Instelling. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instelling Lydian Lawyers Employment, Pensions & Benefits Onderwerp Een werknemer met loopbaanvermindering ontslaat u best niet zo maar Datum September 2010 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2010 M&D SEMINARS Eikelstraat De Pinte T F info@mdseminars.be

2 Klik hier indien u de onderstaande boodschap niet kunt lezen. Employment, Pensions & Benefits Geachte mevrouw Geachte heer Coördinatie en eindredactie: Isabel Plets, tel. 02/ , isabel.plets@lydian.be Uit een analyse van de recente rechtspraak rond ontslag van werknemers met loopbaanvermindering blijkt dat het niet eenvoudig is voor een werkgever om te bewijzen dat het ontslag niets te maken heeft met de loopbaanvermindering. We geven u alvast enkele tips mee voor wanneer u geconfronteerd wordt met dergelijk ontslag. Net voor de zomervakantie is het nieuwe sociale strafwetboek gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. U leest in een tweede bijdrage welke wijzigingen dat met zich meebrengt. Veel leesgenot! Stijn Demeestere Alexander Vandenbergen Jan Hofkens Partner Partner Partner IN DIT NUMMER Een werknemer met loopbaanvermindering ontslaat u best niet zo maar Het nieuwe Sociaal Strafwetboek, wordt het wachten beloond?

3 Een beschermde werknemer ontslaat u best niet zo maar Principe: ontslagmacht Het Belgische ontslagrecht wordt gekenmerkt door de ontslagmacht. Elke partij bij een arbeidsovereenkomst heeft de macht om die op elk ogenblik eenzijdig te beëindigen zonder motivering, met inachtneming van een opzeggingstermijn of mits betaling van een opzeggingsvergoeding. Uitzondering: ontslagbescherming Bepaalde categorieën van werknemers zijn beschermd tegen ontslag. Om deze werknemers regelmatig te ontslaan moeten bijkomende voorwaarden vervuld zijn. Dat is bijvoorbeeld zo voor werknemers die een stelsel van schorsing of vermindering van arbeidsprestaties genieten zoals tijdskrediet (CAO nr 77bis) of ouderschapsverlof (CAO nr 64): zij kunnen enkel ontslagen worden wegens redenen die niets te maken hebben met het ouderschapsverlof of het tijdskrediet. Bij schending van deze regel moet de werkgever aan de werknemer een forfaitaire beschermingsvergoeding betalen van 6 maanden loon, bovenop de andere beëindigingsvergoedingen. Bewijslast redenen ontslag Noch CAO nr 77bis, noch CAO nr 64 regelen de bewijslast wanneer een werknemer de miskenning van het ontslagverbod inroept en de betaling van de beschermingsvergoeding eist. In principe moeten de gewone bewijsregels toegepast worden en is het aan de werknemer om aan te tonen dat hij ontslagen is omwille van het ouderschapsverlof of tijdskrediet. Maar het Hof van Cassatie denkt daar toch anders over. In een arrest van 14 januari 2008 heeft het hof geoordeeld dat de bewijslast in dergelijke gevallen bij de werkgever ligt. De lagere rechtspraak past deze cassatierechtspraak bijzonder nauwgezet toe. 2

4 In 3 recente uitspraken hebben de Brusselse arbeidsgerechten de bewijslast bij de werkgever gelegd en wordt het aangevoerde bewijs door de werkgever afgewezen In 3 recente uitspraken hebben de Arbeidsrechtbank en het Arbeidshof te Brussel de bewijslast dat er géén sprake was van een ontslag omwille van tijdskrediet/ ouderschapsverlof bij de werkgever gelegd, met verwijzing naar het cassatiearrest van 14 januari Bovendien oordeelde de rechtbank in de drie gevallen dat het door de werkgever aangevoerde bewijs onvoldoende was: 1. In een vonnis van 14 december 2009 moest de Arbeidsrechtbank te Brussel uitspraak doen over een oudere werknemer met 1/5 tijdskrediet die werd ontslagen n.a.v. een herstructurering van de afdeling waar hij werkte. Bepaalde activiteiten werden uitbesteed aan een dienstverlener, waardoor een aantal functies verdwenen. Een aantal werknemers kon geheroriënteerd worden binnen de nieuwe structuur. Hierbij werd een met de ondernemingsraad afgesproken procedure gevolgd. De werknemer in kwestie beschikte echter niet over de vereiste kennis of ingesteldheid om geheroriënteerd te kunnen worden en werd samen met nog 9 andere werknemers ontslagen. Hoewel de Arbeidsrechtbank de realiteit van de herstructurering erkende, meende zij dat de werkgever de door hem vooropgestelde procedure niet gevolgd had voor de werknemer en kende de beschermingsvergoeding toe. 2. Voorts sprak het Arbeidshof te Brussel zich in een arrest van 19 maart 2010 uit over een oudere werkneemster met halftijds tijdskrediet die ontslagen werd omwille van haar slecht functioneren. Een jaar eerder had de werkgever haar aangesproken over haar negatieve houding en slecht presteren. De inhoud van het gesprek was schriftelijk bevestigd en ondertekend door de werkneemster, evenals haar belofte van beterschap in de toekomst. Concrete functieafspraken werden gemaakt. De functioneringsproblemen bleven en werden op diverse managementcomités besproken. De werkneemster werd verschillende malen mondeling gewaarschuwd, maar dit leidde niet tot een verbetering. Hoewel de werkgever de schriftelijke bevestiging, evenals de verslagen van de managementcomités en andere interne nota s en s had toegevoegd als stuk meende het Arbeidshof (in tegenstelling tot de Arbeidsrechtbank in eerste aanleg) dat deze stukken eenzijdig en niet objectief waren en dus niet konden aantonen dat het ontslag vreemd was aan het tijdskrediet. De werkgever werd veroordeeld tot het betalen van de beschermingsvergoeding. 3. In een laatste vonnis (Arbeidsrechtbank te Brussel van 18 juni 2010) ging het over een werknemer met een technische functie bij een luchtvaartmaatschappij die op 5 maanden tijd 2 ernstige fouten gemaakt had bij het onderhoud van vliegtuigen. De werknemer werd hierover aangesproken en er werden hem bepaalde bevoegdheden ontnomen. Dit bleek ook uit de stukken. Na het 2 e incident werd de werknemer ontslagen. Uitgerekend die dag had hij een aanvraag tot ouderschapsverlof ingediend, die bovendien niet aan alle formele voorwaarden 3

5 voldeed. De Arbeidsrechtbank was van oordeel dat de 2 fouten niet aan de werknemer konden worden toegeschreven en hij aldus niet om een voldoende reden ontslagen werd. De werknemer kreeg de beschermingsvergoeding. Conclusie en advies Hoewel de werkgever in de 3 zaken steeds een goede ontslagreden had, beschouwden de Brusselse arbeidsgerechten de voorgelegde stukken niet als voldoende bewijs dat het ontslag los stond van het ouderschapsverlof / tijdskrediet. De rechtspraak gaat bovendien zeer ver, niet alleen door de bewijslast bij de werkgever te leggen, maar ook door zeer streng de opportuniteit van het ontslag te beoordelen. Mogelijks is deze strenge beoordeling een gevolg van de rechtspraak die stelt dat de opzeggingsvergoeding bij tijdskrediet moet berekend worden op grond van de verminderde prestaties en probeerde de rechtspraak door de toekenning van een beschermingsvergoeding een en ander te compenseren. Opmerkelijk is dat telkens vooral zwaar werd getild aan het gebrek aan aangetekende, minstens schriftelijke waarschuwingen aan de werknemer daterend van vóór het ontslag. Het is daarom van cruciaal belang om, ingeval van ontslag van een werknemer met loopbaanvermindering, uw dossier zeer goed voor te bereiden: - Stuur de werknemer minstens 1 schriftelijke ingebrekestelling waarin u hem duidelijk maakt dat bij herhaling ontslag kan volgen. - Nodig de werknemer uit voor minstens 1 gesprek waarbij hij de mogelijkheid heeft om zich te verweren en zich te verbeteren en leg dit schriftelijk vast. - Indien u zichzelf een ontslagprocedure oplegt, doe dit schriftelijk en volg de procedure nauwkeurig. Documenteer waarom u afwijkt van de procedure. Voor verdere vragen, contacteer Pelin Ildeniz (02/ ; pelin.ildeniz@lydian.be) of An Dreesen (02/ , an.dreesen@lydian.be). Het nieuwe Sociaal Strafwetboek, wordt het wachten beloond? Op 1 juli 2010 werd het volledig nieuwe Sociaal Strafwetboek gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Dat wetboek is een werk van lange adem geweest, waar alle actoren van het sociaal strafrecht lang naar uitgekeken hebben. 4

6 De opzet van dit wetboek is zeer ambitieus, het is bedoeld als exhaustief en samenhangend geheel van alle inbreuken op het arbeidsrecht en het sociaal zekerheidsrecht. Voordien waren de strafrechtelijke bepalingen telkens als eindbepalingen voorzien in de aparte sociale wetten, wat aanleiding gaf tot een zeer onoverzichtelijk geheel. Het beoogt de vereenvoudiging van het stelsel van straffen en administratieve geldboeten en bevat specifieke procedureregels voor deze materies. Hiermee wil de wetgever tegelijkertijd een belangrijk hulpmiddel geven aan de overheid in haar strijd tegen de sociale fraude. In onderhavige bijdrage geven wij u een bondig overzicht van de belangrijkste krachtlijnen en nieuwigheden van het Sociaal Strafwetboek. Belangrijkste krachtlijnen en nieuwigheden 1. Codificatie van de materie tot één coherent geheel Het Sociaal Strafwetboek bundelt alle inbreuken op de sociale wetgeving en de hieraan verbonden straffen of administratieve geldboetes. De strafbepalingen in de huidige sociale wetten worden opgeheven en vervangen door de bepalingen van het Sociaal Strafwetboek, door de volgende verwijzing: De inbreuken op de bepalingen van deze wet(ten) en van de uitvoeringsbesluiten ervan worden opgespoord, vastgesteld en bestraft overeenkomstig het Sociaal Strafwetboek. De wetgever is er wel niet in geslaagd een volledig exhaustief Sociaal Strafwetboek op te stellen. Gelet op de veelheid van sociale strafbepalingen, is dit ook niet verwonderlijk. Sommige strafbepalingen werden vergeten (bvb. de strafbepalingen uit de Wet Aanvullende Pensioenen), andere behoren tot de wetgevende bevoegdheid van de gewesten of gemeenschappen (bvb. inzake arbeidsbemiddeling) en kunnen bijgevolg niet opgenomen worden in het federaal Sociaal Strafwetboek. 2. Striktere naleving van de rechten van de verdediging en de wettelijkheid van de strafbaarstelling Het Sociaal Strafwetboek wil de rechten van verdediging voorzien in het gemeen strafrecht zo veel mogelijk uitbreiden naar het sociaal strafrecht: - de bepalingen van de Wet Franchimont worden toepasselijk op het verhoor door de sociaal inspecteur (recht om te zwijgen, recht op een kopie van het verhoor, ) - de onderzoeksrechter wordt voortaan bevoegd voor de aflevering van het visitatiebevel, ter vervanging van de politierechter; - er worden beroepsprocedures ingevoerd tegen dwangmaatregelen opgelegd door sociaal inspecteurs (bvb. bedrijfssluiting, inbeslagname, ). 5

7 Daarnaast, in lijn met het wettigheidprincipe van de strafbaarstelling, werden de constitutieve bestanddelen van de strafbare gedragingen duidelijk omschreven. Daarenboven zullen inbreuken van dezelfde ernst bestraft worden met eenzelfde sanctie. 3. Uitbreiding van de administratieve geldboeten Het systeem van de administratieve geldboeten wordt uitgebreid tot alle inbreuken van het sociaal strafrecht, ongeacht hun ernst. 4. Depenalisering van lichte inbreuken en afschaffing van gevangenisstraffen Lichte inbreuken worden gedepenaliseerd, d.w.z. dat ze nog enkel met een administratieve geldboete kunnen bestraft worden. De gevangenisstraf, die voorzien was voor bijna alle inbreuken op sociale wetgeving, wordt voor een groot aantal inbreuken afgeschaft. Ze blijft uitsluitend voorbehouden voor de zwaarste inbreuken. 5. Vier sanctieniveaus op het vlak van de bestraffing De sociaalrechtelijke inbreuken en de sancties hierop worden gegroepeerd in 4 categorieën naargelang hun ernst. Aan elke categorie wordt een bepaald sanctieniveau toegekend, dit ter vervanging van de huidige 15 verschillende administratieve geldboetes, 16 verschillende gevangenisstraffen en maar liefst 40 verschillende geldboetes. Nive au Aard inbreuk Administratieve geldboete Strafrechtelijke sanctie Voorbeelden 1 lichte inbreuken geldboete van 10 tot 100 euro / overtreding van verplichtingen van eerder administratieve aard, bijvoorbeeld de aangifte bij de RVA van gegevens van tijdskrediet 2 inbreuken van matige ernst geldboete van 25 tot 250 euro geldboete van 50 tot 500 euro arbeidsduur, nachtarbeid 3 zware inbreuken geldboete van 50 tot 500 euro geldboete van 100 tot 1000 euro bijkomende straf uitlenen van personeel, sociale balans, arbeidsongevallenverzeker ing 4 zeer zware inbreuken geldboete van 300 tot 3000 euro gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar dimona, deeltijdse arbeid, tewerkstelling buitenlandse werknemers zonder verblijfsvergunning 6

8 een strafrechtelijke geldboete van 600 tot 6000 euro bijkomende straf Het Sociaal Strafwetboek voert daarenboven 3 nieuwe bijkomende straffen in, met name: - de sluiting van de onderneming; - het beroepsverbod; en - het exploitatieverbod. Deze bijkomende straffen zijn facultatief en tijdelijk en worden enkel toegepast voor de meest ernstige inbreuken (niveau 3 en 4). Voortaan zullen ook op de administratieve geldboeten, naar analogie met de strafrechtelijke geldboeten, opdeciemen worden toegepast. Dit betekent dat alle bovenstaande boetes vermenigvuldigd worden met een factor 5,5. Daarenboven blijft de regel van de vermenigvuldiging van de geldboete met het aantal bij de inbreuk betrokken werknemers behouden voor zowel de strafrechtelijke als voor de administratieve geldboeten. Wel wordt een uniform plafond vastgelegd, de vermenigvuldigde geldboete mag niet meer dan 100 X de maximumgeldboete bedragen. Tot slot werden de straffen voldoende gediversifieerd om de rechter de mogelijkheid te geven de straf zo goed mogelijk aan te passen aan de gepleegde feiten. Het Sociaal Strafwetboek voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid voor de rechter om rekening te houden met verzachtende omstandigheden om de minimumboete of -gevangenisstraf te verlagen. Indien de inbreuken werden gepleegd na een voorafgaande waarschuwing van de sociaal inspecteur of indien de inbreuken geleid hebben tot gezondheidsschade of tot een arbeidsongeval, worden de straffen daarentegen zwaarder. 6. Codificatie van de regels inzake de administratieve vervolging Het Sociaal Strafwetboek beschrijft een aantal procedureregels zoals deze momenteel in de praktijk worden toegepast (bvb. regels omtrent het indienen van verweermiddelen en het recht tot inzage van het dossier). Als bijkomende waarborg werd in het Sociaal Strafwetboek ook de verplichting tot motivering van de administratieve beslissing uitdrukkelijk vermeld en gespecificeerd. 7. Aanpassing van de bevoegdheden van de sociaal inspecteurs De bevoegdheden van de arbeidsinspectie worden aangepast aan de noden van een betere preventie en een modernere onderzoekspolitiek. De sociaal inspecteurs krijgen een actievere rol in de zoektocht naar informatiedragers en krijgen meer mogelijkheden om controles uit te voeren op het vlak van de informatietechnologie. 7

9 8. Aandacht voor preventie Er werd eveneens aandacht besteed aan preventie. Zo heeft de wetgever een aparte titel opgenomen inzake het Beleid inzake preventie en toezicht. Deze titel voorziet in de oprichting van een centrale Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst, die er o.a. mee belast wordt de nodige preventieacties te nemen voor de invoering van het beleid vastgesteld door de Ministerraad in de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude. Inwerkingtreding van het Sociaal Strafwetboek Het Sociaal Strafwetboek is nog niet in werking getreden. Hiertoe is nog een Koninklijk Besluit vereist, dat moet voorzien in de inwerkingtreding op uiterlijk 1 juli Uit de praktijk zal dan moeten blijken of de doelstellingen van de wetgever kunnen worden omgezet en het wachten wordt beloond. Voor meer informatie hierover kunt u contact opnemen met Thijs De Wagter (02/ , thijs.dewagter@lydian.be). De door u aan Lydian (Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, België) meegedeelde gegevens worden verwerkt door Lydian met het oog op haar klantenbeheer, evenals direct marketing, zoals het toesturen van een newsletter, uitnodigingen tot client events enz. U hebt het recht op inzage tot en verbetering van de op u betrekking hebbende persoonsgegevens. U hebt tevens het recht zich te verzetten tegen de verwerking van uw persoonsgegevens voor direct marketing doeleinden. Daartoe kan u een sturen aan patrick.franssens@lydian.be met duidelijke vermelding van uw naam. Lydian, september Deze nieuwsbrief verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in. Verantwoordelijke uitgever: Jan Hofkens, Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, België. Website: 8