lail I~4 20 Tijdschrift voor F~NANC1EEL RECHT 1 *

Transcriptie

1 lail t S 1 1 * I~4 II 44 1 * iiii~ E. L. Jl/[ van Kranenburg 1. Inleiding Als er één onderwerp is waarover een jurist financieel recht met normale mensen kan spreken dan is het wel het depo sitogarantiestelsel (hierna: dgs). Na Van der Hoop waren het toch vooral de deconfiture van Icesave (2008) en DSB Bank (2009) die het dgs onder verhoogde aandacht hebben ge bracht. Dit artikel gaat in op de ontwikkelingen binnen Europa die spelen op het vlak van de huidige Richtlijn inzake deposi togarantiestelsels (Richtlijn EG, hierna: de Richtlijn), alsmede het consultatiestuk dat het Ministerie van Financi en 01) 1 augustus 2011 via internet heeft gepubliceerd. Het consultatiestuk betreft een voorstel (hierna: het Voorstel) tot wijziging van zowel het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (hierna: Bbpmbd ) alsook liet Besluit prudentiële regels Wft. Daarnaast zal de Regeling staten financiële ondernemingen Wft (hier: de Regeling) worden aangepast om te voorzieii in de zogenaamde dgs-rapportage. Het Voorstel (met toelicli ting) is gepubliceerd tezamen met een zogenaamde paper (hierna: de Paper) die afkomstig is van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) eii het Ministerie vaii Financiën. De Pa per heeft tot doel de technische vormgeving van het ex ante gefinancierde dgs met risicogedifferentieerde premies te be schrijven. De laatste verificatie op de website van de over heid ( leert dat er slechts twee voor openbaarmaking geschikte reacties zijn geweest. Het betreft hier reacties van individuen die voor dit artikel geen aan leiding geven tot bespreking. Als eerste zal liet bestaande dgs beknopt worden beschre ven. Daarna volgt een blik op de ontwikkelingen binnen Eu ropa die spelen op het vlak van de huidige Richtlijn. Vervol gens zal er worden ingegaan op het Voorstel en zal worden betoogd dat liet Voorstel bij een fusie van banken kan leiden tot een ongelijkheid indien het een grensoverschrijdende fu sie betreft. Ik zal eindigen met een samenvatting en een con clusie. 2. Huidige dgs en de aanleiding voor het Voorstel Het huidige Nederlandse dgs garandeert bepaalde tegoeden van particulieren en kleine ondernemingen indien de situa t~e z~c\i voordoet dat een oan\ç haar verpl~cht\ngew niet meet kan nakomen. Het dgs heeft als belangrijkste doel het ver trouwen ~n de banca~re sector en het financiële stelsel als geheel te waarborgen. Depositohouders die zekerheid hebben dat hun geld veilig is (ingevolge het dgs), zullen niet direct, of in ieder geval minder snel, hun gelden bij de betreffende bank weghalen indien er geruchten zijn dat de financiële si tuatie van hun bank precair is. Wel geldt dat liet dgs de de positohouder slechts tot een bepaald bedrag beschermt; liet garantiebedrag is beperkt tot euro per depositohou der per bank. Alle banken die opereren op basis van een Ne derlandse bankvergunning zoals verleend onder de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) nemen verplicht deel aan liet dgs. Wanneer een bank in betalingsonmacht verkeert en voorts niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, treedt het dgs in werking. Het dgs wordt uitgevoerd door DNB. De kosten van liet dgs worden echter omgeslagen (achteraf) over de overige deelnemende banken. Het huidige dgs betreft dus een ex post gefinancierd stelsel. De val van DSB en Icesave (alsook Van der Hoop) heeft duidelijk gemaakt dat het huidige dgs, waaronder het ge geven dat het hier een ex post systeem betreft, wat manke nienten bevat. Het meest in het oog springende plint is dat een ex post systeem er niet in voorziet dat de vervuiler be taalt. Met andere woorden, de betalingsonmachtige bank die de inwerkingtreding van het dgs veroorzaakt, wordt niet meegenomen in de omslag van de kosten. Een aantal ban ken heeft hier haar ergernis over uitgesproken, vooral om dat het zowel in liet voorbeeld van DSB alsook in het geval van lcesave banken betrof die in hoge mate depositohou ders hebben gelokt met een hoge spaarrente. Om deze rentes ook daadwerkelijk te kunnen voldoen moesten deze instel lingen niet betrekking tot hun inkomsten op zijn minst een dienovereenkomstig resultaat realiseren. Daarvoor moes ten deze instellingen een aantal risico s nemen die er uitein delijk toe hebben geleid dat deze instellingen geen bestaans recht meer hadden. Icesave deed dit met name op liet gebied van marktrisico, terwijl DSB meer in de sfeer van operati oneel risico handelde. Ter illustratie, de aandelen Icesave kwamen in private handen, echter deze werden gekocht met geleend geld. De leningen aan de aandeelhouders werden lii teraard onder voorwaarden verstrekt, welke voorwaarden op hun beurt relevant waren voor de wijze waarop de Icesave ~ Mr. E.L.M. ~an Kranenburg is ad~ ocaat te Amsterdam. 1. Naar artikelen uit het Voorstel ~ ordt (eveneens) gerefe reerd als Bbpmbd. 20 Tijdschrift voor F~NANC1EEL RECHT Nr. 1/2 februari 2012

2 posiiogaranuesielse!(s,) in \ ederland en Europa herzien: van ex pos! iiacii ex 0,11e en nieer aandeelhouders de onderneming stuurden; namelijk op een hoge winstgevendheid. Of daarbij is gestuurd op korte ter mijn winstgevendheid laat ik in liet midden. Daarnaast bood Icesave zeer agressieve spaarrentes, waarbij de door de Ne derlandse bijkantoren aangetrokken spaargelden onder de aanvullende dekking van het Nederlandse depositogarantie stelsel vielen (en daardoor hogere dekking boden dan on der het IJslandse stelsel). Meerdere IJslandse banken, waar onder Icesave, waren zeer actief buiten IJsland en op een bepaald moment waren de uitstaande schulden van het Ijs landse bankensysteem zo n 100 miljard euro, tegenover een bruto nationaal product van ongeveer 14 miljard euro. Er was daarmee een riskante situatie ontstaan. DSB handelde zeer commercieel en verloor daarbij het klantenbelang uit het oog. Bovendien was de kostenbeheersing niet op orde en was, door de grote machtspositie van Dirk Scheringa binnen DSB, de bestuursconstructie onevenwichtig. Ook hier was er sprake van een riskante situatie die vooral gelegen was op liet operationele vlak. Op zowel Icesave als DSB volgde een bankrun, en de ban ~, ken die voor een duidelijk lager risicoprofiel hadden ge kozen hadden liet nakijken; zij mochten opdraaien voor de kosten. Het voorgaande is de belangrijkste aanleiding om, ingevolge het Voorstel het huidige ex post systeem om te zetten in een ex ante systeem. Inmiddels zijn er goede aanwijzingen dat hoe meer risico s een bank neemt, hoe groter de kans is dat deze risico s zich op de (middel)lange termijn manifesteren als een verhoogd risico op een faillissement, ofwel omdat de instelling haar korte termijn betalingsverplichtingen niet langer kan vol doen, ofwel omdat het vertrouwen in de instelling zodanig is gedaald dat depositohouders massaal hun geld weghalen en zij daarmee de liquiditeitspositie van de bank onder druk zetten. Het risicoprofiel van een bank is van invloed op de kans dat de instelling in een deconfiture geraakt. Omdat het als onwenselijk werd gezien dat het risicoprofiel en gedrag van banken onder het huidige dgs niet gekoppeld is aan de bijdrage in het dgs, is het laten meewegen van het risicopro fiel in de financiering van het dgs een belangrijk onderdeel van het Voorstel. 3. Europa; nieuwe richtlijn voor depositogarantiestelsels Het huidige dgs vindt zijn grondslag in de Richtlijn. De Eu ropese Commissie (hierna: de Commissie) heeft eind 2006 een mededeling voor de evaluatie van de Richtlijn ter con sultatie gepubliceerd. De Commissie wilde de Richtlijn aan een evaluatie onderwerpen om na te gaan of de bestaan de regels nog steeds voldoen in het licht van de aanhouden de trend naar financiële integratie en grensoverschrijdende fusies tussen banken. De evaluatie heeft haar vorm gekre gen in een werkdocument (SEC(2010)835 definitief, 12juli 2010) en een verslag (COM(20l0)369 definitief, 12juli 2010) met daarbij een voorstel tot aanpassing van de Richt lijn. In het werkdocument constateert de Commissie dat de huidige depositogarantiestelsels binnen de EU-lidstaten zeer versnipperd zijn. Er zijn ongeveer 40 depositogarantiestel sels in de EU met verschillen in niveau van dekking en ver schillen in de wijze waarop banken financieel worden ge bonden binnen het dekkingsstelsel. Ook is gebleken dat veel stelsels ondergefinancierd zijn in tijden van financiële krap te. Dit heeft de Commissie doen besluiten tot een herziening van de Richtlijn. Deze herziening dient te worden bezien in een breder geheel, waarbij ook verzekeringsgarantiestelsels en beleggerscompensatiestelsels aan herzien ing worden on derworpen. In haar evaluatie benoemt de Commissie een aantal proble men. Dit zijn in de eerste plaats de verschillen in de hoog te van dekking onder de diverse depositogarantiestelsels, in de tweede plaats de verschillen in de categorieën van depo santen die zijn uitgesloten van bescherming onder de Richt lijn. Met name het midden en kleinbedrijf wordt hierdoor getroffen, omdat zij onder omstandigheden, afhankelijk van hun grootte, al dan niet bescherming genieten onder de de positogarantiestelsels. Ook is, indien een beroep wordt ge daan op een depositogarantiestelsel, de timing van uitbe taling van belang; deze kan vertraging oplopen indien niet duidelijk is welke deposanten daadwerkelijk bescherming genieten onder het betreffende depositogarantiestelsel. De Commissie formuleert voor wat betreft de oplossing van de gesignaleerde problematiek een aantal beleidsopties die haar voorkeur genieten. Ten aanzien van het dekkingsni veau noemt de Commissie dat een vast dekkingsniveau van euro voor alle lidstaten een vooruitgang zou bete kenen. Daarbij is ook berekend dat op Europees niveau be zien de bekostiging door de banken (al dan niet indirect om geslagen over de deposanten) niet onevenredig zou stijgen, mede omdat de verwachting is dat banken dan lagere ren tes zullen verstrekken en hogere vergoeding zullen vragen op het gebruik van een (spaar)rekening.4 Met betrekking tot de toelaatbaarheid van de deposanten acht de Commissie het zinvol dat in ieder geval alle ondernemingen, ongeacht hun grootte, dekking krijgen onder het stelsel. Hiermee zal na melijk tijd en geld kunnen worden bespaard die nodig zou den zijn om (midden en klein)bedrjven te verifiëren op hun omvang. Voorts maakt de Commissie het duidelijk dat ook vorderingen in niet-eu-valuta dekking zouden moeten krij gen onder het depositogarantiestelsel, maar vorderingen die betrekking hebben op schuldcertificaten en gestructureerde producten van banken weer niet. Dit laatste om te voorko men dat banken een voorkeurspositie zouden verkrijgen bo ven andere instellingen die dergelijke producten in de markt zetten en die dan niet gegarandeerd zijn. Voorts zal de uitbetalingstermijn aanzienlijk moeten worden verkort, waarbij wordt gedacht aan een termijn van 7 dagen. Dat een dergelijke korte termijn slechts mogelijk is indien aan een aantal randvoorwaarden wordt voldaan is evident. Allereerst zal duidelijk moeten zijn welke deposanten onder het betreffende depositogarantiestelsel worden gedekt. Daar naast zal de toezichthouder aan de uitvoerder van liet depo sitogarantiestelsel (indien het hier verschillende partijen be treft) tijdig kenbaar moeten maken dat een faillissement van een bank welke onder haar toezicht valt in de lijn der ver wachting ligt. Dit stelt de uitvoerder in staat om actie te ne men en te voorzien in een correcte en tijdige uitvoering van het depositogarantiestelsel. In Nederland speelt het voor gaande geen rol omdat DNB zowel de toezichthouder op 2. wv~ ~.guardian.co.uklmone nov 10 credit-crunch sa~ ings-icesave. 3. Rapport van de commissie van onderzoek DSB Bank (on der leiding van professor Scheltema). Den Haag. 23 juni JRC Report UnderArticle 12 of Direc1i~e 94/l9/EC as amended by Directive EC. European Commis sion. Joint Research Centre. Unit G09. Ispra (Ital)). p r. 1/2 februari 2012 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 2!

3 Deposi/ogoronues!elsel() in.\ eder/and en Europa herzien: i o,, ex POS! fl00! ex 0111e en,,,eer banken is als uitvoerder van het dgs. Het depositogarantie stelsel dient zelf te voorzien in snelle betaling, ongeacht of de gegarandeerde deposanten om betaling vragen. 4. Europa; ontwerpwetgevingsresolutie Europees Parlement en herschikking richtlijn voor depositogarantiestelsels Bij de herziening van de Richtlijn wordt de gewone proce dure gevolgd. Dit betekent dat het werkdocument, het ver slag en het voorstel voor de aanpassing van de Richtlijn zo als beschreven in de vorige paragraaf~ is voorgelegd aan het Europees Parlement. Daarenboven heeft een drietal adviescommissies van de Europese Commissie hun bevindingen op voornoemde stukken gegeven in de vorm van zogenaam de opinies: het betreft hier de Commissie Economische en Monetaire Zaken, de Commissie Interne Markt en Consu mentenbescherming en de Commissie Juridische Zaken. Op basis van voorgaande stukken en opinies heeft de Commis sie Economische en Monetaire Zaken van het Europees Par lement een ontwerpwctgevingsrcsol utic opgesteld met daar in het voorstel tot herschikking van de Richtlijn. Dit voorstel is op 14juni 2011 door liet Europees Parlement gepubli ceerd.~ De ontwerpwetgevingsresolutie ligt nu voor bij de Raad van de Europese Unie. Alhoewel liet aantal pagina s niet noodzakelijkerwijs iets zegt over de omvang van de aanpassing, is liet feit dat de ontwerpwctgevingsresolutie zo n 130 pagina s en 47 amen dementen omvat op liet 2010 voorstel (van 61 pagina s) veelzeggend. Hieronder worden enkele hoofdpunten bespro keii en waar relevant geplaatst in de context van de niogelj ke relevantie voor Nederland eii liet Nederlandse dgs. Ook wordt hieronder een aantal belangrijke wijzigingen die vol gen uit de herschikking vaii de ontwerpwetgevingsresolutie beschreven. Eventuele mogelijkheid tot uitsluiting van het depositogarantiestelsel Een in liet oog springende passage in liet voorstel van de ontwerpwetgevingsresolutie is de toevoeging van overwe ging 2bis. De concepttekst hiervan luidt als volgt: Om toe komstige vorderingen legen depositogaranliesle/sels te voorkomen, iiioet het acceiit sterk liggen op preventieve maatregelen en toezicht, met eeii gecoördineerde en trans parante beoordeling vaii liet bcdrijfsmodcl van nieuwe en bestaaiide spelers op basis vaii eeii tussen de bij Verorde niiig (EU) nr vaii liet Europees Parlenieiit eii de Raad opgerichte Europese toezichthoudende autoriteit eii de bevoegde autoriteiten overeengekomen gezaiiieii lij ke benadering, die eventueel kaii leiden tot bijkomende toe zichtvereisten, ccii beperking van dc activiteiten, verpl ich te veranderingen in liet bedrijfsmodel of~e/ft uitsluiting van kredielinste//ingen die onverantiioorde/ijke iisico s nemen. [cursief EV KJ. In geval vaii onverantwoordelijke risico s zouden bepaalde banken (cii haar deposanten) kunnen wor den uitgesloten van liet depositogarantiestelsel. Dc gedachte dat bepaalde banken moeten kunnen worden uitgesloten vaii liet dgs bestaat ook in Nederland. Kamerlid Slob heeft iii liet kader vaii liet parlementaire onderzoek iiaar liet financiële stelsel hiertoe ccii motie ingediend. Dc motie betreft ccii voorstel oiii te onderzoeken welke maatregelen kunnen worden getroffen oiii dc iiuts- cii zakenbankactivi teiten te scheiden teneinde liet risico te beperken in het dgs, anders gezegd, te voorkomen dat spaargeld uit liet dgs risi co loopt door dc (zakcn)bank~tctiviteiten. De niotie is met al gemene stemmen aangenomen. Dc idee dat banken worden uitgesloten vaii liet dgs is ook geopperd door de Commissie- Maas in haar rapport \aar herstel van i eitronii~en ~. Hierin stelt de Commissie-Maas (aanbeveling 4.3) (lat banken iiiet een overwegeiid zakenbank -karakter met ccii overeenkom stig risicoprofiel niet kwalificeren voor deelname aaii liet dgs. Volgens de Coiiiiiiissie betekent dit dat er voor deze in stellingen beperkingen mocteii worden gesteld aaii de moge lijkhedcn tot het aantrekken vaii gelden bij liet publiek. Ook Storck oppert in de White Paper voor de Monitoring Com missie Code Banken dat slechts banken met een zeer laag risicoprofiel onder liet dgs zouden mogen vallen. Indien de mogelijkheid zou worden ingebouwd oiii bepaal de banken uit te sluiteii vaii liet dgs cii deze instellingen be perkt worden in hun iiiogelijklicdcn oiii geld aaii te trekken vaii het publiek, dieiit in ieder geval rekening gehouden te worden met dc volgende twee punten. Ten eerste zal ccii zakeiibaiik die überhaupt geen gelden vaii liet publiek aantrekt, al kij kende naar de Wft-definitiebe paliiig van bank (kredietinstelling), technisch gezien iiiet kwalificeren als bank ouder de Wft. Dit zou betekenen dat de vcrgunningplicht cii alle bijbehorende eisen die voor banken gelden, voor deze zakenbank geen rol meer spelen. Ten tweede zal er ccii systeem in liet leven iiiocteii worden geroepen om banken te splitsen. lii dit verbaiid is liet inte ressant te melden dat de Britse overheid op 19 dccembcrjl. heeft bevestigd dat zij liet van groot belang acht dat belang rijke bankdiensten, waaronder in liet bijzoiider liet aantrek ken vaii opvorderbare gelden van liet publiek, slechts mogen worden verleend door zogenaamde ring-fenced -banken. Deze bankcii dienen zich voorts te onthouden vaii liet ver richten vaii bepaalde zakenbankenactiviteiten. De wetgeviiig met betrekking tot de ring fencing moet in mei 2015 ge reed zijn, met ccii zo spoedig mogelijke implementatie van deze regels door de banken. Mogelijk biedt de wijze waar op liet ring fencc systeem voriii krijgt in liet Verenigd Ko iiiiikrijk aanknopingspunten voor de wijze waarop dit te zij ner tijd in Nederland zou kunnen geschieden. In ieder geval is daar op dit moment nog geen duidelijkheid over. Mocht ccii zakciibaiik (wat op enig iiioiiient de definitie hiervan ook moge zijii) niet in staat zijn haar depositohouders (lees: coiitractaiitcii) onder te brengen bij ccii separate instelling, daii zal de baiik haar deposanten moeten informeren dat zij in de toekomst (mogelijk) niet langer bescherming genie teii onder liet dgs. Aangezien de zakeiibaiik geen (of nau 5. Verslag o~ er liet ~oorstei voor een richtlijn ~an hei 1» uro pees Parlement en de Raad inzake de cleposilogarantie stelsels (herschikking) (COM(20 10)0386 C (COD)). A juni Onverantii ooidelijke~ betreft dc letterlijke be~~ oording uit de ontw crpwetge\ ingsresolutie. 7. Motie ~an liet lid Slob, 16 niaart Ko,,,erstukken II nr Voor herstel van vertrouii en. Commissie Maas. 7 april I~ ~Naar beter risicomanagement bij Nederlandse Banken~. White Paper Moiiitoriiig Commissie Code Banken. dr. P.A. Storck. juli p Art. 2:11 VVft. II. littp://cdn.hni treasur).go~.uk go~ t responsc to icb l.ixll l~ TijdschriftvoorflNANClEEL RECHT Nr. /2 februari 2012

4 epo.sifogaianiiesie/seles~ in Nederland en Europa herzien: van ex pos, naar ex culte en meer welijks) gelden van het publiek aantrekt, en hoofdzakelijk te maken heeft met professionele partijen, ZOU dit een risi co zijn dat een individuele depositohouder naar verwachting op waarde zal kunnen schatten. Mogelijk biedt de instelling een interessant rendement op het deposito en is het aldus het overwegen waard om (een deel van) het vermogen onder te brengen bij deze instelling. Het wordt echter ingewikkelder als een normale bank (die gelden van het publiek aantrekt) op enig moment tot de con clusie komt dat haar activiteiten toch meer risicovol zijn dan op voorhand werd vermoed. Alhoewel het te verwach ten is dat DNB erop aanstuurt dat de instelling maatregelen treft die haar weer binnen een gezond risicoprofiel brengen, is niet uitgesloten dat deze maatregelen hun doel missen. In dit verband zie ik overigens wel een mogelijk toezicht houdersdilemma ontstaan, omdat DNB enerzijds genegen zal zijn buiten het zicht van het publiek de bank te bewe gen tot maatregelen die het risicoprofiel in positieve zin bij stellen. Echter als deze maatregelen het beoogde effect mis sen zal zij cle bank alsnog buiten het dgs willen plaatsen. Dit laatste zou mogelijk kunnen leiden tot een bank-run. De de positohouders was immers voorgehouden dat hun instelling veilig was ten opzichte van de niet-dgsbanken. Een kan teling in deze waarborg zou depositohouders in feite direct een waarschuwing geven, Let op: uw deposilo~ genieten in de toekomst (mogelijk,) iiie! langer de bescherin Ing on dci hei dgs. Mocht deze situatie zich voordoen dan zal, ge zien de eerdere ervaringen met Icesave en DSB, er ook kri tisch worden gekeken naar de rol van de toezichthouder. Dit zal waarschijnlijk betekenen dat DNB zeer prudent zal moe ten handelen als zij het risicoprofiel van een bank omhoog v~il bijstellen. Alhoewel ik mij kan vinden in de idee dat zakenbanken zich buiten het depositogarantiestelsel bevinden, is niet duide lijk hoe dit in cle praktijk zijn uitvoering zou moeten krijgen. Als het de bedoeling is dat zakenbanken zich onthouden van het aantrekken van opvorderbare gelden van partijen die be scherming genieten onder het dgs, dan rijst voorts de vraag of deze banken in staat zijn zich op alternatieve wijze en te gen soortgelijke kosten te financieren (en of~ zoals hierbo ven reeds opgemerkt, zij überhaupt onder de noemer bank zoals bedoeld in de Wft vallen). Dit probleem wordt onder kend door de financiële denktank Sustainable Finance Lab (onder leiding van Herman Wijffels). Het splitsen van ban ken zal volgens het Sustainable Finance Lab zeer kostbaar zijn en volgens sommigen blijven speculatieve activitei ten altijd noodzakelijk. In de discussie over het uitsluiten van banken van het dgs wordt geen aandacht geschonken aan de mogelijke gevolgen van een negatieve perceptie die bij depositohouders kan ontstaan bij een herkwalificatie van hun bank als een niet-dgs-bank. Ook al zal een dergelijke herkwalificatie zich niet van de ene op de andere dag voor doen is liet, niede gezien hetgeen ik in de vorige alinea be schreef~ niet ondenkbaar dat dit kan leiden tot onwenselijke situaties. Het laatste woord over het (partieel) uitsluiten van banken van depositogarantiestelsels is nog niet gesproken. Terugbetalingstermijn Het Europees Parlement is tot de conclusie gekomen dat de korte terugbetalingstermijn van 7 dagen op dit moment nog niet te realiseren is. De terugbetalingstermijn wordt daarom tot en met 31 december 2016 op 20 dagen gesteld. Om te voorkomen dat deposanten in een financiële noodsi tuatie terecht zouden kunnen komen hebben zij wel de mo gelijkheid binnen 5 werkdagen euro van hun tegoed tutbetaald te krijgen. Als deze mogelijkheid ongeclausuleerd wordt doorgevoerd rijst bij mij direct de vraag in hoeverre liet realistisch is om op een dergelijke korte termijn tot een uitkering te komen. Het Europees Parlement wilde nu juist (tijdelijk) afzien van de 7 dagentermijn omdat banken in zijn optiek niet in staat zouden zijn binnen enkele dagen de gedekte deposito s in bepaalde vooraf gedefinieerde datafor maten over te dragen. Een gegeven dat nodig zal zijn bij de uitbetaling van de deposito s is uiteraard de informatie over de tegenrekening van de betreffende deposant waar de gel den op moeten worden gestort. Dit suggereert overigens dat deposanten te allen tijde bij meerdere banken een bankreke ning moeten aanhouden. Zo dit niet liet geval is zouden de posanten eerst binnen een zeer kort tijdsbestek een nieuwe bankrekening moeten openen bij een andere bank, dan wel de bankrekening van een derde moeten aanwijzen, dan wel de vergoeding in contanten moeten kunnen ontvangen. Het antwoord op de vraag of liet openen van een nieuwe bankre kening binnen een dergelijke korte termijn altijd niogelijk is lijkt me duidelijk. Het aanwijzen van een rekening van een derde lijkt nie om meerdere redenen, waaronder goederen rechtelijke (in de Nederlandse situatie zal de derde de ge rechtigde zijn van de ontvangen gelden), niet wenselijk. Hoe liet scenario eruit ziet bij de deposant die zijn geld in con tanten komt ophalen is moeilijk te overzien. Grensoverschrijdende samenwerking In het kader van liet bevorderen van de interne markt hecht liet Europees Parlement er belang aan dat er mogelijkheden moeten bestaan om vrijwillig grensoverschrijdende garantie stelsels op te richten of nationale stelsels samen te voegen. De vrijwillige stelsels zullen onder het toezicht van de Euro pese Bankautoriteit (hierna: EBA) vallen. De samenwerking zou het voor deposanten van buitenlandse filialen eenvou diger moeten maken om contact op te nemen. Ook wordt in de ontwerpwetgevingsresolutie vermeld dat er moge! ij khe den moeten zijn om tot vrijwillige grensoverschrijdende kre dietverstrekking tussen stelsels te komen. Onder de huidi ge marktomstandigheden en het politieke klimaat in Europa is onderling vertrouwen niet een gegeven. Het lijkt mij juist daarom onwaarschijnlijk dat landen op korte termijn tot dit soort samenwerkingsverbanden zullen komen. Bijkantoren In de kwestie Icesave heeft zowel Engeland als Nederland een regeling moeten treffen met IJsland voor de terugbeta ling van een deel van de uitgekeerde gelden aan Engelse res pectievelij k Nederlandse deposanten. Bezien vanuit deze internationale bijkantorenproblematiek, is de volgende aan passing meldenswaardig. Voor wat betreft deposanten van bijkantoren van banken uit EEA-lidstaten geldt, indien zij bescherming genieten onder het depositogarantiestelsel van de lidstaat van herkomst, het volgende. De lidstaat van her komst schiet de vergoeding voor aan de lidstaat van ont vangst, om liierniee het stelsel van de lidstaat van ontvangst 12. Kleiner, simpeler en clienstbaarder. Het Financieel Dag blad. Jeroen Bos en Saskia Jonker. 19 rio~ ember p Nr. 1/2 februari 2012 Tijdschrift voor FjNANC~EEi... RECHT

5 Depos,!ogorci,i!îes!eIseI(s~ in \ ederland en Euro~,a herzien: van ex pos, naar ex cmle en meer in staat te stellen voormelde deposanten terug te betalen. Het eerdere tekstvoorstel sprak over een vergoeding (m.a.w., achteraf). In het faillissement van Icesave hebben de Nederlandse de positohouders die bescherming genoten onder het dgs rela tief snel hun geld gekregen. De relatief snelle betaling volg de uit het feit dat de Nederlandse staat na het intreden van de betalingsonmacht bij Icesave de uitkering door het depo sitogarantiestelsel van IJsland heeft voorgefi nancierd. On der het nieuwe stelsel zullen Nederlandse deposanten moge lijk langer moeten wachten op hun geld omdat het de plicht van de lidstaat van herkomst wordt om de lidstaat van ont vangst voor te schieten. Dit zou Nederlandse deposanten van banken uit EEA-lidstaten die nu onder (zware) financi ele druk staan (en dat zijn er ondertussen een aantal) kun nen doen beslissen hun geld alsnog versneld weg te halen. Echter, omdat het doel van de voorfinanciering er juist in lag de rechtsonzekerheid van deposanten weg te nemen, is het meer aannemelijk dat indien zich een met Icesave vergelijk bate situatie voordoet, de Nederlandse staat toch weer zal voorfinancieren. Daarmee zou de beschreven voorfinancie ring van de lidstaat van herkomst in bepaalde gevallen als nog kunnen betekenen dat er een voor-voorfinanciering komt van de Nederlandse staat. Groep gegarandeerden Naast het feit dat de herziening van de Richtlijn erin voor ziet dat ondernemingen, ongeacht hun omvang, dekking krijgen onder het stelsel, volgt uit de herschikking dat zo genaamde bescherming behoevende lokale overheden ook gedekt zijn (Oveni eging l8~. Dezelfde overweging noemt overigens dat bepaalde deposanten, waaronder overhe den, juist niet in aanmerking mogen komen voor deposito bescherm ing. Zonder een (heldere) definitie van bescher ming behoevende lokale overheden is te voorzien dat zich Ii ier meerdere problemen kunnen voordoen, niet alleen bij een deconfiture waarbij de bescherming behoevende loka le overheden kennelijk recht hebben 01) euro, maar ook bij cle berekening van de bijdragen die banken moeten doen in het ex ante systeem en de periodieke rapportage van de gegarandeerde deposito s (waarover hieronder meer). 5. Vooruitlopend op Europa; het huidige Voorstel van ex post naar ex ante financiering De Paper stelt dat het Ministerie van Financiën en DNB re kening houden met de ontwikkelingen in Europa. Het Voor stel lijkt voor wat betreft de meeste recente ontwikkelingen dit niet op alle vlakken te doen. Mogelijk heeft het tijdsele ment hier een rol gespeeld. Het Voorstel ziet hoofdzakelijk in een aanpassing van Hoofdstuk 6.2 (Deposilogaran!les!ei sels) van het Bbpmbd (per abuis verwijst het Voorstel naar Hoofdstuk 6.3). In Hoofdstuk 6.2 wordt, kort gezegd, gere geld waarop het dgs van toepassing is, wie bescherming ge nieten onder het dgs en hoe het omslagstelsel werkt. Het Voorstel bevat, los van wat onjuiste kruisverwijzingen en fouten die tot verwarring kunnen leiden, een aantal nieuwe elementen ten opzichte van liet huidige dgs. Deze worden hieronder benoemd. Algemeen Indien liet Voorstel in zijn huidige vorni wordt geïmple menteerd zijii de wijzigingen die gelden teii opzichte vaii de werking van het huidige dgs, als volgt samen te vatten. Er wordt een stichting in liet leven geroepen, Stichting Deposi togarantiefonds (hierna: de Stichting), waarin liet dgs-foiids wordt opgebouwd. Het foiids zou steeds l0o van de gegaran deerde deposito s nioeten bevatten. Met gegarandeerde de posito s worden die deposito s bedoeld, die onder liet dgs voor vergoeding in aanmerking komen. Er wordt ccii dgs fondsvermogen opgebouwd dat afgescheiden is van het ver mogen van de banken. Op deze wijze wordt erin voorzien dat alle banken vooraf een financiële bijdrage doen in het dgs. Het totaal vaii de gegarandeerde deposito s onder het huidige dgs wordt op dit moment ingeschat op ongeveer 400 miljard euro. Aangezien het dgs foiids nog niet bestaat eii het een aanzienlijk beslag voor de banken zou nenien indien zij gezanienljk (naar rato) deze 10o (4 miljard euro) direct moeten storten, zulleii de fondsen per kwartaal in tranches van 2.5 basispunten wordeii opgebouwd. De verplichting om een bijdrage in liet dgs-fonds te doen zal per 1juli 2012 ingaan. Het is de bedoeling dat op deze manier na 40 kwar talen de Stichting de beoogde l0o van de gegarandeerde de posito s zal hebben behaald. De bijdragen in liet dgs (en het beleggersconipensatiestelsel) zul hen in totaal 01) jaarbasis nooit iiieer zijn dan 50o van het eigen verniogen. Bij eeii faillissement van een bank zal de Stichting aan DNB de bedragen vergoeden die DNB uit hoofde van de inwer kingstelling van het dgs heeft uitgekeerd, alsook de kos ten die DNB in dit verband heeft gemaakt. De fondsen in de Stichting wordeii overeenkomstig de volgende drietrapsra ket aangesproken: 1. Het individuele saldo vaii de failliete bank, tot dit 0 euro bedraagt; 2. Het algeniene gedeelte vaii de Stichtiiig (dit zijii alle middelen die iiiet behoren tot liet totaal vaii de individuele saldi van de banken onder het dgs), tot dit 0 euro bedraagt; cii 3. De individuele saldi vaii de overige banken, tot deze 0 euro bedragen. Als de Stichting niet in staat is om DNB volledig te ver goeden, zal eeii ex post bijdrage vaii de banken wordeii ge vraagd. De individuele ex post bijdrage per bank is aflianke lijk van de hoogte van depositobases die aanwezig zijn bij de banken. Voor de hoogte vaii deze depositobases wordeii de rapportages gebruikt die de banken aaii DNB hiebbeii ge daan in het kwartaal waar de Stichting heeft DNB vergoed. Individuele doeiomvang en individueel saldo Belangrijk is dat voor iedere baiik individueel wordt bere keiid wat de individuele doelomvang is. Dit wordt in het Voorstel gedefinieerd als: bedrag gelijk aan een procen! van Iie! bedrag van de bij een bank aangehouden gegaran deerde cieposi!os. Om de individuele doelomvaiig te be reiken dient de bank per kwartaal ccii zogenaamde basisbijdrage te voldoen. Deze basisbijdragen iiioeten worden voldaan totdat liet individuele saldo groter is dan of gelijk is aan de individuele doelomvaiig. De basisbijdrage is gede finieerd als ccii bijdrage!er groo!!e van het basisbedrag, waarbij liet basisbedrag op zijii beurt is gedefinieerd als liet 13. Meer hierover is te ~inden op de websile an de Alce niene Rekenkamer: http: ~ ~ ~~.rekenkamer.nl Actueel Dossiers/K/Kredietcrisis Interventies Ministerie ~an Financi%C3%ABn Voorflnanciering. 24 Tijdschrift voor RNANC~EEL RECHT Nr. 1/2 februari 2012

6 Deposllogaraniiesle/se/(r,) in \eder!and en Europa herien: van ex pos! naar ex anle en meer bedrag Ier groolle van de 2,5 basispunten van de deposi tobasis. De depositobasis betreft in feite de gegarandeerde deposito s. Banken dienen onder het nieuwe dgs bedragen te storten op de bankrekening van de Stichting en de bereke ning van deze bedragen vindt haar grondslag in deze zoge naamde depositobasis. Dit betekent dat het voor banken van groot belang zal zijn om steeds duidelijk in kaart te hebben wat cle gegarandeerde deposito s zijn en daarmee dient even eens antwoord te worden gegeven op de vraag wie nu in fei te bescherming genieten onder het (nieuwe) dgs. Voor banken is het niet altijd even inzichtelijk wat nu de exacte omvang is van de depositobasis. Daarenboven kan blijken dat de omvang van de depositobasis op grond van herinterpretatie op een later moment moet worden herzien. Een goed voorbeeld hiervan betreft de zogenaamde achtergestelde deposito s. Lang werd verondersteld dat deze wer den uitgesloten van de bescherming van het dgs. De be slissing van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 30juni 2011 heeft hier echter veran dering in gebracht. Achtergestelde deposito s krijgen on der bepaalde voorwaarden wel degelijk bescherming on der het dgs. Bij invoering van het Voorstel zullen banken een goed beeld moeten krijgen van hun depositobasis en bij voorbeeld eveneens rekening moeten houden met hun ach tergestelde depositohouders en bescherming behoevende lokale overheden. Ook deze depositohouders zullen in be ginsel tot euro (tenzij er andere beperkings-, uitslui tings of uitbreidingsgronden zijn) moeten worden meege nomen in de depositobasis en dit heeft voorts zijn weerslag op basisbijdrage (alsmede de risicobijdrage waarover hier onder meer). Indien door uitkeringen onder liet dgs de omvang van het depositogarantiefonds is afgenomen tot niinder dan O,50o van de onder liet dgs gegarandeerde deposito s, kan DNB naast de basisbijdi age herstelbijdragen vragen van de ban ken. Deze kunnen ten hoogste 0,5% zijn van liet totaal van cle depositobases van alle banken (art. 23u Bbpmbd). Risicogedifferentieerde bijdragen Naast de basis- en herstelbijdragen dienen de banken onder liet dgs 01) kwartaalbasis een risicogedifferentieerde bijdrage te doen in het dgs (art. 25 Bbpmbd). De risicobijdrage is 0 o (Categorie 1), 25% (Categorie II), 50% (Categorie III) dan wel loo0o (Categorie IV) van liet basisbedrag, waarbij liet relevante percentiel afhankelijk is van de risicoweging van een bank. Vreemd genoeg stelt lid 5 van art. 25 Bbpmbd dat DNB de hoogte van de risicobijdrage vaststelt, daar waar lid 4 van hetzelfde artikel de grondslag vormt voor de bepaling van de hoogte van deze risicobijdrage. Het komt mij vreemd voor dat DNB tot een andere vaststelling zou kunnen komen dan wat volgt uit art. 25 lid 4 Bbpmbd. Dat DNB wel een rol speelt in de categorisering van een bank, volgt uit haar rol als prudentieel toezichthouder op dit soort instellingen (uit leg volgt hieronder). De risicobijdragen tellen niet mee voor liet individuele saldo vaii de baiik, maar zullen onderdeel worden van liet zoge naamde algemene gedeelte van de Stichting. Het algemene gedeelte zal hoofdzakelijk bestaan uit de risicobijdragen van de banken. De risicobijdragen worden gezien als een mid del waarmee banken worden gestimuleerd om minder risi co te nemen. De criteria voor de wijze waarop de risicoweging zal moe ten plaatsvinden, zullen bij ministeriële regel ing worden vastgesteld Vooruitlopend hierop geeft de toelichting op liet Voorstel wel enige duiding, nanielijk dat er zal worden ge keken naar risicodifferentiatie op basis van de Bazelse stan daarden. Dit houdt in dat de risicocategorisatie zal worden bepaald op ba is van drie indicatoren: (i) risicogewogen ac tiva (50%), (ii) leverage-ratio (totale activa eigen vernio gen) (25 o); en (iii) hiquiditeitsratio (liquide activaltotale ac tiva) (25 o). De risicobijdrage is ook een uitvloeisel van de Europese ontwerpresolutie die er vanuit gaat dat bijdragen in deposi togarantiestelsel niede rekening nioeten houden niet die risi co s clie banken nemen. De resolutie onderkent (Oi erim eging 24) dat naast gestandaardiseerde aanpak, overeengeko nien tussen EBA en de bevoegde autoriteiten van de lidsta ten, ook de niogelijkheid wordt geboden oiii een eigen risi coafliankeljke procedure te gebruiken. Deze moeten wel in overeenstemming zijii met de riclitsnoeren van de EBA (na raadpleging van liet Europees Forum van depositoverzeke raars). Deze overeenkomsten en richtsnoeren moeten nog worden vastgesteld dan wel ontwikkeld door de EBA. Ver moedelijk wordt de ministeriële regeling die zal vaststellen welke criteria een rol spelen bij de risicoweging eerst opge steld zodra de EBA-normen bekend zijn gemaakt. Geheimhouding categorisering Art. 26 lid 7 Bbpmbd bepaalt dat liet verboden is voor een ieder om bekendheid te geven aan de gegevens over de in deling van de risicocategorieën. De achterliggende gedachte is de potentiële gevoeligheid van eeii risicoscore. Men kan zich afvragen of een dergelijke gehieimhioudingseis wense lijk is, ook al ligt in de geheimhouding evident besloten dat nien wil voorkomen dat deposanten zich (onnodig) zorgen gaan maken of hun deposito s in de toekoiiist nog gedekt zullen zijn onder liet dgs. Het ligt in de lijn der verwachting dat een aantal banken in de toekomst zal worden uitgesloten van het dgs. Een cleposant kan er welbewust voor kiezen om zijn geld neer te leggen bij een bank die een hogere spaarrente biedt. Als deze bank daartoe stelselmatig in catego rie IV verkeert en de deposant begrijpt dat de hoge spaarren te op zijn deposito eveneens leidt tot meer risico bij de bank, dan zal hij bij een mogelijke uitsluiting van bescherming onder liet dgs (mits de spaarrente nog dienovereenkomstig blijft of zelfs verbetert) niet noodzakelijkerwijs direct zijn geld weghalen bij deze bank. Enige openbaarheid over de risicocategorisatie van bankeii past ook in de roep naar toenemende transparantie op pro ducten en dienstverlening in de financiële sector. Dat liet hier een ingewikkeld punt betreft is duidelijk. Ik vraag mij af of geheimhouding de juiste benadering is in dezen. Bati ken kunnen ook door andere omstandigheden (zoals een fii sie of overname) gedwongen worden opening van zaken te geven over hun risicocategorisatie. Op zijn minst is te ver wachten dat potentiële kopers bieders hierover geïnformeerd willen worden. Rapportageverplichting In liet kader van de periodieke dgs-bijdragen zullen banken aan DNB moeten rapporteren wat huii zogenaanide deposi tobasis is. Rapportage zal met het oog op de premieheffing 14. CBB 20juni AV~ B LJ\ BQ9755. lor 2011/260. Ni. 1/2 februari 2012 Tijdschrift voor F~NANC~EEL RECHT

7 Dc posiiogarantiesieise1(~) in Veder/ancl en Luivpa /,e,d,en: van ex pos! naar ex anle en meer per kwartaal plaatsvinden. De eerste rapportage vindt ultimo juni 2012 plaatst en wordt steeds door het verantwoorde 1 ijke bestuurslid, respectievelijk de accountant ondertekend. De indeling van de rapportage is gebaseerd op het format dat men ten tijde van de faillissementen van DSB en Icesave heeft gebruikt. Het format houdt rekening met het type de posant (waarbij zakelijke en particuliere cliënten in aanmer king komen voor het dgs~) en de hoogte van de saldi. Het formulier stelt, zonder dat het Bbpmbd dit met zoveel woorden zegt, dat ook niet-eurodeposito s in aanmerking komen voor bescherming onder het dgs. Het garanderen van niet-eu-valuta is overigens reeds in het eerste voorstel tot aanpassing van de Richtlijn opgenomen. Het formulier noemt dat saldi in valuta anders dan euro dienen te worden omgerekend tegen cle ultimo-koers van de verslagperiode. Voor banken met een depositobasis in andere valuta naast de euro, kan dit dus betekenen dat er per kwartaal schommelin gen plaatsvinden die samenhangen met (significante) koers ontwikkelingen in niet-eurovaluta van de gegarandeerde de posito s. Banken zullen dus naast de bestaande rapportages rekening moeten houden met een nieuwe en additionele rapportageverplichting. De systemen van banken zullen moeten voor zien in het kunnen vaststellen wat op kwartaalbasis de de positobasis is. Naast nieuwe of uittredende cliënten, klinnen andere factoren van invloed zijn, zoals de groei van het sal do onder het dgs en mogelijke koersschommelingen als de bank deposito s aanhoudt in niet-eurovaluta. Voor banken zal, juist gezien de relatief hoge rapportagefrequentie (en de daarmee samenhangende premieheffing), het van belang zijn deze gegevens 01) relatief eenvoudige wijze te achterhalen. 6. Complicatie bij internationale fusie als de ederlandse bank ophoudt te bestaan Waar de Commissie de Richtlijn onder meer evalueert van wege de toenemende integratie van de financiële sector en het groeiend aantal grensoverschrijdende fusies tussen ban ken, zwijgt het Voorstel hierover. Of beter gezegd, middels een voetnoot in de Paper wordt impliciet onderkend dat dit plint niet is meegenomen in het Voorstel. Als het Voorstel in zijn huidige vorm wordt aangenomen kan er een onbevredi gende discrepantie ontstaan tussen nationale en internatio nale fusies. Art. 23k Bbpmbd nieuw stelt vast dat, behoudens twee uit zonderingen (voor het hierna volgende niet relevant), de Stichting geen restituties doet aan banken. De eenmaal ge storte gelden behoren in beginsel blijvend toe aan de Stich ting. In het geval van een grensoverschrijdende fusie waar bij de overblijvende bank de niet-nederlandse instelling is, zal dit nadelig uitpakken ten opzichte van een nationale fl1 sie tussen twee banken. Mogelijk hebben goederenrechtelij ke complicaties de wetgever genoopt dit punt niet te adres seren in het Voorstel. Met goederenrechtelijke complicaties wordt bedoeld dat de Stichting rechthebbende is met betrek king tot de gestorte gelden. Wetgevingstechnisch zou het wellicht een ingewikkelde zaak zijn geweest om een zuiver onderscheid te maken tussen nationale bankfusies (waarbij de Stichting in feite niets hoeft te doen anders dan een toet sing van liet individuele normbedrag van de overblijvende bank en liet gewijzigde bedrag aldus registreren) eii grens overschrijdende fusies waar de Nederlandse baiik verdwijnt (en de overblijvende buitenlandse EEA-baiik de door de Ne dei landse baiik gestorte geldeii verliest, er vindt immers geen heral locatie herregistratie plaats). Ik viiid het van een te nationale blik getuigen dat de wetge ver niet van meet af aan rekening houdt met liet gegeveii dat grensoverschrijdende fusies nu eenmaal een feit zijn. Er is geeii redeii om aan te iienien dat dergelijke fusies zich in de toekomst iiiet zullen voordoen. Als de overblijvende bank een niet-nederlandse instelling betreft kaii deze zich terecht afvragen waarom zij slechter af is dan bij eeii nationale fusie (of een grensoverschrijdende fusie iiiet Nederland als over bi ijvende bank ). De ontwerpwetgevingsresolutie maakt overigens duidelijk dat indien deze (op dit punt) wordt aan genomen, liet Nederlandse dgs zal moeten voorzien in een, zij liet beperkte, terugbetalingsverplichting van de Stichting voor banken die uit liet dgs treden en naar een ander stelsel overstappeii. Zijdelings kan in dit verband overigens nog liet volgende worden opgemerkt. Het Voorstel lijkt met betrekking tot fu sies, of deze nu grensoverschrijdend zijn of ii iet, überhaupt geen rekening te houden met liet feit dat een depositohouder mogelijk bij beide fuserende banken deposito s aanhoudt. De individuele doelomvang van de overblijvende bank zal na fusie in theorie kunnen afliemen, omdat met betrekking tot deze depositohouder er slechts één maal (tot een niaxi mum van) euro wordt gedekt, in plaats van twee keer (als de deposito s van de betreffende depositohouder in hun totaliteit onder de euro-grens blij ven verandert er niets). Het Voorstel gaat uit van eeii optelsom van de indi viduele normbedragen van beide banken. Ten behoeve van de eenvoudiglieid in liet complexe proces van een juridische fusie is deze keuze helder. Echter, de overblijvende bank zal gezien haar eigen verplichtingen onder liet dgs (waaronder m.b.t. dgs-rapportage) op enig moment moeten onderzoe ken wat haar individuele doelomvang is nâ fusie. Een een op een optelsom is waarschijnlijk een te eenvoudige weer gave van de werkelijkheid. Bij deposito-overdracht en een juridische splitsing zouden zich vergelijkbare vragen kun nen voordoen. 7. Samenvatting en conclusie Mede door een aantal mankementen die aan het licht kwa men door de faillissementen vaii DSB en Icesave, is liet hui dige Nederlandse dgs aan herziening toe. De te verwachten aanpassingen voor liet dgs, welk stelsel zijn grondslag vindt in de Richtlijn, is beschreven in liet Voorstel. Ook de Richt lijn zal op termijn worden aangepast. De laatste ontwerp wetgevingsresolutie die nu bij de Raad van de Europese Unie voorligt is op 14juni 2011 gepubliceerd. De consulta tie op liet Voorstel is op 1 augustus 2011 is gestart (en ein digde op II septeniber 2011). Het Voorstel heeft 01) een aan tal l)uiiten de ontwerpwetgevingsresolutie ter aanpassing van de Richtlijn niet gevolgd. Gezien liet korte tijdsbestek tussen de publicatie van de ontwerpwetgevingsresolutie en de con sultatie op liet Voorstel is dit niet verrassend. De Europese ontwerpwetgevingsresolutie betreft een oni vangrijke aanpassing op de huidige Richtlijn. Een belangrij ke aanpassing ziet op de harmonisatie van de dekkingsgraad op euro. Voor wat betreft de groep gegarandeerde deposanten zal gelden dat alle ondernemingen, ongeacht hun 15. Paper. p NB bescherni ing belioe~ ende o~ erheden worden nict gecategoriseerd. 26 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 1/2 Februari 2012

8 epositogarai~/ie.s1e/sei(~) ni \ ea er/anc/ en Europa herzien: van CX Post naar ex ome en,neer grootte, hieronder zullen vallen. Daarenboven kunnen be paalde hulpbehoevende overheden ook worden beschermd onder depositogarantiestelsels. Het feit dat niet duidelijk is wat een hulpbehoevende overheid is, zou tot Proble men kunnen leiden bij het vaststellen welke overheden be schermd worden onder het op hen van toepassing zijnde clepositogarantiestelsel. De ontwerpwetgevingsresol utie be paalt dat cle versnelde terugbetalingstermijn, die op 7 dagen is gezet, eerst op 1januari 2017 zal worden ingevoerd. Tot clie tijd geldt een terugbetalingstermijn van 20 dagen. Wel komt er ten behoeve van noodsituaties voor deposanten het recht om binnen 5 werkdagen euro te ontvangen van hun tegoeden. Ik voorzie dat ook hier complicaties kunnen ontstaan. Deze houden enerzijds verband met liet feit dat het lastig zal zijn om op een dergelijke korte termijn vast te stel en of de betreffende persoon instelling gerechtigd is tot dit bedrag en anderzijds met liet feit dat liet onduidelijk is op welke wijze de gerechtigde liet tegoed zal ontvangen. Dit laatste zal in het bijzonder gelden als de betreffende depo sant slechts één bankrekening heeft, te weten die bij de fail liete instelling. Gezien de situatie die zich in Nederland heeft voorgedaan met Icesave, geeft de ontwerpwetgevingsresolutie een voor Nederland interessante aanpassing op de bescherming van deposanten van bij kantoren van banken uit EEA l idstaten. Indien deze deposanten bescherming genieten onder liet de positogarantiestelsel van de lidstaat van herkomst dient deze liclstaat de vergoeding voor te schieten aan de lidstaat van ontvangst. De belangrijkste aanpassing op liet huidige Nederlandse dgs is dat liet nieuwe stelsel een ex ante depositogarantiestelsel is waarbij alle deelnemende banken reeds op voorhand bij dragen aan liet dgs. Als gevolg hiervan zal, in tegenstelling tot liet huidige dgs, ook een failliete bank hebben bijgeclra gen aan liet dgs. Voor wat betreft de bijdragen aan liet dgs zal de Stichting in liet leven worden geroepen; deze wordt de gerechtigde tot de ex ante gestorte gelden. Het nieuwe ex ante depositogarantiestelsel voorziet erin dat alle banken op zijn minst l0o van de door hen gegarandeer cle deposito s (de zogenaamde depositobasis) aan de Stich ting doen toekomen. Omdat liet erg kostbaar zou zijn om de banken op te leggen dat zij de betreffende bedragen in één keer voldoen, zal het fonds in 40 tranches worden op gebouwd. Dit zal gebeuren middels tranches per kwartaal, waarbij iedere bank 2.50o basispunten vaii de door hen ge garandeerde deposito s aan de Stichting zal doen toekomen. Dit zijn de zogenaamde basisbedragen. Naast de basisbij dragen (en eventuele herstelbijdragen en suppleties) dienen banken eveneens risicogedifferentieerde bijdragen te doen, welke bijdragen zijn afgeleid van de basisbedragen. Er zijn vier categorieën; 1 tot en met IV. Een kwalificatie in de laat ste categorie zal betekenen dat een bank (op zijn niinst) twee keer liet basisbedrag moet voldoen aan de Stichting. De risi cocategorisatie wordt vastgesteld door DNB, waarbij zij re kening zal houden met de Bazelse standaarden op risicodif ferentiatie. Bij ministeriële regeling zal te zijner tijd worden vastgesteld wat de criteria zijn voor de wijze waarop de ri sico~eging moet plaatsvinden. Vooralsnog is dit niet duide lijk. De risicocategorisatie van een bank is geheim. Slechts DNB en de betreffende bank hebben weet van dit gegeven. 1-let verbod om deze informatie te delen met derden lijkt mij moeilijk houdbaar bij een fusie of overname. Ook past het niet in de roep naar toenemende transparantie. Anderzijds is de geheimhoudingsplicht begrijpelijk als men zich realiseert dat openbaarmaking ertoe kan leiden dat deposanten (onno dig) bezorgd worden over liet mogelijk wegvallen van hun bescherming onder het dgs. De omvang van de depositobasis zal voor banken niet al tijd even inzichtelijk zijn. Voor banken die onder liet nieu we dgs vallen is deze depositobasis echter van groot belang. Enerzijds omdat de depositobasis zal bepalen wat de basisbijdrage wordt, anderzijds omdat banken DNB per kwartaal moeten rapporteren over de hoogte van hun depositobasis. Het betreft hier een geheel nieuwe rapportageverpl ichting voor banken clie naar verwachting per 1juli 2012 een aan vang neemt. DNB heeft deze gegevens nodig om de premieheffing per kwartaal vast te stellen. Onidat de premieheffing (kennelijk) in euro plaatsvindt, terwijl de depositobasis uit verschillende valuta kan bestaan, kunnen er door koerswis sel ingen per kwartaal (significante) schommelingen ontstaan in de depositobasis. Dit heeft op zijn beurt weer gevolgen voor de bijdragen die banken moeten doen aan de Stichting. Naast de clepositobasis zal liet voor banken van groot belang zij ii om te begrijpen onder welke risicocategorie DNB hen schaart. De risicocategorie bepaalt immers of~ en zoja hoe veel een bank moet bijdragen uit hoofde van de risicobijclra gen. Zoals beschreven is dit bij de hoogste risicocategorie IOO o van het basisbedrag. Overigens bepaalt art. 25 lid 5 Bbpmbd van het Voorstel dat DNB ook vaststelt wat de risi cobijdrage van een bank is. Dit lijkt mij onjuist. Bij een eventueel faillissement van een bank zal de Stichting aan DNB de bedragen vergoeden die zij uit hoofde van de inwerkingstelling van liet dgs heeft uitgekeerd. De fondsen van de Stichting worden middels een drietrapsraket aange sproken. Hierbij geldt dat in eerste instantie liet zogenaani de individuele saldo van de failliete bank in zijn volledig held wordt aangesproken, voorts liet algemene deel van de Stichting en als laatste de individuele saldi van de overige banken. Mocht alsdan blijken dat de Stichting alsnog tekort komt om alle gegarandeerde cleposito s te voldoen, volgen alsnog ex post bijdragen van de overige banken. Deze bij dragen zullen afhankelijk zijn van de depositobases van de individuele banken. Het feit dat de Stichting de rechthebbende is op de ex ante bijdragen die banken aan de Stichting overmaken kan in het geval van grensoverschrijdende fusies tussen banken, tot on gewenste uitkomsten leiden die in zekere zin discriminatoir zijn ten opzichte van nationale fusies. Waar de ontwerpwet gevingsresolutie duidelijk maakt dat er sprake moet zijn van een (beperkte) terugbetal ingsverpl ichting als banken over stappen van liet dgs naar een ander stelsel, zwijgt liet Voor stel hierover. Indien liet Voorstel in haar huidige vorm wordt aangenomen, zal de wetgever te zijner tijd de regels hierop moeten aanpassen. Indien er een fusie plaatsvindt tussen twee banken en een depositohouder bij beide banken deposito s aanhoudt die gelijk staan aan liet bedrag van euro (of dat over schrijden), dan zal de depositobasis bij de overblijvende bank niet toenemen. Het onder het dgs beschermde bedrag blijft immers euro per bank. Het Voorstel houdt hier geen rekening mee en lijkt uit te gaan van een optelsom van cle normbedragen van beide banken. Dit is naar verwach ting een te eenvoudige weergave van de werkelijkheid. Een deposito-overdracht ofjuridische splitsing kan soortgelijke vragen oproepen. 1/2 februari 2012 Tijdschrift voor HNANC jeel RECHT

9 Deposi!ogaranlies!elsel( s) in \ ederland en Europa herzien: van ex pos! naar ex anle en meer Het Voorstel maakt vooralsnog niet duidelijk hoe men vorm wil geven aan de mogelijkheid om zakenbanken buiten het dgs te plaatsen. Dit geldt overigens evenzo voor de ont werpwetgevingsresolutie. Het ziet ernaar uit dat een derge lijke uitsluiting tot diveise complicaties kan leiden, waal onder het gegeven dat een instelling die geen geld aantrekt van het publiek 01) dit moment überhaupt niet kwalificeert als een bank onder de Wft (en in die hoedanigheid niet on der toezicht zal staan). Daarnaast is niet duidelijk op welke wijze men praktisch bezien een bank buiten het dgs zou wil len plaatsen mocht blijken dat deze op enig moment een te hoog risicoprofiel heeft. Voor DNB zal dit in ieder geval be tekenen dat zij ook in dit verband zeer prudent zal moeten optreden, niet slechts met het oog op haar eigen reputatie, maar toch vooral omdat niet te overzien is hoe klanten zul len reageren als hun bank buiten het dgs wordt geplaatst. De Britse overheid heeft recent besloten dat er wetgeving komt, die voor mei 2015 gereed moet zijn, welke ervoor moet zor gen dat slechts ring-fenced -banken gelden mogen aan trekken van het publiek. De betreffende wetgeving zal naar verwachting ook door de Nederlandse wetgever met grote belangstelling worden gevolgd. Mogelijk bieden deze nieu we regels goede aanknopingspunten voor de wetgeving die te zijner tijd in Nederland zal worden opgesteld om alhier een onderscheid te creëren tussen zogenaamde zakenbanken die geen of slechts beperkt spaargelden mogen aantrekken van het publiek en nutsbanken. Dit artikel beoogt niet het Voorstel noch de ontwerpwetge vingsresolutie uitputtend te beschrijven 01) alle (relevante) aanpassingen. Ik heb getracht uit te leggen hoe het nieuwe dgs giosso inodo zal gaan werken en waar de nieuwe regels mogelijk tot complicaties kunnen leiden. Dat het nieuwe dgs voor banken betekent dat zij goed moeten weten wat hun de positobasis is staat vast. Dit gegeven omvat immers zowel een kostenaspect (de stortingen in de Stichting), alsook een nieuwe rapportageverpl ichting jegens DN B. Zeer interessant vind ik ten slotte de ontwikkelingen in het Verenigd Koninkrijk aangaande het splitsen van zakenban ken en nutsbanken. In Nederland is door meerdere partijen gezi nspeeld 01) een soortgelijke ontwikkeling voor banken die in Nederland onder toezicht staan. Hierbij ontbreekt ech ter steeds enige duiding over de praktische uitvoerbaarheid van dergelijke splitsingen. Mocht op enig moment blijken dat hiertoe wetgeving in het leven wordt geroepen, dan staat wat mij betreft vast dat ook het dgs wederom moet worden herzien. TijdschriftvoorF~NANCIEEL RECHT Nr. /2 februari 2012