Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging

Transcriptie

1 Peggy VALCKE * Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging Auteurs & Media 2002, afl. 1, De ontwikkeling van digitale platforms voor het aanbieden van interactieve televisiediensten wakkerde het debat aan omtrent de rol van en de toegang tot zogenaamde digital gateways. Dit artikel zet uiteen wat onder deze 'digitale toegangspoorten wordt verstaan, waarom toegang ertoe voor derdendienstenleveranciers (zoals omroepzenders) zo belangrijk is, en vertrekt daarna van het bestaande regelgevend kader voor voorwaardelijke toegangssystemen om de huidige discussie in het kader van de Europese communications review te situeren. Tenslotte worden de relevante bepalingen uit de nieuwe Toegangs- en Universeledienstrichtlijn aan een eerste verkenning onderworpen. Le développement de plates-formes numériques pour la fourniture de services interactifs de télévision a suscité le débat sur le rôle des 'digital gateways' et l'accès à ceux-ci. D'abord cet article définit le concept des 'portes d'accès numériques' et explique pourquoi l'accès à ces facilités est tellement essentiel pour des fournisseurs-tiers de services (comme les radiodiffuseurs). Ensuite, l'article analyse le cadre réglementaire actuel des systèmes d'accès conditionnel afin de mieux situer le débat invoqué par le 'communications review' au niveau européen. Enfin, les dispositions clés des nouvelles directives 'accès' et 'service universel' sont soumises à une première exploration. * Peggy VALCKE is als assistente verbonden aan het ICRI, Faculteit Rechtsgeleerdheid, K.U. Leuven. De auteur dankt Luc VANFLETEREN, manager regulatory affairs bij Telenet, voor zijn persoonlijke medewerking aan dit artikel. 1

2 INLEIDING In vergelijking met enkele van de ons omringende landen zoals het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland, alsook Italië kan digitale televisie in ons land nog geen onverdeeld succes worden genoemd. Niet alleen ging het aanbod van digitale programma s later van start 1, ook het aantal digitale abonnees blijft voorlopig beperkt (zo n in Vlaanderen en in Wallonië rond augustus ). Het gaat hierbij uitsluitend om abonnees van betaaltelevisie aangeboden via de kabel 3 (Canal+ Digitaal/Het Boeket in Vlaanderen, Canal+ Numérique/Le Bouquet 4 in Wallonië). Als verklaring voor het geringe succes wordt wel eens gewezen op het feit dat de televisiekijker in het dichtbekabelde België vrij verwend is. Het analoge 'standaardpakket' via de kabel bestaat uit een dertigtal televisieprogramma s en zo n twintig radioprogramma s, en dit tegen een relatief lage prijs 5. Gevreesd wordt, dat dit huidige voordeel in de toekomst de introductie van interactieve digitale televisie in al zijn vormen - gaande van basispakket, tot pluspakketten en allerlei extra interactieve diensten - zou kunnen afremmen. Gelet op de prijsreglementering van het kabelabonnement 6 kan het ruime analoge pakket wellicht niet zomaar afgebouwd worden. Daarenboven dienen de kabeloperatoren rekening te houden met (te? 7 ) 1 Cf. overzicht van lanceringsdata in Europa: EUROPEAN AUDIOVISUAL OBSERVATORY (A. LANGE, ed.), Developments in Digital Television in the European Union, 4 december 1999, 58, 2 IDATE, Development of Digital TV in Europe, 2000 Report - Belgium (prepared by Lentic), december 2000, 3 Concurrentie van aanbiedingen via satelliet bestaat amper, cf. F. JONGEN, Le bia bouquet, A & M 1999, Le Bouquet is een gezamenlijk initiatief van Canal+ Belgique en de Waalse kabelmaatschappijen. 5 VLAAMSE MEDIARAAD, Advies nr. 1999/007 van 6 december 1999, Televisie-aanbod via de kabel, Jaarverslag Mediaraad 1999, Zeker in landen waar etherontvangst domineert, ligt het aantal FTA(free to air)-zenders een stuk lager. IDATE, Development of Digital Television in the European Union, Reference report 1999, juni 2000, De prijzen voor het kabelabonnement zijn onderworpen aan het federale prijzenbeleid en staan onder toezicht van het Ministerie van economische zaken (Besluitwet 22 januari 1945 betreffende de beteugeling van de inbreuken op de reglementering inzake bevoorrading van het land, B.S. 24 januari 1945, herhaaldelijk gewijzigd en bij Wet van 30 juli 1971 bekrachtigd en omgedoopt tot Wet op de economische reglementering en de prijzen, B.S. 31 augustus 1971; M.B. van 20 april 1993, B.S. 28 april 1993). 7 J. CEULEERS, Must carry op de helling. De Vlaamse mediadecreten opnieuw onder vuur, R.W , ; Alleen openbare omroepen verplicht op de uitgebreide must carry -bepalingen ten voordele van op dit moment nog analoge omroepen. Potentiële investeerders staan voor de uitdaging een digitaal pakket samen te stellen waarnaar de kijker vlot zal overstappen. Daarbij koestert men grote verwachtingen van innovatieve interactieve diensten als 'lokker', om de kijkers aan te sporen de 'digitale switch' te maken. Het lijdt geen twijfel dat de digitalisering van de elektronische informatievoorziening, met inbegrip van radio-omroep en televisie, een belangrijke stap voorwaarts uitmaakt in de technologische evolutie, waardoor mede dankzij de convergentie van de sectoren telecommunicatie, omroep en informatietechnologie enorme mogelijkheden gecreëerd worden voor efficiëntere en nieuwe vormen van informatieverspreiding naar het publiek. Digitale platforms worden momenteel dan ook volop ontwikkeld in ons land (te denken valt aan het Digitaal Thuisplatform van de VRT en Belgacom 8, en de plannen van Telenet voor een digitaal kabelplatform 9 ). Zowel op technologisch en economisch vlak, als in de sociaal-maatschappelijke en - wat ons hier het meest interesseert - juridische sfeer brengt de digitalisering van de omroep een aantal uitdagingen met zich mee, al was het maar omdat verwacht wordt dat ons vertrouwde patroon van televisiemaken én kijken grondig door elkaar zal worden geschud. Niet alleen baadt de bestaande omroepwetgeving nog volledig in de sfeer van het analoge tijdperk 10, ook een aantal nieuwe kwesties 11 behoeven een juridisch kabel. Kabelmaatschappijen klagen wildgroei must carryzenders aan, De Standaard, 2 juni Over de interpellatie van de Europese Commissie met betrekking tot de Vlaamse must carry regeling, zie D. VAN MECHELEN, Beleidsbrief Media 2002, Parl. St. Vl. Parl , nr. 884/1, 24-25, 8 Dit (niet-exclusieve) proefproject is gebaseerd op een combinatie van digitale etheruitzendingen (DVB-T) en de levering van een retourkanaal via ADSL voor de interactieve diensten. Meer informatie in: Beheersovereenkomst tussen de VRT en de Vlaamse Gemeenschap , 9 Meer informatie: Interactieve digitale televisie, E- Trends, december Zo stelt zich de vraag omtrent de creatieve doch realistische toepassing van bestaande reclame- en sponsoringsregels (en vooral dan de vormvereisten) op digitale omroepprogramma s met hun bijbehorende diensten. Hoever strekt bijvoorbeeld het verbod van reclame in journaals en kinderprogramma s (art. 82, 6 Gecoördineerde Decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, 25 januari 1995, B.S. 30 mei 1995) in het geval van gedeeld scherm? Mag tijdens de uitzending van kabouter Plop een doorklikbanner of -knop verschijnen naar een informatiepagina over Plopsaland (waar meteen ook tickets voor het pretpark te bestellen zijn)? 11 Cf. het actuele debat omtrent virtuele reclame (bijvoorbeeld de mogelijkheid om bij sportieve evenementen reclameborden digitaal te vervangen door Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

3 antwoord 12. Een belangrijke vraag betreft de toegang voor derden (omroepen of andere dienstenleveranciers, content providers genoemd) tot de decoders 13 van de aanbieders van digitale platforms. Let wel, deze vraag waartoe we ons in dit artikel beperken is slechts een onderdeel van de puzzel: daarnaast behoeft ook de problematiek van toegang tot de onderliggende netwerken 14 en, wanneer we de rollen omdraaien, van toegang tot inhouden 15 een evenwichtig antwoord. andere zonder dat de kijker zich daarvan bewust is, of reclame die tegelijkertijd met een televisieprogramma wordt uitgezonden en die slechts een deel van het scherm in beslag neemt). Over de studie die de Europese Commissie hieromtrent laat uitvoeren, zie MED. COMM. E.G., Beginselen en richtsnoeren voor het audiovisuele beleid van de Gemeenschap in het digitale tijdperk, 14 december 1999, COM(1999) 657 def., CONSEIL SUPÉRIEUR DE L AUDIOVISUEL (CSA), Avis sur la révision du décret sur l'audiovisuel, 2001, 13 Hier ruim opgevat als het geheel van hard- en software (hetzij onder de vorm van een aparte settop box, hetzij verwerkt in het digitale televisietoestel) dat de eindgebruiker nodig heeft voor de verbinding van zijn televisietoestel met het digitale platform. 14 Ofwel beschikt de content provider over een eigen netwerk (bijvoorbeeld etherfrequenties), ofwel sluit hij een commercieel akkoord af met een netwerkoperator die al dan niet tevens de aanbieder is van het voorwaardelijke toegangssysteem (zoals een kabelmaatschappij of satellietorganisatie). Slechts in beperkte gevallen kan op basis van de bestaande ONP-richtlijnen voor de telecommunicatiesector (Open Network Provision) een beroep worden gedaan op ex ante verplichtingen bij netwerktoegang (de netwerkoperator moet over aanmerkelijke marktmacht beschikken). 15 De toenemende concentratie in de sector van de mediaproductie (recente voorbeelden zijn: Cegetel/Canal+/AOL/Bertelsmann, AOL/Time Warner, of Vivendi/Canal+ Seagram...) zou het accent wel eens kunnen verschuiven van hoe programma-aanbieders toegang krijgen tot de digitale platforms (inclusief voorwaardelijke toegangssystemen) naar hoe netwerkoperatoren toegang krijgen tot aantrekkelijke inhouden (worden media-inhouden met andere woorden de volgende bottleneck) I. SITUERING VAN DE TOEGANGSPROBLEMATIEK BIJ DECODERS A. Toegangspoorten bij digitale televisie De mogelijkheden die digitale televisie biedt, lijken fenomenaal. Enerzijds kunnen dankzij het efficiëntere gebruik van het spectrum 16 meer kanalen worden aangeboden, met een betere beeld- en geluidskwaliteit. Anderzijds schept het gebruik van een gesofisticeerde decoder de mogelijkheid om extra, interactieve diensten aan te bieden naast de klassieke televisieprogramma's. Abonnees zullen bijkomende informatie kunnen opvragen bij de programma's, elektronische post kunnen ontvangen en verzenden, goederen en diensten kopen en spelletjes spelen via hun televisie (door middel van een bedieningspaneel dat het midden houdt tussen een afstandsbediening voor TV of stereo en het toetsenbord van een PC). Beschikt de digitale decoder daarenboven over geheugencapaciteit, dan kan de televisieavond zelfs vooraf geselecteerd en volledig voorgeprogrammeerd worden (hetzij door de kijker zelf, hetzij door een intelligente agent die op basis van ingegeven persoonlijke voorkeuren of kijkgedrag in het verleden uw televisie op maat maakt), of kunnen programma s uitgesteld of in blokjes bekeken worden. In afwachting van geïntegreerde digitale televisietoestellen is een aparte settop box vereist om de digitale signalen om te zetten naar analoge beelden die vertoond kunnen worden op de bestaande televisieschermen (demodulatie). Naast deze demodulatiefunctie zal de decoder nog andere taken waarnemen, gaande van decodering van versleutelde inhouden waartoe enkel gerechtigde abonnees toegang krijgen (dankzij het voorwaardelijke toegangssysteem, of CAS), over de presentatie van de beschikbare programma's (dankzij de elektronische programmagids, of EPG), tot het organiseren van allerlei toepassingsprogramma's (dankzij de speciale programma-interface, of API). Voor het overige gelijkt de samenstelling van de settop box sterk op die van een PC. Enerzijds zijn er de hardware-onderdelen zoals de doos zelf, de processor, het RAM-geheugen en eventueel een 16 Bij analoge omroep kan slechts één omroepprogramma op een bepaalde frequentieband van 8 MHz worden uitgezonden. Digitale compressietechnieken laten daarentegen de gelijktijdige uitzending van zo n zes (ether) tot tien (kabel) programma s op dezelfde frequentieband ook multiplex genoemd toe. F. MABILAT, Regulatory schemes and practices concerning the licensing of digital broadcasting services France, Conference on New Digital Platforms for Audiovisual Services and Their Impact on the Licensing of Broadcasters, Straatsburg, 13 september 2000, D. DE GROOFF, Digitale televisie: de televisie van het nieuwe millennium, Mediagids (audiovisueel) 1999, afl. 3, Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

4 harde schijf. Anderzijds bevat de decoder twee soorten software: het besturingssysteem en allerlei toepassingsprogramma s (APP) zoals e- mailfaciliteiten en videotoepassingen. De decoder vervult ongetwijfeld een cruciale rol in de wereld van de digitale interactieve televisie 17. Hij wordt daarom wel eens aangeduid met de term digital gateway (de digitale toegangspoort ). Gewoonlijk spreekt men van digital gateways (in het meervoud), namelijk om die faciliteiten of technologieën in het decodersysteem aan te duiden, waartoe derden die geen eigen systeem kunnen of willen ontwikkelen toegang nodig hebben om eigen diensten aan te bieden aan de eindgebruikers. Hoewel ze soms ook bottlenecks of bottleneck facilities worden genoemd, mag deze terminologie niet worden verward met het begrip essentiële faciliteit uit het mededingingsrecht, waarvan een belangrijk kenmerk de onmogelijkheid van duplicatie op economisch rendabele manier is 18 (zonder dat er evenwel sprake moet zijn van een natuurlijk 17 Omdat de decoder als een onderdeel van het netwerk (ether kabel satelliet) wordt beschouwd zo zullen de decoders van het Digitaal Thuisplatform en van het digitale kabelplatform van Telenet onderling niet compatibel zijn (een zogenaamde universele decoder is vooralsnog onbetaalbaar) zegt men wel eens dat de strijd om de digitale kijker zich afspeelt op het niveau van de netwerken. Het platform dat als eerste zijn decoder in de huiskamer heeft, profiteert alvast tijdelijk van een concurrentievoordeel, vermits niet verwacht wordt dat de burger zich twee of drie decoders zal aanschaffen. Cf. L. MARTENS, Settop box en interactieve TV, uiteenzetting - voor de Mediaraad, 3 december Het in dit artikel besproken juridisch kader voor toegang tot CA-systemen ten voordele van omroepen beoogt een zekere dienstenconcurrentie op de verschillende netwerken te bevorderen. 18 M.A. BERGMAN, The Bronner Case A Turning Point for the Essential Facilities Doctrine?, E.C.L.R. 2000, (59) 59-63; MED. COMM. E.G., Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector, PB. C. 22 augustus 1998, afl. 265, 2, 88. Cf. voor de Verenigde Staten: P. AREEDA, Essential Facilities: an Epithet in Need of Limiting Principles, Antitrust Law Journal 1990, vol. 58, afl. 3, (853) Zie ook: N. NIKOLINAKOS, Access Agreements in the Telecommunications Sector Refusal to Supply and the Essential Facilities Doctrine under E.C. Competition Law, E.C.L.R. 1999, ; J. SCHERER, Das Bronner-Urteil des EuGH und die Essential facilities-doktrin im TK- Sektor, Multimedia und Recht 1999, ; D. RIDYARD, Essential Facilities and the Obligation to Supply Competitors under UK and EC Competition Law, E.C.L.R. 1996, ; M. FURSE, The Essential Facilities Doctrine in Community Law, E.C.L.R. 1995, ; J. TEMPLE LANG, Defining Legitimate Competition: Companies Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities, Fordham International Law Journal 1994, monopolie 19 ). Om te kunnen besluiten dat een faciliteit een knelpunt vormt voor de ontwikkeling van een concurrentiële digitale televisiemarkt, is het dus niet nodig te onderzoeken of er economisch haalbare alternatieven kunnen worden ontwikkeld 20. Houders van zogenaamde bottleneck -faciliteiten vervullen een soort poortwachtersrol, en worden bijgevolg vaak gatekeepers genoemd. Beweerd wordt dat zij zich omwille van hun controle over die bepaalde faciliteit mogelijks anti-competitief kunnen opstellen tegenover derden-dienstenleveranciers 21. Hieronder volgt een overzicht 22 van de faciliteiten of technologieën die gewoonlijk als technische knelpunten worden beschouwd in de sector van de digitale televisie 23. Daarbij wordt telkens kort uitgelegd welke rol die faciliteit precies vervult en op welke manier de houder ervan de mededinging zou kunnen verstoren. 1. Het voorwaardelijke toegangssysteem (conditional access system, CAS) Het voorwaardelijke toegangssysteem is de technologie waardoor de toegang tot programma s en diensten zo gecontroleerd wordt dat enkel geautoriseerde kijkers 24 deze programma s en 19 COMM. E.G., Defining what is legitimate competition in the context of companies duties to supply competitors and to grant access to essential facilities, in OESO, The Essential Facilities Concept (Competition Policy Roundtables No. 5), Parijs, 1996, OCDE/GD(96)113, (95) Cf. C. COWIE en C.T. MARSDEN, Convergence, Competition and Regulation, International Journal of Communications Law and Policy (IJCLP) 1998, afl. 1, 21 Zo zou een verticaal geïntegreerde onderneming, die over eigen infrastructuur én inhouden beschikt, er belang bij kunnen hebben om haar concurrenten de toegang tot (onderdelen van) haar platform te ontzeggen of bemoeilijken; C. LLORENS-MALUQUER, European Responses to Bottlenecks in Digital Pay-TV: Impacts on Pluralism and Competition Policy, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 1998, (569) Sommigen maken een onderscheid tussen netwerk, software en functioneel gerelateerde gateways; cf. BBC, Response to the EU Green Paper 'The convergence of the telecommunications, media and information technology sectors, and the implications for regulation', mei 1998, 23 Voor digitale betaaltelevisie, zie D. NOLAN, Bottlenecks in pay television, Telecommunications Policy 1997, Dit zijn momenteel gewoonlijk de abonnees van betaaltelevisie. Toegangssystemen kunnen echter ook voor andere redenen dan het zeker stellen van de verschuldigde vergoeding ingeschakeld worden, bijvoorbeeld om de ontvangst van programma s geografisch te beperken tot die gebieden waarvoor auteursrechten werden betaald. Cf. N. HELBERGER, A.N.M. VAN EIJK en P. HUGENHOLTZ, Study on the use of conditional access systems for reasons other Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

5 diensten kunnen bekijken. Het systeem zorgt ervoor dat de versleutelde programma s en diensten enkel gedecodeerd worden indien de kijker gerechtigd is ze in leesbare vorm te ontvangen. Voor de eindgebruiker wordt het op die manier mogelijk om uit de diverse aangeboden programmapakketten een selectie te maken van diegene die hij wenst te ontvangen en waarvoor hij dus wil betalen. Het hoeft weinig betoog dat betaalomroepen die geen eigen CAS kunnen of willen ontwikkelen, afhankelijk zijn van bestaande aanbieders van dergelijke systemen om hun diensten te kunnen aanbieden aan de eindgebruikers. CAS-operatoren bevinden zich aldus in een sterke positie, waarvan misbruik zou kunnen worden gemaakt door discriminerende prijzen of monopolietarieven aan te rekenen, concurrerende programma-aanbieders de toegang te ontzeggen of te ontmoedigen door excessieve voorwaarden op te leggen, of nog door druk uit te oefenen op nieuwkomers om bijkomende diensten op gebundelde basis af te nemen Het abonnementsbeheersysteem (subscriber management system, SMS) Het abonnementsbeheersysteem staat in voor de autorisatie van de toegang tot de programma s en diensten. Het bepaalt dus welke gebruiker toegang krijgt tot welke programma s en garandeert op die manier een correcte betaling. Programma-aanbieders dienen, als ze dit wensen, hun eigen klantenbestand te kunnen beheren. Zo oordeelde het Brusselse Hof van Beroep 26 dat een kabelmaatschappij prima facie haar machtspositie misbruikt door de terbeschikkingstelling van een afzonderlijk kanaal afhankelijk te maken van de doorgifte via haar eigen decoders en toegangssysteem (waarbij de marketing van de decoders en het abonneebeheer volledig door de kabelmaatschappij zou gebeuren). Het rapport van de Dienst voor de Mededinging 27, waarnaar het Hof verwijst, preciseerde dat het immers gevaarlijk lijkt than the protection of remuneration, to examine the legal and the economic implications within the Internal Market and the need of introducing specific legal protection Report for the European Commission, april 2000, 204 p., 25 M. CAVE, Regulating digital television in a convergent world, Telecommunications Policy 1997, ( ) Brussel (kort ged.) 28 januari 1999 (Canal+ Belgique/Wolu TV en Radio Public; Canal+ Belgique/Coditel), A & M 1999, 259 e.v., noot F. JONGEN. Het vonnis in eerste aanleg (Rb. Brussel 24 juni 1998) is te raadplegen in A & M 1998, 367 e.v. 27 Canal+ maakte zowel bij de gewone rechtbanken als bij de Raad voor de Mededinging een procedure inzake voorlopige maatregelen aanhangig. De Raad heeft zich echter nooit uitgesproken, vermits het geschil door tussenkomst van het arrest van het Brusselse Hof van Beroep zonder voorwerp was geworden. dat een kabelmaatschappij die ook zelf programma s aanbiedt de mogelijkheid heeft om eenzijdig het klantenbestand van concurrerende programmaaanbieders te beheren. Klantengegevens zijn concurrentiegevoelige gegevens, die men liefst vertrouwelijk houdt om te vermijden dat concurrenten zeer gerichte acties kunnen ondernemen om die klanten weg te lokken. Bij de afweging tussen het belang van de dienstenleverancier bij het zelf beheren van zijn klantenbestand enerzijds, en het belang van de kabelmaatschappij bij een rationeel beheer van de kabel waartoe volgens het Hof overigens minder verregaande maatregelen bestaan dan het opleggen van een gemeenschappelijke interface aan alle programma-aanbieders die via hetzelfde kabelnet diensten willen aanbieden anderzijds, woog de balans dan ook door in het voordeel van eerstgenoemde. 3. Elektronische programmagids (electronic programme guide, EPG) De elektronische programmagidsen of EPGs zijn de navigatiesystemen van de digitale televisie. Als een elektronische 'zapper' loodsen zij de kijker door het woud van digitale televisieprogramma's en -diensten, op een vergelijkbare wijze als de diverse complementaire navigatiesystemen voor de Internetwereld: de browsers (Netscape Navigator, Microsoft Internet Explorer ), de zoekmachines (Altavista, Yahoo, Google ) en de portaalsites (AdValvas ). Dergelijke ondersteuning is vereist opdat de kijker op een gebruiksvriendelijke en overzichtelijke manier een keuze zou kunnen maken binnen het steeds grotere en gevarieerde aanbod aan informatie en diensten (klassieke televisieprogramma s, rekeningkijken (pay per view), video op aanvraag, interactieve berichtendiensten, thuisbankieren, telewinkelen, vakantie- en reisdiensten...). Vermits het vinden van programma's en diensten afhangt van hun opname in de elektronische programmagids, vervult de ontwerper van deze gids een poortwachtersrol (door de samenstelling van de EPG kan hij beslissen welke selectie de kijker aangeboden krijgt). Zeker nu de EPGs, in tegenstelling tot browsers, gekoppeld zijn aan de informatiesystemen waartoe ze toegang bieden, rijst de vraag in hoeverre en op welke wijze aanbiedingen en programma's van derden in overweging zullen worden genomen bij de selectie. De ontwerper van de EPG zou makkelijk geneigd kunnen zijn om de programma's en diensten van de eigen onderneming duidelijker in beeld te brengen, of zou zich mogelijkerwijs zelfs kunnen bezondigen aan het weren van informatie over diensten van derden C. COWIE en C.T. MARSDEN, l.c., Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

6 4. Applicatie- of toepassingsprogramma-interface (application programme interface, API) De API vervult binnen de decoder de rol van besturingssysteem voor de toepassingsprogramma s (hij bepaalt hoe bepaalde toepassingen gepresenteerd en beheerd worden) en wordt daarom wel eens vergeleken met MS-DOS of Windows. Deze interface is nodig voor de verbinding van de digitale omroeptoepassingen en de (tele)communicatienetwerken met het oog op het aanbieden van interactieve diensten, zoals programma s op aanvraag of bijkomende informatiediensten. Toegang tot de API is nodig voor derden-dienstenleveranciers om eigen toepassingen te kunnen ontwikkelen en aan te bieden via de desbetreffende decoder. Technische interoperabiliteit tussen bestaande API s bestaat nauwelijks 29, zodat toepassingen steeds herschreven dienen te worden naargelang het (bedrijfsspecifieke) systeem. Vermits dit laatste een belangrijke hinderpaal vormt voor de ontwikkeling van producten, en potentiële misbruiken inhoudt vergelijkbaar met de voormalige compatibiliteitsproblemen in de PC-industrie 30, hoopt men op termijn te evolueren naar open standaarden Update-mogelijkheid (download of software updates) De software die zich in de decoder bevindt, dient regelmatig geactualiseerd te worden, vermits er steeds weer verbeteringen of nieuwe kenmerken ontwikkeld worden (cf. plug ins zoals Real Audio op het Internet). Ook derden-dienstenleveranciers zullen daartoe in de mogelijkheid moeten worden gesteld door de beheerder van de decoders; minstens moet vermeden worden dat eerstgenoemde door de software-aanpassingen niet langer hun diensten kunnen leveren. 6. Beheer van het geheugen en opslagcapaciteit (management of memory and storage) Vermits in de meeste decoders geheugen en opslagcapaciteit schaars zijn, heeft de beheerder van de memory control function de beslissingsmacht welke toepassingen gewist of geïmporteerd worden tijdens het navigeren door de diverse dienst- en programma-aanbiedingen. Is de beheerder van het 29 EUR. PARL., Verslag over de mededeling van de Commissie over De ontwikkeling van de markt voor digitale televisie in de Europese Unie, uitgebracht door A. Thors voor de Commissie industrie, externe handel, onderzoek en energie, 30 mei 2000, A5-0143/2000, PE (te consulteren op 30 Cf. de problemen rond Microsoft, C. COWIE en C.T. MARSDEN, l.c., Verwacht wordt dat de Multimedia Home Platform (MHP) zal uitgroeien tot een de facto standaard. geheugen tevens de aanbieder van de EPG of API, dan kan hij die positie misbruiken door bijvoorbeeld een EPG te kiezen die alle geheugencapaciteit van de decoder in beslag neemt, zodat andere diensten uitgesloten worden. Tenslotte kan nog worden vermeld dat ook het terugkeerkanaal of de retourcapaciteit (dikwijls het traditionele telefonienetwerk), nodig voor de interactieve toepassingen, als potentieel knelpunt wordt aangehaald. B. Sectorspecifieke regelgeving of mededingingsrecht? In eerste instantie kan worden gedacht aan het algemene mededingingsrecht als adequaat en afdoende middel om tegen mogelijk mededingingsvervalsend gedrag door de aanbieders van toegangssystemen 32 op te treden. Een belangrijke rol is daarbij weggelegd voor de bepalingen omtrent misbruik van machtspositie (art. 82 EG-Verdrag, art. 3 WBEM 33 ). In haar Richtsnoeren Toegangsovereenkomsten 34 gaf de Commissie enkele voorbeelden van mogelijke misbruiken in de telecommunicatiesector, die we kunnen transponeren naar de sector van de digitale televisie. Zo kan het toepassen van ongelijke tarieven of voorwaarden voor de toegangsdiensten geleverd aan bevriende programmaleveranciers enerzijds en concurrerende omroepen anderzijds als discriminatie worden aangemerkt. Daarenboven rust op een onderneming met een dominante positie een bijzondere verantwoordelijkheid op het vlak van redelijke tarifering : zowel het aanrekenen van buitensporige prijzen ( excessive pricing ), als het hanteren van afbraakprijzen ( price squeeze ) kan als misbruik van machtspositie worden gekwalificeerd. Het verplicht laten afnemen van bijbehorende diensten die de programma-aanbieders liever zelf of door een derde partij zouden laten verzorgen, kan worden beschouwd als ontoelaatbare koppelverkoop, ook al beschikt de betrokken onderneming niet over een 32 Voor een overzicht van mogelijke mededingingsrechtelijke problemen in de andere stadia van de waardeketen, zie: M. CAVE, l.c., Meer in het algemeen over de nieuwe communicatiewaardeketen : SQUIRE, SANDERS & DEMPSEY en ANALYSYS, Adapting the EU Regulatory Framework to the Developing Multimedia Environment. A Study for the European Commission (DG XIII) Main Report, januari 1998, ; B. QUÉLIN, Mouvements stratégiques et frontières des activités : La formation d une nouvelle industrie, Communications & Strategies 1995, afl. 19, ; DEVOTECH, Développement d un Environnement Multimédia en Europe. Rapport final pour la DG XIII de la Commission Européenne, januari 1995, Gecoördineerde Wet van 1 juli 1999 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 1 september Zie voetnoot 18. Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

7 machtspositie op de markt van die bijbehorende diensten. Wenst een omroeporganisatie gebruik te maken van het voorwaardelijke toegangssysteem van een bepaald platform, dan mag dit niet inhouden dat eerstgenoemde niet langer een eigen EPG zou kunnen aanbieden. Het bundelen van afzonderlijke diensten zoals CAS, API, EPG is enkel toegelaten, wanneer daarvoor een objectieve rechtvaardiging zoals de veiligheid van het functioneren van het systeem kan worden aangewezen 35. Het duidelijkste voorbeeld van misbruik van machtspositie is allicht het eenvoudigweg weigeren van toegang aan een derde, terwijl wel toegang wordt verleend aan de eigen bedrijfsonderdelen of terwijl die toegang noodzakelijk is voor de ontwikkeling van een nieuwe markt en er geen rechtvaardiging bestaat voor de weigering 36. Zoals boven reeds aangehaald, wordt het voorwaardelijke toegangssysteem, net als de bijbehorende faciliteiten zoals API en EPG, in zekere mate als een bottleneck beschouwd, maar het blijft gelet op de afwezigheid van duidelijke rechtspraak terzake (infra) onzeker (en zelfs twijfelachtig) of het ook als een essentiële faciliteit kan worden bestempeld 37. Alvorens gedupeerde ondernemingen op grond van het mededingingsrecht kunnen optreden tegen concurrentieverstorend gedrag, dienen een aantal criteria te worden onderzocht. Vooreerst moet de betrokken relevante markt worden afgebakend. Dit maakt een zeer delicate oefening uit, vermits het ruimer of enger afgrenzen van de relevante markt gevolgen heeft voor de vaststelling van het marktaandeel van de betrokken spelers en dus voor de uitkomst van de mededingingszaak 38. Het is in dit 35 Het loutere feit dat de gekoppelde verkoop in overeenstemming is met de handelsgebruiken, of dat er een natuurlijk verband bestaat tussen de betrokken producten, volstaat niet. H.v.J. 14 november 1996 (Tetra Pak), nr. C- 333/94, Jur. H.v.J. 1996, I, 5951, r.o Bij de beoordeling of de dominante onderneming een toegangsverplichting dient opgelegd te krijgen, kijkt de Commissie voornamelijk naar de gevolgen voor de mededinging: maakt de weigering van of discriminatie bij de toegang het voor concurrerende ondernemingen onmogelijk of zeer moeilijk ( serious, permanent and inescapable competitive handicap which would make their activities uneconomic ) om de markt te betreden. Cf. COMM. E.G., Defining what is legitimate competition in the context of companies duties to supply competitors and to grant access to essential facilities, in OESO, o.c., (94) M. CAVE en C. COWIE, Regulating Conditional Access in European Pay Broadcasting, Communications & Strategies 1996, afl. 23, (135) C. VELJANOVSKI, The Economics of the Relevant Market in EC Competition Law, International Review of Competition Law 1998, afl. 1, (4) Met het oog op een grotere transparantie vaardigde de Commissie in 1997 een bekendmaking uit waarin zij haar interpretatie van de notie relevante markt uiteenzet: BEKENDM. COMM. E.G. inzake verband niet onbelangrijk dat de Commissie in haar Richtsnoeren Toegangsovereenkomsten erop gewezen heeft dat er een afzonderlijke markt voor toegangsfaciliteiten kan bestaan, los van de markt voor eindgebruikersdiensten. Geografisch gezien dient de relevante markt het Belgische, resp. Europese grondgebied te beslaan, dan wel een wezenlijk deel daarvan (zie art. 3 WBEM, resp. art. 82 EG-Verdrag). Vervolgens dient te worden vastgesteld dat de dwarsliggende onderneming over een dominante positie beschikt op de relevante markt. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is gebleken dat marktaandeel hierbij vaak doorslaggevend is 39, doch dat andere criteria (zoals de beschikking over financiële reserves, de controle over de toegang tot eindgebruikers ) de conclusie kunnen bijsturen 40. Voor de toepassing van het Europese mededingingsrecht is daarenboven vereist dat het aangeklaagde misbruik de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt. Totnogtoe heeft de Commissie of het Hof zich nog niet moeten uitspreken over concrete gevallen van machtsmisbruik in de digitale televisiesector 41. Wel zijn er een aantal beslissingen van de Commissie over aangemelde gemeenschappelijke ondernemingen ( joint ventures ), waarin het algemene vraagstuk van niet-discriminerende toegang tot digitale televisie aan bod kwam 42. Een de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB. C. 9 december 1997, afl. 372, H.V.J. 14 februari 1978 (United Brands), nr. 27/76, Jur. H.v.J. 1978, I, 207, 107; H.V.J. 13 februari 1979 (Hoffmann-La Roche), nr. 85/76, Jur. H.v.J. 1979, I, 461, 56 en 63; H.V.J. 9 november 1983 (Michelin), nr. 322/81, Jur. H.v.J. 1983, I, 3461, 52; H.V.J. 3 juli 1991 (AKZO Chemie), nr. C-62/86, Jur. H.v.J. 1991, I, 3359, I. VAN BAEL en J.F. BELLIS, Competition Law of the European Community, Bicester, CCH Editions, 1994, 82 e.v.; J. FAULL en A. NIKPAY, The EC Law of Competition, Oxford, Oxford University Press, 1999, 125 e.v. 41 Wel zijn er beslissingen op basis van art. 82 EG-Verdrag terug te vinden in andere mediasectoren, zoals de sector van de televisiegidsen ( Magill ), of de dagbladsector ( Bronner ): COMM. E.G. 21 december 1988, nr. IV/ (Magill), PB. L. 21 maart 1989, afl. 78, 43; GER. 10 juli 1991 (BBC), nr. T-70/89, Jur. H.v.J. 1991, II, 535; GER. 10 juli 1991 (ITP), nr. T-76/89, Jur. H.v.J. 1991, II, 575; H.V.J. 6 april 1995 (RTE en ITP), nr. C-241/91 P en C- 242/91 P, Jur. H.v.J. 1995, 743; H.V.J. 26 november 1998 (Bronner), nr. C-7/97, Jur. H.v.J. 1998, I, COMM. E.G. 9 november 1994, nr. IV/M.469 (MSG), PB. L. 31 december 1994, afl. 364, 1; COMM. E.G. 19 juli 1995, nr. IV/M.490 (NSD), PB. L. 2 maart 1996, afl. 53, 20; COMM. E.G. 27 mei 1998, nr. IV/M.993 (Bertelsmann/Kirch/Premiere), PB. L. 27 februari 1999, afl. 53, 1; COMM. E.G. 27 mei 1998, nr. IV/M.1027 (DT/BetaResearch), PB. L. 27 februari 1999, afl. 53, 31; COMM. E.G. 15 september 1999, nr. IV/ Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

8 gedetailleerde bespreking van genoemde zaken valt buiten de opzet van deze bijdrage 43. We kunnen evenwel de volgende elementen onthouden. In de MSG-zaak beschouwde de Commissie de markt voor toegangssystemen (administratieve en technische diensten met betrekking tot decoders en smart cards) als een afzonderlijke relevante markt, los van de programmamarkt (meer bepaald de markt voor betaaltelevisie) en de distributiemarkt (in casu kabeltelevisienetten) 44. In BiB/Open heeft de Commissie met betrekking tot digitale televisie gesteld dat er een onderscheid gemaakt moest worden tussen de markt voor ( klassieke ) betaaltelevisiediensten en voor digitale interactieve televisiediensten (zoals thuisbankieren, telewinkelen, interactieve spelletjes, toegang tot een beperkte hoeveelheid ommuurde Internetsites walled garden en elektronische postdiensten). Aangemelde samenwerkingsverbanden worden in principe onverenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt indien zij tot een duurzame machtspositie zouden leiden en de markt voor digitale televisie zouden afgrendelen voor concurrentie, zoals het geval was in Bertelsmann/Kirch/Premiere en DT/BetaResearch. De Commissie is zich evenwel bewust van de enorme investeringen en economische risico s die vereist zijn om de digitale informatiesnelweg tot in de huiskamers van elke burger te brengen. Een geprefereerde oplossing de laatste tijd is het verlenen van de vrijstelling onder art. 81, lid 3 EG-Verdrag of het goedkeuren van de concentratie, mits het opleggen van strenge voorwaarden inzake eerlijke en niet-discriminerende toegang voor derden tot het digitale platform van de betrokken ondernemingen (cf. BiB/Open en BSkyB/KirchPayTV). In de Vizzavizaak bijvoorbeeld dienden de betrokken maatschappijen die een gemeenschappelijk multitoegankelijk Internetportaal Vizzavi wensten te ontwikkelen (Vodafone/Vivendi/Canal+), zich ertoe te verbinden concurrerende Internetportalen gelijke toegang te geven tot de decoderkastjes en de mobiele handsets van de moedermaatschappijen 45. (BIB/Open), PB. L. 6 december 1999, afl. 312, 1; COMM. E.G. 21 maart 2000, nr. COMP/JV.37 (BSkyB/KirchPayTV), PB. C. 15 april 2000, afl. 110, 45; COMM. E.G. 20 juli 2000, nr. COMP/JV.48 (Vodafone/Vivendi/Canal+). 43 Zie daarvoor o.a.: N. HELBERGER, A. SCHEUER en P. STROTHMANN, Non-Discriminatory Access to Digital Access Control Services, Iris Plus 2001, afl. 2, 44 De Belgische Raad voor de Mededinging maakt het onderscheid tussen capaciteitsmarkten en dienstenmarkten : Beslissing nr C/C 43 van 23 augustus 2001 (Vlaamse kabelfusie), Computerrecht 2002 (te verschijnen). 45 De consument moet daarbij desgewenst de startpagina op zijn mobiele telefoon of decoderkastje kunnen wijzigen. De mogelijkheden om op die manier, los van sectorspecifieke regelgeving, garanties inzake toegang tot digitale platforms in te bouwen ten voordele van concurrerende dienstenleveranciers, zijn evenwel beperkt. De nadelen verbonden aan een beroep op het algemene mededingingsrecht het lange wachten op een definitieve beslissing 46, de vaak moeilijke bewijslast, de onzekerheid van de uitkomst van de gerechtelijke beoordeling, zeker in het geval van nieuwe, zich nog ontwikkelende markten doen sommigen (vooral omroeporganisaties en nieuwe leveranciers van on line -diensten) pleiten voor de regeling van de hier besproken toegangskwesties door middel van sectorspecifieke regelgeving 47. Op die manier worden bepaalde gedragingen duidelijk vooraf ex ante als laakbaar aangemerkt en hoeven gedupeerde ondernemingen niet te wachten op een rechterlijke uitspraak die het concrete gedrag ex post als misbruik van machtspositie gaat interpreteren. Anderen (hoofdzakelijk bestaande netwerkexploitanten 48 ) argumenteren dan weer dat de liberalisering van de communicatiesectoren er net op gericht is om de sectorspecifieke regelgeving tot een minimum te herleiden en zoveel mogelijk over te laten aan het mededingingsrecht 49. Investeringen in 46 Op Europees vlak kan worden gedacht aan de Magillzaak, die in 1988 is gestart met een beschikking van de Commissie, en pas in 1995 definitief uitsluitsel kreeg met de beslissing van het Hof van Justitie (O. REGNIER, Droits de propriété intellectuelle et concurrence dans l affaire Magill: vrai malaise ou faux conflit?, A & M 1996, 29-35). Ook in België hebben de perikelen rond de Raad voor de Mededinging geen erg gunstige invloed gehad op de voortgang van de aanhangig gemaakte zaken (L. VAN EYLEN, Raad voor de Mededinging opnieuw verlamd, De Standaard, 7-8 april 2001). 47 Bijvoorbeeld EBU, Reply to the Convergence Green Paper, april 1998, EBU, Complementary EBU Reply to the Green Paper on Convergence, november 1998, (onder position papers ). 48 Over de verschillende standpunten: MED. COMM. E.G., Convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie en implicaties daarvan voor de regelgeving Resultaten van de openbare raadpleging over het Groenboek [COM (97) 623], 10 maart 1999, COM(1999) 108 def. 49 Zie over dit vraagstuk het grondige rapport van E. DOMMERING e.a., Toezicht en regulering in de telecommunicatiemarkt. Een analyse van sectorspecifiek en algemeen mededingingsrecht, maart 2001, 66 p., waarin tot de conclusie wordt gekomen dat er geen automatisme valt aan te wijzen dat sectorspecifiek toezicht na enige tijd moet worden opgevolgd door algemeen toezicht ; zie ook: E. DOMMERING, N. VAN EIJK en N. SITOMPOEL, Toezicht en regulering in de telecommunicatiemarkt, Mediaforum 2001, Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

9 nieuwe, risicovolle markten (zoals de ontwikkeling van digitale platforms en bijhorende diensten) zullen volgens hen maar gebeuren indien er een redelijke return kan worden verwacht 50, en niet wanneer al vooraf toegangsverplichtingen worden opgelegd voor faciliteiten of technologieën die nog in de kinderschoenen staan 51. Daarenboven kunnen richtlijnen vanwege nationale of Europese bevoegde mededingingsautoriteiten zoals de reeds genoemde Richtsnoeren Toegangsovereenkomsten van de Europese Commissie 52 een grotere rechtszekerheid bieden omtrent welk gedrag al dan niet door de beugel kan. De Europese Commissie lijkt in deze discussie een vrij evenwichtig standpunt in te nemen 53. Zij erkent enerzijds dat overregulering kan leiden tot ontmoediging van investeringen, anderzijds hanteert zij als leidraad dat het volledig overlaten van marktregulering aan het algemene mededingingsrecht pas kan indien er voldoende concurrentie bestaat in de sector. Zo werd de Verordening inzake ontbundeling van het aansluitnet 54 uitgevaardigd nadat was vastgesteld dat 50 DEUTSCHE TELEKOM, Position on the European Commission Green Paper on the Convergence of the Telecommunications, Media and Information Technology Sectors, and the Implications for Regulations, 1998; VECAI, Comments on the Green Paper on the Convergence of the Telecommunications, Media and Information Technology Sectors, and the Implications for Regulation, 1998, beiden op: 51 C. MARSDEN, Pluralism in the multi-channel market: suggestions for regulatory scrutiny - Consultant Study prepared at the request of the Group of Specialists on Media Pluralism of the Council of Europe, MM-S-PL (99) 12 def, 11 oktober 1999, 41 p., m; IJCLP , afl. 4, 52 Alsook: MED. COMM. E.G., Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector, PB. C. 6 september 1991, afl.233, 2. Voor een voorbeeld op nationaal vlak, zie de richtsnoeren uitgevaardigd door de Britse Telecommunicatieautoriteit OFTEL, Guidelines on the Regulation of Conditional Access for Digital Television Services, maart 1997, 53 MED. COMM. E.G., Naar een nieuw regelgevingskader voor elektronische communicatie-infrastructuur en bijbehorende diensten. Herziening van de communicatieregelgeving 1999, 10 november 1999, COM(1999) 539 def. ( review 1999 ). 54 VERORD. EUR. PARL. en RAAD E.G. nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, PB. L. 30 december 2000, afl. 336, 4 (zie ook: MED. COMM. E.G., 26 april 2000, Ontbundelde toegang tot het aansluitnet, PB. C. 23 september 2000, afl. 272, 55; AANBEV. COMM. E.G., 25 mei 2000, Ontbundelde toegang tot het aansluitnet, PB. L. 29 juni 2000, afl. 156, 44). In België is ontbundeling geregeld bij K.B. 12 december 2000 tot wijziging van het er onvoldoende concurrentie bestond op de markt voor lokale toegangsnetwerken 55. C. Toegang, ook een kwestie van pluralisme Toch weze opgemerkt dat er bij digitale televisie meer op het spel staat dan enkel het behoud van een vrije en eerlijke mededinging. Van oudsher is de cruciale rol benadrukt die radio en televisie vervullen in onze gemeenschap. Zij worden als essentiële distributiemiddelen beschouwd voor de verspreiding van een pluralistisch, objectief en evenwichtig informatieaanbod, daarbij bijdragend tot de culturele ontwikkeling van het land en het efficiënt functioneren van de democratie. Het is een algemeen aanvaarde opvatting dat de grondwettelijke vrijheid van meningsuiting die fundamenteel wordt geacht voor de sociale, economische, culturele en politieke zelfontplooiing van elk individu voor de burger niet alleen een expressievrijheid inhoudt (het recht op het verspreiden van eigen meningen), maar ook een informatievrijheid (het recht om een brede en diverse waaier aan informatie te ontvangen) 56. De overheid K.B. van 22 juni 1998 betreffende de voorwaarden inzake aanleg en exploitatie van openbare telecommunicatienetwerken, B.S. 29 december 2000; en Programmawet 2 januari 2001, B.S. 3 januari 2001, err. B.S. 13 januari Voor achtergrondinformatie: P. VALCKE en K. VERSTRAETE, Ontbundeling van het aansluitnet, Mediarecht 1999, (afdeling Telecommunicatie en Telematica, nr ); J. DUMORTIER (ed.), Recente ontwikkelingen in informatica- en telecommunicatierecht, Brugge, die Keure, 1999, ; A. ESPENEL, Le dégroupage de l accès à la boucle locale: tabou ou réalité juridique?, C.T.L.R. 1999, ; C. DE LA ROCHEFORDIERE, Le dégroupage de la boucle locale: un pas de plus dans la libéralisation des télécommunications, Competition Policy Newsletter 2000, afl. 2, 34-40; C. DOYLE, Local Loop Unbundling and Regulatory Risk, Journal of Network Industries 2000, afl.1, ; T.C. VINJE en H. KALIMO, Does Competition Law Require Unbundling of the Local Loop?, Journal of World Competition (3), 49-80; P.-Y. POTELLE, Quelques precisions sur le dégroupage de l accès à la boucle locale, Revue Ubiquité 2001, Overweging 3 van de Verordening inzake ontbundelde toegang, met verwijzing naar het Vijfde Implementatierapport van de Commissie (MED. COMM. E.G., Vijfde verslag over de tenuitvoerlegging van het pakket telecommunicatieregelgeving, 11 november 1999, COM(99) 537; html). 56 Van de talrijke literatuur hierover citeren wij: D. VOORHOOF, Artikel 10 EVRM en de vrijheid van de media, Jaarboek Mensenrechten , ; D. VOORHOOF, Guaranteeing the freedom and independence of the media, in RAAD VAN EUROPA, Media and Democracy, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 1998, 35-59; C. UYTTENDAELE, Openbare informatie. Het juridisch statuut in een convergerende mediaomgeving, Antwerpen, Maklu, Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

10 heeft met het oog op het behoud en de versterking van laatstgenoemde vrijheid een belangrijke zorgplicht te vervullen, wat door enkele nationale grondwettelijke hoven 57 en het E.H.R.M. 58 meermaals onderstreept is geworden. Zij dient er omwille van de frequentieschaarste en de hoge investeringsdrempel op toe te zien dat zij die de distributiemiddelen in handen hebben, alle meningen aan bod laten komen (intern pluralisme), dan wel vermijden dat een sterk doorgedreven concentratie het aantal mediaspelers reduceert tot enkele grote groepen (extern pluralisme). In de meeste landen heeft de overheid haar taak vorm gegeven door het uitvaardigen van een reeks maatregelen, gericht op het garanderen van het pluralisme in het media-aanbod, zoals programmaverplichtingen voor zenders, controles op een pluralistische samenstelling van de beheersorganen van omroepinstellingen, must carrybepalingen, specifieke eigendomsbeperkingen ( cross ownership ), enzoverder. Bepaalde van deze maatregelen, zoals de transportverplichtingen voor de houders van distributiefaciliteiten, doen denken aan de toegangsproblematiek in de sfeer van telecommunicatienetwerken of van voorwaardelijke toegangssystemen. De vraag rijst dan ook of de bestaande doorgifteverplichtingen en bijzondere concentratiemaatregelen, geworteld in de audiovisuele sector, en gericht op het verzekeren van een divers en pluralistisch informatieaanbod voor de burger, naar aanleiding van de digitalisering en convergentie van audiovisuele media en telecommunicatie, uitgebreid moeten worden tot de 57 CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Décision n DC du 18 septembre 1986, J.O.R.F. 19 september 1986, Recueil 1986, , A.J.D.A. 1987, , noot P. WACHSMANN, Dalloz 1987 (verkort), , noot H. MAISL; BUNDESVERFASSUNGSGERICHT, Urteil vom (Dritte Rundfunkentscheidung), 57, 295; NJW 1981, 1774 en BUNDESVERFASSUNGSGERICHT, Urteil vom (Vierte Rundfunkentscheidung), 73, 118; ZUM 1986, 602; NJW 1987, 239, CORTE COSTITUZIONALE, Sentenza n. 826/1988 del , Giur. cost. 1988, 3893; Gazzetta Ufficiale 20 juli 1988, nr De bekendste zaken zijn ongetwijfeld: HOF MENSENRECHTEN, arrest Groppera van 28 maart 1990, Publ. Eur. Court H.R., Serie A, nr. 173; N.J. 1991, 739; Mediaforum 1990, B42-60; HOF MENSENRECHTEN, arrest Lentia van 24 november 1993, Publ. Eur. Court H.R., Serie A, nr Ook in andere arresten erkent het Hof dat voor de Staat een rol is weggelegd als the ultimate guarantor of the principle of pluralism, bijvoorbeeld in de politieke sfeer - in HOF MENSENRECHTEN, arrest United Communist Party of Turkey e.a. van 30 januari 1998, Reports 1998, vol. I, afl. 62, 1 (hierover: D. VOORHOOF, Het Europese First Amendment - De Straatsburgse jurisprudentie over artikel 10 EVRM ( juli 1999) deel I, Mediaforum 1999, ). globale communicatiesector 59. Dit zou tegemoet komen aan de realiteit dat publieke informatie van algemeen belang niet langer exclusief via de geëigende omroepnetwerken wordt verspreid, alsook aan de op Europees vlak vooropgestelde verschuiving van verticale (telecommunicatie versus omroep) naar horizontale 60 (infrastructuren versus inhouden) regulering van de elektronische communicatiesector(en) 61. Hierover bestaan evenwel tegengestelde opvattingen. Tegenstanders van dergelijke uitbreiding wijzen op het verdwijnen van het schaarsteargument 62 dat aan de basis lag van de transport- en toegangsverplichtingen in de audiovisuele sector, alsook op het gebrek aan flexibiliteit dat dergelijke vaak technologiegebonden regelgeving biedt bij de totstandkoming van nieuwe bottlenecks. Daarenboven wordt door sommigen de vervanging van structurele regelgeving (zoals eigendomsrestricties) door de regulering van marktgedrag (bijvoorbeeld het verbod op misbruik van dominante posities) bepleit 63. Voorstanders uiten hun twijfels over de onbeperkte capaciteit die dankzij de nieuwe technologieën zou moeten worden geboden, en pleiten dan ook voor een veralgemeend recht op toegang 64 voor inhouden 59 RAAD VAN EUROPA, Report on Media Pluralism in the Digital Environment, 20 oktober 2000, C. MARSDEN, Pluralism in the multi-channel market: suggestions for regulatory scrutiny (zie voetnoot 51); T. PROSSER, D. GOLDBERG en S. VERHULST, The Impact of New Communications Technologies on Media Concentrations and Pluralism - Study for the Council of Europe, augustus 1996, 100 p.; H. SCHOOF en A.W. BROWN, Information highways and media policies in the European Union, Telecommunications Policy 1995, De termen verticaal en horizontaal gaan terug op het zogenaamde lagenmodel van de informatievoorziening (of in een meer economische context: de communicatiewaardeketen). Zie hierover C. UYTTENDAELE, o.c., 32-42; J. DUMORTIER (ed.), Recente ontwikkelingen in media- en telecommunicatierecht, Brugge, die Keure, 1996, SQUIRE, SANDERS & DEMPSEY en ANALYSYS, o.c., 161; COMM. E.G., Groenboek Convergentie, 3 december 1997, COM(97) 623 def., 35; MED. COMM. E.G., review 1999 (voetnoot 53), Cf. T. MCGONAGLE, Does the Existing Regulatory Framework for Television Apply to the New Media?, Iris Plus 2001, afl. 6, te raadplegen op 63 Cf. G. DOYLE, The cross media ownership debate, Journal of Media Law and Practice 1995, afl. 2, 38-43; C. MARSDEN, The European Digital Convergence Paradigm: From Structural Pluralism to Behavioural Competition Law, JILT 1997, afl. 3, 64 Universal accessibility ; EBU, Comments on the 1999 Communications Review, 15 februari 2000, 10, te consulteren op: Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

11 van publiek belang (wat voor de netwerkoperatoren op een steeds minder belastende toegangsverplichting zou moeten neerkomen naarmate de capaciteit op de netwerken toeneemt dankzij digitalisering 65 ). Met het oog op mediapluralisme argumenteren zij dat het niet volstaat om louter op te treden tegen misbruiken van dominante posities. Gelet op het potentiële risico voor eenzijdige beïnvloeding van de individuele en publieke meningsvorming dient het ontstaan zelf van dergelijke machtsposities voorkomen te worden 66. Daarenboven gaat het er in een digitale omroepomgeving niet alleen meer om of een bepaalde inhoud voor de burger toegankelijk is, maar ook of die inhoud gemakkelijk beschikbaar is. Voornamelijk de openbare omroepen bepleiten daarom de uitbreiding van must carry-achtige verplichtingen naar de aanbieders van EPG s, zodat gegarandeerd wordt dat de programma s en diensten van publiek belang op aantrekkelijke wijze gepresenteerd en vlot toegankelijk zijn. Het zou ons hier te ver voeren om gedetailleerd in te gaan op de mogelijke toepassing van de bestaande must carry- en andere verplichtingen in een digitale omgeving en de opportuniteit daarvan. Niet oninteressant evenwel is te vermelden hoe totnogtoe op Europees niveau hierover gedacht wordt 67. De Raad van Europa vaardigde in januari 1999 een aanbeveling uit inzake maatregelen voor de bevordering van mediapluralisme in een digitale omgeving 68. Daarin wijst hij op het bestaan van bottlenecks in de sector van de nieuwe eview99.htm 65 M. LIBERTUS, To protect and to Serve Pluralism and the Public Service Mission. Comments on the European Commission s Communications Review 1999, IJCLP 2000, afl. 5, 66 J. CAVALLIN, European Policies and Regulations on Media Concentration, IJCLP 1998, afl.1, 4, G. DOYLE, Media Consolidation in Europe: The Impact on Pluralism - Consultant Study for the Council of Europe, MM-CM (97) 12 rev, 19 januari 1998, 11. Deze gedachte ligt aan de basis van de bestaande eigendomsbeperkingen in de mediasector. 67 Het weze opgemerkt dat de problematiek evenwel ook op het nationale vlak in de kijker staat; zie VLAAMSE MEDIARAAD, Advies nr. 2001/006 van 28 mei 2001, Concentratie en pluralisme in de media, 44 p.; CSA, Avis n 3/2001 de 12 septembre 2001, Pluralisme des médias, 19 p. 68 RAAD VAN EUROPA, Recommendation No.R(99)1 of the Committee of Ministers to Member States on Measures to Promote Media Pluralism, 19 januari 1999, In het bijhorende Explanatory Memorandum gaat de Raad dieper in op het risico van mededingingsvervalsend gedrag en gatekeeper problemen in de sector van de digitale televisie. communicatietechnologieën en -diensten, zoals de controle over CA-systemen voor digitale televisiediensten. De lidstaten worden aangemaand om met het oog op de bescherming van pluralisme passende maatregelen te overwegen - zoals bepalingen inzake eerlijke, transparante en nietdiscriminerende toegang tot systemen en diensten die essentieel zijn voor digitale omroep, bepalingen inzake neutraliteit voor navigatiesystemen (EPG s) en waarborgen met het oog op het verhinderen van misbruiken - en deze maatregelen op geregelde tijdstippen te evalueren op hun effectiviteit. Ook een mogelijke uitbreiding van must carry(achtige) bepalingen naar andere distributiemiddelen en platforms dan de kabelnetwerken behoort volgens de Raad tot de mogelijkheden 69. Op het niveau van de Europese Unie is bij de totstandkoming van de nieuwe Universeledienstrichtlijn 70 eensgezindheid gebleken over het principe dat aan bepaalde radio- en televisieuitzendingen een must carry-statuut moet kunnen worden toegekend voor de distributie via bepaalde netwerken teneinde de universele beschikbaarheid van welomschreven programmering te waarborgen. De mogelijkheid voor de lidstaten om doorgifteverplichtingen op te leggen is dan ook uitdrukkelijk vermeld in de Richtlijn. De uitwerking van de precieze modaliteiten van die gerechtvaardigde must carry-bepalingen maakte evenwel het voorwerp uit van getouwtrek 71 tussen de verschillende Europese instellingen. In haar voorstel van Universeledienstrichtlijn liet de Europese Commissie op het vlak van must carry weliswaar de deur op een kier staan door de toelaatbaarheid van doorgifteverplichtingen in een omgeving van digitale omroep te erkennen, maar bij nader toezien bleek het 69 Cf. RAAD VAN EUROPA, Report on Media Pluralism in the Digital Environment, (voetnoot 59), 33, 65 en 70. Hierin wordt benadrukt dat mededingingsrecht op zich onvoldoende is om pluralisme te garanderen. Ook regels betreffende media-eigendom alleen volstaan niet; een combinatie van diverse maatregelen is vereist om doelstellingen van algemeen belang, zoals pluralisme en diversiteit, te waarborgen. Bemerk nochtans dat C. MARSDEN (zie voetnoot 51) in zijn studie ter voorbereiding van dit rapport van de Raad duidelijk stelt: While markets are dynamic and volatile, it is all the more necessary to monitor closely the development of bottlenecks and access issues. However, it is clearly premature to recommend legislative action at this stage, where a clear statement or declaration of public interest values would prove more flexible and responsive to changing market conditions. (eigen onderlijning) 70 Infra, voetnoot J. CAPIAU, EC Must-carry rules on the brink of a lost opportunity: harmonisation and free movement of TV broadcasts within the communications review (proposed directive on universal service and users rights), Journal of Network Industries 2001, Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

12 relevante artikel 72 in vrij strenge bewoordingen te zijn geformuleerd 73 ( elektronische communicatienetwerken opgericht voor de distributie van radio- of televisie-uitzendingen naar het publiek, noodzaak voor de verwezenlijking van duidelijk omschreven doelstellingen van algemeen belang, evenredigheid, beperkt in de tijd, tegen een passende vergoeding ) 74. In overweging 29 van het richtlijnvoorstel expliciteerde de Commissie daarenboven dat het niet naar verhouding zou zijn die verplichtingen uit te breiden tot nieuwe netwerken zoals het internet. Het Europese Parlement wenste daarentegen een expliciete verwijzing op te nemen naar must carry-bepalingen voor aanbieders van voorwaardelijke toegangsdiensten en verwante faciliteiten. Ook eerder - in zijn resolutie over het Groenboek Convergentie 75 - had het Parlement al aangegeven voorstander te zijn van een veralgemeende toepassing van doorgifteplichten voor de exploitanten van netwerken, met inbegrip van digitale netwerken en decoders, alsook systemen voor gebruikersondersteuning (user guide systems). Ook wat de toegang tot digital gateways zoals EPG s en API s betreft, lopen de meningen van de Europese instellingen uiteen. In 1999 achtte de Commissie het gelet op de onvoorspelbaarheid van de technologische en marktontwikkelingen - nog te vroeg voor specifieke voorstellen op regelgevend terrein 76. Daarenboven waarschuwde zij voor een te statische interpretatie door regulatoren van de nieuwe decoderfuncties als essentiële faciliteiten. Extensieve regulering dreigt immers technische vooruitgang te belemmeren en op die manier net de levensduur te verlengen van die bottlenecks waarop 72 Art. 31 Universeledienstrichtlijn (oorspronkelijk art. 26 in het voorstel van de Commissie), infra. 73 Ofschoon reeds verruimd ten opzichte van het oorspronkelijke werkdocument van de Commissie, waarin het personele toepassingsgebied van eventuele must carryverplichtingen beperkt werd tot kabeloperatoren, en het materiële toepassingsgebied tot uitzendingen ingevolge een openbare omroepopdracht (waarbij andere uitzendingen expliciet werden uitgesloten). DG INFORMATION SOCIETY, Working Document on Universal service and users rights relating to electronic communications networks and services, 27 april 2000, eview99.htm. 74 Zie ook de relevante passage (onder nr. 3.4.) in MED. COMM. E.G., De resultaten van de openbare raadpleging over de herziening van de communicatiewetgeving 1999 en uitgangspunten voor het nieuwe regelgevingskader, COM(2000) 239 def. 75 RESOL. EUR. PARL., 22 oktober 1998, Groenboek over de convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie en de implicaties daarvan voor de regelgeving, PB. C. 9 november 1998, afl. 341, MED. COMM. E.G., Beginselen en richtsnoeren voor het audiovisuele beleid van de Gemeenschap in het digitale tijdperk, 14 december 1999, COM(1999) 657 def., nr ze van toepassing is 77. In haar voorstel van Toegangsrichtlijn 78 opteerde de Commissie dan ook voor een evenwichtige aanpak, waarin de technologische en marktevoluties worden afgewacht alvorens het toepassingsgebied van de verplichting om eerlijke, redelijke en niet-discriminerende toegang te verlenen eventueel wordt uitgebreid naar aanbieders van API s en EPG s. Volgens het Parlement en de Raad moet dergelijke verruiming evenwel onmiddellijk mogelijk zijn (infra, deel II, 2). Met het oog op het garanderen van een vrije toegang tot evenwichtige informatie vereist opdat de burger als zelfstandig, mondig en verantwoordingsbewust handelend individu zijn rol zou kunnen vervullen in de democratie 79 heeft het Parlement daarenboven meermaals aangestuurd op structurele maatregelen op Europees niveau. Zo riep het in zijn resolutie over het Groenboek Convergentie de Commissie nogmaals op om eindelijk werk te maken van een stabiel voorstel van richtlijn inzake de eigendom van media en pluralisme 80, rekening houdend met alle vormen van elektronische communicatie die voor de meningsvorming van belang zijn, en waarin wordt erkend dat toegang tot het toeschouwerspubliek en de programmarechten één van de kernpunten zal zijn. 77 MED. COMM. E.G., De ontwikkeling van de markt voor digitale televisie in de Europese Unie. Verslag met betrekking tot Richtlijn 95/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, 9 november 1999, COM(1999) 540 def., nr. 4.5 (verder: Verslag Digitale Televisie ). 78 Infra, voetnoot Cf. EUR. PARL., Verslag over het Groenboek Convergentie (rapport Paasilinna), 24 september 1998, PE /def., A4-0328/98 (te raadplegen op 80 In antwoord op een aantal resoluties van het Parlement (bijvoorbeeld van 15 februari 1990, PB. C. 19 maart 1990, afl. 68, 137; en van 16 september 1992, PB. C. 2 november 1992, afl. 284, 44), publiceerde de Commissie op 23 december 1992 het Groenboek over Pluralisme en Mediaconcentratie, COM(92) 480 def. Na jarenlang debat en gelobby werden de plannen voor een harmoniseringsrichtlijn inzake media-eigendom in 1997 uiteindelijk begraven. Zie hierover: J. CAVALLIN, l.c., 7-9; P. VALCKE, Democratie en diversiteit op de informatiesnelweg: beschouwingen over de vrijheid van meningsuiting op het Internet, in INTERUNIVERSITAIR CENTRUM MENSENRECHTEN, De rechten van de mens op het Internet, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2000, ( ) (en de verwijzingen aldaar naar G. DOYLE); A. VAN LOON, European Union. EU Involvement in National Television Ownership and Control Policies and Practices, in S. NIKOLTCHEV (ed.), IRIS special: Television and Media Concentration. Regulatory Models on the National and the European Level, Straatsburg, European Audiovisual Observatory, 2001, (64-65) Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

13 II. REGELGEVEND KADER VOOR TOEGANG TOT DECODERS In het voorgaande onderdeel werd de problematiek van digital gateways nader omschreven en gesitueerd binnen het ruimere debat - op gang gebracht door de liberalisering en convergentie - omtrent een geschikt regelgevend kader voor de communicatiesectoren. Hierna beperken wij ons achtereenvolgens tot de bestaande en de op til zijnde maatregelen die specifiek handelen omtrent toegangsproblemen bij decoders, gelet op hun hoedanigheid van poorten tot de eindgebruikers (vanuit het perspectief van de dienstenleveranciers) en tot een brede waaier van digitale televisiediensten (vanuit het perspectief van de kijkers). A. Het bestaande regelgevend kader onder de Richtlijn Televisienormen 1. Toegangsverplichting in de Richtlijn Televisienormen De juridische omkadering van voorwaardelijke toegangssystemen voor digitale televisie werd op Europees vlak geharmoniseerd door Richtlijn 95/47/EG van 24 oktober , die op de eerste plaats de normering voor geavanceerde televisiediensten beoogde te regelen. Zo wordt een gemeenschappelijk formaat voor breedbeelduitzendingen vastgesteld, en zijn waarborgen ingebouwd om de interoperabiliteit tussen transmissiesystemen, eindapparatuur en voorwaardelijke toegangssystemen te waarborgen. Op het vlak van digitale televisie is in de Richtlijn Televisienormen - die het resultaat is van intens debat tussen de diverse marktspelers (meer bepaald binnen de DVB - Digital Video Broadcasting Group) 82 - geopteerd voor een minimaal regelgevend 81 RICHTL. EUR. PARL. en RAAD E.G. nr. 95/47/EG, 24 oktober 1995 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, PB. L. 23 november 1995, afl. 281, 51 (verder: Richtlijn Televisienormen). Voor de volledigheid kan worden gewezen op RICHTL. EUR. PARL. en RAAD E.G., nr. 98/84/EG, 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang, PB. L. 28 november 1998, afl. 320, 54, waarbij een harmonisering tot stand werd gebracht van de uiteenlopende nationale maatregelen tegen piraterij en illegale decoders. Zie hierover: C. UYTTENDAELE, Het richtlijnvoorstel voor rechtsbescherming van diensten gebaseerd op voorwaardelijke toegang: een verkenning, Computerrecht 1998, Over de moeizame totstandkoming van consensus binnen de DVB en het ingrijpen van het Europees Parlement in het tandenloze Gemeenschappelijk Standpunt van de Raad, zie: D. LEVY, Regulation of digital conditional access systems, Telecommunications Policy 1997, ( ) optreden 83, zodat de ontwikkeling van digitale televisiediensten zoveel mogelijk aan de markt kon worden overgelaten. De bepalingen met betrekking tot voorwaardelijke toegang zijn te vinden in art. 4. In het licht van deze bijdrage beperken we ons tot de toegangsverplichting voorzien in art. 4, c. Hierin wordt aan de lidstaten opgelegd ervoor te zorgen dat exploitanten van voorwaardelijke toegangssystemen verplicht zijn om tegen eerlijke, redelijke en niet-discriminerende 84 voorwaarden aan alle omroepen technische diensten aan te bieden waarmee hun digitale televisiediensten kunnen worden ontvangen door kijkers die daartoe gerechtigd zijn middels decoders die door de dienstverleners worden beheerd - eenvoudiger gezegd: om aan alle omroepen op gelijke wijze toegang te verlenen tot hun decoders - en dit ongeacht de transmissiewijze van de programma s (kabel, satelliet of ether). Voor de levering van die technische toegangsdiensten dient de CAS-operator overigens een gescheiden boekhouding te voeren, indien hij ook nog op andere domeinen actief is. Deze verplichting fungeerde als tegengewicht voor het feit dat de richtlijn zich niet heeft uitgesproken vóór het gebruik van open standaarden. Operatoren behielden de keuze tussen het gebruik van een eigen, gesloten systeem (simulcrypt), dan wel het gebruik van een gemeenschappelijke interface (multicrypt) 85. Erkend werd dat exploitanten van CA-systemen een redelijke return op hun investeringen moesten kunnen verwachten om verdere ontwikkelingen niet te ontmoedigen 86. Bovendien achtte men het - met het MAC-debacle 87 nog vers in het geheugen - niet 83 D. LEVY, l.c., Deze voorwaarden worden gemeenzaam afgekort tot FRND (fair, reasonable and non-discriminatory). 85 D. LEVY, l.c., 668 ; C. Uyttendaele, Het juridisch statuut van de set-top box, Mediarecht 1996, afl. 6, (afdeling Telecommunicatie en telematica, nr. 4.1); CSA, Avis n 203 sur la réglementation applicable aux opérateurs de systèmes d accès conditionnel et sur la stratégie à mettre en oeuvre pour le développement de services numériques, 10 juni 1997, 3-8; OESO, Conditional Access Systems: Implications for Access, juni 1999, 18-19; MED. COMM. E.G., Verslag Digitale Televisie (supra, voetnoot 77), en bijlage Overweging 16 van de preambule. 87 In antwoord op de Japanse voorstellen om het MUSEtransmissiesysteem als wereldstandaard voor hogedefinitietelevisie te laten aanvaarden, legden Europese beleidsmakers een rivaliserende norm op voor de rechtstreekse televisieomroep per satelliet (RICHL. RAAD E.G. 3 november 1986 inzake de vaststelling van gemeenschappelijke technische specificaties van de familie van MAC/pakket-normen voor rechtstreekse televisieomroep per satelliet, PB. L. 6 november 1986, afl. 311, 28). Deze analoge MAC-standaard werd evenwel een flop, die de Europese sector zo n 900 miljoen ECU aan ontwikkeling en marketing heeft gekost. P. SMITH, The Politics of UK Television Policy: The Introduction of Digital Television, IJCLP 1999, afl. 3, 7, Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

14 opportuun om van overheidswege een bepaalde (open) norm op te leggen voor de ontwikkeling van digitale decoders. Niet alleen zou het proces voor de invoering van die norm een tijdrovende en administratief zeer complexe bezigheid vormen, daarenboven dreigde de keuze voor een bepaalde standaard gelet op het premature karakter van de digitale televisiesector in Europa snel achterhaald te worden door de technologische evolutie. 2. Vaagheid van de Richtlijn Zoals vaak het geval is bij consensusteksten, blinkt de Richtlijn Televisienormen op bepaalde vlakken niet uit in duidelijkheid. Het gebruik van algemene termen zoals eerlijke, redelijke en nietdiscriminerende voorwaarden nodigt als het ware uit tot interpretatieproblemen 88. Daarnaast kan de Richtlijn de beperktheid van haar toepassingsgebied dat daarenboven niet altijd eenduidig is - verweten worden. Zo behoudt zij het stilzwijgen over nieuwe mogelijke bottlenecks zoals API s en EPG s, en slaat zij enkel op voorwaardelijke toegangssystemen voor digitale televisie, en niet voor on-line diensten of digitale radio. Over de draagwijdte van het personele toepassingsgebied van de toegangsverplichting uit art. 4, c bestaat onduidelijkheid. Volgens de letterlijke bewoordingen van de tekst wordt de verplichting opgelegd aan de operatoren van voorwaardelijke toegangssystemen die toegangsdiensten tot digitale televisiediensten produceren en aanbieden (eigen onderlijning; in het Engels: produce and market ). Daaruit leidden sommigen zoals het Verenigd Koninkrijk 89 - af dat operatoren die het voorwaardelijke toegangssysteem enkel aan zichzelf aanbieden (en het dus niet 88 Tot op heden is er nagenoeg geen rechtspraak voorhanden op basis waarvan men precies kan inschatten hoe deze voorwaarden concreet moeten worden ingevuld. Volgens de Britse regulator OFTEL houdt het discriminatieverbod niet in dat alle omroepen identieke voorwaarden moeten aangeboden krijgen; differentiatie is toegelaten op voorwaarde dat dit objectief verantwoord kan worden en geen significant negatief effect heeft op de mededinging; cf. J. HURT, Conditional Access for Digital Television Broadcasts, C.T.L.R. 1998, (155) Advanced Television Services Regulations 1996 No Explanatory Note: The conditional access systems which are covered by this Licence are those which are used to provide Technical Services as defined in the Licence to persons other than the Licensee. (eigen onderlijning); zie ook: J. HURT, l.c., Bemerk dat in tegenstelling tot de bewoordingen in de Britse wetgeving (alsook in de Richtlijn), de Duitse relevante bepaling in het Rundfunkstaatsvertrag (infra) niet spreekt van produce and market, maar van herstellen oder vermarkten. commercialiseren op wholesale niveau) gespaard blijven van deze maatregel 90. Wel was duidelijk dat de reikwijdte van de toegangsverplichting niet zover ging dat deze voor de omroepen een recht op toegang tot het onderliggende netwerk impliceerde Omzetting op nationaal vlak De vaagheid van de Richtlijn gaf bij de implementatie op nationaal niveau dan ook aanleiding tot uiteenlopende regelingen en interpretaties 92. In Duitsland 93 en Frankrijk 94 werd art. 4 van de Richtlijn (aanvankelijk) vrij letterlijk overgenomen in de bestaande wetteksten voor omroep. Het Verenigd Koninkrijk daarentegen besteedde meteen heel wat aandacht aan concrete vragen die de omzetting van de Richtlijn met zich meebracht. Kwesties zoals wat onder eerlijke, redelijke en niet-discriminerende toegang verstaan diende te worden, alsook of de verplichting zich diende uit te strekken tot alle onderdelen van de digital gateway (dus ook API en EPG), kwamen uitvoerig aan bod in de consultatiedocumenten van DTI 95 en OFTEL 96. Deze leidden tot een vrij 90 De nieuwe Toegangsrichtlijn schept hierin meer klaarheid, infra. 91 Gemeenschappelijke verklaring van de Raad en de Commissie in de notulen van de Raadsvergadering op 24 juli 1995, aangehaald in MED. COMM. E.G., Verslag Digitale Televisie, 6, voetnoot 11; zie ook: CSA, Advies nr. 203 (supra, voetnoot 85), 10; OFTEL, Guidelines to the Regulation of Conditional Access for Digital Television Services, maart 1997 (supra, voetnoot 52). 92 D. LEVY, l.c., Rundfunkstaatsvertrag (RStV), ingevoegd door het derde Rundfunkänderungsstaatsvertrag van 1996 (in werking getreden op 1 januari 1997). De Richtlijn Televisienormen werd eveneens omgezet bij federale wet: Gesetz über die Anwendung von Normen für die Übertragung von Fernsehsignalen, 14 november 1997, BGBl.1997, I, S Art. 95 Loi n du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ( Loi Léotard ), ingevoegd door art. 22 Loi n du 1er août 2000 modifiant la loi n du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, J.O.R.F. 2 augustus DEPARTMENT OF TRADE AND INDUSTRY, The regulation of Conditional Access Services for Digital Television: Final Consultation Paper on Detailed Implementation Proposals, HMSO, november 1996 (eerdere versies verschenen in januari en juni van dat jaar). 96 OFTEL, Consultative Document on Draft OFTEL Guidelines on Conditional Access, December 1996, te consulteren op: m; ook in een eerder consultatiedocument, getiteld Beyond the Telephone, the Television and the PC van augustus 1995 werd het vraagstuk omtrent voorwaardelijke toegang reeds opgeworpen ( multi.htm). Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

15 gedetailleerde regelgeving 97, die nog werd aangevuld met richtsnoeren vanwege OFTEL - Guidelines on the Regulation of Conditional Access for Digital Television 98 - over hoe de regulator met mededingingsvervalsend gedrag vanwege CASoperatoren zou omgaan. Het Verenigd Koninkrijk 99 heeft overigens ook aanbieders van access control services, waarmee de toegang van eindgebruikers tot andere dan digitale televisiediensten wordt gecontroleerd, ex ante-verplichtingen zoals het verstrekken van eerlijke en redelijke toegang, het hanteren van niet-discriminerende voorwaarden, het voeren van een gescheiden boekhouding... opgelegd 100. In Vlaanderen is de omzetting niet van een leien dakje verlopen. Het Besluit van oktober werd door de Raad van State 102 serieus gekortwiekt, vooreerst omdat de bepalingen waarvoor de Vlaamse Gemeenschap een beroep deed op de leer van de impliciete bevoegdheden (namelijk die, welke 97 Advanced Television Services Regulations 1996, SI No. 1996/3151 (Amendment: SI No. 1996/3197), Class Licence for Conditional Access Services, 7 januari 1997, resp Supra, voetnoot 52. OFTEL startte eind 2001 een nieuwe marktconsultatie over deze richtsnoeren, specifiek met betrekking tot de wenselijkheid van voorafgaande prijscontrole en van gedifferentieerde tarieven voor public service broadcasters ; OFTEL, Consultation Document on the Pricing of conditional access services and related issues, 30 oktober Bemerk evenwel dat ook Duitsland inmiddels vrij ver is gegaan in de regeling van toegangssystemen. Het oorspronkelijk vrij vage 53 RStV vaagheid die in eerste instantie aanleiding gaf tot richtsnoeren vanwege de Landesmedienanstalten werd door het vierde Rundfunkänderungsstaatsvertrag (ingevoerd bij Wet van 15 december 1999, BGBl. 2000, S. 665) uitgewerkt tot een gedetailleerde en strenge regeling om de vrije toegang tot decoders te garanderen (met inbegrip van de voorziening van open API s, het verbod van discriminatie voor aanbieders van EPG s, en de verplichting tot het waarborgen van de neutraliteit tussen publieke en private programma-aanbieders). J. BRAUTMEIER, Regulatory schemes and practices concerning the licensing of digital broadcasting services Germany, Conference on New Digital Platforms for Audiovisual Services and Their Impact on the Licensing of Broadcasters, Straatsburg, 13 september 2000, Deze verplichtingen zijn des te strenger naargelang de onderneming over marktinvloed dan wel dominante positie beschikt; Class Licence for the Running of Telecommunication Systems for the Provision of Access Control Services granted by the Secretary of State under section 7 of the Telecommunications Act 1984, 31 augustus B. VL. REG. 13 oktober 1998 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, B.S. 19 november R.V.ST. (AFD. WETG.), Advies van 26 mei 1998 en 9 juni 1998, Parl. St. Vl. Parl , nr. 1405/1, 13 en Parl. St. Vl. Parl , nr. 106/1, 33. raakten aan de federale bevoegdheid inzake het mededingingsrecht en de handelspraktijken) bij decreet 103 en niet bij besluit moesten worden vastgesteld, en ten tweede omdat een te letterlijke overname van art. 4 uit de Richtlijn aanleiding gaf tot bevoegdheidsoverschrijving door de Vlaamse Gemeenschap. Gespecificeerd diende te worden dat de verplichtingen inzake CAS enkel van toepassing waren voor de omroepsector. De gewraakte bepalingen werden uiteindelijk bij Decreet van 3 maart 2000 ingevoerd 104. De relevante bepalingen lijken op het eerste gezicht een vrij letterlijke weergave te vormen van de Richtlijn. Uit de (beknopte) voorbereidende werken leren we dat de filosofie achter art. 4 van het Decreet (ter omzetting van art. 4, c van de Richtlijn) gelegen is in het creëren van de mogelijkheid voor elke omroeporganisatie om door te dringen op de markt van de digitale betaaltelevisie 105. Vermits er slechts een klein aantal operatoren voor systemen van voorwaardelijke toegang actief zijn, beoogt art. 4 te waarborgen dat deze producenten en verkopers van decoders geen misbruik maken van een eventuele economische machtspositie of van hun banden met andere omroeporganisaties om hun decoders tegen onredelijke of discriminerende voorwaarden aan te bieden 106. Het blijft vaag of het personele toepassingsgebied van de toegangsverplichting zo geïnterpreteerd moet worden dat zij geldt voor alle exploitanten van CA-systemen die deze produceren of laten produceren, en aanbieden hetzij op wholesale (d.w.z. aan programma-aanbieders), hetzij op retail niveau (d.i. aan eindgebruikers). Zo ja, dan betekent dit concreet dat ook een betaalomroep als Canal+, of een kabelmaatschappij als UPC, die hun eigen CA-systeem hebben laten ontwikkelen of een licentie hebben genomen op een bestaand systeem voor het aanbieden van eigen programmaboeketten aan eindgebruikers, doch dit systeem niet verder commercialiseren tegenover omroepen, eveneens onder de toegangsverplichting vallen Of minstens krachtens een uitdrukkelijke machtiging door de decreetgever (zie het advies van de Raad van State, vermeld in voetnoot 102, met verwijzing naar ARBITRAGEHOF nr. 73/97, 25 november 1997, B.S. 11 februari 1998). 104 DECR. VL. PARL. 3 maart 2000 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, B.S. 29 maart Ontwerp van Decreet inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, Memorie van Toelichting, Parl. St. Vl. Parl , nr. 1405/1 (onder de nieuwe regering overgenomen als Parl. St. Vl. Parl , nr. 106/1). 106 R.V.ST. (AFD. WETG.), Advies van 7 april 1999, Parl. St. Vl. Parl , nr. 106/1, 12 (cf. Commissieverslag, Parl. St. Vl. Parl , nr. 106/3). 107 Dit lijkt althans, omwille van de frase middels een decoder die door de dienstverlener wordt beheerd de heersende opvatting te zijn binnen de administratie media Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

16 Voor de volledigheid weze opgemerkt dat ook de Franse en Duitstalige Gemeenschap, evenals de federale overheid voor Brussel-Hoofdstad, de Richtlijn Televisienormen hebben omgezet 108. Daarbij hebben zij in tegenstelling tot de Vlaamse Gemeenschap - een definitie ingevoerd van systeem voor voorwaardelijke toegang, die luidt als volgt: het geheel van de hardware- en softwaremiddelen die worden gebruikt ofwel door één of verschillende systemen voor beheer van de abonnementen, ofwel door het publiek zelf in het kader van een lokaal beheer van de toegang tot de diensten, om de toegang tot het geheel of een deel van één of meer omroepdiensten te beperken tot alleen het publiek dat over de vereiste toegangsbewijzen beschikt. 109 B. Een eerste verkenning van de nieuwe Toegangsrichtlijn 1. Situering De in 1999 op Europees vlak ingezette herziening 110 van het regelgevend kader voor de (tele)communicatiesector, beoogt de vervanging van de bestaande liberaliserings- en harmoniseringsrichtlijnen door een zestal nieuwe richtlijnen 111 : van de Vlaamse overheid. Concrete geschillen in verband met de toegang tot CA-systemen zijn er in België evenwel nog niet geweest; COMM. E.G., Zevende Implementatierapport, COM(2001) 706, 26 november 2001, bijlagen SEC(2001) 1922, Art. 19 sexies e.v. DÉCRET sur l audiovisuel du 17 juillet 1987, B.S. 22 augustus 1987, ingevoegd door DECR. FR. GEM. R. 4 januari 1999, B.S. 11 februari 1999 (cf. het in voetnoot 85 vermelde advies van de CSA van 10 juni 1997); art. 26 e.v. MEDIENDEKRET vom 26. April 1999, B.S. 17 juli 1999; art. 40bis e.v. WET 30 maart 1995 betreffende de netten voor distributie voor omroepuitzendingen en de uitoefening van omroepactiviteiten in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad, B.S. 22 februari 1996, err. B.S. 30 maart 1996, ingevoegd door WET 8 juli 2001, B.S. 10 augustus 2001 (deze Wet zette enkel de bepalingen inzake technische normen uit Richtlijn 95/47/EG om, doch niet de verplichtingen voor CAS-operatoren; zie hierover R.V.ST. (AFD. WETG.), Advies van 4 oktober 1999, Parl. St. Kamer , nr. 774/1, 19). 109 Art. 1, 19 DÉCRET sur l audiovisuel; art. 1, 20 MEDIENDEKRET; art. 1, 8 WET 30 maart De concrete aftrap hiervoor werd gegeven door MED. COMM. E.G., review 1999 (voetnoot 53); zie: D. STEVENS en P. VALCKE, Recente ontwikkelingen Telecommunicatierecht, A & M 2000, D. STEVENS en P. VALCKE, Basisbegrippen van Europees telecommunicatierecht, Mediarecht 2001, afl. 16, (afdeling Telecommunicatie en telematica); E.J. DOMMERING, De Nieuwe Brusselse Telecommunicatierichtlijnen, Computerrecht 2001, 4-10; R. QUECK, e.a., Vers un nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques: réflexions à mi-chemin, Revue Ubiquité 2001, afl. 9, Richtlijn van de Commissie betreffende de mededinging op de markten voor elektronische communicatiediensten Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten, 2000/0184 (COD) (Kaderrichtlijn) 113 ; - Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake toegang tot en interconnectie van elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, 2000/0186 (COD) (Toegangsrichtlijn) 114 ; - Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en diensten, 2000/0188 (COD) (Machtigingsrichtlijn) 115 ; - Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en diensten, 2000/0183 (COD) (Universeledienstrichtlijn) 116 ; - Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, 2000/0189 (COD) (Privacyrichtlijn) PB. C. 27 maart 2001, afl. 96, Voorstel Commissie, 12 juli 2000, PB. C. 19 december 2000, afl. 365E, 198; Amendementen Parlement (1 e lezing), 1 maart 2001, PB. C. 1 oktober 2001, afl. 277, 91; Gewijzigd Voorstel Commissie, 4 juli 2001, PB. C. 25 september 2001, afl. 270E, 161; Gemeenschappelijk Standpunt Raad nr. 38/2001, 17 september 2001, PB. C. 30 november 2001, afl. 337, 34; Amendementen Parlement (2 e lezing), 12 december 2001 ( 114 Voorstel Commissie, 12 juli 2000, PB. C. 19 december 2000, afl. 365E, 215; Amendementen Parlement (1 e lezing), 1 maart 2001, PB. C. 1 oktober 2001, afl. 277, 72; Gewijzigd Voorstel Commissie, 4 juli 2001, PB. C. 25 september 2001, afl. 270E, 161; Gemeenschappelijk Standpunt Raad, nr. 36/2001, 17 september 2001, PB. C. 30 november 2001, afl. 337, 1; Amendementen Parlement (2 e lezing), 12 december Voorstel Commissie, 12 juli 2000, PB. C. 19 december 2000, afl. 365E, 230; Amendementen Parlement (1 e lezing), 1 maart 2001, PB. C. 1 oktober 2001, afl. 277, 116; Gewijzigd Voorstel Commissie, 4 juli 2001, PB. C. 25 september 2001, afl. 270E, 182; Gemeenschappelijk Standpunt Raad, nr. 37/2001, 17 september 2001, PB. C. 30 november 2001, afl. 337, 18; Amendementen Parlement (2 e lezing), 12 december Voorstel Commissie, 12 juli 2000, PB. C. 19 december 2000, afl. 365E, 238; Amendementen Parlement (1 e lezing), 13 juni 2001; Gewijzigd Voorstel Commissie, 14 september 2001, PB. C. 27 november 2001, afl. 332E, 292; Gemeenschappelijk Standpunt Raad, nr. 39/2001, 17 september 2001, PB. C. 30 november 2001, afl. 337, 55; Amendementen Parlement (2 e lezing), 12 december Voorstel Commissie, 12 juli 2000, PB. C. 19 december 2000, afl. 365E, 223; Amendementen Parlement (1 e lezing), 13 november 2001; Gemeenschappelijk Standpunt Raad, 29 januari 2002 ( 118 Voor de volledigheid dient nog te worden gewezen op de Radiospectrumbeschikking (Voorstel Commissie, PB. Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

17 Gelet op de toenemende convergentie tussen de sectoren van de telecommunicatie, omroep en informatietechnologie, heeft de Europese Commissie er vanaf het begin van de communications review voor geopteerd om het toepassingsgebied van de nieuwe richtlijnen overeenkomstig het principe van de technologische neutraliteit uit te breiden tot alle elektronische communicatieinfrastructuren 119. Dit geldt eveneens voor de hieronder besproken Toegangsrichtlijn. Geen van bovengenoemde Richtlijnen laat zich evenwel in met de inhoudelijke aspecten van de elektronische communicaties. De via de elektronische communicatieinfrastructuren geleverde diensten, zoals omroepdiensten, interactieve multimediadiensten, diensten van de informatiemaatschappij, vallen onder de werkingssfeer van andere richtlijnen, zoals de Televisierichtlijn 120 of de Richtlijn Elektronische Handel 121. Dit neemt niet weg dat tussen beide transmissie en inhoud relaties kunnen bestaan die een strikte scheiding in de weg staan 122. Waar pluralisme bijvoorbeeld een typische waarde is die speelt op het niveau van de inhoud, valt makkelijk in te zien dat de diversiteit in het aanbod mee bepaald C. 19 december 2000, afl. 365E, 256; 1 e lezing Parlement, 5 juli 2001; Gemeenschappelijk Standpunt Raad, 16 oktober 2001; 2 e lezing Parlement, 12 december 2001), Verordening nr. 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (zie voetnoot 54), en de SMP- Guidelines van de Commissie, 28 maart 2001, COM(2001) Hieronder worden alle soorten communicatienetwerken verstaan met behulp waarvan voor het publiek beschikbare communicatiediensten worden aangeboden, inclusief vaste en mobiele telecommunicatienetwerken, kabeltelevisienetwerken, netwerken voor terrestrische omroepactiviteiten, satellietnetwerken en internetnetwerken, ongeacht of deze voor spraak-, fax- of dataverkeer dan wel de doorgifte van beelden worden gebruikt (cf. de definitie in art. 2, a) van de Kaderrichtlijn). Het Parlement heeft hier in tweede lezing nog elektriciteitsnetten aan toegevoegd. 120 RICHTL. RAAD E.G. nr. 89/552/EEG, 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten, PB. L. 17 oktober 1989, afl.298, 23; gewijzigd door RICHTL. EUR. PARL. en RAAD E.G. nr. 97/36/EG, 30 juni 1997, PB. L. 30 juli 1997, afl. 202, RICHTL. EUR. PARL. en RAAD E.G. nr. 2000/31/EG, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PB. L. 17 juli 2000, afl. 178, 1. Voor een bespreking: B.J. DRIJBER, De Richtlijn elektronische handel op de snijtafel, S.E.W. 2001, Wat door de Europese instellingen overigens erkend wordt (cf. overweging 5, l.z., Gemeenschappelijk Standpunt Kaderrichtlijn). wordt door de mate waarin open toegang tot de netwerken is gegarandeerd Integratie van de Richtlijn Televisienormen in de Toegangsrichtlijn Terwijl de Interconnectierichtlijn uit enkel toezag op het creëren van een level playing field bij de interconnectie van en toegang tot telecommunicatienetwerken, beoogt de nieuwe Toegangsrichtlijn de globale toegangsproblematiek te regelen voor de gehele communicatiesector. Concreet betekent dit dat de hoger besproken Richtlijn 95/47/EG, waarin bijzondere verplichtingen met betrekking tot voorwaardelijke toegangssystemen zijn opgenomen, niet afzonderlijk wordt aangepast in het licht van de nieuwe evoluties, maar geïntegreerd wordt in de Toegangsrichtlijn. Daarbij werd veel aandacht besteed aan de vraag of de toegangsverplichting overeenkomstig de FRNDvoorwaarden 125, zoals die nu rust op de aanbieders van CAS, uitgebreid moest worden tot aanbieders van andere mogelijke knelpunten zoals EPG s en API s. Een nog drastischer vraag betrof evenwel de optie om ook voor de sector van de digitale televisie over te stappen op de zogenaamde proportionele regulering (infra). Reacties en commentaren op het oorspronkelijke werkdocument van de Commissie 126 brachten een belangrijk cultuurverschil aan het licht tussen de telecommunicatie-industrie aan de ene kant, en de omroepsector aan de andere kant. Terwijl telecommunicatieoperatoren eerder een harmonisering van de toegangsregeling voor CAsystemen met de algemeen vooropgestelde ONPgeïnspireerde aanpak voorstonden, bleken omroeporganisaties vrij afkerig te staan tegenover het verlaten van het bestaande concept van toegang tegen FRND-voorwaarden uit de Richtlijn Televisienormen. Laatstgenoemden waren vooral bezorgd dat de proportionele aanpak onvoldoende waarborgen zou bieden tegen verticaal geïntegreerde marktspelers die niet zouden kunnen worden aangeduid als organisatie met aanmerkelijke marktmacht. De Commissie heeft er in haar voorstel van Toegangsrichtlijn voor geopteerd om de bestaande 123 Ter illustratie kan worden verwezen naar de bepalingen over must carry in de Universeledienstrichtlijn. 124 RICHTL. EUR. PARL. en RAAD E.G. nr. 97/33/EG, 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP), PB. L. 26 juli 1997, afl. 199, Supra, voetnoot DG INFORMATION SOCIETY, Working Document on access to, and interconnection of, electronic communications networks and associated facilities, 27 april 2000 (referentie, cf. voetnoot 73). Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

18 verplichtingen voor de digitale televisiesector uit de Richtlijn Televisienormen onverkort te handhaven. Zij stelt in de toelichting bij haar voorstel dat de FRND-aanpak totnogtoe effectief heeft gewerkt en dat er nog steeds een brede steun bestaat voor het behoud ervan. Parlement en Raad hebben in navolging hiervan benadrukt dat mededingingsregels alleen niet volstaan om in het tijdperk van digitale televisie culturele diversiteit en pluraliteit in de media te garanderen Een dubbel regime voor de voorwaardelijke toegangssystemen De regeling die de Toegangsrichtlijn in principe naar voren schuift voor het opleggen van ex anteverplichtingen op het gebied van toegang en interconnectie 128 wordt de proportionele regulering 129 genoemd: de nationale regelgevende instantie (NRI) die na een marktanalyse 130 vaststelt dat er onvoldoende concurrentie aanwezig is op een bepaalde markt, en dat één of meer exploitanten over een aanmerkelijke marktmacht 131 beschikken, kan aan die onderneming(en) die verplichtingen opleggen 127 Overweging 10 Toegangsrichtlijn (overweging 9 in het Gemeenschappelijk Standpunt). Doorheen de tekstversies van Parlement (amendementen), Commissie (Gewijzigd Voorstel) en Raad (Gemeenschappelijk Standpunt), alsook in de verschillende talen is de consistentie in het gebruik van de termen mediapluralisme (wat eerder verwijst naar de inhoudelijke verscheidenheid van het media-aanbod) en mediapluraliteit (een meer getalsmatig begrip refererend aan het aantal mediaspelers) zoek. We mogen evenwel aannemen dat hier met beide begrippen hetzelfde wordt bedoeld. 128 Beide termen worden gedefinieerd in art. 2 Toegangsrichtlijn. De verwijzing naar artikelnummers in de nieuwe richtlijnen is gebaseerd op de geconsolideerde versies die na de tweede lezing in het Parlement aan de Raad zijn overgemaakt, en dit gelet op het compromiskarakter van deze teksten (infra) allicht ongewijzigd definitief door de Raad zullen worden aangenomen. 129 Deze term is overgenomen uit OVUM en SQUIRE SANDERS, Study on the Development of Competition for Electronic Communications Access Networks and Services, februari 2001, 2, Art. 16 Kaderrichtlijn. 131 De Commissie is omwille van de grote weerstand onder de marktpartijen teruggekomen op haar oorspronkelijke idee om twee drempels aanmerkelijke marktmacht en dominante positie te hanteren voor het opleggen van al dan niet strengere ex ante verplichtingen aan operatoren. Wel wordt het concept van aanmerkelijke marktmacht voortaan gebaseerd op het begrip dominante positie, berekend op de in het mededingingsrecht gangbare wijze (met inbegrip van gezamenlijke dominantie en aanwending van marktmacht op belendende markten). MED. COMM. E.G., De resultaten van de openbare raadpleging over de herziening van de communicatiewetgeving 1999 en uitgangspunten voor het nieuwe regelgevingskader, COM(2000) 239 def. uit de art van de Toegangsrichtlijn, die zij efficiënt en proportioneel acht om concurrentievervalsing te voorkomen (art. 5 en 8 Toegangsrichtlijn). Op grond van art. 12 kan de NRI bijvoorbeeld exploitanten verplichten in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten. Laatstgenoemde worden gedefinieerd als de bij een elektronisch communicatienetwerk en/of een elektronische communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk en/of dienst mogelijk maken en/of ondersteunen; daartoe behoren ook systemen voor voorwaardelijke toegang en elektronische programmagidsen 132. Onder systeem voor voorwaardelijke toegang wordt elke technische maatregel en/of regeling waarbij toegang tot een beschermde radio- of televisieomroepdienst in begrijpelijke vorm afhankelijk wordt gemaakt van een abonnement of een andere vorm van voorafgaande individuele machtiging begrepen 133. De toegang tot voorwaardelijke toegangssystemen voor digitale televisiediensten wordt samen met allerlei andere vormen van toegang (tot vaste of mobiele netwerk(onderdel)en, tot materiële infrastructuur waaronder gebouwen, kabelgoten en masten, tot programmatuursystemen of nummervertaling...) genoemd in de definitie van toegang in art. 2 Toegangsrichtlijn 134. Het algemene regime van proportionele regulering uit de Richtlijn geldt dus onverkort voor de voorwaardelijke toegangssystemen. Daarenboven voorziet art. 6 Toegangsrichtlijn evenwel gelet op de hoger vermelde optie om de aanpak uit de Richtlijn Televisienormen te handhaven een bijzonder regime dat enkel geldt voor de voorwaardelijke toegangssystemen en andere faciliteiten. Het eerste lid van dit artikel, juncto deel I van bijlage I, verplicht de lidstaten ervoor te zorgen dat alle exploitanten van voorwaardelijke toegangsdiensten ongeacht of zij over een aanmerkelijke marktmacht beschikken of 132 Art. 2, e) Kaderrichtlijn. Het Parlement heeft voorgesteld om in de Universeledienstrichtlijn eveneens een definitie van bijbehorende faciliteiten op te nemen. Dergelijke duplicatie werd noch door de Commissie, noch door de Raad ondersteund. Wel heeft de Raad in aanvulling op de door het Parlement voorgestelde definitie van bijbehorende faciliteiten een definitie van systeem voor voorwaardelijke toegang geïntroduceerd. Vermits deze beide definities in de Kaderrichtlijn zijn opgenomen, hebben ze algemene toepasbaarheid binnen het totale regelgevingspakket. 133 Art. 2, f) Kaderrichtlijn. 134 Tijdens de eerste lezing wenste het Parlement duidelijk te stellen dat deze definitie van toegang eveneens de ontbundeling van het aansluitnet en de toegang tot EPG s omvat. Hoewel de Commissie beide expliciteringen overnam in haar Gewijzigd voorstel, heeft de Raad de verwijzing naar EPG s laten vallen. Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

19 niet(!) - verplicht zijn om aan alle omroepen technische diensten aan te bieden waardoor de gemachtigde kijkers de digitale televisie- en radiodiensten van die omroepen kunnen ontvangen via de decoders van de betrokken exploitant, en dit tegen billijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden die in overeenstemming zijn met de communautaire mededingingsregels. Het oorspronkelijke richtlijnvoorstel van de Commissie bevatte geen verwijzing naar radiodiensten. Evenmin achtte de Commissie het, gezien het premature karakter van de markt, opportuun om de toegangsverplichting uit te breiden tot de zogenaamde bijbehorende faciliteiten, zoals API s en EPG s 135. Wel voorzag de Commissie in art. 6, 2 e lid van haar voorstel de mogelijkheid om in samenwerking met het in te stellen Comité voor communicatie 136 de toegangsverplichting te herzien in het licht van de technologische en marktontwikkelingen en, indien nodig, de toepassing uit te breiden tot de bijbehorende faciliteiten vermeld in deel II van de bijlage. Volgens art. 6, 3 e lid van het Commissievoorstel zou deze lijst dan overeenkomstig dezelfde comitologieprocedure kunnen worden aangepast in de toekomst. Aan de bewoordingen van art. 6, alsook de inhoud van de bijlage is doorheen de verschillende tekstversies van Commissie, Raad en Parlement aardig gesleuteld. Een vergelijking van de diverse teksten leert ons: - dat het Parlement en de Raad op dezelfde golflengte zitten wat de onmiddellijke uitbreiding van het toepassingsgebied van de FRND-verplichting naar digitale radiodiensten betreft. In antwoord op de voorstellen vanuit Parlement en Raad om digitale radio-omroepdiensten op te nemen in de tekst van art. 6, 1 e lid zelf 137, voegde de Commissie in haar 135 Dit was tevens de uitkomst van de studie van OVUM en SQUIRE SANDERS, vermeld in voetnoot 129 (zie p.27). In deze studie wordt erkend dat de ontwikkeling van digitale televisie nog in de kinderschoenen staat en het bijgevolg te vroeg is om uit te maken in welke mate regulering vereist is. Het Europees Parlement heeft inmiddels zelf ook een studie laten uitvoeren naar de verschillende toegangsaspecten bij digitale televisie en de mogelijke rol van standaardisatie: INSTITUTE OF PROSPECTIVE TECHNOLOGICAL STUDIES (IPTS), Future Bottlenecks in the Information Society. Report to the European Parliament, Committee on Industry, External Trade, and Energy (ITRE), juni 2001, 196 p., Art. 14 Toegangsrichtlijn (met verwijzing naar B. RAAD E.G. nr. 1999/468/EG, 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden, PB. L. 17 juli 1999, afl. 184, Ontwerpversies van Gemeenschappelijk standpunt van de Raad d.d. 28 maart en 11 mei 2001, en amendement 19 van het Parlement (1e lezing). gewijzigd voorstel toegang tot digitale radiodiensten enkel toe aan de lijst in deel II van bijlage I (waardoor slechts een eventuele verruiming in de toekomst mogelijk werd). Uiteindelijk heeft de Raad in het Gemeenschappelijk Standpunt radioomroepdiensten toch in art. 6 zelf opgenomen dat zowel het Parlement als de Raad achter een onmiddellijke uitbreiding van de verplichting naar API s en EPG s staan, maar het niet eens zijn over het al dan niet dwingend karakter van deze verruiming. Amendement 51 van het Parlement (1 e lezing) beoogde de lidstaten te verplichten de FRNDverplichting meteen van toepassing te maken op interactieve diensten die integraal deel uitmaken van TV-diensten die aan kijkers worden verleend, met inbegrip van toegang tot API s en EPG s. De Raad daarentegen - hoewel hij de door de Commissie voorgestelde aanpak eveneens te rigide vond opteerde ervoor om het aan de lidstaten over te laten de toegangsverplichting al dan niet meteen uit te breiden tot nieuwe gateways. Het Gemeenschappelijk Standpunt verruimde de bevoegdheden van de NRI s in art. 5 dan ook in belangrijke mate: niet alleen kunnen zij verplichtingen opleggen aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht, maar ook - van meet af aan en los van een eventuele machtspositie aan ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren (voorzover dit noodzakelijk is voor eindtot-eindverbindingen) enerzijds, en aan exploitanten van faciliteiten vermeld in deel II van bijlage I, zijnde API s en EPG s (met het oog op het verzekeren aan de eindgebruikers van toegang tot gespecificeerde digitale radio- en televisieomroepdiensten), anderzijds. Deze verplichtingen moeten objectief, transparant, evenredig en niet-discriminerend zijn, en overeenkomstig de raadplegings- en transparantieprocedure van art. 6 Kaderrichtlijn worden uitgevaardigd (art. 5, 3 e lid Toegangsrichtlijn). Aan de andere kant heeft de Raad in art. 6, 3 e lid Toegangsrichtlijn dan weer de mogelijkheid ingelast voor de lidstaten om de regelgeving inzake CA-systemen terug te schroeven wanneer uit een marktanalyse blijkt dat er voldoende concurrentie aanwezig is (mits de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging en de toegang tot bepaalde must carry-uitzendingen kunnen worden gevrijwaard). - dat het Parlement en de Raad het niet eens zijn over het opleggen van gemeenschappelijke standaarden, en evenmin over de exacte inhoud van de lijst in deel II van bijlage I. Zo beoogden de 138 Eigenaardig genoeg heeft de Raad geen parallelle verwijzing naar radiodiensten opgenomen in de definitie van toegang in art Motivering van de Raad bij zijn Gemeenschappelijk Standpunt Toegangsrichtlijn, 2000/0186 (COD), 10418/1/01. Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,

20 amendementen nr. 47 en 50/rev. van het Parlement (1 e lezing) het opleggen van een verplichting om vanaf januari 2002 enkel nog decoders te verkopen met een gemeenschappelijke interface, resp. het uitbreiden van de bewuste lijst met retourtrajecten en opslagcapaciteit van decoders. Eerstgenoemde is op advies van de Commissie niet overgenomen door de Raad 140 ; de aan laatstgenoemde ten grondslag liggende gedachte is zogezegd wel geïncorporeerd in het Gemeenschappelijk Standpunt, maar vastgesteld moet worden dat deze slechts de beperkte lijst uit het oorspronkelijke Commissievoorstel (enkel API s en EPG s) bevat. Op het vlak van standaardisering kan nog worden opgemerkt dat de Raad ook de amendementen van het Parlement om in bijlage VI van de Universeledienstrichtlijn (m.b.t. interoperabiliteit van digitale consumentenapparatuur) de open MHP-standaard 141 verplicht op te leggen, naast zich heeft neergelegd 142. Daarenboven herformuleerde de Raad het personele toepassingsgebied van de verplichting om eerlijke, redelijke en niet-discriminerende toegang te verlenen tot CA-systemen 143 om te verduidelijken dat ook 140 Het amendement werd in de ontwerpaanbeveling van rapporteur Brunetta van 24 oktober 2001 voor de 2e lezing van de Toegangsrichtlijn in het Parlement hernomen (PE ). In de definitieve versie van de aanbeveling van 28 november 2001 (A5-0434/2001) kwam echter een uitgebreid amendement in de plaats ter waarborging van de interoperabiliteit van digitale interactieve televisieplatforms en eindapparatuur, hetwelk uiteindelijk in de 2 e lezing door het Parlement kwam te vervallen ten gevolge van het aannemen van de compromisamendementen, voorgesteld door het Belgische voorzitterschap, infra. 141 Hierbij dient opgemerkt te worden dat er vandaag nog geen decoders in de handel zijn die voldoen aan de MHPstandaard. Het opleggen van MHP als verplichte standaard zou niet alleen een belangrijke meerkost met zich mee brengen - wat een snelle marktpenetratie kan belemmeren maar ook de lopende leveringscontracten van niet-mhpconforme decoders in het gedrang kunnen brengen. Ook als de verplichting enkel zou gelden voor nieuwe decoders, kan marktverstoring optreden, nu gevestigde operatoren reeds grote volumes van goedkopere decoders in de markt hebben gezet. De DVB-groep lanceerde dan ook meteen een oproep aan het Parlement om geen verplichte standaarden op te leggen. 142 Rapporteur Harbour heeft in zijn aanbeveling van 29 november 2001 voor de 2e lezing van de Universeledienstrichtlijn in het Parlement (A5-0438/2001, PE ) voorgesteld het amendement niet opnieuw in te dienen, maar in de preambule te laten opnemen dat standaardisering een voordeel voor de consument betekent en aangemoedigd moet worden. Dit voorstel is door het Parlement evenwel iets krachtiger geformuleerd in 2 e lezing aangenomen (wijziging van overweging 33 Universeledienstrichtlijn). Cf. voetnoot 154, met verwijzing naar overweging 31 Kaderrichtlijn. 143 Deel I, b) van bijlage I vermeldt voortaan alle exploitanten [...] die diensten voor toegang tot digitale verticaal geïntegreerde ondernemingen die hun CAsysteem enkel aan zichzelf aanbieden, onder de verplichting vallen 144 (supra). 4. Commissie, Parlement en Raad op één lijn? Uit het voorgaande kunnen we afleiden dat - zoals reeds vermeld in deel I - de Commissie zich voorzichtig opstelt tegenover het uitvaardigen van ex ante-verplichtingen in de geliberaliseerde communicatiesector. Zij erkent weliswaar het belang van het aanpakken van huidige en potentiële bottlenecks, maar opteert ervoor een ex ante regelgevend optreden te laten voorafgaan door een gedetailleerde marktanalyse (zoals blijkt uit de principiële proportionele aanpak van de Toegangsrichtlijn, maar ook uit de reserves die de Commissie had bij een directe uitbreiding van de FRND-verplichting naar API s en EPG s). Deze analyse is des te belangrijker in jonge en innovatieve markten om te vermijden dat technologische vooruitgang en de noodzakelijke investeringen afgeremd worden. Bovendien moet telkens worden nagegaan of de toegangsproblemen niet eerder van tijdelijke dan van voortdurende aard zijn. Uit de tijdens de 1 e lezing aangenomen amendementen blijkt dat het Parlement daarentegen op bepaalde punten niet aarzelt om reeds vooruit te lopen op dergelijke marktanalyse. De bezorgdheid die bij het Parlement vooral lijkt te leven, is het vermijden dat een markt waar first-mover advantages mogelijk kunnen worden omgezet in onwrikbare marktposities (gelet op de sterke verticale integratie) afgegrendeld worden voor concurrentie van nieuwkomers, en dat consumenten dreigen opgezadeld te worden met meerdere (dure) decoders indien zij willen switchen tussen verschillende digitale televisieaanbiedingen. De Raad laat het dan weer liever aan de lidstaten over om uit te maken hoever ze willen gaan in de regulering van de digitale televisiesector, zoals volgt uit de boven besproken aanpassing van art. 5 Toegangsrichtlijn. Andere illustratie hiervan is het niet overnemen van het in 1 e lezing aangenomen amendement 11 van het Parlement, waardoor in art. 3, lid 2bis Toegangsrichtlijn het recht zou worden televisie- en radiodiensten aanbieden (in plaats van produceren en verhandelen ). 144 De Raad volgt hiermee het advies gegeven in de eerder genoemde studie van OVUM en SQUIRE SANDERS (zie voetnoot 129): we made other detailed proposals, namely that the regulation of the CAS should apply to all suppliers and not just to those which produce and market conditional access; the point of this proposal was to ensure that FRND regulation applied to vertically integrated operators which self-provide CAS even though they may not market it to other broadcasters (and include access to consumer information so that a content provider can perform its own billing and subscriber management) (pp ). Peggy VALCKE, Toegang tot digitale televisiedecoders, een kwestie van pluralisme en mededinging, Auteurs & Media 2002,