RECHTSPRAAK UIT HET VENNOOTSCHAPSRECHT VAN BELANG VOOR ELKE FISCALIST

Transcriptie

1 RECHTSPRAAK UIT HET VENNOOTSCHAPSRECHT VAN BELANG VOOR ELKE FISCALIST Philippe Mulliez Advocaat vennoot Eubelius 1

2 Agenda 1. Overnamefinanciering 2. Gebruik onrechtmatig verkregen bewijs in fiscalibus mogelijk? 3. Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de CFO 4. Bestuurdersaansprakelijkheid bij schending van de alarmbelprocedure 5. De Administratie geconfronteerd met de verjaring 2

3 Agenda 1. Uitkering tantièmes 2. Onrechtmatig voordeel en misbruik van vennootschapsgoederen 3. De kapitaalvermindering vs. belastbare dividenduitkering 4. Dividenduitkering en het belang van de vennootschap 5. De wettelijke specialisatie 3

4 1. Overnamefinanciering

5 Principieel verbod op financiële bijstand bank krediet NEWCO geen lening toestaan geen zekerheid stellen TARGET

6 Dividenduitkering wel toegestaan terugbetaling krediet krediet bank NEWCO lening dividend pand handelszaak TARGET

7 Bergen, 16 april 2012 terugbetaling B lening NEWCO B lening TARGET dividend pand handelszaak + borg NEWCO + AH

8 Bergen, 16 april 2012 krediet wordt niet toegekend om de overname te financieren maar om een dividend uit te keren La distribution d un dividende, financé par un emprunt, est une façon simple et conforme à l article 329 du Code des sociétés de réaliser une descente de dettes.

9 CAVEAT wel over waken dat het vennootschapsbelang niet geschonden wordt is de financiële bijstand niet doeloverschrijdend? 9

10 Sanctie nietigheid van de verboden handeling en de verrichtingen die daarop gesteund zijn bestuurdersaansprakelijkh 10

11 Casus 1: Kh. Brussel, 4 september 2007 aandelen VK K R/C overname R/C BVBA CREA'TIF 1

12 Casus 2: Kh. Brussel, 25 oktober 2007 krediet EUR EUR VK aandelen K zekerheid EUR BANK R/C EUR kapitaalverhoging EUR NV 1

13 Casus 3: Antwerpen, 3 mei 2012 aandelen VK K EUR over 10 jaar - bankgarantie - sideletter MOK NV EUR 13

14 Casus 4: Cass., 30 januari 2015 aandelen feiten success fee V K koopprijs K TARGET de verplichting tot het betalen van een successfee maakt deel uit van de koopprijs en is strijdig met artikel 629 W. Venn. Cass.: voorschieten van middelen veronderstelt een terugbetalingsverplichting (quod non in casu) 14

15 verbod versoepeld per 1 januari 2009 het KB dd. 8 oktober 2008 schaft het absoluut verbod af: middelen voorschieten, leningen toestaan of zekerheden stellen is mogelijk mits een aantal voorwaarden worden nageleefd geldt voor NV, BVBA en CVBA 15

16 principe RvB is verantwoordelijk voor het toestaan van een lening of zekerheid + stelt een verslag op met bijkomende toelichting lening / zekerheid kan pas toegekend worden na goedkeuring door de AV 1

17 2. Gebruik onrechtmatig verkregen bewijs in fiscalibus mogelijk? 1

18 Casus fictieve intracommunautaire leveringen aan Luxemburgse en Portugese afnemers BBI verwerft inlichtingen via haar buitenlandse collega s belastingplichtige: Centrale Eenheid is de enige bevoegde autoriteit om inlichtingen op te vragen! bewijzen zijn onrechtmatig Hof Antwerpen: begane onwettigheid leidt niet tot bewijsuitsluiting 1

19 Hof van Cassatie dd. 22 mei 2015 enkel bewijsuitsluiting indien het bewijsmiddel werd verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht; of dit gebruik het recht van de belastingplichtige op een eerlijk proces in gevaar brengt. 1

20 3. Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de CFO 2

21 De CFO komt steeds meer in het vizier 2

22 Casus genoteerde vennootschap heeft een dochtervennoot-schap in China die instaat voor een belangrijk deel van haar omzet CFO kent de Chinese taal niet en vertrouwt op de Engelse rapportering van het Chinese management CFO ontdekt niet dat nog niet gerealiseerde omzet in de kwartaalcijfers van de Chinese rapportering wordt opgenomen de fraude komt aan het licht en leidt tot het faillissement van de vennootschap 2

23 Casus Wat denkt u? Zijn volgende personen aansprakelijk? De CFO? Had de CFO de fraude moeten vaststellen? Kan de CFO voorhouden dat enkel het Chinese management aansprakelijk is de CFO heeft zelf geen fraude gepleegd. De raad van bestuur? Heeft de RvB voldoende controle uitgeoefend? 2

24 De Sino-Forest case 24

25 De Sino-Forest case 25

26 De strafbare deelneming de CFO die zelf misdrijven pleegt, is dader (bv. CFO verduistert gelden) de CFO die wetens en willens meewerkt aan de realisatie van een misdrijf is deelnemer (bv. CEO verzoekt de CFO geld van de vennootschap over te schrijven voor de betaling van het onderhoudsgeld voor zijn kinderen) 2

27 De strafbare deelneming belangrijk: de CFO kan ook deelnemer zijn door een gewilde onwetendheid (bv. Sino-Forest case) de bloempot-cfo: door zijn laksheid wordt het misdrijf mogelijk gemaakt / de CFO voorziet de mogelijkheid van een misdrijf en neemt het risico in UK getypeerd als de wilfull blindness 2

28 4. Bestuurdersaansprakelijkheid bij schending van de alarmbelprocedure 2

29 Verjaring 5 jaar 2

30 Alarmbelprocedure: voortdurende fout voortdurende fout of ogenblikkelijke fout? feiten zaakvoerder heeft nagelaten de AV bijeen te roepen in de loop van augustus 1994 zaakvoerder overlijdt op 19 september 1995 tegen de erfgenamen wordt een aansprakelijkheidsvordering ingesteld op 8 maart 2000 Zolang het nettoactief onder de helft van 3

31 5. De Administratie geconfronteerd met de verjaring 3

32 Luik, 7 mei 2015 fiscus dagvaardt bestuurder ex artikel 1382 B.W. en artikelen 92, 98 en 633 W. Venn. Hof geen verjaring: feiten vormen een ondeelbaar geheel bestuurdersaansprakelijkheid wordt weerhouden 3

33 6. Uitkering tantièmes 3

34 Tantièmes en andere incentives Eén van de belangrijkste evoluties in het vennootschaps-recht van de afgelopen 25 jaar is de toegenomen aandacht voor de bezoldiging van bestuurders en topmanagers. * * Sarah De Geyter, Over remuneratie van bestuurders en topmanagers, T.R.V.,

35 Tantièmes: begrip tantièmes zijn vergoedingen die aan bestuurders en zaakvoerders worden uitgekeerd in functie van de nettowinst juridisch / boekhoudkundig: winstuitkering rechtseconomisch: vorm van variabele vergoeding 35

36 Tantièmes: bevoegdheid en tijdstip bevoegdheid van de algemene vergadering beslissing wordt genomen bij goedkeuring jaarrekening en winstbestemming en dit bij gewone meerderheid voorbeeld BVBA VALVAS per 31 december 2014: EUR winst jaarvergadering kent tantième toe van EUR BVBA VALVAS: EUR belastbare grondslag zaakvoerder: belast in PB AJ

37 Tantièmes: bevoegdheid en tijdstip tussentijdse tantièmes zijn mogelijk: per analogie met tussentijdse dividenden interim tantièmes zijn niet mogelijk: geen wettelijke basis in artikel 618 W. Venn. mogelijks wel een voorschot dat moet worden terugbetaald indien 3

38 Tantièmes: begunstigden enkel aan bestuurders / zaakvoerders Het staat de algemene vergadering in beginsel vrij deze uitkering enkel toe te kennen aan de bestuurders die door hun prestaties hebben bijgedragen tot het resultaat van het desbetreffende boekjaar, ook al zijn deze op het ogenblik van de beslissing van de algemene vergadering geen bestuurders meer. (Cass. 24 oktober 2013) 3

39 Tantièmes: is voorafgaande toezegging mogelijk? bestuurder / zaakvoerder heeft geen zekerheid dat tantième zal worden toegekend statuten kunnen aan die onzekerheid verhelpen door winstuitkering te verankeren percentage van de winst 3

40 Tantièmes: volwaardige incentive? enkel voor bestuurder / zaakvoerder: niet voor management, directie enkel (uiteraard) in de mate er winst is (in tegenstelling tot variabele vergoeding) vooral geschikt voor fiscale optimalisatie in vennootschap waar aandeelhouder ook bestuurder / zaakvoerder is 40

41 7. Onrechtmatig voordeel en misbruik van vennootschapsgoederen 4

42 Artikel 492 bis Sw. wie? bestuurders moreel bestanddeel: bedrieglijk opzet wat? gebruik of misbruik voor persoonlijke doeleinden van vennootschapsgoederen / krediet van de vennootschap op betekenisvolle wijze in het nadeel van de vennootschap, vennoten of schuldeisers 4

43 Cass., 17 maart 2015 twee vennootschappen betrekken ORG geen doorfacturatie helft huur is onthouding (zijnde doorfacturatie huur) gebruik? Cass.: niet opeisen van een bedrag om zichzelf een voordeel te verschaffen, voldoet hieraan Bestuurder wordt strafrechtelijk veroordeeld 43

44 8. De kapitaalvermindering vs. belastbare dividenduitkering 44

45 Rb. Namen, 6 februari 2014: kapitaalvermindering artikel 18, eerste lid, 2 WIB: kapitaalvermindering wordt als dividend gekwalificeerd tenzij 4

46 9. Dividenduitkering en het belang van de vennootschap 4

47 Kort Geding Rb. Kh. Luik, 26 november 2013 feit en DUITSE MOEDERVENNOOTSCHAP EUR terugbetalen conform lening op 22 april 2013 op 18 april 2013 besluit AV tot dividenduitkering voor hetzelfde bedrag NV MCC 47

48 door schuldvergelijking dient niets terugbetaald werknemers vorderen de opschorting van de beslissing tot dividenduitkering die werd doorgevoerd met miskenning van het vennootschapsbelang 4

49 kort geding werknemers zijn belanghebbenden en kunnen een vordering inleiden beslissing is aangetast door rechtsmisbruik! misbruik van bevoegdheid (artikel 64, 3 W. Venn.) het vennootschapsbelang is ruimer 4

50 10. De wettelijke specialisatie 5

51 Gent, 12 januari 2009 Casus de makelaar die optreedt als tussenpersoon stuurt de nota m.b.t. zijn success fee t.a.v. de target vennootschap weigert te betalen en beroept zich op de wettelijke specialiteit 5

52 Gent, 12 januari 2009 Uitspraak de vennootschap kan enkel handelingen stellen die binnen haar wettelijk werkterrein vallen en die een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel kunnen opleveren overeenkomst is nietig 5

53 Voor meer informatie, contacteer: Philippe Mulliez T E. 5