was (het ongeluk was aan de schuld van de bestuurder van de andere auto te wijten), of door het respitory syndress syndroom, dat kort na de geboorte bij de baby ontstond, dan wel door een combinatie van die twee. De rechtbank en het hof passen in deze zaak proportionele aansprakelijk toe en veroordelen de (verzekeraar van de) schadeveroorzaker tot het betalen van een schadevergoeding van 50% van de geleden schade. Het hof past hier nog een billijkheidscorrectie op toe, door artikel 6:101 BW analoog toe te passen. De verzekeraar komt hiertegen in beroep door te stellen dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte meer bestaat om nog een billijkheidscorrectie toe te passen. De Hoge Raad is het daarmee eens. 26 De schadevergoeding was immers al op een andere manier gematigd, namelijk door de proportionele aansprakelijkheid. Hier bevestigt de Hoge Raad dus dat een billijkheidscorrectie op basis van een analoge toepassing van artikel 6:101 BW niet tot een hoger percentage schadevergoeding kan leiden Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant ; HR 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX8349, m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale Nederlanden/X c.s.) zoek op BX8349 : billijkheidscorrectie bij proportionele aansprakelijkheid en HR 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX8349 (conclusie A.G. Hammerstein), NJB 2013/63 (Nationale Nederlanden/X c.s.) zoek op BX8349 : billijkheidscorrectie bij proportionele aansprakelijkheid en HR 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX8349 (conclusie A.G. Hammerstein), RAV 2013/26 (Nationale Nederlanden/X c.s.). 24 HR 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX8349 (concl. A. Hammerstein) (Nationale Nederlanden/X c.s.); HR 31 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU6092, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus). 25 Hammerstein 2003, p Wouters, WPNR 2013/6974, p HR 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX8349, m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale Nederlanden/X c.s.). 9

11 1.4 Alternatieven voor proportionele aansprakelijkheid Bij het bestuderen van literatuur over proportionele aansprakelijkheid, kwam ik ook andere leerstukken tegen die de rechter kan toepassen wanneer hij aan de eiser of gedaagde tegemoet wilt komen. Ook bij mijn zoektocht naar jurisprudentie in hoofdstuk 2 kwam ik deze zelfde alternatieven tegen. Daarom heb ik ervoor gekozen deze alternatieven ook in mijn scriptie te behandelen. Indien er onzekerheid bestaat over csqn-verband, zal de rechter dit verband proberen te achterhalen aan de hand van de gewone bewijsregels van artikel 150 Rv. Soms lukt dit echter niet. Hij kan er dan voor kiezen de omkeringsregel toe te passen. Hij kan er ook voor kiezen het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid toe te passen. Of het leerstuk van kansschade. Voor kansschade moet echter wel het csqn-verband vast staan. Dit is bijvoorbeeld het geval bij waarschuwingen die ten onrechte niet zijn gegeven. De vraag is dan of die waarschuwing wel zou zijn opgevolgd indien hij wel was gegeven. 28 Als dat niet het geval is, is er dus geen causaal verband tussen de fout en de schade. Die schade was dan immers ook ingetreden indien de waarschuwing wel was gegeven. Indien er ook nog sprake is van eigen schuld van de benadeelde kan de rechter er voor kiezen de schadevergoeding te matigen op grond van artikel 6:101 BW, de eigen schuld. In verschil tussen dit laatste leerstuk en de anderen, is dat het bij deze laatste gaat om een tegemoetkoming door de omvang van de schadevergoeding te matigen. De andere leerstukken maken daarentegen mogelijk dat de aansprakelijkheid wordt gevestigd, ondanks onzekerheden over het voldoen aan alle vereisten voor aansprakelijkheidsstelling. 29 Al deze alternatieven zullen hierna worden besproken. Te beginnen met de kansschade in 1.4.1, vervolgens de omkeringsregel in en tot slot de matiging op grond van eigen schuld in Kansschade Bij kansschade gaat het om onzekerheid over of het handelen wel tot schade heeft geleid. Er moet worden gekeken naar waar die schade uit zou bestaan en of die er überhaupt wel is. In tegenstelling tot bij proportionele aansprakelijkheid dus, waar het draait om de causaliteit. Een voorbeeld 30 kan dit verduidelijken: een advocaat laat na hoger beroep in te stellen, terwijl hij daar wel om is verzocht door zijn cliënt. Duidelijk is dan dat er door de advocaat een fout is gemaakt. Ook is duidelijk dat wanneer de cliënt in hoger beroep in zijn gelijk zou zijn gesteld en nu dus door de fout van de advocaat een schadevergoeding misloopt, er een causaal verband is tussen de fout van de advocaat en de schade, te weten de misgelopen schadevergoeding. De vraag is hier echter óf de cliënt wel in zijn gelijk zou zijn gesteld, en óf er dus wel sprake is van misgelopen schadevergoeding en dus van schade. De schade kan bij toepassing van kansschade op twee manieren worden vastgesteld. De eerste manier om de schade vast te stellen is door in te schatten hoe de rechter in hoger beroep zou hebben beslist. Als dit niet mogelijk is, kan de schade ook worden vastgesteld aan de hand van goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad. 31 Deze kansen worden dan tegen elkaar afgewogen. Op basis daarvan wordt bepaald welk deel van de schade moet worden vergoed. 32 Verschil kansschade en proportionele aansprakelijkheid Het verschil tussen proportionele aansprakelijkheid en kansschade zit hem met name in het feit dat proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast wanneer de schade ook kan zijn veroorzaakt door een omstandigheid in de sfeer van de benadeelde. Het gaat bij dit leerstuk om causaliteitsonzekerheid. Bij kansschade daarentegen gaat het om het vaststellen van de omvang van de schade aan de hand van goede en kwade kansen. Daarbij gaat het niet om omstandigheden die aan de benadeelde zelf kunnen worden toegerekend. Bij proportionele aansprakelijkheid wordt gekeken naar het verleden: iemand heeft gerookt, maar is ook blootgesteld aan asbest. Bij het leerstuk van kansschade is de vraag: 28 Akkermans en Van Dijk, AV&S 2012/ Castermans en Den Hollander, NTBR 2013/ HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:PHR:1997:AM1905, NJ 1998/257 (Baijings/Mr.H). 31 HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:PHR:1997:AM1905, NJ 1998/257 (Baijings/Mr.H). 32 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (conclusie A-G J. Spier), RCR 2013/16 (Deloitte/Hassink). 10

12 wat zou er in de toekomst zijn gebeurd wanneer de fout wordt weggedacht? 33 Een ander verschil is dat bij kansschade geen terughoudende toepassing vereist is, zoals bij proportionele aansprakelijkheid. Dit werd duidelijk in het arrest Deloitte/Hassink 34 dat in het tweede hoofdstuk zal worden besproken. De reden dat bij kansschade geen terughoudendheid vereist is, is dat het csqn-verband hierbij volgens de normale bewijsregels is vastgesteld. 35 Het bezwaar dat iemand wordt veroordeeld tot het vergoeden van schade die hij misschien niet (in die mate) heeft veroorzaakt bestaat bij kansschade dus niet. 36 In hoofdstuk 4 zal hier dieper op worden ingegaan Omkeringsregel Ook de omkeringsregel is een alternatief voor proportionele aansprakelijkheid. De hoofdregel in het Nederlands aansprakelijkheidsrecht is dat de eiser moet bewijzen dat er een causaal verband aanwezig is. 37 Wanneer er onzekerheid bestaat over het csqn-verband kan de rechter vanuit de gedachte van effectieve rechtsbescherming ervoor kiezen de benadeelde tegemoet te komen in zijn bewijslast met betrekking tot dat causaal verband. Dit kan hij niet alleen doen door middel van proportionele aansprakelijkheid, maar dus ook door middel van de omkeringsregel. Wat houdt die omkeringsregel nu precies in? Volgens de normale bewijslastregels van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet het causale verband tussen de fout en de schade worden gesteld door de eiser. Indien de aangesproken persoon het verband betwist, moet de eiser het verband niet alleen stellen, maar ook bewijzen. De Hoge Raad maakt soms echter een uitzondering op deze hoofdregel door de omkeringsregel toe te passen. Dit doet hij bijvoorbeeld bij schending van verkeersnormen. Het causaal verband is dan in beginsel gegeven wanneer er sprake is van een onrechtmatige gedraging, omdat daardoor de kans op een verkeersongeval vergroot wordt en dit gevaar zich dan ook heeft verwezenlijkt. Ook bij schending van veiligheidsnormen kiest de Hoge Raad soms voor toepassing van de omkeringsregel. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan arbeidsongevallen. Het slachtoffer hoeft dan slechts aannemelijk te maken dat de normschending betrekking heeft op regels die naar hun aard strekken tot bescherming tegen het gevaar van ongelukken dan wel dat de normschending dat gevaar in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. Indien dat gevaar zich dan ook heeft verwezenlijkt moet de aangesproken persoon bewijzen dat het naleven van de regels de verwezenlijking van het gevaar niet had kunnen voorkomen. 38 Daarvoor is voldoende dat hij dat aannemelijk maakt Matiging op grond van eigen schuld art. 6:101 BW Naast de zojuist besproken alternatieven bestaat ook nog de mogelijkheid om de hoogte van de schadevergoeding te matigen door middel van toepassing van artikel 6:101 BW: eigen schuld van de benadeelde. Hierbij komt het deel van de schade dat door eigen schuld van de benadeelde komt, niet voor rekening van de schadeveroorzaker. 40 Deze hoeft dan dus niet de volledige de schade te vergoeden. 41 Het deel dat voor rekening van de benadeelde komt wordt in mindering gebracht op het volledige schadebedrag. Dit is de causale verdeling, de primaire maatstaf van artikel 6:101 BW. Er wordt dan vanuit gegaan dat er zowel een causaal verband is tussen de gedraging van de schadeveroorzaker en de schade, als tussen de gedraging van de benadeelde en de schade. 42 De secundaire maatstaf kan vervolgens nog corrigerend werken op basis van billijkheid. Op de causale verdeling wordt dan nog een billijkheidscorrectie toegepast. Dit wordt gedaan als de schadeverdeling 33 zoek op proportionele aansprakelijkheid en de kansschade en Asser/Hartkamp & Sieburg 6-II, 2013/79, nr. 80b vervolg. 34 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte/Hassink). 35 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte/Hassink). 36 Wouters, WPNR 2013/6974, p Sobczak, NTBR 2010, Spier e.a. 2009, p Spier e.a. 2009, p ; HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004, 304 en ECLI:NL:HR:2002:AE7351 NJ 2004, Akkermans en Van Dijk, AV&S 2012/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/ Spier e.a. 2009, p. 273; Asser/Hartkamp & Sieburg 6-II*, nr

13 op basis van alleen de primaire maatstaf niet tot een bevredigend resultaat leidt. Er wordt hiervoor gekeken naar de ernst van de gemaakte fouten en de omstandigheden van het geval. 43 Ook proportionele aansprakelijkheid is in principe een causale verdeling, vergelijkbaar met de primaire maatstaf van artikel 6:101 BW. Het lijkt dus voor de hand te liggen dat vervolgens de secundaire maatstaf, de billijkheidscorrectie, mag worden toegepast bovenop proportionele aansprakelijkheid. 44 Toch is dit niet altijd het geval, zoals we hebben gezien in paragraaf 1.3. Matiging op grond van eigen schuld is niet mogelijk bij schade door informatie-, advies- en waarschuwingsplichten. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan de zogenaamde informed consentzaken, waarin een patiënt ten onrechte niet door de arts gewezen is op een bepaald risico dat bij een operatie hoort en de patiënt vervolgens instemt met de operatie. De patiënt heeft dan dus wel zelf beslist tot de operatie, maar toch kan de verwezenlijking van het risico niet aan de patiënt worden toegerekend in de zin van eigen schuld, ex art. 6:101 BW. Tenzij bijvoorbeeld het initiatief van de operatie van de patiënt uitging en/of hij daar sterk op had aangedrongen. Maar dat is slechts bij hoge uitzondering het geval. 45 Verschil met proportionele aansprakelijkheid Een verschil met proportionele aansprakelijkheid is dat voor toepassing van schadevermindering op grond van artikel 6:101 BW het causaal verband tussen de handeling van de benadeelde en de schade moet vaststaan. 46 Daarnaast moet er een causaal verband bestaan tussen de handeling van de schadeveroorzaker en de schade. Voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid is een niet zeer kleine kans op een causaal verband al voldoende. Dit verschil is te verklaren door het feit dat het leerstuk proportionele aansprakelijkheid helpt bij de vestiging van aansprakelijkheid, en artikel 6:101 BW ziet op het beperken van de omvang de te vergoeden schade. 47 Volgens Akkermans en Van Dijk is matiging van de schadevergoeding op grond van artikel 6:101 BW strikt genomen echter gewoon een variant van proportionele aansprakelijkheid. 48 Zelf vind ik dat matiging op grond van art. 6:101 BW wel vergelijkbaar is met proportionele aansprakelijkheid, maar dat het geen variant van proportionele aansprakelijkheid mag worden genoemd, gezien de verschillen tussen beide leerstukken. Met name omdat hét kenmerk van proportionele aansprakelijkheid is dat het wordt toegepast in situaties waarin onzekerheid bestaat over het bestaan van het csqn-verband. Dit verband moet bij artikel 6:101 BW gewoon aanwezig zijn. Een naar mijn mening te essentieel verschil om het een variant van proportionele aansprakelijkheid te noemen. Bovendien ziet artikel 6:101 BW dus op de omvang van de schade, en proportionele aansprakelijkheid op de vestiging van aansprakelijkheid. 1.5 Conclusie We hebben in dit hoofdstuk uitgelegd wat proportionele aansprakelijkheid is en dat iemand bij toepassing ervan kan worden veroordeeld voor het vergoeden van schade, waarvan niet eens zeker is dat hij die schade heeft veroorzaak. Om deze reden heeft de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje een terughoudende toepassing van het leerstuk voorgeschreven. 49 Daarnaast hebben we diverse alternatieven besproken waarvoor de rechter kan kiezen. 43 Spier e.a. 2009, p Spier e.a. 2009, p Akkermans en Van Dijk, AV&S 2012/ G.N. van Kooten 2012, p Castermans en Den Hollander, NTBR 2013/ Akkermans en Van Dijk, AV&S 2012/ Wouters, WPNR 2013/6974, p

14 Hoofdstuk 2: Invulling proportionele aansprakelijkheid door de Hoge Raad: Welke voorwaarden stelt hij? En wat bedoelt hij met de voorgeschreven terughoudendheid? Belangrijk voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag is om te kijken in welk geval de Hoge Raad wel of juist niet voor proportionele aansprakelijkheid kiest. Zoals we in hoofdstuk 1 al hebben gezien, kan de rechter naast af- of toewijzing van proportionele aansprakelijkheid ook kiezen voor een aantal andere leerstukken. In paragraaf 4 van dit hoofdstuk zal hier dieper op worden ingegaan. Ook wordt de mogelijkheid besproken een combinatie van leerstukken toe te passen. Maar allereerst wordt in paragraaf 1 de door de Hoge Raad voorgeschreven terughoudendheid bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid besproken. Ik heb ervoor gekozen om de terughoudendheid als eerste te bespreken, omdat een groot deel van de hoofdvraag van deze scriptie gaat over deze terughoudendheid. Bovendien doet de naam terughoudendheid vermoeden dat de Hoge Raad hier duidelijk zal maken wanneer het leerstuk wel of juist niet mag worden toegepast. Dit kan dus wellicht van belang zijn voor het verhelderen van de vraag wanneer de Hoge Raad wel of geen proportionele aansprakelijkheid zal toepassen. In paragraaf 2 en 3 worden vervolgens zaken besproken waarin proportionele aansprakelijkheid wordt toe-, dan wel wordt afgewezen. Ik heb naar jurisprudentie over proportionele aansprakelijkheid gezocht via en Ik zal mij bij de bespreking van de arresten in dit hoofdstuk over het algemeen beperken tot arresten gewezen vanaf 2006, omdat de Hoge Raad toen voor het eerst proportionele aansprakelijkheid heeft toegepast. Wel zullen soms ook arresten van voor 2006 worden besproken, evenals uitspraken van andere rechtsprekende instanties, indien dat voor de beschrijving van de ontwikkeling van het leerstuk van belang is. In verband met de overzichtelijkheid heb ik ervoor gekozen geen chronologische volgorde aan te houden, maar de arresten in te delen per categorie. 2.1 Terughoudendheid: Fortis/Bourgonje In het vorige hoofdstuk zagen we al dat de rechter kan kiezen voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid indien er sprake is van causaliteitsonzekerheid. In de volgende paragraaf worden arresten besproken waarin zij dat ook deden. Het nadeel bij deze vorm van aansprakelijkheid is echter dat bij toepassing ervan de mogelijkheid bestaat dat iemand schade moet vergoeden die hij niet (in die mate) heeft veroorzaakt. 50 De Hoge Raad bepaalde daarom in Fortis/Bourgonje, als aanvulling op Nefalit/Karamus, dat dit leerstuk met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. 51 Nefalit/Karamus zal in de volgende paragraaf aan bod komen. Ik zal nu eerst het arrest Fortis/Bourgonje kort bespreken. Fortis/Bourgonje In Fortis/Bourgonje 52 ging het om vermogensschade. Bourgonje had op de beurs koersverlies geleden met zijn aandelen. Fortis, die het vermogen van Bourgonje beheerde, had nagelaten hem te waarschuwen zijn aandelen te verkopen op het moment dat ze (nog verder) dreigden te dalen. Bourgonje stelt nu Fortis aansprakelijk voor het verlies dat hij heeft geleden met zijn aandelen. De vraag is hier echter of Bourgonje het advies van Fortis wel zou hebben opgevolgd, ware het wel gegeven. De Hoge Raad oordeelde dat proportionele aansprakelijkheid in deze zaak niet moet worden toegepast, omdat niet aan de vereisten daarvoor werd voldaan. In verband met de terughoudendheid konden de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder is begrepen de aard van de geleden schade, de toepassing van proportionele aansprakelijkheid in dit geval niet rechtvaardigen. De Hoge Raad motiveerde deze keuze ook. Onder de strekking van de geschonden norm moet hier volgens de Hoge Raad worden verstaan de waarschuwingsplicht. En onder 50 HR 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX8349 (concl. A. Hammerstein) (Nationale Nederlanden/X c.s.). 51 HR 24 december 2010, ECLI:NL:PHR2010: BO1799, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 52 HR 24 december 2010, ECLI:NL:PHR2010: BO1799, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 13

15 de aard van de normschending inclusief de aard van de schade wordt hier verwezen naar het vermogensrisico. Dit en het feit dat de kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen, brengen mee dat in deze zaak volgens de Hoge Raad geen ruimte bestaat voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. 53 De Hoge Raad gaf hierbij aan dat het feit dat proportionele aansprakelijkheid in deze vermogensbeheerzaak wordt afgewezen niet betekent dat dit in alle vermogensbeheerzaken moet gebeuren. Daarnaast maakte hij duidelijk dat de toepassing van de regel uit Nefalit/Karamus niet beperkt is tot causaliteitsonzekerheid bij werkgeversaansprakelijkheid voor gezondheidsschade. 54 De Hoge Raad herhaalt in Fortis/Bourgonje de voorwaarden die worden genoemd in Nefalit/Karamus en voegt daar de terughoudendheid aan toe. Hij maakt echter niet duidelijk bij welke strekking van de geschonden norm en aard van de normschending, waaronder de geleden schade, dan wel en bij welke strekking en aard dan niet voor proportionele aansprakelijkheid mag worden gekozen. De Hoge Raad gaf enkel aan dat de rechter moet motiveren hoe hij tot deze keuze is gekomen. Er zijn sinds Fortis/Bourgonje ook geen arresten meer gewezen waaruit blijkt bij welke strekking van de geschonden norm en aard van de normschending het leerstuk mag worden toegepast. Wel zijn er diverse arresten gewezen waaruit de grens voor het wel of niet toepassen van proportionele aansprakelijkheid kan worden afgeleid. Het gaat dan om zaken waarin de Hoge Raad niet kiest voor proportionele aansprakelijkheid omdat in hoger beroep blijkt dat het causale verband toch wel aanwezig is en dus tot een volledige schadevergoeding kan worden overgaan. Of omdat juist blijkt dat er geen sprake is van een niet zeer kleine noch zeer grote kans dat de fout tot de schade heeft geleid. Ook gaat het om zaken waarin een ander leerstuk dan proportionele aansprakelijkheid beter op zijn plaats is. Al deze arresten zullen in dit hoofdstuk worden besproken. Want de Hoge Raad heeft dan misschien niet concreet aangegeven bij welke strekking van de geschonden norm en aard van de normschending de toepassing van proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, we kunnen wel kijken in welke gevallen de Hoge Raad sowieso niet voor proportionele aansprakelijkheid koos. Door middel van deze bespreking wordt duidelijk gemaakt waar hij de grens trekt voor het wel of niet toepassen van proportionele aansprakelijkheid, door te kijken in welke situaties zij er wel of niet voor kiezen. Dit zal voor rechtzoekenden meer rechtszekerheid bieden. 2.2 Wel proportionele aansprakelijkheid Voor proportionele aansprakelijkheid kan worden gekozen indien is voldaan aan de vereisten die aan het leerstuk worden gesteld in Nefalit/Karamus. Deze vereisten zijn reeds besproken in hoofdstuk 1. In de volgende subparagraaf zullen arresten worden besproken waarin de Hoge Raad voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid heeft gekozen Werkgeversaansprakelijkheid Het eerste arrest waarin de Hoge Raad voor een proportionele benadering koos, had betrekking op werkgeversaansprakelijkheid door asbest. Dit was in het al eerder besproken arrest Nefalit/Karamus uit Maar de asbestarresten gaan verder terug in de tijd. In het arrest Janssen/Nefabas 55 uit 1990 ging het om een rokende werknemer die jarenlang met asbest heeft gewerkt. Het verweer van de werkgever luidde dat het werken met asbest destijds gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard was. De Hoge Raad oordeelde daar echter dat dat nog niet betekent dat de werkgever niet de vereiste veiligheidsmaatregelen hoeft te treffen ter voorkoming van gevaren die hij kende of behoorde te kennen. Het verweer dat de werkgever niet wist dat door werken met asbest longkanker kan ontstaan en hij daarom niet de nodige maatregelen heeft getroffen om daartegen te beschermen, gaat ook niet altijd op, zo werd al duidelijk in het arrest Cijsouw/De Schelde. 56 De werkgever had daar namelijk ook te weinig maatregelen getroffen om te beschermen tegen ziektes die hem wél bekend waren/moesten 53 Wouters, WPNR 2013/6973, p Wouters, WPNR 2013/6974, p HR 6 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9376, NJ 1990, 573, m.nt. P.A. Stein (Janssen/Nefabas). 56 HR 25 juni 1993, ECLI:NL:GHAMS:1994:AD2108, NJ 1995, 686, m.nt. P.A. Stein (Cijsouw/De Schelde). 14