Whitepaper. Invoering van de nieuwe vervaltermijn periode t.a.v. de wettelijke minimum vakantiedagen (ingangsdatum 1 januari 2012) versie 1.

Transcriptie

1 Whitepaper Invoering van de nieuwe vervaltermijn periode t.a.v. de wettelijke minimum vakantiedagen (ingangsdatum 1 januari 2012) versie 1.0 Samenvatting De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 24 mei 2011 van de Eerste Kamer der Staten-Generaal het akkoord gekregen voor zijn wetsvoorstel ten aanzien van de invoering van de nieuwe Vervaltermijn periode met betrekking tot de wettelijke minimum vakantiedagen. Deze nieuwe regelgeving zal met ingang van 1 januari 2012 onmiddellijk van toepassing worden en zal voor zowel de werkgevers als ook de werknemers een aantal belangrijke wijzigingen met zich meebrengen. Het is dus belangrijk dat werkgevers hier op tijd beleid op maken, de ziekteverzuim- en verlofadministratie hierop aanpassen en het management, de afdeling HRM en de bedrijfsarts hierover informeert. In deze Z & PA whitepaper wordt u nadere actuele, inhoudelijke en concrete informatie gegeven over de hier bedoelde gewijzigde wetgeving en de veranderende onderdelen in het verlof- en ziekteverzuimbeleid binnen uw organisatie. Auteur: John Kalsbeek Directeur van Ziekteverzuim en P&O Advisering (Z & PA). Ziekteverzuim en P&O Advisering is een HRM interim- en adviesbureau welke zich richt op het verrichten van operationele, tactische en strategische HRM interimopdrachten bij bedrijven en organisaties in zowel de profit-, de non-profit als ook de publieke sector. Langerak (ZH), (juli) 2011

2 INHOUDSOPGAVE Blz. 1. Inleiding Hoe is de opbouw en het opnemen van verlof nu geregeld 2.1. De opbouw van het verlofrecht Het opnemen van vakantiedagen/verlofdagen 4, Loondoorbetaling tijdens het vakantie-/verlofrecht en vakantietoeslag Het overboeken van nog niet opgenomen verloftegoeden Afkoop van vakantiedagen 6 3. Het begrip verjaring en de nu van toepassing zijnde verjaringstermijn 3.1. Algemene informatie over het begrip verjaring Verjaring van wettelijke vakantiedagen in de huidige situatie 7 4. De verjaringstermijn en vervaltermijn na 1 januari Algemeen Uitspraak door het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen t.a.v. het verlies van vakantierechten De huidige verjaringstermijn in het licht van het Schultz/Stringer arrest Het nieuwe begrip vervaltermijn en wat houdt dit in 8, Uitzonderingen op de toepasselijkheid van de (nieuwe) vervaltermijn Financiële vergoeding t.a.v. niet opgenomen vakantiedagen/verlofdagen 9, Kan de huidige verlofadministratie ongewijzigd blijven? Is overleg met de OR bij het verlengen van de vervaltermijn noodzakelijk? Implementatie 5.1. Algemeen Stappenplan t.a.v. de te ondernemen acties 11 t/m Overleg met de werknemersvertegenwoordiging (OR en vakbonden) Tot slot 15 Gebruikte literatuur 15 Disclaimer De auteur heeft grote zorgvuldigheid betracht in het weergeven van delen uit het geldende recht. Evenwel is noch de auteur noch Z & PA aansprakelijk voor schade van welke aard dan ook indien gebaseerd op onjuiste en/of onvolledige informatie uit deze publicatie. Het overnemen of vermenigvuldigen van teksten is geoorloofd na uitdrukkelijke toestemming van de auteur. Alle rechten voorbehouden. Ziekteverzuim en P&O Advisering Z & PA info@zenpa.nl Tel:

3 1. Inleiding Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) heeft op 20 januari 2009 een uitspraak gedaan in een zaak waarbij onder andere het onderwerp langdurige ziekte en het opnemen van vakantie tijdens deze ziekteperiode aan de orde was. Aanleiding voor deze uitspraak betrof het gecombineerde Schultz/Stringer arrest en het Pereda arrest, kortweg ook wel het Schultz/Stringer arrest genoemd. In deze arresten werden de zogenaamde arbeidstijdenrichtlijnen met betrekking tot vakantierechten bij ziekte uitgelegd. De inhoud van het Schultz/Stringer arrest betrof een Duitse werknemer (de heer Schultz-Hoff) en een Britse werknemer (Stringer) die beiden voorafgaand aan het einde van hun arbeidsovereenkomst gedurende ruim één jaar (ononderbroken) arbeidsongeschikt waren. Ten aanzien van de Duitse zaak was voor de heer Schultz-Hoff het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon volgens het Duitse recht vervallen omdat hij hiervan niet tijdig, binnen één jaar en drie maanden (de referentieperiode), gebruik had gemaakt. Op grond van Duits recht hoefde de niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet te worden gecompenseerd door middel van een financiële vergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van de Britse werknemer gold eveneens dat zijn jaarlijkse vakantiedagen, op grond van het Britse recht, waren komen te vervallen. Hij had deze vanwege zijn ziekte niet tijdig kunnen opnemen. De Duitse en Britse werknemers starten elk in hun eigen land procedures met als doel een financiële vergoeding te krijgen voor de opgebouwde niet-genoten vakantiedagen. Deze procedures zijn vervolgens als een gecombineerde procedure aangevoerd bij het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna benoemd als het Europese Hof ), waarna het Europese Hof op 20 januari 2009 uitspraak heeft gedaan Naar aanleiding van onder andere bovengenoemd uitspraak (het Schultz/Stringer arrest) door het Europese Hof, maar ook naar aanleiding van enkele arresten die daarna op basis van dit arrest door de Nederlandse rechter zijn uitgesproken, heeft minister Kamp (de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) vervolgens een nieuwe wetgeving ten aanzien van dit onderwerp opgesteld. Deze nieuwe wetgeving is in de afgelopen periode als wetsvoorstel aan de Tweede en de Eerste Kamer der Staten-Generaal aangeboden. Nadat de Tweede Kamer op 16 december 2010 haar instemming aan dit wetsvoorstel had gegeven heeft nu ook de Eerste Kamer op 24 mei 2011 haar instemming aan dit wetsvoorstel verleend. Door deze instemmingen is onder andere de wetgeving ten aanzien van de opname van de wettelijke minimum vakantiedagen aangepast. Voornoemde betekend dat het bij organisaties vastgestelde huidige beleid ten aanzien van het opnemen van de wettelijke minimum vakantiedagen en het overhevelen van nog niet genoten wettelijke vakantiedagen naar het volgende jaar dient te worden aangepast. De huidige verwerkingsmethodiek in Nederland voldoet niet meer aan de Europese en Nationale wetgeving ten aanzien van dit onderwerp. De nieuwe wetgeving zal met ingang van 1 januari 2012 met onmiddellijke ingang van kracht worden. In deze Z & PA whitepaper wordt nader ingegaan op de belangrijkste aspecten voor de uitvoering van deze nieuwe wettelijke regeling Z & PA info@zenpa.nl Tel:

4 2. Hoe is de opbouw en het opnemen van verlof nu geregeld 2.1. De opbouw van het verlofrecht Een werknemer krijgt ieder jaar een aantal verlofdagen toegekend. Dit verlofrecht bestaat uit twee onderdelen, te weten: Het aantal wettelijk minimum vakantiedagen; Het aantal bovenwettelijke verlofdagen/-uren. Op dit moment bedraagt het wettelijk bepaalde minimum aantal vakantiedagen per jaar viermaal het totaal aantal arbeidsuren per week. Dit komt voor een fulltime werknemer dus neer op vier weken verlof per jaar. Deze regel geldt ook voor een werknemer die parttime werkt. Voor de parttime werknemer geldt dat de berekening t.a.v. het (vakantie)verlofrecht ten opzichte van een fulltime werknemer naar rato wordt berekend, maar omdat de parttime werknemer volgens de overeengekomen arbeidsovereenkomst met de werkgever minder uren per week werkt dan het voor de fulltime werknemer geldende, zal ook deze parttime werknemer minimaal vier weken vakantie kunnen opnemen. Een werknemer in Nederland heeft echter in de praktijk vaak een totaalrecht van gemiddeld 25 vakantiedagen. Het aantal dagen boven het wettelijke minimum aantal vakantiedagen van vier weken, worden de bovenwettelijke verlofdagen/-uren genoemd. Deze bovenwettelijke verlofdagen/-uren bestaan vaak op grond van de CAO of arbeidsovereenkomst. Naast de wettelijke vakantiedagen en de bovenwettelijke verlofdagen, kan op basis van afspraken in de voor de individuele werknemer geldende CAO ook nog een aantal extra bovenwettelijke verlofdagen/-uren zijn toegekend. Deze extra bovenwettelijke verlofdagen/-uren kunnen worden toegekend op basis van bijvoorbeeld de lengte van het dienstverband en/of de leeftijd van een werknemer. Deze extra regelingen dienen echter wel objectief rechtvaardigbaar te zijn - bijvoorbeeld doordat het een fysiek belastende functie betreft - omdat zij anders in strijd kunnen zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. Normaal gesproken bouwt een werknemer die geen recht heeft op loon ook geen vakantiedagen en verlofdagen/-uren op. Uitzonderingen hierop zijn: als een werknemer, met toestemming van de werkgever, deelneemt aan bijeenkomsten van vakverenigingen en hierdoor geen werk verricht; de werknemer welke tijdens het lopende dienstverband onvrijwillig thuis zit; als de werknemer omwille van zwangerschaps-, adoptie- of bevallingsverlof niet werkt Het opnemen van vakantiedagen/verlofdagen Een werknemer dient ieder jaar in staat te worden gesteld de wettelijke minimum vakantiedagen waar hij of zij minimaal recht op heeft op te nemen. Hierbij geldt dat de werknemer recht heeft op een vakantieperiode van minimaal twee weken aaneengesloten of tweemaal één week in de periode tussen 1 juni en 1 september. Voor opname van meer (opeenvolgende) vakantiedagen moet de werkgever toestemming geven. In de meeste gevallen wordt dit in goed overleg met de werkgever bepaald door de werknemer. Hierbij wordt als stelregel aangehouden dat als een werkgever niet binnen twee weken na ontvangst van de vakantiewensen van de werknemer zijn bezwaren heeft kenbaar gemaakt, de werknemer ervan uit mag gaan dat de werkgever hiertegen geen bezwaar wegens een gewichtige reden maakt en de toestemming is gegeven. Voor de verlofdagen/-uren boven het wettelijk minimum van 20 dagen kunnen andere termijnen gelden, maar deze dienen dan wel schriftelijk te zijn vastgelegd. Een 2011 Z & PA info@zenpa.nl Tel:

5 gewichtige reden kan bijvoorbeeld het veroorzaken van grote problemen voor de bedrijfsvoering zijn. Indien de werknemer twee aaneengesloten weken vakantie heeft aangevraagd en heeft toegekend gekregen, en hierdoor nog een saldo aan wettelijk minimum vakantiedagen open heeft staan, dan kunnen deze aantal overige wettelijk minimum vakantiedagen vervolgens ook in uren worden opgenomen. Ook het bovenwettelijke verlof kan en mag in uren worden opgenomen. Op dat moment wordt vaak gesproken van het opnemen van verlof- of snipperuren. Alleen als de werkgever vakantieperiodes voor zijn of haar bedrijf heeft vastgelegd dient een werknemer zich hieraan te houden. Zo is er in sommige branches vastgelegd wanneer de werknemer het grootste deel van zijn of haar vakantiedagen kan of moet opnemen. De overige vakantiedagen kan de werknemer dan alleen als snipperdagen of korte vakantie gedurende de rest van het jaar opnemen. Een voorbeeld van een dergelijke branche is de bouw Loondoorbetaling tijdens het vakantie-/verlofrecht en vakantietoeslag Een werknemer krijgt tijdens de opname van vakantie- en verlofdagen het loon doorbetaald. Officieel heet dit het vakantiegeld. Daarnaast krijgt een werknemer ook jaarlijks een vakantietoeslag - in de volksmond en nogal verwarrend ook wel vakantiegeld genoemd - van minimaal 8% van het bruto jaarsalaris uitgekeerd. De uitbetaling van de vakantietoeslag vindt in principe plaats in eind mei of begin juni. Een afwijking hiervan is alleen mogelijk als dit in de wet of in de CAO anders is geregeld. Bij bijvoorbeeld het verrichten van vakantie- en uitzendwerk kan de vakantietoeslag ook maandelijks worden uitbetaald. Als een arbeidsovereenkomst eindigt dient ook de reeds opgebouwde vakantietoeslag aan de werknemer te worden uitbetaald Het overboeken van nog niet opgenomen verloftegoeden Bij veel ondernemingen is het nu nog regel dat nog niet opgenomen verloftegoeden mogen worden meegenomen naar een volgend jaar. Bij de ene onderneming is hieraan geen maximum gesteld en bij een andere onderneming is hieraan wel een maximum aantal met betrekking tot over te boeken nog niet genoten verlofuren aangegeven. Dit maximum is dan gesteld om een wildgroei van verloftegoeden tegen te gaan en vanwege de aangescherpte fiscale regelgeving, waarmee de fiscus beoogde een gerichte besteding van het verlof te bewerkstelligen. Normaal gesproken zal een werknemer niet snel met het verjaren van vakantiedagen te maken krijgen. Dit zal zeker niet het geval zijn als de werknemer zijn vakantiedagen gewoon opneemt. In de praktijk wordt tot nu toe het eventueel resterende saldo aan verlofuren van een voorgaand jaar bijgeboekt bij het saldo van het nieuwe lopende jaar en zullen deze als eerste worden afgeboekt zodra er vakantiedagen worden opgenomen. De gedachte achter de Nederlandse constructie ten aanzien van het vervallen van de nog niet genoten vakantiedagen (het wettelijke vakantieverlof) die ouder zijn dan 5 jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak op deze vakantiedagen is ontstaan, is dat 'verlofstuwmeren' voorkomen dienen te worden en dat de aan de arbeidsongeschiktheid verbonden kosten beheersbaar moeten blijven voor het bedrijfsleven. Ook de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bouwt hierdoor slechts vakantiedagen op over de gewerkte uren en niet over de uren waarop hij vanwege ziekte niet heeft kunnen werken. De Nederlandse wet 'veronderstelt' met deze constructie dat tijdens ziekte geen vakantie wordt genoten. Vakantie dient ertoe de werknemer in staat te stellen om uit te rusten van zijn werk. Als een werknemer ziek is, werkt hij niet en dus heeft hij, in theorie, ook geen vakantie nodig Z & PA info@zenpa.nl Tel:

6 2.5. Afkoop van vakantiedagen Een werknemer kan in bepaalde gevallen de in een jaar overgebleven bovenwettelijke verlofuren door de werkgever laten afkopen. Hierbij wordt vrije tijd dus omgezet in geld. Veel werkgevers hebben hiertoe een mogelijkheid opgenomen in het zogeheten en bij de werkgever van kracht zijnde regeling cafetariasysteem/keuzemodel arbeidsvoorwaarden. Als een werknemer zijn of haar opgebouwde vakantiedagen niet heeft kunnen opnemen voordat de arbeidsovereenkomst ten einde kwam, dan horen deze overgebleven vakantie-/verlofuren door de werkgever te worden uitbetaald middels de zogeheten eindafrekening. De werkgever dient in een dergelijk geval ook een verklaring op te stellen waarin staat vermeld dat er vakantiedagen zijn uitbetaald en hoeveel vakantiedagen dit zijn geweest. Vervolgens kan een werknemer met deze verklaring bij de volgende werkgever onbetaald verlof opnemen voor de duur van het betreffende aantal uren. Deze nieuwe werkgever is verplicht deze vrije dagen toe te staan Z & PA info@zenpa.nl Tel:

7 3. Het begrip verjaring en de nu van toepassing zijnde verjaringstermijn 3.1. Algemene informatie over het begrip verjaring Een werknemer of werkgever moet vorderingen op de ander binnen een bepaalde periode indienen, opdat deze niet verjaren. Wordt een verjaringstermijn overschreden, dan betekend dit dat een werknemer of werkgever zijn vordering niet meer in rechte kan afdwingen. De verjaringstermijn begint meestal te lopen vanaf het moment dat een vordering in rechte opeisbaar is. Door het gebruik van een verjaringstermijn wordt vermeden dat partijen geconfronteerd worden met oude vorderingen, met alle bewijsproblemen van dien. Geeft een partij echter aan dat hij aanspraak blijft maken op zijn recht, dan begint de verjaringstermijn opnieuw. Hierbij dient het dan wel te gaan om een duidelijke schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de eisende partij zijn recht inroept of zal inroepen. Dit stuiten van de verjaring doet zich ook voor, wanneer de partij die tot iets gehouden is aangeeft, dat hij zijn verplichtingen zal nakomen. Reden voor invoering van de wettelijke verjaringstermijn betrof het aansporen van de werknemer om de in een lopend jaar opgebouwde vakantiedagen ook daadwerkelijk op te nemen. Dit zodat de doelstelling van de richtlijn, voldoende rust voor de werknemer, niet in gevaar komt. Daarnaast geldt dat vakantiedagen moeten worden opgenomen in dezelfde volgorde als waarin ze zijn opgebouwd. De oudste vakantiedagen worden dus eerst opgenomen Verjaring van wettelijke vakantiedagen in de huidige situatie Tot nu toe verjaren niet genoten vakantiedagen vijf jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak op deze vakantiedagen is ontstaan. Bepalingen waarin is opgenomen dat vakantiedagen vervallen die niet binnen het kalenderjaar zijn opgenomen, zijn in principe dus ook niet rechtsgeldig. Normaal gesproken zal een werknemer niet snel met het verjaren van vakantiedagen te maken krijgen. Dit zal zeker niet het geval zijn als de werknemer zijn vakantiedagen gewoon opneemt. In de praktijk zal het eventueel resterende saldo aan vakantiedagen van een voorgaand jaar worden bijgeboekt bij het saldo van het nieuwe lopende jaar en zullen deze als eerste worden afgeboekt zodra er vakantiedagen worden opgenomen. De huidige verjaringstermijn ten aanzien tot toekenning van vakantie wordt benoemd in artikel 7:642 BW. Deze verjaringstermijn van 5 jaar na de laatste dag van het jaar waarin het verlof is opgebouwd kan worden beschouwd als de Nederlandse referentieperiode (de periode waarin volgens artikel 7:642 BW de verlofdagen/-uren uiterlijk dienen te zijn opgenomen). De verjaringstermijn van 5 jaar in de huidige situatie geldt voor de (nog) niet genoten wettelijke minimum vakantiedagen maar geldt in principe ook voor de bovenwettelijke verlofuren. Het is echter wel toegestaan om in het voor de bij de organisatie van kracht zijnde verlofbeleid te bepalen dat deze bovenwettelijke verlofdagen wel komen te vervallen indien zij niet binnen een bepaalde periode (bijv. vòòr het einde van het jaar waarin zij zijn opgebouwd) worden opgenomen. De verjaringstermijn wordt niet onderbroken als de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten als gevolg van arbeidsongeschiktheid. De werknemer kan dus tijdens zijn ziekte wettelijke vakantiedagen door verjaring verliezen. De werknemer kan dit voorkomen door de verjaring tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te stuiten of op te schorten Z & PA info@zenpa.nl Tel:

8 4. De verjaringtermijn en vervaltermijn na 1 januari Algemeen In het op 16 december 2010 door de Tweede Kamer en op 24 mei 2011 door de Eerste Kamer der Staten-Generaal aanvaarde wetsvoorstel, is naast de afschaffing van de beperkte opbouw van de minimum vakantierechten tijdens ziekte, ook een nieuwe verjaringstermijn goedgekeurd voor de minimum vakantiedagen (de 20 vakantiedagen voor een voltijd werknemer). Deze nieuwe verjaringstermijn wordt in de nieuwe wet de Vervaltermijn genoemd. De nieuwe vervaltermijn geldt zowel voor de zieke als ook voor de niet zieke werknemers, De invoeringsdatum van de nieuwe vervaltermijn voor de nieuwe vakantiedagen is gesteld op 1 januari Naast dat het onderdeel verjaringstermijn in de nieuwe wetgeving is aangevuld met een vervaltermijn, is de verdere systematiek ten aanzien van verjaring van rechten zoals hiervoor staat benoemd in hoofdstuk 2.1. niet gewijzigd. Voor nadere informatie betreffende de gewijzigde regels ten aanzien van de opbouw van het wettelijke en bovenwettelijke verlof verwijst Ziekteverzuim en P&O Advisering u graag naar de eerder gepubliceerde whitepaper. Deze whitepaper is gratis verkrijgbaar via Uitspraak door het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen t.a.v. het verlies van vakantierechten Aanleiding voor bovengenoemde wetswijziging ten aanzien van de invoering van een nieuwe vervaltermijn voor de wettelijke vakantiedagen betrof het zogeheten Schultz/Stringer arrest dat op 20 januari 2009 door het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder benoemd als het Europese Hof ) is uitgesproken. De aanleiding voor dit arrest is beschreven in de inleiding van deze Z & PA whitepaper. In de uitspraak door het Europese Hof is aangegeven dat het verlies van wettelijke vakantiedagen aan het einde van een referentieperiode (de periode waarin vakantie kan worden opgenomen) mogelijk is, mits de werknemer ook daadwerkelijk de kans heeft gehad om zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen. Als een werknemer zijn wettelijke vakantiedagen redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen, bijvoorbeeld omdat hij het hele jaar of tot het einde van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was, dan heeft hij die mogelijkheid niet daadwerkelijk gehad. De Richtlijn staat in dat geval in de weg aan het verlies van deze uren De huidige verjaringstermijn in het licht van het Schultz/Stringer arrest De verjaringstermijn zoals benoemd in artikel 7:642 BW kan worden beschouwd als de Nederlandse referentieperiode. De Nederlandse verjaringstermijn is op dit moment nog gesteld op 5 jaar. Met het Schultz/Stringer arrest in de hand is het standpunt verdedigbaar dat de verjaringstermijn zoals benoemd in artikel 7:642 BW dus niet in alle gevallen onverminderd stand houdt Het nieuwe begrip vervaltermijn en wat houdt dit in In de nieuwe wetgeving welke per 24 mei 2011 door de Eerste Kamer der Staten- Generaal is goedgekeurd en die met ingang van 1 januari 2012 onmiddellijk in werking 2011 Z & PA info@zenpa.nl Tel:

9 zal treden, is bepaald dat werknemers vanaf 1 januari 2012 hun wettelijke vakantiedagen binnen een periode van zes maanden na het opbouwjaar moeten opnemen. Deze nieuwe verjaringstermijn wordt de vervaltermijn genoemd. Met de nieuwe vervaltermijn wordt beoogd te voorkomen dat het opnemen van de wettelijke vakantiedagen voor meerdere jaren wordt uitgesteld. Vanaf 1 januari 2012 zal als stelregel gelden dat de wettelijke vakantiedagen namelijk nog maar zes maanden geldig zijn na het jaar van opbouw. Wettelijke (resterende) vakantiedagen die uw werknemers in 2012 hebben opgebouwd maar nog niet hebben opgenomen, kunnen zij dus overboeken naar 2013, echter zij moeten deze overgeboekte wettelijke vakantiedagen dus opnemen uiterlijk vóór 1 juli Doen zij dat niet, dan komen deze nog niet opgenomen wettelijke vakantiedagen te vervallen Uitzonderingen op de toepasselijkheid van de (nieuwe) vervaltermijn De (nieuwe) vervaltermijn geldt alleen voor de wettelijk minimum vakantiedagen en niet voor het bovenwettelijke verlofrecht. Voor het bovenwettelijke verlofrecht blijft de (oude) verjaringstermijn van vijf jaar gelden. Tevens geldt dat de (oude) verjaringstermijn ook blijft gelden voor de minimum vakantiedagen die zijn opgebouwd vòòr 1 januari 2012, de invoeringsdatum van deze wet. Er zijn uiteraard ook situaties denkbaar waarbij een werknemer niet in staat is geweest om de wettelijke minimum vakantiedagen op te nemen in het kalenderjaar waarin deze worden opgebouwd of in de zes maanden daaropvolgend. Voor die situatie, waarin de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn minimum vakantie op te nemen, geldt een uitzondering op de vervaltermijn. Te denken daarbij is aan situaties waarbij de werknemer gedurende het opbouwjaar en de daaropvolgende zes maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest om zijn minimum vakantierecht van 20 dagen te benutten. Bij bijzondere omstandigheden kan gedacht worden aan de situatie dat door toedoen van de werkgever het niet mogelijk is geweest (voldoende) vakantie op te nemen. Ook laat de (nieuwe) vervaltermijn onverlet dat afwijkende maatwerkafspraken (ten gunste van de werknemer) mogelijk zijn. Dat kan op individueel niveau zowel als ook op CAO-niveau. De minister echter heeft wel aangegeven hiermee terughoudend om te gaan Financiële vergoeding t.a.v. niet opgenomen vakantiedagen/verlofuren De werkgever is verplicht om de werknemer in elk geval in staat te stellen om minimaal het aantal wettelijke vakantiedagen ook daadwerkelijk als vakantie te kunnen opnemen. Het afkopen van deze wettelijke vakantiedagen is dan ook niet toegestaan tijdens de duur van de afgesloten arbeidsovereenkomst. Alleen bij het einde van de arbeidsovereenkomst kunnen deze wettelijke vakantiedagen worden afgekocht. Ook een bepaling in de arbeidsovereenkomst dat in het loon een bedrag in begrepen is ter compensatie van vakantiedagen is niet geldig. Een werkgever mag echter wel met de werknemer overeenkomen dat het zogenaamde bovenwettelijke vakantiedagen bijvoorbeeld aan het einde van elk jaar worden afgekocht. Daarmee kan de werkgever voorkomen dat er een stuwmeer aan vakantiedagen ontstaat bij werknemers die structureel niet al hun vakantiedagen opnemen. N.B. Het afkopen van bovenwettelijke vakantiedagen kan dus alleen met instemming van de werknemer. Indien de werknemer hiermee niet akkoord gaat blijft de verjaringstermijn van 5 jaar gelden. Als de arbeidsovereenkomst tijdens de arbeidsongeschiktheid/ziekte van de werknemer wordt beëindigd is het daadwerkelijk opnemen van de wettelijke vakantiedagen met 2011 Z & PA info@zenpa.nl Tel:

10 behoud van het loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer - om redenen losstaand van zijn wil - op deze manier verstoken blijft van zijn recht op vakantie, dan dient hij hiervoor een financiële vergoeding te ontvangen. Deze financiële vergoeding wordt dan berekend op basis van het normale salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon. N.B. In het geval de werknemer de organisatie in het tweede ziektejaar zal gaan verlaten (waarbij hij in de meeste gavallen een loondoorbetaling van 70% ontvangt), dan geldt bij de uitbetaling van de verlofrechten in dit geval dat de werknemer voor ieder vakantie-/verlofuur een uitbetaling krijgt ter hoogte van het 100% salaris Kan de huidige verlofadministratie ongewijzigd blijven? Bij de huidige vakantieregels (geldend tot ) worden de oudst opgebouwde dagen als eerste afgeboekt. Hiermee werd voorkomen dat de werknemer verlofdagen zou zien verjaren. Bij de nieuwe wetgeving met betrekking tot het wettelijke en bovenwettelijke verlofrecht is dit dus niet langer van toepassing. Minimum vakantiedagen die worden opgebouwd onder de nieuwe regelgeving vervallen straks eerder dan dagen die onder de oude regels zijn opgebouwd. Het is dus verstandig om eerst de dagen aan te spreken die als eerste zullen vervallen maar er tegelijkertijd wel voor te zorgen dat de werknemer de nog niet opgenomen vakantiedagen uit het oude verjaringsregiem ook op tijd geniet. Het hierboven benoemde betekent dat u als werkgever hiervoor dus eigenlijk een dubbele administratie dient op te zetten, te weten: één verlof administratieonderdeel voor de nog niet genoten verlofdagen/-uren welke nog onder de oude verjaringstermijnduur vallen (5 jaar), en één verlof administratieonderdeel voor de nog niet genoten wettelijke vakantiedagen betreffende de nieuwe vervaltermijnduur (½ jaar) Is overleg met de OR bij het verlengen van de vervaltermijn noodzakelijk? Het is mogelijk en toegestaan dat afwijkende afspraken worden gemaakt over de nieuwe vervaltermijn van een half jaar ten gunste van de werknemer. Dit zowel op individueel niveau als op CAO niveau. De OR heeft instemmingsrecht als het gaat om afspraken voor een of meer groepen werknemers die niet rechtstreeks voortvloeien uit de CAO. De minister heeft echter wel benadrukt dat het vanwege de herstelfunctie van vakantie belangrijk is dat een werknemer regelmatig vakantie opneemt. Een te lange vervaltermijn afspreken raadt hij daarom af. Maar werkgevers en werknemers zijn daar dus wel vrij in Z & PA info@zenpa.nl Tel:

11 5. Implementatie 5.1. Algemeen De nieuwe wetgeving ten aanzien van het op 24 mei 2011 aangenomen onderdeel van het wetsvoorstel met betrekking tot onder andere de invoering van de nieuwe vervaltermijn periode t.a.v. de wettelijke minimum vakantiedagen brengt voor werkgevers met zich mee dat zij: op een aantal inhoudelijke onderdelen beleidsmatige (her)nieuw(d)e keuzes dienen te maken, hierop hun beleidsregeling(en) ten aanzien van het onderwerp ziekteverzuim op onderdelen inhoudelijk dienen aan te passen, de ziekteverzuimadministratie en verlofadministratie dienen aan te passen, en de uitvoerende functionarissen en bijbehorende administratieonderdelen naar aanleiding van deze beleidsmatige wijzigingen dienen te informeren en eventueel intern dienen te scholen. In het hiernavolgende worden u enige handvatten aangereikt welke u kunnen helpen om deze acties te kunnen uitvoeren Stappenplan t.a.v. de te ondernemen acties Voordat het wetgevingsonderdeel met betrekking tot de invoering van de nieuwe vervaltermijn periode t.a.v. de wettelijke minimum vakantiedagen correct, tijdig en volledig zal kunnen worden uitgevoerd door de uitvoerende functionarissen in de organisatie, moeten eerst nog wel een aantal stappen worden doorlopen. De volgende stappen zijn hierbij van belang: De reeds binnen de organisatie bestaande HRM regelingen m.b.t. de onderwerpen aanhangende aan de nieuwe en gewijzigde onderdelen uit het in deze Z & PA whitepaper behandelde nieuw aangenomen wetsvoorstel, dienen intern te worden geïnventariseerd. Het is nu eenmaal mogelijk dat het onderwerp van deze whitepaper invloed kan hebben op meerdere HRM beleids-/uitvoeringsregelingen welke binnen de organisatie van kracht zijn (andere dan de regelingen t.a.v. het ziekteverzuim en het verlof); Bekeken moet worden hoe de in de eerste stap geïnventariseerde HRM regelingen er inhoudelijk uitzien en hoe deze HRM regelingen eventueel inhoudelijk dienen te worden aangepast; Er dient een inventarisatie te worden uitgevoerd ten aanzien van welke aanhangende overige (niet HRM) beleidsregelingen binnen de organisatie mogelijk ook een inhoudelijke wijziging zullen moeten krijgen i.v.m. de invoering van de voornoemde nieuwe en/of aangepaste regelingsonderdelen; De werkgever dient uiterlijk in november 2011 een aanpassing te maken in haar verlofadministratie. In deze aangepaste verlofadministratie dient onderscheid te worden gemaakt in: 1. een administratieonderdeel ten behoeve van de weergave van het toegekende aantal wettelijk minimum vakantiedagen voor het nieuwe vakantie-/verlofjaar (2012); 2. een administratieonderdeel ten behoeve van de weergave van het toegekende aantal bovenwettelijke verlofdagen/-uren voor het nieuwe vakantie-/verlofjaar (2012); 3. een administratieonderdeel ten aanzien van de opname van het hierboven genoemde aantal toegekende wettelijke vakantiedagen gedurende het lopende jaar (2012); 4. een administratieonderdeel ten aanzien van de opname van het hierboven genoemde toegekende aantal bovenwettelijke verlofdagen/-uren gedurende het lopende jaar (2012); 5. een administratieonderdeel ten aanzien van het aantal nog niet genoten wettelijk minimaal vakantiedagen welke op dienen te worden overgeboekt naar het wettelijk minimum vakantiedagen verlofsaldo van het volgende jaar (2013) en welke uiterlijk binnen de vervaltermijn van 6 maanden (in dit geval vòòr 1 juli 2013) dienen te zijn opgenomen alvorens deze komen te vervallen ; 2011 Z & PA info@zenpa.nl Tel:

12 6. een administratieonderdeel ten aanzien van het aantal nog niet genoten bovenwettelijke verlofdagen-/uren welke op dienen te worden overgeboekt naar het bovenwettelijke verlofdagen/-uren verlofsaldo van het volgende jaar (2013) en welke uiterlijk binnen een verjaringstermijn van 5 jaar na het moment van overboeking dienen te zijn opgenomen alvorens deze komen te verjaren ; 7. het aantal wettelijk minimum vakantiedagen én het aantal bovenwettelijke verlofuren welke op nog niet genoten zijn (t.a.v. de jaren 2006, 2007, 2008, 2009 en 2010 met elk een eigen verjaringstermijn van 5 jaar). Voor al deze zeven onderdelen met betrekking tot de verlofadministratie geldt dat deze zo dienen te worden vormgegeven dat voor zowel de werkgever als ook de werknemer voor nu en op ieder moment in de toekomst onomstotelijk duidelijk zal blijken wat het saldo betreffende de wettelijke en bovenwettelijke toegekende verlofrechten omvat en op welke wijze de opname van het wettelijke en bovenwettelijke verlof tot dan toe heeft plaatsgevonden. Dit is belangrijk omdat de werknemer vanaf 1 januari 2012 bij elke vakantie-/verlofaanvraag zelf moet aangeven uit welke van de potjes met vakantiedagen/verlofuren het aantal benodigde uren voor deze vakantie-/verlofaanvraag dienen te worden afgeschreven. Dit is nodig omdat het zo is dat de systematiek van het oudste verlof het eerst opmaken niet meer opgaat. Dit omdat de oude verjaringstermijn van 5 jaar voor het wettelijke verlof van 2012 en later is vervangen door een vervaltermijn van 6 maanden. Dit kan dus betekenen dat het in 2013 overgeboekte nog niet genoten wettelijke vakantieverlof uit 2012 eerder zal komen te vervallen dan het nog niet genoten wettelijke en bovenwettelijke verlof uit de jaren voor 1 januari 2012 en het bovenwettelijke verlof van Het zal dus voor zowel de werknemer als ook voor de werkgever in de komende 5 jaar een hele puzzel worden/zijn om te voorkomen dat de werknemer verlofuren uit en voorgaand jaar zal zien verjaren en/of vervallen, terwijl dit niet nodig is. N.B. De werkgever dient er dus vanuit het oogpunt van goed werkgeverschap op te letten dat ten aanzien van werknemers met een flink aantal nog niet genoten vakantie-/verlofuren opgebouwd in 2007 t/m 2011, deze werknemer(s) dit verlof niet als eerste bij iedere vakantie-/verlofaanvraag in 2012 gaat opnemen. De werknemer zal kunnen denken dat het opmaken van al het nog niet genoten en overgeboekte verlof uit de jaren 2007 t/m 2011 zo snel mogelijk dient te geschieden. Voor de administratieve overzichtelijkheid is dit wel handig maar het zou in de praktijk kunnen betekenen dat de werknemer op een groot aantal nog niet opgenomen wettelijke vakantiedagen(uren) vanuit het jaar 2012 naar 2013 moet overboeken, welke vervolgens in de eerste 6 maanden van 2013 moeten worden opgenomen. Als dit vervolgens niet lukt, dan zal de werknemer deze dan nog niet opgenomen vakantiedagen(uren) per 1 juli 2013 formeel gezien verjaren, terwijl dit niet nodig is omdat de nog niet genoten verlofuren van bv. 2009, 2010 en 2011 nog voldoende verjaringstermijn tot haar beschikking hebben. Een goede en transparante verlofadministratie zoals hierboven staat beschreven kan dit helpen voorkomen. Voor de werkgever zou deze systematiek van vakantie-/verlofopname in de eerste 6 maanden van 2013 kunnen betekenen dat te veel van zijn werknemers verlof (moeten) opnemen (het in geld uitbetalen mag niet) en hierdoor de continuïteit van de dagelijkse bedrijfsvoering in gevaar komt. Een goede administratie m.b.t. de toekenning en de afbouw van het wettelijke en bovenwettelijke verlofrecht (en tevens zowel het oude recht en nieuwe recht) zal aan zowel de werknemer als ook de werkgever dus inzicht moeten geven in de exacte saldo s met betrekking tot de nog niet opgenomen verlofrechten en het moment waarop bepaalde delen van het nog niet genoten verlofrecht zullen komen te verjaren/vervallen. Het hierboven aangegeven punt 7. ten aanzien van de verlofadministratie zal uiterlijk tot 1 januari 2017 dienen te worden gevoerd. Pas op 1 januari 2017 zal het eventuele laatste oude nog niet genoten vakantieverlofrecht 2011 Z & PA info@zenpa.nl Tel:

13 uit de periode 2007 t/m 2011 (met een verjaringstermijn van 5 jaar) in zijn geheel door de werknemer dienen te zijn opgenomen of wegens het verstrijken van het verjaringstermijn van 5 jaar zijn komen te verjaren. Het vormgeven van een formulier waarmee de werknemer zijn verlofaanvraag (vakantie of verlof) bij de werkgever zal kunnen indienen. De werknemer moet op dit formulier ook kunnen aangeven uit welke van de potjes de door hem/haar aangegeven vakantiedagen en/of verlofdagen/-uren dienen te afgeboekt. Ook zal de werknemer op het formulier moeten kunnen aangegeven dat hij (reeds geruime tijd) ziek/arbeidsongeschikt is. Dit in verband met het door de bedrijfsarts moeten kunnen beoordelen of een ingediende vakantie-/verlofaanvraag het herstel en/of de re-integratie van de werknemer niet nadelig zal kunnen beïnvloeden. De bedrijfsarts zal op dit formulier ook moeten kunnen aangeven of hij al dan niet bezwaar heeft tegen de goedkeuring van de verlofaanvraag. Deze formulieren dienen te worden opgenomen in het personeelsdossier van de werknemer. De werkgever dient ten aanzien van de vakantie-/verlofaanvragen van een (langdurig) zieke werknemer een (standaard)brief dienen op te stellen waarin de werkgever na het ontvangen van een vakantie-/verlofaanvraag van de werknemer kan aangeven dat hij informatie heeft ingewonnen bij de bedrijfsarts ten aanzien van het al dan niet akkoord zullen gaan met het door de werknemer aangeleverde vakantieverzoek. Deze brief kan een bevestiging geven m.b.t. twee mogelijkheden, te weten: de bedrijfsarts heeft aangegeven dat het op vakantie gaan door de werknemer op dit moment niet in het belang is van het herstel van de werknemer of deze wellicht mogelijk zelfs het (verdere) herstel zal kunnen tegenwerken. Het kan ook zijn dat de werkgever wegens een gewichtige bedrijfsreden zelf niet akkoord kan gaan met het vakantieverzoek. In deze twee gevallen zal in de brief worden aangegeven dat de werknemer op een later moment in het lopende jaar wederom een nieuw vakantieverzoek kan indienen; de bedrijfsarts heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het op vakantie gaan door de werknemer tijdens de langdurig ziekteperiode. In deze brief wordt dan tevens aangegeven dat de voor deze vakantie op te nemen vakantiedagen zullen worden afgeboekt op de wijze waarop de werknemer dit op het vakantie- /verlofaanvraagformulier heeft aangegeven. Ook deze brieven zullen worden opgenomen in het personeelsdossier van de werknemer. Met behulp van de aanvraagformulieren en bevestigingsbrieven kan op uiterlijk de laatste dag van de maand december van een lopend jaar worden aangetoond of het opnemen van vakantiedagen in het afgelopen jaar al dan niet mogelijk is gebleken. Hierdoor wordt dus duidelijk of er van het lopende jaar nog wettelijke vakantiedagen en/of bovenwettelijke vakantie-uren over zijn en wat de redenen waren waarom deze dagen/uren eventueel niet konden worden opgenomen. Op basis van deze brieven kunnen hierdoor de nog niet genoten wettelijke vakantiedagen naast ook de eventueel om deze zelfde redenen nog niet genoten bovenwettelijke verlofuren worden overgeboekt naar het volgende jaar. U zult wellicht na lezing van het voorgaande van mening zijn dat ook dit een flinke extra administratieve last met zich mee zal brengen. U heeft hierin ook gelijk maar u moet zich beseffen dat met de invoering van de verkorte periode van de vervaltermijn naar 6 maanden een transparante en correcte administratie m.b.t. de overgeboekte wettelijke vakantiedagen (en dat soms meerdere vervaltermijnen achtereen) van groot belang is. Indien uw administratie niet op orde is dan kunt u na verloop van een aantal van deze vervaltermijn controlerondes niet meer exact naar voren halen welke van het totale saldo aan nog op te nemen wettelijke vakantiedagen op dat moment al dan niet kunnen worden verjaard/vervallen en/of als eerste dienen te worden opgenomen. U zult begrijpen dat na verloop van tijd werknemers met u van mening zullen kunnen gaan verschillen over de uiteindelijke hoogte van het nog openstaande wettelijke vakantie- /verlofdagen saldo s, waarbij u in het uiterste geval door een bezwaarcommissie of kantonrechter in het ongelijk zult kunnen worden gesteld wegens het niet op een transparante wijze voeren van de verlofadministratie. U begrijpt dat dit u financieel niet 2011 Z & PA info@zenpa.nl Tel:

14 goed zal doen als ook dat dit ook mogelijkerwijs de verdere verstandhouding met deze ((gedeeltelijke) arbeidsongeschikte) werknemer(s) geen goed zal doen. N.B. Naast bovengenoemde handeling in de maand december zal de systematiek van het overboeken en vervallen van het wettelijke vakantiedagensaldo op dezelfde wijze dienen plaats te vinden in de maand juni van het nieuwe lopende jaar. Dit in verband met de nieuwe vervaltermijn van 6 maanden waarin de werknemer het totaal aantal uit het voorgaande jaar overgeboekte wettelijke vakantiedagen zou moeten hebben opgenomen/ genoten. Indien de werknemer in deze 6 maanden wederom geen vakantiedagen en/of bovenwettelijke verlofuren heeft kunnen opnemen (wegens bijvoorbeeld wederom geen toestemming van de bedrijfsarts) en de werkgever deze handeling niet (nogmaals) in de maand juni heeft uitgevoerd, zal na enige vervaltermijn controle rondes steeds onduidelijker worden of de niet genoten overgeboekte wettelijke vakantiedagen al dan niet terecht zijn overgeboekt naar een nieuwe vervaltermijn van 6 maanden of al dan niet terecht zijn weg geboekt cq. definitief zijn komen te vervallen. Tip: Om bovenstaande goed in de hand te kunnen blijven houden en op een transparante wijze blijvend te kunnen aantonen of en waarom eventueel wettelijke vakantiedagen wegens de verjaring- en/of vervaltermijn terecht zijn weg geboekt cq. komen te vervallen, is het sterk aan te raden dat de werkgever (i.c. de afdeling HRM) de langdurig zieke werknemers vanuit het goed werkgeverschap vanaf de maand augustus maandelijks zal (blijven) informeren m.b.t. het wel dienen op te nemen van het nog uit staande recht op wettelijke vakantiedagen. Welke financiële consequenties kunnen worden aangeduid nadat de nieuwe of aangepaste regeling is ingevoerd. Ik hoeverre dient de organisatie hiervoor (extra) financiële ruimte vrij te maken in de organisatiebegroting; Het informeren van de medewerkers van de afdeling HRM als ook de (integraal verantwoordelijke) uitvoerende leidinggevenden. Het informeren van de medewerkers van de organisatie in zijn totaal (presentatie, nieuwsbrief, plaatsing informatie op de HRM-intranetsite e.d.) Overleg met de werknemersvertegenwoordiging (OR en vakbonden) Bij de uitvoering van de implementatie van de hierboven beschreven nieuwe wetsuitvoering Het afschaffen van de beperkte opbouw van de minimum vakantiedagen tijdens ziekte kan het zijn dat de organisatie de (ver)nieuw(d)e regeling eerst moet voorleggen aan de ondernemingsraad of werknemersvertegenwoordiging. Het kan zijn dat de ondernemingsraad of medewerkervertegenwoordiging gevraagd moet worden voor haar advies of instemming. Het kan ook zijn dat de ondernemingsraad of medewerkervertegenwoordiging alleen behoeft te worden geïnformeerd. Ook als er geen overeenkomst is met de ondernemingsraad of werknemersvertegenwoordiging, kan het handig zijn om deze wel in te schakelen en te informeren. Een eventueel akkoord van de ondernemingsraad of werknemersvertegenwoordiging kan er voor zorgen dat de invoering van de regeling met betrekking tot deze whitepaper en de eventuele aanpassingen in de tot dan toe bestaande uitvloeiselen sneller worden geaccepteerd door de medewerkers Z & PA info@zenpa.nl Tel:

15 6. Tot slot Het moge duidelijk zijn dat het Holtz/Stringer arrest uit 2009 en de hierop door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vormgegeven nieuwe wetgevingsonderdelen nogal een grote administratieve uitbreiding zal vergen. Hoe helderder de nieuwe procedure administratief door de werkgever wordt opgezet en uitgevoerd hoe kleiner de kan is dat in de komende jaren conflicten ontstaan tussen de werknemer en werkgever met betrekking tot de hoogte van de verschillende verlofsaldo s (in wettelijk vakantieverlof met een vervaltermijn van 6 maanden en het oude wettelijke en bovenwettelijke verlofsaldo met een verjaringstermijn van 5 jaar). Dergelijke conflicten komen de algehele werkverstandhouding tussen werknemer en werkgever niet ten goede en kan u als werkgever ook extra kosten opleveren als de werknemer een dergelijk conflict aan een bezwaarcommissie of kantonrechter aanhangig zal maken. De bezwarencommissie of kantonrechter kan indien deze van mening is dat uw verlofadministratie niet helemaal transparant en waterdicht is dan veroordelen tot een (schade)vergoeding aan de werknemer. Dit zijn kosten die nogal in de papieren kunnen lopen en die zeer zeker voorkombaar moeten kunnen zijn. Voor meer informatie eerder verschenen Z & PA whitepapers en over de overige HRM diensten van Ziekteverzuim en P&O Advisering kunt u een bezoek brengen op internetsite of kunt u contact opnemen met de heer John Kalsbeek via telefoon of info@zenpa.nl GEBRUIKTE LITERATUUR Uitspraak in de zaak Schultz-Hoff/Stringer van het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Verslag van een schriftelijk overleg vastgesteld op 17 mei 2011 m.b.t. vragen van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheden en het antwoord hierop van de minister (kst e) Z & PA info@zenpa.nl Tel: