DE (INTER)NATIONALE STRIJD TEGEN SCHIJNCONSTRUCTIES

Transcriptie

1 DE (INTER)NATIONALE STRIJD TEGEN SCHIJNCONSTRUCTIES De aanpak van ontduiking van de Nederlandse Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Lisanne Schalkoord U Begeleider: A.D.M. van Rijs Faculteit Rechtsgeleerdheid, Arbeidsrecht Juli 2014 Universiteit van Tilburg

2 DE (INTER)NATIONALE STRIJD TEGEN SCHIJNCONSTRUCTIES De aanpak van ontduiking van de Nederlandse Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Lisanne Schalkoord U Begeleider: A.D.M. van Rijs Faculteit Rechtsgeleerdheid, Arbeidsrecht Juli 2014 Universiteit van Tilburg 1

3 Voorwoord Voor u ligt een afstudeerscriptie waarmee ik hoop af te studeren aan de Universiteit van Tilburg. Van januari tot en met juli heb ik dit onderzoek uitgevoerd en geschreven. De uitvoering en de uiteenzetting van dit onderzoek waren niet altijd een makkelijke opgave. Daarom wil ik iedereen die mij heeft geholpen bedanken voor hun medewerking. In het bijzonder wil ik mijn afstudeerbegeleider A.D.M. Van Rijs bedanken voor zijn begeleiding en feedback tijdens het onderzoek. Daarnaast zou ik graag mijn vriend en familie willen bedanken voor hun hulp en oneindige steun gedurende het onderzoek. Lisanne Schalkoord Bergen op Zoom, juli

4 Inhoudsopgave Inleiding 5 Hoofdstuk 1 Wat is een schijnconstructies en welke vormen van schijnconstructies zijn er? Schijnconstructies Schijnzelfstandigheid Ontduiking van de Wet minimumloon Misbruik premieafdracht Ontduiking cao s Gefingeerde dienstverbanden Migratieconstructies Hoe worden schijnconstructies aangepakt? Schijnzelfstandigheid Ontduiking van de Wet minimumloon Misbruik premieafdracht Ontduiking cao s Gefingeerde dienstverbanden Migratieconstructies Schijnconstructies als internationaal probleem Conclusie 19 Hoofdstuk 2 Wat is de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en hoe wordt deze ontdoken door middel van schijnconstructies? Ontstaan van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag De huidige Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag De dienstbetrekking De werkgever en de werknemer Rechthebbende Wet minimumloon Het loon De normale arbeidsduur Handhaving van de Wet minimumloon Ontduiking Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Misbruik stukloon, arbeidstijden, postbusfirma s en onkostenvergoeding Conclusie 32 Hoofdstuk 3 Het actieplan ter bestrijding van schijnconstructies, wat houdt het in? Hoe zullen de verschillende vormen van ontduiking van de Wet minimumloon worden aangepakt? Ontduiking Wet minimumloon, wat doen wel al? Aanpak malafide uitzendbureaus Registratieplicht uitzendbureaus Ontduiking Wet minimumloon, Wat gaan we nog meer doen? Onkostenvergoeding Handhaafbaarheid Wet minimumloon Uitbreiding ketenaansprakelijkheid Ketenaansprakelijkheid Inlenersaansprakelijkheid vs. Ketenaansprakelijkheid Gecertificeerde uitzendbureaus Uitbreiding ketenaansprakelijkheid Overige maatregelen Naming and shaming Toegang tot de rechter Wijzigingen in het kader van de Wet minimumloon Wijzigingen Wet minimumloon in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomst van opdracht Handhaving 48 3

5 3.9 Internationale aanpak Jurisprudentie Voortgang bestrijding schijnconstructies Wijziging wet minimumloon Aanpak malafide uitzendbureaus Internationaal Overig onderzoek Europees minimumloon Conclusie 55 Hoofdstuk 4 Welke maatregelen zijn er op Europees niveau vastgesteld en hoe zullen maatregelen bijdragen aan het probleem rondom schijnconstructies, in het bijzonder de Wet minimumloon? Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Vrij verkeer voor werknemers en de vestigingsvrijheid Het vrije verkeer van diensten Discriminatieverbod Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden Kortdurend verblijfsrecht Verblijfsrecht met verblijfsduur langer dan drie maanden Duurzaam verblijfsrecht Het begrip werknemer Richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt Europese Detacheringsrichtlijn Betekenis van de arresten Rush Portuegesa en Vicoplus Begrippenkader Detacheringsrichtlijn De arbeidsrechtelijke positie van de werknemer Huidige handhavingsmogelijkheden van de Detacheringsrichtlijn Belangrijke jurisprudentie in het kader van de Detacheringsrichtlijn Zaak Viking Zaak Laval Zaak Ruffert Betekenis uitspraken De Handhavingsrichtlijn Procedure Handhavingsrichtlijn Doeleinden Handhavingsrichtlijn Standpunt Nederland inzake de Handhavingsrichtlijn Betekenis Handhavingsrichtlijn Implementatie Handhavingsrichtlijn Conclusie 82 Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen 86 Literatuurlijst 87 4

6 Inleiding Het is voor Nederlandse werkgevers erg verleidelijk Midden- en Oost-Europese werknemers, bijvoorbeeld Poolse werknemers, in dienst te nemen. De economische verschillen tussen Nederland en Polen zijn erg groot, waardoor het erg verleidelijk is voor Poolse arbeiders om naar Nederland te komen. De kans is groot dat zij hier meer verdienen dan thuis. Als ze eenmaal in Nederland zijn, wordt in de meeste gevallen al snel duidelijk dat de realiteit anders is. Zij werken voor minder dan het minimumloon, weten vaak niet waar ze recht op hebben en zullen niet gauw voor zichzelf opkomen, omdat ze de taal niet spreken of omdat ze niet durven. Gevolg is de uitbuiting van Poolse werknemers. Daarnaast heeft dit ook gevolgen voor de Nederlandse arbeidsmarkt zelf. Nederlandse werknemers worden ingeruild voor goedkopere krachten die voor minder dan het minimumloon willen werken. In zijn verschijning bij het programma Pauw en Witteman gaf minister Asscher aan dat Nederland geleerd zou hebben van de fouten die zijn gemaakt toen de grenzen werden opengesteld voor Polen in Voorspeld werd dat er maar Polen deze kant op zouden komen, feitelijk kwamen er Polen naar Nederland. 1 Wanneer de grenzen opgesteld zouden worden voor Roemenië en Bulgarije zou Nederland beter voorbereid zijn. Waar de minister onder andere op doelt is het beter voorlichten van Midden- en Oost Europese werknemers. Zij moeten weten waar zij recht op hebben als zij willen komen werken in Nederland. Daarnaast moeten ook werkgevers harder aangepakt worden, zodat ontduiking van het minimumloon, net als de overige schijnconstructies, wordt teruggedrongen. De hierboven genoemde vorm van ontduiking van het minimumloon is niet de enige manier waarop werkgevers het minimumloon ontduiken. Er wordt gebruik gemaakt maakt van postbusondernemingen. Middels deze constructie worden werknemers die in Nederland werkzaam zijn op papier over geplaatst naar een onderneming die in het buitenland gevestigd is. Op deze manier vallen de werknemers niet meer onder het Nederlandse recht en geniet hij minder arbeidsrechtelijke bescherming. Daarnaast worden premies afgedragen in het land van vestiging, waardoor de Nederlandse staat kosten misloopt, kosten die het Nederlandse sociale stelstel overeind houden. Naast de postbusonderneming maken werkgevers gebruik (misbruik) van de overeenkomst van opdracht. Door een werknemer te laten werken op grond van een overeenkomst van opdracht, valt deze niet onder de Wet minimumloon. Hoewel feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst, hoeft de werkgever middels deze weg niet aan de voorwaarden van de Wet minimumloon te voldoen, ten nadele van de werknemer. Ter voorkoming van deze (schijn)constructies, om onder andere de Wet minimumloon te omzeilen, heeft minister Asscher een actieplan opgesteld. In dit actieplan geeft de minister aan wat de problemen zijn, welke vormen van schijnconstructies er zijn en waar deze voorkomen. Daarnaast wordt in dit plan omschreven welke maatregelen genomen zullen worden om deze constructies tegen te gaan. In het kader van dit onderzoek zijn de maatregelen die ontduiking van het minimumloon moeten voorkomen het meest van belang. Een van die maatregelen is de wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Middels deze wijzigingen in de wet zal de overeenkomst van opdracht onder de Wet minimumloon komen te vallen. Op deze manier kan de werkgever geen misbruik meer maken van deze constructie. Daarnaast wil de minister de ketenaansprakelijkheid uitbreiden en eisen stellen aan het gebruik van stukloon. Hiervoor zijn echter nog geen concrete voorstellen, maar de minister heeft aangegeven dat deze zullen worden opgenomen in de Wet aanpak schijnconstructies, waarvoor een wetsvoorstel vermoedelijk na de zomer zal volgen. Dit probleem rondom schijnconstructies is echter geen nationaal probleem. Het betreft in veel gevallen grensoverschrijdende arbeid. De minister geeft in zijn actieplan dan ook aan dat hij conform de Detacheringsrichtlijn te werk wil gaan. Deze richtlijn, in Nederland omgezet in de Waga 2 (Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid), garandeert een goede 1 Nederlanders eensgezind: Sluit de grenzen voor Midden- en Oost Europeanen! 3 december Staatsblad 1999, nr

7 werkomgeving voor gedetacheerde werknemers. Deze richtlijn, aangenomen in 1996, blijkt echter onvoldoende bescherming te bieden voor werknemers. Om naleving van de Detacheringsrichtlijn te verbeteren heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan voor een nieuwe richtlijn, namelijk de Handhavingsrichtlijn. Met gebruik van deze nieuwe richtlijn zal de Detacheringsrichtlijn doeltreffend kunnen worden toegepast. Deze richtlijn regelt onder andere een betere samenwerking tussen lidstaten, ketenaansprakelijkheid in de bouwsector en het wederzijds erkennen van (bestuurlijke) boetes, wat het innen van boetes in het buitenland makkelijker zal moeten maken. Aanleiding voor het onderzoek Asscher en Polen pakken schijnconstructies aan 3, Mogelijk schijnconstructie Poolse arbeiders 4, Asscher pakt schijnconstructies aan 5, Onderzoek verdringing banen 6, zo luidde de Telegraaf en NOS. Afgelopen jaar is het fenomeen schijnconstructies regelmatig onderwerp van discussie geweest. Aanleiding hiervoor is dat de arbeidsvoorwaarden in verschillende sectoren steeds meer onder druk komen te staan. Dit heeft deels te maken met arbeidskrachten uit andere landen, maar ook deels te maken met toegenomen binnenlandse en buitenlandse concurrentie in bepaalde sectoren. Complexere internationale constructies worden mogelijk gemaakt door het vrij verkeer van diensten en werknemers. Sinds 1 januari jl. hebben Roemenen en Bulgaren geen vergunning meer nodig om in Nederland te mogen werken, maar Polen en Letlanders hebben sinds 2007 al geen vergunning meer nodig om in Nederland arbeid te kunnen verrichten. Het is erg verleidelijk voor mensen met een lage opleiding uit die landen om naar Nederland te komen en hier werk te zoeken. Voor werkgevers is het aanlokkelijk op kosten te besparen en de randen van de wet op te zoeken en soms zelfs over die randen heen te gaan. 7 Dit probleem beperkt zich niet enkel tot buitenlandse werknemers, maar ook Nederlandse werknemers worden hiermee geconfronteerd. Probleemstelling en onderzoeksvraag Bij een schijnconstructies betreft het een feitelijke situatie die afwijkt van de situatie zoals die wordt voorgespiegeld. 8 Het doel ervan is om de wet- en regelgeving te omzeilen. Dit heeft gevolgen voor ondernemers, voor werknemers, maar ook voor de overheid. Schijnconstructies leiden namelijk tot oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden, verdringing, onderbetaling, soms zelfs uitbuiting van werknemers. Voor de ondernemer heeft dit tot gevolg dat er sprake is van een ongelijk speelveld om op te ondernemen en voor de overheid heeft het tot gevolg dat premies en belastingen worden misgelopen en dat zij de uitkeringslasten draagt wanneer de werknemers als gevolg van oneerlijke concurrentie worden ontslagen. 9 Minister Asscher is van mening dat er maatregelen getroffen moeten worden om de problemen op de Nederlandse arbeidsmarkt aan te gaan. Voor het bestrijden van deze schijnconstructies heeft de minister een actieplan opgesteld. Dit plan geeft aan op welke terreinen problemen voorkomen en wat deze problemen zijn, wat daar aan gedaan wordt en welke maatregelen een kabinet zal gaan nemen. Het betreft: schijnzelfstandigheid, ontduiking minimumloon, misbruik premieafdracht, ontduiking van cao s, gefingeerde dienstverbanden en migratieconstructies. Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer mensen formeel werkzaam zijn als zelfstandigen, terwijl op grond van feiten en omstandigheden sprake is van een arbeidsovereenkomst. 10 Door middel van deze constructie worden vaak loonheffingen, premies werknemersverzekeringen en arbeidsrechtelijke bescherming ontweken. Ook de Wet 3 Asscher en Polen pakken schijnconstructies aan, 30 oktober Mogelijke schijnconstructie Poolse arbeider, 12 januari Asscher pakt schijnconstructies aan, 27 november Onderzoek verdringing banen, 9 september Kamerbrief minister Asscher, Aanpak schijnconstructies, 11 april 2013, p. 1 8 Kamerbrief minister Asscher, Aanpak schijnconstructies, 11 april 2013, p. 1 9 Kamerbrief minister Asscher, Aanpak schijnconstructies, 11 april 2013, p Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan bestrijden schijnconstructies, p. 2 6

8 arbeid vreemdelingen kan middels deze constructie worden omzeild voor bepaalde groepen. Ontduiking van het wettelijk minimumloon kan ontstaan wanneer constructies worden toegepast met bijvoorbeeld de arbeidstijden, stukloon en onkostenvergoedingen. Misbruik van premieafdracht komt voor wanneer een werknemer regelmatig gedurende korte periodes in een ander land werkzaam is. Om te voorkomen dat de werknemer dan elke keer te maken krijgt met variërende sociale zekerheidsstelsels en een versplinterde opbouw van rechten wordt de werknemer verzekerd in het land waar de werkgever is gevestigd. Door middel van het oprichten van bijvoorbeeld een postbusfirma kan gedurende langere tijd onduidelijkheid bestaan over de toepasselijke wetgeving en/of premieafdracht plaatsvindt in het verkeerde land. 11 Ontduiking van cao s komt vaak voor omdat werkgevers en werknemers niet weten welke cao van toepassing is op buitenlandse werknemers. Hierdoor weten zij niet wat hun rechten en plichten zijn. Bij een gefingeerd dienstverband gaat het om personen die in de personeels- en loonadministratie worden opgenomen, terwijl feitelijk geen sprake is van een dienstverband. 12 Deze constructie wordt gebruikt voor het verkrijgen van een hypotheek of verblijfsvergunning of voor het opbouwen van een arbeidsverleden voor het ontvangen van een uitkering. Van migratieconstructies is sprake wanneer men niet voldoet aan de voorwaarden, waardoor zijn niet het recht verkrijgen in Nederland de verblijven en werken. Men doet echter voorkomen alsof dat wel het geval is. Dit onderzoek zal zich richten op ontduiking van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag door middel van schijnconstructies. Onderzocht zal worden wat schijnconstructies zijn en hoe deze verband houden met de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. In dit onderzoeksrapport zijn twee uitgangspunten vastgesteld om het probleem rondom schijnconstructies te onderzoeken. Ten eerste zal gekeken worden naar het probleem op nationaal niveau en wat Nederland zelf al doet om ontduiking van het minimumloon tegen te gaan. Vervolgens zal er gekeken worden naar het probleem op Europees niveau en hoe Europa kan bijdragen aan het voorkomen van ontduiking van het minimumloon. Dit leidt tot een antwoord op de vraag die centraal staat in dit onderzoek: Hoe wordt door middel van schijnconstructies de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag ontdoken en hoe zullen de maatregelen genomen op zowel nationaal als Europees niveau hiervoor een oplossing bieden? Methoden van het onderzoek De scriptie zal met name bestaan uit literatuuronderzoek. Voor het uiteenzetten van wat een schijnconstructie is en welke vormen de schijnconstructie kent zal (vak)literatuur geraadpleegd worden. Daarnaast zal ook gebruik worden gemaakt van de wet en jurisprudentie. Omdat dit onderwerp vrij recent is, is hier op dit moment weinig literatuur over. Daarom zal veelvoudig gebruik worden gemaakt van kamerstukken en wetteksten om meer duidelijkheid te creëren over dit onderwerp en de daarbij behorende problemen. Tevens zullen vakgerelateerde tijdschriften geraadpleegd worden. Van deze bronnen zal gebruik worden gemaakt voor zowel het nationale (Nederlands) aspect als het Europese aspect van dit onderzoek. Opzet van het onderzoek Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag is het allereerst van belang te weten wat een schijnconstructie is. Daarom staat in hoofdstuk één de volgende vraag centraal: Wat is een schijnconstructie en welke vormen van schijnconstructies zijn er? In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de verschillende vormen van schijnconstructies. Daarbij zal worden onderzocht welke verschillende vormen van schijnconstructies er zijn en wat deze inhouden. Vervolgens zal worden onderzocht hoe de huidige situatie is en wat er al wordt gedaan om schijnconstructies tegen te gaan. 11 Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan bestrijden van schijnconstructies, p Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan bestrijden van schijnconstructies, p. 12 7

9 In hoofdstuk twee staat de Wet minimumloon centraal. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht hoe schijnconstructies worden gebruikt om de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag te ontduiken. De vraag die centraal staat in dit hoofdstuk luidt als volgt: Wat is de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en hoe wordt deze ontdoken door middel van schijnconstructies. Er zal in de eerste instantie worden ingegaan op de Wet minimumloon zelf, waarbij gekeken wordt naar de geschiedenis, het doel en belang van de wet. Vervolgens zal worden onderzocht hoe men gebruik maakt van schijnconstructies om deze wet te ontduiken en wat daarvan de gevolgen zijn. Vervolgens zal in hoofdstuk drie het actieplan van minister Asscher besproken worden. Er zal worden ingegaan op wat het plan inhoudt en hoe het ontduiken van de Wet minimumloon door middel van schijnconstructies wordt beoogd tegen te gaan. De deelvraag in dit hoofdstuk luidt dan ook: Het actieplan ter bestrijding van schijnconstructies, wat houdt het in? In dit hoofdstuk zal worden onderzocht wat er op nationaal niveau gedaan wordt om het probleem rondom schijnconstructies, met name ontduiking van het minimumloon, aan te pakken. Hierbij zal worden ingegaan op het actieplan van minister Asscher, maar ook zal onderzoek worden gedaan naar de wetswijziging van de Wet minimumloon en hoe deze bij dient te dragen aan voorkoming van ontduiking van de Wet minimumloon. In hoofdstuk vier van dit onderzoek staat de Europese aanpak van ontduiking van het minimumloon centraal. De deelvraag in dit hoofdstuk luidt als volgt: Welke maatregelen zijn op Europees niveau vastgesteld en hoe zullen deze bijdragen aan het oplossen van het probleem rondom schijnconstructies, in het bijzonder ontduiking van de Wet minimumloon? In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de Europese (internationale) wetgeving die van toepassing is op grensoverschrijdende arbeid. Duidelijk is dat ontduiking van het minimumloon een grensoverschrijdend probleem is. Hierbij speelt de Detacheringsrichtlijn een belangrijke rol. Daarnaast zal ook gekeken worden naar het Commissie voorstel, de Handhavingsrichtlijn. Hierbij zal eveneens worden ingegaan op jurisprudentie. Na afronding van de hierboven besproken hoofdstukken, zullen de resultaten ook worden gepresenteerd. Door middel van een conclusie zal antwoord worden gegeven op de centrale vraag. Geoordeeld dient te worden of de maatregelen die Nederland wil treffen voor ontduiking van het minimumloon ook daadwerkelijk een bijdrage kunnen leveren aan het voorkomen/bestrijden van het probleem. Ook de maatregelen die op Europees niveau worden genomen moeten ontduiking van het minimumloon tegengaan. Tot slot zullen aanbevelingen worden gedaan met betrekking tot het actieplan voor het bestrijden van schijnconstructies. 8

10 Hoofdstuk 1 Wat is een schijnconstructie en welke vormen van schijnconstructies zijn er? Dit hoofdstuk staat in het teken van de schijnconstructies zelf en de verschillende vormen daarvan die momenteel op de huidige Nederlandse arbeidsmarkt voorkomen. Na de noodkreet van gemeente Westland, kondigde minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan dat hij de mogelijk onwenselijke constructies wil voorkomen en aanpakken, omdat deze leiden tot oneerlijke concurrentie waarvan goede werknemers en werkgevers de dupe zijn. 13 Het aantal arbeidsmigranten neemt geleidelijk aan toe. Minister Asscher is van mening dat migranten die in Nederland komen werken, dezelfde rechten en plichten hebben als Nederlandse werknemers. 14 Hij wil voorkomen dat arbeidsmigranten te maken krijgen met onderbetaling en uitbuiting. Tevens geeft hij aan dat oneerlijke concurrentie op de Nederlandse arbeidsmarkt te vaak voorkomt. 1.1 Schijnconstructies Door de toename van het aantal beschikbare arbeidskrachten uit andere landen van de Europese Unie en door de toegenomen binnenlandse en buitenlandse concurrentie in bepaalde sectoren zijn de arbeidsvoorwaarden in een aantal sectoren in de afgelopen jaren steeds meer onder druk te komen staan. 15 Voor arbeidsmigranten kan het verschil in loon in eigen land en Nederland voldoende reden zijn om arbeid in Nederland te verrichten, ondanks het feit dat ze het naar Nederlandse maatstaven met slechtere arbeidsvoorwaarden moeten doen. Nederlandse werkgevers hanteren ten opzichte van deze arbeidsmigranten vaak andere arbeidsvoorwaarden dan ten opzichte van Nederlandse werknemers. De reden hiervan is dat arbeidsmigranten vaak niet op de hoogte zijn van de rechten en plichten die zij in Nederland hebben, maar ook omdat zij niet durven op te komen voor deze rechten omdat het ten koste kan gaan van hun loon of werkplaats. Doordat Europa het vrij verkeer van diensten en werknemers hanteert, worden voor de werkgevers complexere internationale constructies mogelijk. Niet alleen arbeidsmigranten komen voor deze problemen te staan, maar ook arbeiders uit Nederland hebben te maken met schijnconstructies en concurrerende arbeidsvoorwaarden. Bij een schijnconstructie gaat het om de feitelijke situatie die afwijkt van de situatie zoals die wordt voorgespiegeld. 16 Het betreft vaak Oost-Europese werknemers die gedetacheerd zijn door een buitenlands bedrijf en werken bij een Nederlands bedrijf. 17 Op deze manier hoeft Nederland niet te voldoen aan de Nederlandse cao en ontvangen werknemers vaak een loon dat niet voldoet aan de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna te noemen Wet minimumloon). Het doel van een schijnconstructie is het omzeilen van wet- en regelgeving en kan als gevolg hebben verdringing, onderbetaling en soms zelfs uitbuiting. Dit is een ongewenste situatie voor werknemers in Nederland, omdat het leidt tot oneerlijke concurrentie voor onder andere de arbeidsvoorwaarden. Voor ondernemers betekent het geen gelijk speelveld om op te ondernemen. Echter hebben schijnconstructies ook gevolgen voor de overheid. Door dergelijke constructies loopt de overheid premies en belastingen mis. Daarbij heeft de overheid extra uitkeringslasten vanwege werknemers die zijn ontslagen als gevolg van oneerlijke concurrentie. Volgens minister Asscher is een harde aanpak van schijnconstructies een belangrijke stap richting een meer fatsoenlijke arbeidsmarkt. 18 De afgelopen jaren zijn er dan ook al de nodige maatregelen getroffen om schijnconstructies aan te pakken. Er wordt gewerkt aan een verbetering van de registratie van EU-burgers, er komt een voorlichting over rechten, plichten 13 Asscher steunt Westland in strijd tegen schijnconstructies, Nieuwsbrief 14 januari Asscher steunt Westland in strijd tegen schijnconstructies, Nieuwsbrief 14 januari Kamerbrief minister Asscher, Aanpak schijnconstructies, 11 april Kamerbrief minister Asscher, Aanpak schijnconstructies, 11 april Strijd tegen schijnconstructies, 9 dec Strijd tegen schijnconstructies, 9 dec

11 en de Nederlandse samenleving voor arbeidsmigranten. Tevens worden zij gestimuleerd de Nederlandse taal te leren. Omdat malafide uitzendbureaus een zeer hardnekkig probleem vormen is het programma Aanpak Malafide Uitzendbureaus opgezet. 19 Minister Asscher heeft daarnaast extra inspecteurs aangesteld om werkgevers die met schijnconstructies werken aan te pakken. 20 Op 1 januari 2013 is de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZWwetgeving 21 in werking getreden. Door het harder aanpakken en bestraffen van overtredingen en fraude wordt beoogd fraudeurs en overtreders van wet- en regelgeving af te schrikken. Er wordt op dit moment gewerkt aan nieuwe wetgeving, namelijk de Wet Aanpak Schijnconstructies. Europa met open grenzen kan dan wel bevorderlijk zijn voor de Nederlandse economie, maar het kan ook leiden tot nog meer negatieve druk op de arbeidsvoorwaarden. Om deze reden is, zoals eerder aangegeven, door minister Asscher een actieplan ontwikkeld waarin maatregelen zijn opgenomen die schijnconstructies tegen zouden moeten gaan. Er zijn momenteel zes vormen van schijnconstructies die minister Asscher wil gaan aanpakken. 22 Deze zes constructies zullen achtereenvolgens aan bod komen. Er zal per terrein worden ingegaan op wat die vorm van schijnconstructie precies inhoudt en welke maatregelen genomen worden om die vorm tegen te gaan. Daarnaast wordt ingegaan op welke maatregelen het kabinet op elk van die terreinen nog zal gaan nemen. Tot slot zal worden ingegaan op het internationale aspect van schijnconstructies Schijnzelfstandigheid Het aantal zelfstandige zonder personeel (hierna te noemen zzp er) is in de afgelopen jaren sterk toegenomen. Een zzp er kan beschouwd worden als een persoon die zelfstandig ondernemer is en die geen personeel in dienst heeft, waarbij de volgende criteria gelden om te bepalen of iemand zzp er is 23 : zelfstandigheid bij de inrichting van de eigen werkzaamheden en het uitvoeren daarvan; het voor eigen rekening en risico verrichten van werkzaamheden; het gericht zijn op, het perspectief hebben van, het maken van winst; bekendmaking van het ondernemerschap; het streven naar meerdere opdrachtgevers. De groei van zzp ers is aanleiding geweest voor een discussie over de vraag in hoeverre er daadwerkelijk sprake is van toegenomen ondernemerschap van zelfstandigen. Daarmee is een omvangrijk grijs gebied ontstaan tussen werknemers en ondernemers. Met het begrip schijnzelfstandigheid wordt geprobeerd grip te krijgen op dit grijze gebied. 24 Bij schijnzelfstandigheid gaat het om de situatie dat een werknemer als zelfstandig ondernemer werkt, terwijl uit de feiten en omstandigheden blijkt dat hij eigenlijk als werknemer werkzaam is bij een werkgever en sprake is van een arbeidsovereenkomst. Men gaat officieel als zzp er aan de slag, maar is in feite in dienst bij een opdrachtgever. Schijnzelfstandigheid kan ontstaat onder druk van de opdrachtgever en wordt daarom ook wel gedwongen schijnzelfstandig genoemd. 25 De zogenoemde zzp er werkt op dezelfde manier als een medewerker in loondienst. Door deze constructie probeert de werkgever loonheffingen te vermijden en geen premies voor werknemersverzekeringen te hoeven afdragen. Het zzp-schap wordt door de werkgever benut om rechten van werknemers te omzeilen om zo de kosten voor bedrijven te 19 Kamerstukken II, , , nr Kamerstukken II, , , nr Staatsblad 2012, nr Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan bestrijden schijnconstructies, p. 1; 6 constructies die u snel moet aanpakken, 6 januari Rapport SEOR, ZZP tussen werknemer en ondernemers, Rotterdam, 5 februari 2013, p Rapport SEOR, ZZP tussen werknemer en ondernemers, Rotterdam, 5 februari 2013, p Onderzoek naar gedwongen zelfstandigheid 10

12 drukken. Voor de werknemer kan dit op korte termijn inkomensvoordeel opleveren, maar dit heeft als gevolg dat de werknemer niet of onvoldoende is verzekerd tegen risico s als arbeidsongeschiktheid en werkloosheid of onvoldoende pensioen opbouwt. 26 Een toename van schijnzelfstandigheid kan tot gevolg hebben; oneigenlijke concurrentie, verdringing van reguliere werknemers en verlaging van de basis voor sociale zekerheid. In juni van het jaar 2012 heeft het Ministerie van Economische Zaken aan SEOR (een zelfstandig onderzoeksbureau dat opereert als onderdeel van de Erasmus School of Economics 27 ) opdracht gegeven tot het uitvoeren van een onderzoek naar de aard en omvang van schijnzelfstandigheid. 28 Uit het onderzoek bleek echter dat een overgrote meerderheid van de werknemers uit vrije keuze zzp er is geworden. Slechts een klein percentage gaf toe dat hij door de voormalige werkgever min of meer is gedwongen om al zzp er aan het werk te gaan, daarnaast was er bij ongeveer 15% naast de wens, ook de noodzaak om als zzp er aan de slag te gaan, omdat men al werknemer geen baan kon vinden. 29 Er zijn in dit onderzoek een aantal indicatoren en criteria vastgesteld op basis waarvan gekeken wordt of er sprake is van schijnzelfstandigheid. Of een zzp er daadwerkelijk een ondernemer is, hangt af van de situatie en van de samenhang tussen de feiten en omstandigheden waaronder de werkzaamheden worden verricht, onder andere de duur van de situatie. 30 Doordat een zzp er zich gedurende wisselende tijden in de ene of de andere situatie kan bevinden, is schijnzelfstandigheid moeilijk in kaart te brengen. Deze vorm van schijnconstructies komt in meerdere sectoren voor, maar met name in de transportsector. De resultaten van het onderzoek toonde aan dat het dat geschatte percentage schijnzelfstandige (onder zzp ers) varieert van 3-5% in de bouw, van 9-15% in de zorg, 14% is in het personen- en goederenvervoer en varieert van 5-10% in de wereld van managementen organisatieadvies en ICT Ontduiking van de Wet minimumloon De tweede vorm van schijnconstructies is ontduiking van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het minimumloon staat voor de basis van ons stelsel en mag niet worden ondermijnd. Doordat werkgevers constructies toepassen met arbeidstijden, stukloon en onkostenvergoedingen kan ontduiking van het wettelijk minimumloon ontstaan. 32 Voor werk dat in Nederland in dienst van een werkgever wordt verricht geldt het wettelijke minimumloon als de minimale beloning, zoals geregeld in de Wet minimumloon. 33 De rechten en plichten die voortvloeien uit deze wet moeten door zowel Nederlandse als buitenlandse werkgevers en werknemers gewaarborgd blijven. Als werknemer heb je recht op het wettelijk minimumloon. Echter komt het in de praktijk voor dat werkgevers aanzienlijke bedragen op het loon verrekenen, waardoor veel minder loon wordt uitbetaald. Het verrekenen van aantoonbaar gemaakte kosten voor huisvesting en premie ziektekostenverzekering is acceptabel. De verrekening moet bovendien betrekking hebben op kosten die voor de werknemer onvermijdelijk zijn. Voor verrekeningen met het wettelijk minimumloon geldt de handhavingsnorm. Deze norm houdt in dat enkel vergoedde kosten voor huisvesting mogen worden verrekend tot aan een maximum van 20% van het fulltime loon op grond van de Wet minimumloon. Als het gaat om door de werkgever betaalde kosten voor de premie van ziektekostenverzekering, dan is 26 Rapport SEOR, ZZP tussen werknemer en ondernemers, Rotterdam, 5 februari 2013, p homepage 28 Rapport SEOR, ZZP tussen werknemer en ondernemers, Rotterdam, 5 februari 2013, voorwoord 29 Rapport SEOR, ZZP tussen werknemer en ondernemers, Rotterdam, 5 februari 2013, p. i 30 Rapport SEOR, ZZP tussen werknemer en ondernemers, Rotterdam, 5 februari 2013, p Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan bestrijden van schijnconstructies, p Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan bestrijden van schijnconstructies, p Minimumloon en -vakantiebijslag 11

13 verrekening toegestaan tot aan 10% van het fulltime loon op basis van de Wet minimumloon. De werknemer moet uitdrukkelijk met de verrekening van deze kosten hebben ingestemd en in beide gevallen zal door de werkgever aangetoond moeten worden dat het om reële kosten en betalingen gaat. 34 Te omvangrijke inhoudingen, vooral voorkomend bij (tijdelijke) werknemers afkomstig uit Midden- en Oost-Europa, zijn niet in overeenstemming met de Wet minimumloon. 35 Werknemers worden vaak verplicht meer uren voor het minimumloon te werken of werknemers ontvangen een onkostenvergoeding in plaats van het minimumloon. 36 Andere constructies op de Wet minimumloon te omzeilen is door het opstellen van postbusfirma s. Deze worden door de werkgever opgezet in een ander land. In dat land worden dan de werknemers ondergebracht. Een werknemer is dan in dienst van een bedrijf in een ander land waar de werknemer helemaal geen band mee heeft. Doordat zij werkzaam zijn in het buitenland worden er in Nederland geen sociale premies afgedragen, met als gevolg dat er in Nederland ook geen rechten worden opgebouwd. Een andere manier waarop de Wet minimumloon wordt ontweken is door de overeenkomst van opdracht. Artikel 7:610 BW kent drie elementen voor het aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst, namelijk loon, gezag en het persoonlijk verrichten van de arbeid. 37 Alleen in die gevallen is de Wet minimumloon van toepassing. Door in de overeenkomst van opdracht op te nemen dat de werknemer de arbeid niet persoonlijk hoeft te verrichtten, vervalt de toepassing van de Wet minimumloon Misbruik premieafdracht Door EU-verordeningen is het mogelijk dat onder bepaalde omstandigheden premies voor sociale verzekeringen worden afgedragen in een ander land, terwijl feitelijk in Nederland wordt gewerkt. 38 Dit kan voorkomen in geval van detachering door een in een ander lidstaat gevestigde werkgever, waarbij de werknemer in meerdere lidstaten werkzaam kan zijn. Werknemers in transport zijn bijvoorbeeld werkzaam in meerdere lidstaten. Werknemers zijn verzekerd in het land waar de werkgever is gevestigd, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. In dat land worden dan ook de premies en verzekeringen geregeld. Ter bevestiging hiervan wordt een A1-verklaring afgegeven. In Nederland wordt dit door het SVB (Sociale Verzekeringsbank) gedaan. Het doel van een A1-verklaring is het voorkomen dat werknemers die regelmatig in verschillende lidstaten werkzaam zijn te maken krijgen met voortdurende wisselende sociale zekerheidsstelsels, verminderde opbouw van rechten en administratieve rompslomp. Er komen echter ook veel fictieve situaties voor. Werknemers worden in een ander EU-land ingeschreven, zodat er premievoordeel bereikt kan worden. Een veel voorkomend voorbeeld is een postbusfirma. Het simpelweg hebben van een zakelijk adres, maar niet het plaatsvinden van daadwerkelijke werkzaamheden in een ander land waar het fiscaal aantrekkelijker is, wordt ook wel een postbusfirma genoemd Ontduiking van cao s Oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden zorgt voor instabiliteit op de arbeidsmarkt. Dit geldt zowel voor de Nederlandse als de Europese arbeidsmarkt. Het is daarom ook van belang dat dit wordt tegengegaan. Op de Nederlandse arbeidsmarkt zorgen algemeen verbindend verklaarde cao s en wettelijke minimumbepalingen voor een gelijk speelveld. 40 Er zijn verschillende gevallen waarbij de werkgever een cao moet toepassen, namelijk als het bedrijf zelf een cao heeft gesloten, als de onderneming lid is van een werkgeversorganisatie die een 34 Handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, 29 augustus Handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, 29 augustus Kamerbrief minister Asscher, Aanpak schijnconstructies, 11 april 2013, p Kamerstukken I, , , nr. C (MvA) 38 Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan bestrijden van schijnconstructies, p Belasting ontwijken 40 Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan aanpak van schijnconstructies, p. 9 12

14 bedrijfstak-cao heeft afgesloten, of als het Ministerie van SZW de cao algemeen verbindend heeft verklaard. 41 Een cao wordt algemeen verbindend verklaard wanneer partijen die een cao hebben gesloten het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vragen deze voor de gehele bedrijfstak te doen gelden. Wanneer het Ministerie hier positief op beslist, moeten alle werkgevers binnen die bedrijfstak voldoen aan de cao. Een van de oorzaken van het ontduiken van de cao door de werkgever, is dat de (buitenlandse) werknemer vaak niet weet welke algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen voor hen gelden. Hierdoor zijn zij vaak niet op de hoogte van wat hun rechten en plichten zijn en zullen zij zich daar ook niet snel op beroepen. Ontduiking van cao s heeft met name betrekking op grensoverschrijdende arbeid. Wanneer in een Europese lidstaat bedrijven opdrachten uitvoeren met eigen werknemers in een andere Europese lidstaat, dan zouden tenminste de belangrijkste arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die via wet of cao gelden in het land waar de arbeid wordt verricht gelden, gegarandeerd moeten worden aan die werknemers. Onder deze arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden vallen het (minimum)loon, vakantiedagen en werk- en rusttijden. Echter wanneer een buitenlandse werknemer voor een Nederlandse ondernemer gaat werken, is het afhankelijk van de rechtskeuze van partijen of de werkgever de cao moet toepassen. Indien partijen geen rechtskeuze gemaakt, dan geldt dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land, waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. 42 Werkt een Poolse werknemer hier tijdelijk, maar gewoonlijk in Polen, dan hoeft de werkgever geen Nederlandse cao toe te passen. Werkt de Poolse werknemer niet tijdelijk maar gewoonlijk in Nederland, dan dient de werkgever de cao (waar hij aan gebonden is) toe te passen op de werknemer. Wanneer je deze regel toepast op een open Europese arbeidsmarkt en markt van dienstverlening, dan wordt het mogelijk gemaakt om via de rechtsfiguur van uitzendarbeid, door te kiezen voor een rechtsstelsel met goedkope arbeidsvoorwaarden, de toepasselijkheid van een rechtsstelsel met dure arbeidsvoorwaarden te omzeilen. 43 In Nederland komt het namelijk steeds vaker voor dat buitenlanders als uitzendkracht te werk gaan. Voor uitzendbureaus geldt de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs 44 (WAADI). Artikel 8 WAADI bepaalt dan ook dat uitzendkrachten recht hebben op grotendeels dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor de werknemers van het inlenend bedrijf, die werkzaam zijn in gelijke of gelijkwaardige functies. Deze bepaling heeft betrekking op het loon en overige vergoedingen, alsmede op arbeidstijden. 45 Arbeidsvoorwaarden als overwerk, rusttijden pauzes en vakanties vallen onder het begrip arbeidstijden. Slechts onder bepaalde omstandigheden kan bij cao deze hoofdregel van gelijke behandeling worden afgeweken. 46 Arbeidskrachten worden via malafide uitzendbureaus vanuit het buitenland naar Nederland gehaald. Op uitzendkrachten die niet permanent in Nederland wonen is de cao voor uitzendkrachten van toepassing. Echter kan het zo zijn dat uitzendkrachten die bij werkzaam zijn bij een onderneming waar een specifieke cao van toepassing is verklaard, ook onder de werkingssfeer van die cao vallen Gefingeerde dienstverbanden Andere steeds vaker voorkomende constructies zijn de fingeerde dienstverbanden. Dit is een vorm van fraude, waarbij de werkgever en werknemer samen spannen. De werkgever biedt de werknemer namelijk een dienstverband aan, maar laat iemand anders op dat contract de arbeid verrichten, waarbij het kan gaan om iemand met een uitkering, maar dat kan ook iemand zijn die illegaal in Nederland verblijft. 47 Fraude met gefingeerde dienstverbanden wordt met 41 Collectieve Arbeidsovereenkomst 42 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Kluwer: Deventer, 2013 p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Kluwer: Deventer, 2013 p Staatsblad 1998, nr D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2012, p D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2012, p Fraude met gefingeerde dienstverbanden bij het UWV, 3 mei

15 name aangetroffen bij malafide uitzendbureaus. Deze vorm van fraude is lastig te achterhalen omdat de werkgever en werknemer samenwerken. Administratief lijkt de werkgever alles op orde te hebben, de werknemer ontvangt loonstroken en er worden loonbetalingen gedaan via de bank, sociale premies worden netjes afgedragen en het dienstverband wordt aangemeld, terwijl er feitelijk helemaal geen sprake is van een dienstverband of verrichten van arbeid. 48 Gefingeerde dienstverbanden worden gebruikt voor verschillende doeleinden. Het komt voor dat iemand een contract aangaat, maar de feitelijke werkzaamheden zelf niet verricht. Een derde verricht dan de werkzaamheden. Degene wiens naam op het contract staat bouwt echter een arbeidsverleden op zonder daarvoor te hoeven werken. Op deze manier kan er een recht op een uitkering ontstaan. De feitelijke werknemer wordt echter niet opgenomen in de (loon)administratie en wordt zwart uitbetaald. De feitelijke werknemer kiest hier meestal voor omdat hij een uitkering ontvangt, of omdat hij bijvoorbeeld illegaal in Nederland verblijft. Het komt ook voor dat het arbeidscontract en de loonstroken worden gebruikt om een hypotheek of verblijfsvergunning te krijgen Migratieconstructies De kern van het vrij verkeer van diensten dat in de hele Unie van kracht is, is dat iedere burger van de EU mag werken waar hij wil. 50 Het vrij verkeer van diensten is voor het eerst vastgelegd in het eerste EU-verdrag, welke uit 1957 stamt. Uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie blijkt dat dienstverleners vanuit de ene lidstaat naar de andere mogen reizen om daar te gaan werken. Zowel dienstverlener als klant mogen uit verschillende landen afkomstig zijn. Dienstverleners zijn gelijk aan de onderdanen van de lidstaat waarin zij werken. Dit betekent dat zij niet alleen het recht hebben om op de arbeidsmarkt actief te zijn, maar zij mogen bijvoorbeeld ook een woonruimte huren. Daarnaast geldt voor de meeste lidstaten ook het vrij verkeer van personen. Onder het vrij verkeer van personen valt onder andere ook het vrije verkeer van werknemers. Onder het vrij verkeer van werknemers vallen onderdanen van lidstaten, die in andere lidstaten gedurende een bepaalde tijd en onder leiding van een ander werkzaamheden verrichten en daarvoor een beloning ontvangen. 51 Het vrij verkeer van werknemers mag niet worden beperkt. Echter kent het vrij verkeer van werknemers wel een onderscheid tussen migratierechten en markttoegangsrechten. 52 Bij migratierechten gaat het om rechten die betrekking hebben op het recht van een persoon om naar een andere lidstaat te reizen en daar te verblijven en bij markttoegangsrechten gaat het om de voorwaarden waaronder werknemer in een andere lidstaat toegang heeft tot de arbeidsmarkt en op welke behandeling hij bij de arbeid als migrerende EU-werknemer recht heeft. 53 Het gaat dus om het recht op toegang tot de arbeidsmarkt. Inwoners van landen binnen de EU vallen onder het begrip vrij verkeer en zij kunnen zonder vergunning in Nederland komen werken. Voor werknemers uit landen buiten de EU is een tewerkstellingsvergunning nodig om in Nederland arbeid te verrichten. Nederland kent strenge toegangseisen voor mensen van buiten de EU die werk en verblijf zoeken in Nederland. Zij hebben dan ook een tewerkstellingsvergunning nodig, welke alleen wordt verleend als er voldoende aanbod is in Nederland of de overige lidstaten waar het vrij verkeer van werknemers geldt. Uitzondering bestaat echter voor kennismigranten. Dit zijn hoogopgeleide buitenlanders met een nationaliteit van een land buiten de EU of Zwitserland. Zij komen naar Nederland om bijdrage te kunnen leveren aan de kenniseconomie. 54 Enkel een erkend referent kan een kennismigrant naar Nederland laten komen. Een referent is een bedrijf, organisatie of persoon 48 Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan aanpak van schijnconstructies, p Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan aanpak van schijnconstructies, p Vrij verkeer van diensten 51 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, A. Prechal, L.A.J. Senden, Europees Recht, Algemeen deel, sinds het verdrag van Lissabon, Groningen: Europa Law Publishing, 2010, p Vrij verkeer van werknemers 53 P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer 2008, p Hoe kan ik als werkgever een kennismigrant in dienst nemen? 14

16 die er belang bij heeft een vreemdeling naar Nederland te laten overkomen en te laten verblijven. 55 Wanneer men niet gerechtigd is om toegang te krijgen tot Nederland of tot de Nederlandse arbeidsmarkt, bieden schijnconstructies vaak een uitkomst om toch toegang te verkrijgen. In dit geval voldoet men feitelijk niet aan de voorwaarden, maar op papier en mondeling wordt anders beweerd. Bedrijven doen dan alsof sprake is van dienstverlening door een binnen de EU gevestigde dienstverlener, waarvoor geen tewerkstellingsvergunning nodig is. De werknemer moet dan echter wel tijdig zijn aangemeld bij het UWV en er mag geen sprake zijn van uitzendarbeid. In de praktijk blijkt de werknemer onder gezag van een Nederlandse werkgever werkzaam te zijn, waar echter wel een tewerkstellingsvergunning voor nodig is. Het doel van deze migratie constructies is het omzeilen van de plicht om een tewerkstellingsvergunning aan te vragen en het gevolg is illegale tewerkstelling. Een voorbeeld van een migratieconstructie is een persoon die zich voordoet als zelfstandige, terwijl hij feitelijk werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Via deze weg kan de plicht tot aanvraag van een tewerkstellingsvergunning worden omzeild. Deze constructies zijn onwenselijk voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Zij leiden onder andere tot mensenhandel, oneigenlijke toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt, verdringing, fiscale fraude, uitkeringsfraude, oneerlijke concurrentie en uitbuiting Hoe worden schijnconstructies aangepakt? Voor gelijk werk moeten gelijke arbeidsvoorwaarden gelden, aldus het kabinet. 57 Dit geldt niet alleen voor Nederlandse werknemers, maar dit geldt ook voor werknemers uit het buitenland die in Nederland werkzaam zijn. Oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden, uitbuiting, onderbetaling en verdringing mogen niet samen gaan met het vrije verkeer van werknemers en diensten. Uit het Actieplan bestrijden van schijnconstructies van minister Asscher blijken de verschillende maatregelen die genomen zullen worden om te proberen schijnconstructies tegen te gaan. Het actieplan beschrijft wat er al gedaan wordt aan de specifieke problemen op de hierboven genoemde terreinen en welke maatregelen het kabinet nog gaat nemen. Ter voorkoming van schijnconstructies is het belangrijk dat arbeidsmigranten weten wat hun rechten en plichten zijn. Wanneer ze niet krijgen waar ze recht op hebben of ze worden uitgebuit dan moeten ze wel weten waar ze terecht kunnen. Dat is in de praktijk vaak niet het geval. Daarom is voorlichting een belangrijke stap ter voorkoming van illegale of ongewenste praktijken. Voorlichting kan zowel in preventieve zin werken als ten behoeve van het doorverwijzen naar de juiste hulpverlenende instantie. Doordat werknemers niet altijd weten waar ze recht op hebben of waartoe ze verplicht zijn, zijn illegale constructies niet altijd makkelijk te achterhalen. Door gebruik van ingewikkelde internationale constructies kan een werkgever zich praktisch onzichtbaar maken. Daarnaast weten ze de werknemer te misleiden of te intimideren, waardoor werknemers genoegen nemen met wat de werkgever te bieden heeft. Door de werknemer, vooraf besproken, onjuiste verklaringen af te laten leggen aan controleurs en handhavers, probeert de werkgever de wet- en regelgeving te omzeilen. Hierdoor kost het de Inspectie SZW veel tijd en moeite om te achterhalen hoe de echte werkelijkheid zich verhoudt tot de papieren werkelijkheid. 58 Achtereenvolgens zal per terrein kort besproken worden wat er al gedaan wordt ter voorkomen van schijnconstructies en vervolgens welke maatregelen nu door het kabinet genomen worden. 55 Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan aanpak van schijnconstructies, p Kamerbrief minister Asscher, Bijlage actieplan aanpak van schijnconstructies, p Kamerbrief minister Asscher, Aanpak schijnconstructies, 11 april 2013, p Kamerbrief minister Asscher, Aanpak schijnconstructies, 11 april 2013, p. 4 15

17 1.2.1 Schijnzelfstandigheid Ter voorkoming van schijnzelfstandigheid zijn de afgelopen jaren al diverse maatregelen in gang gezet. De maatregelen zijn gericht op het versterken van de handhaving door instanties als de Belastingdienst, Kamer van Koophandel en Inspectie SZW. De maatregelen ten opzichte van de Belastingdienst zijn gericht op het transparanter maken van het kwalificatieproces en op het bestrijden van misbruik van de VAR, waarbij een gedeelde verantwoordelijkheid komt bij de opdrachtnemer en opdrachtgever voor het opgeven van de juiste benodigde gegevens. Om de handhaving te verbeteren zal de Belastingdienst beter moeten samenwerken met de Inspectie SZW. De rol van de Kamer van Koophandel zal ook verbeterd en versterkt moeten worden ter bestrijding van frauduleuze constructies. Er wordt gekeken naar de mogelijkheid van het opleggen van een bestuursverbod als grond voor weigering bij inschrijving in het handelsregister. Wat gaat het kabinet nog meer doen? Ter bestrijding van schijnzelfstandigheid wil het kabinet onderzoeken of het aanscherpen van het wettelijk kader daar iets aan kan bijdragen, waarbij gericht gekeken zal worden naar het grijze gebied tussen werknemerschap en zelfstandig ondernemerschap. Hierbij zal de wetgeving een belangrijke rol spelen. Door aanscherping van de huidige wetgeving hoopt het kabinet overtreders van de wet harder aan te kunnen pakken. Daarnaast moet het voor zelfstandigen mogelijk worden beter hun rechten te benutten. Hier speelt het rechtsvermoeden van artikel 7:610b Burgerlijk Wetboek een belangrijke rol. Doordat veel werknemers hier niet mee bekend zijn, wordt er ook maar zelden een beroep gedaan op het rechtsvermoeden. Betere benutting en bekendheid met het rechtsvermoeden levert meer bescherming voor de werknemer (schijnzelfstandige) op. In samenhang hiermee moet toegang tot de rechter laagdrempelig zijn. Langdurige en gecompliceerde dagvaardingsprocedures, waarbij een advocaat verplicht is en een deurwaarder ingeschakeld moet worden, zal het voor de werknemer minder verleidelijk maken naar de rechter te stappen Ontduiking minimumloon Ter voorkoming van ontduiking van de Wet minimumloon wordt sinds 2013 de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving gehandhaafd. Doel van deze wet is te zorgen dat uitkeringen en toeslagen enkel aan mensen wordt toegekend en uitgekeerd die daar recht op hebben. Hoewel het slechts een klein percentage betreft dat fraude pleegt met uitkeringen en toeslagen, maakt deze wet het mogelijk fraudeurs zwaarder te straffen middels zware boetes. Door deze wet bestaat tevens de mogelijkheid werkzaamheden preventief stil te leggen bij herhaaldelijk overtreden van de Wet minimumloon. Daarnaast is er een wetsvoorstel in voorbereiding voor aanpassing van de Wet minimumloon. Een van de grootste aanpassingen zal zijn dat personen die onder het mom van een overeenkomst van opdracht werken ook onder de Wet minimumloon zullen vallen. Er wordt gewerkt aan een goede samenwerking tussen brancheorganisaties. Dit is met name van belang op het gebied van voorlichting en gegevensuitwisseling met betrekking tot bedrijven die zijn beboet wegens onderbetaling. In 2011 is het verrekenen van kosten met het minimumloon niet langer toegestaan en wordt bij de handhaving van de Wet minimumloon uitgegaan van een minimumloon per uur, gebaseerd op een 40-urige werkweek. Wat gaat het kabinet nog meer doen? Het kabinet wil nog meer maatregelen nemen als het gaat om ontduiking van de Wet minimumloon. Dit willen ze op drie vlakken gaan aanpakken, namelijk aanpassen onkostenvergoeding, verbeteren handhaafbaarheid Wet minimum loon en uitbreiden 16