Analyse van de juridische mogelijkheden van een veredelingsvrijstelling in het octrooirecht in het licht van internationale regelingen

Transcriptie

1 Analyse van de juridische mogelijkheden van een veredelingsvrijstelling in het octrooirecht in het licht van internationale regelingen Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie Den Haag, februari 2011 OI/I/IE/

2 Inleiding Bij het Algemeen overleg tussen de toenmalige minister van LNV en de Tweede Kamer over de toekomst van de plantenveredeling is met een aanvaarde motie (Kamerstukken II , 2009/10, nr. 165) gevraagd om zowel de optie van een beperkte als een uitgebreide veredelingsvrijstelling uit te werken en daarbij de juridische (on)mogelijkheden, zowel in nationale, Europese als mondiale wet- en regelgeving te onderzoeken, zodat over deze opties gesproken kan worden. Deze analyse vindt plaats in het kader van de gedachtenvorming met de Tweede Kamer over de toekomst van de plantenveredeling. Over dit onderwerp zijn eerder al brieven gezonden. Daarbij is o.a. aandacht besteed aan het risico van monopolisering van genetisch materiaal en het belang van het behoud van biodiversiteit voor de wereldvoedselvoorziening (Kamerstukken 2008/09, nr. 141). Voorts is een studie verricht over de toekomst van de plantenveredeling in het licht van de ontwikkelingen in het octrooirecht en het kwekersrecht (Kamerstukken 2009/10, 27428, nr. 162), op basis waarvan een aantal actiepunten zijn geformuleerd en vragen zijn beantwoord die voorvloeiden uit het Algemeen Overleg van 30 juni 2010 over dit onderwerp (Kamerstukken 2009/10, 27428, nr s. 170, 174 en 175). In de recente brieven van 5 oktober en 10 november 2010 (Kamerstukken II 2009/10, nr. 174 en 175) is aangekondigd dat deze analyse separaat aan de Tweede Kamer zou worden aangeboden. Achtereenvolgens zullen in deze juridische analyse aan de orde komen: 1. Terminologie en betekenis van gebruikte termen Octrooirecht enoctrooieerbaarheid Reikwijdte van octrooibescherming, beschermingsomvang Kwekersrecht en de kwekersvrijstelling Onderzoeksvrijstelling in kwekersrecht en octrooirecht Invoering van een veredelingsvrijstelling in het octrooirecht 2. Relevante internationale regelgeving TRIPs-Overeenkomst Richtlijn 98/44/EG Jurisprudentie Hof van Justitie van de EG i.v.m. de TRIPs-Overeenkomst Europees Octrooiverdrag 3. Standpunt over opvattingen van de onderzoekers in het rapport Veredelde zaken. 4. Invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling in de Rijksoctrooiwet Beperkte veredelingsvrijstelling in het octrooirecht van andere landen. 6. Mogelijke effecten van een uitgebreide veredelingsvrijstelling in het octrooirecht. 7. Slotopmerkingen. 1. Terminologie en betekenis van gebruikte termen Bij discussie over octrooirecht moet onderscheid worden gemaakt tussen de termen octrooieerbaarheid enerzijds en de reikwijdte van de bescherming van een eenmaal verleend octrooi anderzijds. Bij de term octrooieerbaarheid gaat het om de mogelijkheid om octrooirecht te verkrijgen voor een uitvinding, die aan bepaalde wettelijke vereisten moet voldoen. Bij de reikwijdte van de octrooibescherming, beschermingsomvang, gaat het om de vraag hoe ver de bescherming reikt van een verleend octrooirecht. Octrooirecht en octrooieerbaarheid Een octrooi geeft de houder ervan het recht om anderen te verbieden de geoctrooieerde uitvinding voor industriële en commerciële doeleinden te exploiteren, maar niet het recht om de uitvinding zelf toe te passen. Een octrooi is dus geen vergunning en wetten kunnen de exploitatie van een al dan niet geoctrooieerde uitvinding dus verbieden of beperken. Voor commerciële exploitatie van een geoctrooieerde uitvinding is toestemming (licentie) vereist van de octrooihouder. Vatbaar voor octrooi zijn uitvindingen op alle gebieden van de technologie die nieuw zijn, inventief (dat wil zeggen op uitvinderswerkzaamheid berusten en dus voor een vakdeskundige niet voor de hand liggen) en toegepast kunnen worden op het gebied van de nijverheid (artikel 2, eerste lid, Rijksoctrooiwet 1995, hierna: ROW1995). Aan alle drie genoemde vereisten moet zijn voldaan. Voor de goede orde zij opgemerkt dat het octrooirecht op deze hoofdregel wel vele uitzonderingen kent. 2

3 Reikwijdte van octrooibescherming, beschermingsomvang Dankzij de octrooibescherming kan de houder van het octrooi optreden tegen inbreuk op zijn octrooirecht (zolang dat geldig is), tegen een ieder die zonder zijn toestemming commercieel of industrieel gebruik maakt van zijn uitvinding. De uitvinding kan een product (voortbrengsel) of een proces (werkwijze) zijn. Octrooirecht voor een product dat bestaat uit biologisch materiaal dat door die geoctrooieerde uitvinding bepaalde eigenschappen heeft verkregen, strekt zich uit tot ieder biologisch materiaal dat daarvan is afgeleid en dezelfde eigenschappen heeft. Octrooirecht voor biotechnologische processen strekt zich uit tot al het biologische materiaal dat rechtstreeks door deze werkwijze wordt gewonnen en daarvan afgeleid materiaal dat dezelfde eigenschappen heeft. Kwekersrecht en de kwekersvrijstelling De houder van een kwekersrecht heeft op grond van artikel 57, eerste lid, het exclusieve recht om het teeltmateriaal van het desbetreffende ras voor commerciële doeleinden voort te brengen, het te vermeerderen, ten behoeve van de vermeerdering te behandelen, in de handel te brengen, uitof in te voeren en in voorraad te hebben. Dit recht is tevens van toepassing op handelingen met teeltmateriaal van plantenrassen die: in wezen zijn afgeleid van een kwekersrechtelijk beschermd plantenras, tenzij het beschermde plantenras zelf is afgeleid van een ander ras; rassen die niet duidelijk onderscheidbaar zijn van het beschermde ras; rassen waarvan voor de voortbrenging telkens gebruik wordt gemaakt van het beschermde ras. Het is anderen dan de houder van het kwekersrecht verboden die handelingen te verrichten zonder toestemming van de houder van het kwekersrecht. Een uitzondering op dat verbod vormt de kwekersvrijstelling. De kwekersvrijstelling is geregeld in artikel 57, aanhef en derde lid, onder c, van de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005 (hierna: ZPW2005) en komt inhoudelijk overeen met artikel 15 van het Verdrag inzake bescherming van kweekproducten (UPOV-Verdrag) en artikel 15 van Verordening (EG) nr. 2100/94 inzake het communautaire kwekersrecht. De kwekersvrijstelling in de ZPW2005 vormt een uitzondering op het kwekersrecht. Deze kwekersvrijstelling houdt in dat handelingen die worden verricht voor het kweken van nieuwe rassen met teeltmateriaal waarop een ander al een kwekersrecht heeft, geen inbreuk vormen op de rechten van de houder van dat kwekersrecht. De kwekersvrijstelling mag dus alleen gebruikt worden voor het ontdekken en ontwikkelen van een nieuw plantenras. Het is dus een beperkte vrijstelling. De kwekersvrijstelling mag niet gebruikt worden om plantenrassen waarop al een kwekersrecht rust commercieel te exploiteren. Voor het nieuwe plantenras kan kwekersrecht verleend worden, mits het nieuwe ras voldoet aan de hiervoor genoemde vereisten. Het aldus beschermde ras mag vervolgens ook commercieel geëxploiteerd worden, zonder toestemming van de houder(s) van het kwekersrecht op de gebruikte oorspronkelijke rassen. Voor de commerciële exploitatie van een reeds kwekersrechtelijk beschermd plantenras is toestemming (licentie) vereist van de houder van het kwekersrecht. De licentienemer is in dit laatste geval overigens geen veredelaar, maar slechts een vermeerderaar van dat ras. De term kwekersvrijstelling is in zoverre dus eigenlijk een minder geschikte term, omdat de vrijstelling geen betrekking heeft op kweekarbeid maar op veredelingsarbeid en omdat de vrijstelling strikt genomen niet alleen geldt voor kwekers die willen veredelen, maar voor alle partijen die nieuwe plantenrassen willen ontdekken of ontwikkelen en eventueel deze nieuwe plantenrassen commercieel willen exploiteren. Onderzoeksvrijstelling in kwekersrecht en octrooirecht Zowel het kwekersrecht als het octrooirecht kennen een zogenoemde onderzoeksvrijstelling in respectievelijk de ZPW2005 (artikel 57, derde lid, onder b) en de ROW1995 (artikel 53, derde lid). De laatstgenoemde bepaling houdt in dat het octrooirecht zich niet uitstrekt over handelingen, uitsluitend dienende tot onderzoek van het geoctrooieerde of van het door toepassing van de geoctrooieerde werkwijze rechtstreeks verkregen voortbrengsel. Proefnemingen voor een zuiver wetenschappelijk doel vallen buiten het bereik van het octrooirecht. De onderzoeksvrijstelling in het octrooirecht maakt het mogelijk dat een belangstellende zonder toestemming van de octrooihouder onderzoek verricht aan het geoctrooieerde. De gedachte hierachter is dat dit zowel de belangen dient van de octrooihouder als van de potentiële licentienemer. De onderzoeksvrijstelling maakt het voor de potentiële licentienemer mogelijk om zonder transactiekosten kennis te nemen van de geoctrooieerde uitvinding, om na te gaan of deze nawerkbaar is en wellicht bruikbaar is in of voor zijn bedrijf. Het gaat hier dus om onderzoek van het geoctrooieerde, niet onderzoek met het geoctrooieerde. Zo kunnen potentiële licentienemers 3

4 zonder licentie nagaan of de uitvinding zodanig is dat zij licentie willen vragen voor commerciële of industriële toepassing ervan. De onderzoeksvrijstelling verruimt dus voor de octrooihouder de mogelijkheid om potentiële licentienemers te vinden, terwijl de potentiële licentienemer gratis de geschiktheid van commerciële toepassing van de geoctrooieerde uitvinding mag bestuderen. Bij de onderzoeksvrijstelling is sprake van onderzoek van het geoctrooieerde (Werkt het? Werkt het ook voor de in mijn bedrijf beoogde doelen en omstandigheden?). Dit moet wel worden onderscheiden van commercieel onderzoek met het geoctrooieerde. In dat geval wordt de uitvinding immers niet gebruikt om een licentiebesluit te kunnen nemen, maar voor commerciële handelingen. Daarvoor geldt de onderzoeksvrijstelling niet en zonder licentie is dan sprake van inbreuk op het octrooirecht van de octrooihouder. Invoering van een veredelingsvrijstelling in het octrooirecht Om een goed onderscheid te kunnen maken tussen de kwekersvrijstelling in het kwekersrecht en een in de octrooiwetgeving te introduceren vrijstelling voor het gebruik van biologisch materiaal waarop een octrooirecht rust ten behoeve van veredelingsdoeleinden wordt in het navolgende voor de laatst genoemde vrijstelling steeds de term veredelingsvrijstelling gebruikt. Daarbij valt nog een onderscheid te maken tussen een beperkte veredelingsvrijstelling en een uitgebreide veredelingsvrijstelling. Beperkte veredelingsvrijstelling Een beperkte veredelingsvrijstelling in het octrooirecht houdt het recht in om biologisch materiaal waarop een octrooirecht rust te gebruiken voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen. De ROW1995 kent geen veredelingsvrijstelling. De voorgenomen veredelingsvrijstelling in die wet zal een beperkte veredelingsvrijstelling betreffen. De vrijstelling is op tweeërlei aard beperkt. De vrijstelling zal dan namelijk gelden voor het gebruik van octrooirechtelijk beschermd biologisch materiaal voor veredelingsdoeleinden maar niet voor de commerciële exploitatie van nieuwe rassen, die zijn verkregen met gebruikmaking van biologisch materiaal waarop octrooirecht rust, althans zolang het biologisch materiaal van dat nieuwe ras de bepaalde eigenschappen heeft die zijn verkregen door de betrokken uitvinding. In dat geval is dan een licentie nodig van de octrooihouder voor commerciële exploitatie van dat nieuwe ras. De voorgenomen beperkte vrijstelling zal evenmin betrekking hebben op het gebruik van geoctrooieerde werkwijzen voor het vervaardigen van nieuwe plantenrassen. Plantum, de belangenvereniging van kwekers, heeft in haar standpunt van 2009 de wens aangegeven dat [...] rassen die met een geoctrooieerde methode zijn gemaakt, vrij gebruikt mogen worden voor verdere veredeling, maar gebruik van de geoctrooieerde methode zelf vereist wel degelijk een licentie. Verder vereist ook de vermeerdering met het oog op verkoop van rassen van de octrooihouder die met de geoctrooieerde werkwijze zijn gemaakt toestemming van de octrooihouder. Hetzelfde geldt voor rassen met geoctrooieerde eigenschappen die door de octrooihouder(s) zelf op de markt zijn gebracht [...]. De ROW bepaalt in artikel 53, eerste lid, aanhef, en onder b, dat onder een octrooi voor een werkwijze tevens valt het voortbrengsel (product) dat rechtstreeks is verkregen door de toepassing van die werkwijze. Een licentie verkregen voor de toepassing van die werkwijze zal dus in beginsel tevens de toestemming omvatten voor het commercieel gebruik van het door die werkwijze rechtstreeks verkregen product. Invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling in het octrooirecht voegt iets extra s toe aan de bestaande onderzoeksvrijstelling. Met de huidige Nederlandse onderzoeksvrijstelling in het octrooirecht mag de kweker slechts nagaan of de uitvinding als zodanig bruikbaar is in of voor zijn bedrijf. Als dat het geval is kan de kweker een licentie vragen indien hij het plantenmateriaal wil gebruiken voor verder gebruik bij veredeling. Onder de huidige octrooiwetgeving moet een kweker, die ten behoeve van veredelingsdoeleinden gebruik wil maken van plantenmateriaal waarop een octrooirecht rust, dus eerst een licentie vragen om die techniek of dat materiaal te mogen gebruiken met het oog op het ontwikkelen van een nieuw plantenras. Ook als de kweker niet zozeer geïnteresseerd is in de desbetreffende door de uitvinding veroorzaakte eigenschap, maar juist in andere raseigenschappen (die niet onder het octrooi vallen). De kweker gebruikt dan immers de betrokken uitvinding voor een commercieel doel, namelijk het ontwikkelen van een nieuw plantenras. Invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling in het octrooirecht zal er toe leiden dat de betrokken kweker, in tegenstelling tot voorheen, geen toestemming (licentie) meer nodig heeft van de octrooihouder(s) om het 4

5 betrokken biologisch materiaal waarop octrooirecht rust te mogen gebruiken voor het ontdekken of ontwikkelen van nieuwe plantenrassen. Indien de kweker na het ontwikkelingswerk de geoctrooieerde uitvinding nog toepast bij vermarkting ervan en het nieuwe ontwikkelde ras dus de door de uitvinding verworven nieuwe eigenschap heeft (dit hoeft overigens niet altijd het geval te zijn) valt deze vermarkting buiten de reikwijdte van de beperkte veredelingsvrijstelling. Dat wil dus zeggen dat, in het geval dat het nieuwe plantenras de door de uitvinding verkregen eigenschap nog heeft in de fase na de totstandkoming van dat nieuwe plantenras, een licentie nodig blijft van de octrooihouder om dat nieuw ontwikkelde plantenras commercieel te kunnen exploiteren. De kweker heeft dus vanaf de fase van de productie van het teeltmateriaal die voorafgaat aan de marktintroductie een licentie nodig van de octrooihouder, althans zolang de door de geoctrooieerde uitvinding veranderde eigenschappen in het nieuwe ras tot uitdrukking komen. Een licentie zal echter niet nodig zijn indien het nieuw ontwikkelde plantenras, niet langer de door de uitvinding veroorzaakte veranderde eigenschappen heeft. De meerwaarde van de beperkte veredelingsvrijstelling ten opzichte van de onderzoeksvrijstelling in het octrooirecht is dus dat het biologisch materiaal niet alleen gebruikt mag worden voor onderzoek van het geoctrooieerde, maar ook voor onderzoek met het geoctrooieerde, althans voor de ontdekking en ontwikkeling van nieuwe plantenrassen. Het betrokken plantenmateriaal mag dan dus, zodra het rechtmatig verkrijgbaar is en zonder dat licentie is gevraagd van de octrooihouder worden gebruikt voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe rassen. Hiermee kan het gebruik van al het dan beschikbare genetische materiaal gewaarborgd worden voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen. Het spreekt vanzelf dat relevante wetgeving bijvoorbeeld op het gebied van milieubescherming, veiligheid of gezondheid van mens of dierenwelzijn het gebruik van dergelijk materiaal kan verbieden of beperken. Uitgebreide veredelingsvrijstelling Een uitgebreide veredelingsvrijstelling in het octrooirecht houdt in deze juridische analyse het recht in om biologisch materiaal waarop een octrooirecht rust niet alleen te gebruiken voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen, maar ook het recht om die nieuwe plantenrassen commercieel te exploiteren, zelfs indien deze door de geoctrooieerde uitvinding veranderde eigenschappen heeft verkregen en behouden. In een dergelijk geval zal de kweker dus zonder toestemming (licentie) van de octrooihouder(s) ook de commerciële handelingen mogen verrichten die onder het huidige octrooirecht, op grond van artikel 53, eerste lid, ROW95, zijn voorbehouden aan de octrooihouder, bijvoorbeeld de betrokken kweekproducten te vervaardigen, te gebruiken, in voorraad te hebben, aan te bieden, in het verkeer te brengen, af te leveren of te verhandelen. Vanzelfsprekend moeten wettelijke verboden of beperkingen, bijvoorbeeld ter bescherming van het milieu in acht worden genomen, bij de toepassing van een geoctrooieerde uitvinding, ongeacht of het gaat om een octrooihouder, een licentienemer of een partij die een octrooirechtelijke vrijstelling geniet. In Tabel 1 is een overzicht opgenomen van relevante bepalingen in nationale en internationale regelingen met betrekking tot octrooieerbaarheid en uitzonderingen daarop, alsmede beperkingen van octrooirecht of kwekersrecht in verband met onderzoek, ontdekking of ontwikkeling van nieuwe plantenrassen. Deze bepalingen komen in het vervolg van deze analyse nog aan de orde. 5

6 Tabel 1. Overzicht van enkele relevante bepalingen in nationale en internationale regelingen op het gebied van octrooirecht en kwekersrecht Regeling Artikel Strekking Verdrag van 5quater Invoer voortbrengsel in strijd met werkwijze octrooi Parijs TRIPs 27, lid 1 Octrooieerbaarheid van uitvindingen op alle gebieden van de technologie TRIPs 27, lid 2 Uitzonderingen op octrooieerbaarheid i.v.m. openbare orde en goede zeden TRIPs 27, lid 3 sub b Planten uit te sluiten van octrooi, plantenrassen wel te beschermen TRIPs 28 Omvang van met het octrooi verleende rechten TRIPs 30 Beperkte uitzonderingen op met het octrooi verleende rechten RL 98/44/EG 1, lid 2 TRIPS verplichtingen blijven bestaan voor de richtlijn RL 98/44/EG 4, lid 2 Plantgerelateerde uitvinding is octrooieerbaar RL 98/44/EG 8 Ieder biologisch materiaal met dezelfde gewijzigde eigenschappen valt onder de octrooibescherming RL 98/44/EG 12 Dwanglicentieregeling RL 98/44/EG 13 Depot en toegang tot biologisch materiaal i.v.m. octrooiaanvragen UPOV , lid 1 sub ii Onderzoeksvrijstelling in het kwekersrecht V 2100/94 15 sub b Onderzoeksvrijstelling in het kwekersrecht ZPW , lid 3 sub a en b Onderzoeksvrijstelling in het kwekersrecht UPOV , lid 1 sub iii Kwekersvrijstelling in het kwekersrecht V 2100/94 15 sub c Kwekersvrijstelling in het kwekersrecht ZPW , lid 3 sub c Kwekersvrijstelling in het kwekersrecht ROW , lid 3 Onderzoeksvrijstelling in het octrooirecht Gebruikte afkortingen: RL 98/44/EG = Richtlijn 98/44/EG betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen; ROW1995 = Rijksoctrooiwet 1995; TRIPs = TRIPs-Overeenkomst; UPOV1991 = Verdrag inzake bescherming kweekproducten; V 2100/94 = Verordening (EG) nr. 2100/94 inzake het communautaire kwekersrecht; ZPW2005 = Zaaizaad- en plantgoedwet

7 2. Relevante internationale regelgeving Na deze introductie volgt nu een bespreking van relevant geachte internationale regelgeving over dit onderwerp. Mede vanwege de samenhang en structuur van internationale regelingen en vanwege jurisprudentie die hierover is verschenen, zal in de nu volgende analyse steeds aandacht worden besteed aan respectievelijk octrooieerbaarheid, reikwijdte van de octrooibescherming en de ruimte voor een (beperkte of uitgebreide) veredelingsvrijstelling in het licht van de TRIPs- Overeenkomst, Richtlijn 98/44/EG, het Europees Octrooiverdrag en relevante jurisprudentie. Waar mogelijk zal worden aangegeven of, en zo ja, welke ruimte er juridisch gezien aanwezig wordt geacht voor introductie van een beperkte of uitgebreide veredelingsvrijstelling. TRIPs-Overeenkomst De TRIPs-Overeenkomst (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, bijlage 1c bij het Wereldhandelsverdrag; Trb. 1995, 130) waarbij zowel het Koninkrijk als de Europese Unie partij is, treft regelingen voor de meeste intellectuele eigendomsrechten, waaronder octrooien. Kwekersrecht wordt niet afzonderlijk daarin geregeld, maar in het UPOV-Verdrag (UPOV 1991, het Verdrag inzake de bescherming van kweekproducten). De TRIPs-Overeenkomst bevat bepalingen over octrooieerbare onderwerpen (artikel 27), de omvang van verleende octrooirechten (artikel 28) en de mogelijheid van beperkte uitzonderingen op verleende octrooirechten (artikel 30) die hierna in meer detail aan de orde komen. TRIPs-Overeenkomst en Octrooieerbaarheid In artikel 27, eerste lid, is bepaald dat octrooi kan worden verleend voor uitvindingen op alle gebieden van de technologie, mits zij nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheden berusten (dat wil zeggen: niet voor de hand liggen) en industrieel kunnen worden toegepast en voorts dat octrooirechten kunnen worden genoten zonder onderscheid op grond van de plaats van de uitvinding, het gebied van de technologie en op grond van het feit dat produkten worden ingevoerd of in eigen land worden vervaardigd. Artikel 27, tweede lid maakt het mogelijk om uitvindingen van octrooieerbaarheid uit te sluiten waarvan het beletten van de commerciële toepassing noodzakelijk is ter bescherming van de openbare orde of de goede zeden, met inbegrip van de bescherming van het leven of de gezondheid van mensen, dieren of planten of ter vermijding van ernstige schade voor het milieu mits deze uitsluiting niet uitsluitend plaats vindt omdat de exploitatie door de nationale wetgeving is verboden. Artikel 27, derde lid, aanhef, en onder b, bepaalt dat de Leden de mogelijkheid hebben om bepaalde uitvindingen uit te sluiten van octrooieerbaarheid, waaronder andere planten en andere dieren dan micro-organismen en andere werkwijzen van wezenlijke biologische aard voor de voortbrenging van planten en dieren niet zijnde biologische en microbiologische werkwijzen. De leden dienen echter te voorzien in de bescherming van plantenrassen door octrooien dan wel door een doeltreffend afzonderlijk stelsel, of een combinatie daarvan. Nederland kent voor de bescherming van plantenrassen, zoals al gezegd, de ZPW2005. Dat is dus een afzonderlijk stelsel voor de bescherming van plantenrassen. Dat kan ook gezegd worden van het hiervoor genoemde UPOV-Verdrag en de Verordening (EG) nr. 2100/94 inzake het communautaire kwekersrecht. TRIPs-Overeenkomst en de reikwijdte van octrooibescherming Artikel 28, eerste lid van de TRIPs-Overeenkomst bepaalt de omvang van de met een octrooirecht verleende uitsluitende rechten. Daarbij wordt onderscheid gemaakt naar octrooien voor uitvindingen met betrekking tot produkten, respectievelijk werkwijzen. Het octrooi verleent op grond van het eerste lid, aanhef, en onder a, aan de octrooihouder het recht om derden die daartoe niet zijn toestemming hebben te beletten om dat produkt te vervaardigen, te gebruiken, te koop aan te bieden, te verkopen of voor deze doeleinden in te voeren. Het octrooi verleent, op grond van artikel 28, eerste lid, aanhef, en onder b, aan de octrooihouder eveneens het recht om derden die daartoe niet zijn toestemming hebben deze werkwijze te gebruiken en tenminste het rechtsreeks door middel van deze werkwijze verkregen product te gebruiken, te koop aan te bieden, te verkopen of voor deze doeleinden in te voeren. Artikel 28, tweede lid van de TRIPs-Overeenkomst bepaalt dat octrooihouders ook het recht hebben een octrooi over te dragen, te doen overgaan door opvolging en licentieovereenkomsten te sluiten. In artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst is bepaald dat de leden kunnen voorzien in beperkte uitzonderingen op de door een octrooi verleende uitsluitende rechten, mits deze uitzonderingen 7

8 niet op onredelijke wijze strijdig zijn met de normale exploitatie van het octrooi en niet op onredelijke wijze de legitieme belangen van de houder van het octrooi schaden, rekening houdend met de legitieme belangen van derden. Gezien de bewoordingen van artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst moeten de belangen van octrooihouders zwaar wegen om zoveel mogelijk een normale exploitatie van het octrooi mogelijk te maken, maar beperkte uitzonderingen op de verleende octrooirechten zijn mogelijk met het oog op legitieme belangen van derden. Bij zeer zwaar wegende belangen die generiek moeten prevaleren boven de belangen van octrooihouders, biedt de TRIPs-Overeenkomst de mogelijkheid bepaalde uitvindingen geheel uit te sluiten van octrooieerbaarheid. Voorbeelden daarvan zijn vermeld in het hiervoor al genoemde artikel 27, tweede en derde lid, van de TRIPs-Overeenkomst. Als echter niet wordt gekozen voor uitsluiting van octrooieerbaarheid dan is inperking van verleende octrooirechten dus in beginsel mogelijk mits het gaat om beperkte uitzonderingen op de door het octrooi verleende rechten. Deze uitzonderingen komen in het octrooirecht voor in twee vormen, namelijke dwanglicenties en vrijstellingen. Kenmerk van deze beperkte uitzonderingen is dat de octrooihouder in beperkte mate moet gedogen dat anderen zonder zijn toestemming de geoctrooieerde uitvinding gebruiken en zonder dat de octrooihouder daartegen kan optreden door inroeping van zijn octrooirecht. Dwanglicenties Dwanglicenties zijn geregeld in artikel 57 van de ROW95 die vier situaties onderscheidt. Het gaat om dwanglicenties in het algemeen belang (eerste lid), wegens het niet gebruik van de geoctrooieerde uitvinding door de octrooihouder (tweede lid), wanneer een later geoctrooieerde uitvinding niet kan worden toegepast zonder een eerder geoctrooieerde uitvinding (derde lid) en tenslotte het geval dat een kweker een plantenras niet kan verkrijgen of exploiteren zonder inbreuk te maken op een eerder verleend octrooi (vijfde lid). In al deze gevallen heeft de octrooihouder recht op een redelijke licentievergoeding op grond van de verleende dwanglicentie. Vrijstellingen Vrijstellingen vormen de tweede categorie van beperkte uitzonderingen op door een octrooi verleende rechten. Deze zijn geregeld in artikel 53 van de ROW95. Het gaat dan om de al genoemde onderzoeksvrijstelling (derde lid) en de zogenoemde Bolar vrijstelling (vierde lid) waarin is bepaald dat studies, tests en proeven die dienen om aan te tonen dat een geneesmiddel een generieke versie is van een referentiegeneesmiddel, onder nadere voorwaarden niet worden beschouwd als inbreuk op een octrooi of aanvullend beschermingscertificaat. Kenmerk van vrijstellingen is dat er geen sprake is van een licentie-overeenkomst en dus ook geen grond voor een licentievergoeding aan de octrooihouder. Het feit dat de TRIPs-Overeenkomst in beginsel de mogelijkheid schept om (uitvindingen met betrekking tot) planten van octrooieerbaarheid uit te sluiten houdt niet in dat een vrijstelling voor het commercieel gebruik van planten voor veredelingsactiviteiten die onder een octrooirecht vallen zeer omvattend zou mogen zijn en feitelijk nagenoeg hetzelfde effect zou mogen hebben als een uitsluiting van de octrooieerbaarheid. Dat zou namelijk betekenen dat octrooiaanvragers en houders en octrooiverlenende instanties hoge kosten zouden moeten maken voor verlening van octrooirechten voor uitvindingen die eigenlijk weinig of geen waarde hebben door de extreme vrijstellingen vergeleken met andere geoctrooieerde uitvindingen, waarvoor die vrijstellingen niet bestaan. Extreme vrijstellingen zijn overigens in strijd met artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst die slechts beperkte uitzonderingen op de door een octrooi verleende rechten toestaat. Voor zover dus vrijstellingen gewenst zouden zijn die nagenoeg hetzelfde effect hebben als nietoctrooieerbaarheid is niet-octrooieerbaarheid van bepaalde uitvindingen eerder de daarvoor aangewezen weg dan een extreme octrooirechtelijke vrijstelling. Niet-octrooieerbaarheid van plantgerelateerde uitvindingen zou echter in strijd zijn met Richtlijn 98/44/EG. Samengevat Op grond van de TRIPs-Overeenkomst verdienen plantenrassen altijd bescherming hetzij via octrooirecht, hetzij via kwekersrecht of een combinatie van beide. Planten en werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten kunnen in beginsel van octrooieerbaarheid worden uitgesloten. Indien echter van deze uitzondering geen gebruik wordt gemaakt in de octrooiwetgeving zijn voor dergelijke uitvindingen slechts beperkte uitzonderingen toegestaan op octrooirechten die worden verleend voor uitvindingen met betrekking tot planten en voor werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten. 8

9 TRIPs-Overeenkomst en een beperkte veredelingsvrijstelling Invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling in het octrooirecht zal er toe leiden dat een octrooihouder niet kan optreden tegen het gebruik van octrooirechtelijk beschermd biologisch materiaal voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen. In dat stadium is er nog geen sprake van commercieel bruikbaar plantenmateriaal dat immers eerst nog moet worden gemaakt, geselecteerd op bruikbaarheid en mogelijk nog verder moet worden verbeterd tot een bruikbaar en marktrijp veredelingsresultaat. De toepassing van de geoctrooieerde uitvinding heeft in dat stadium dus slechts een zeer beperkte waarde terwijl de uitkomsten van de activiteiten van de veredelaar met de toepassing van de uitvinding dan nog zeer ongewis zijn. De octrooihouder houdt daarentegen nog alle gelegenheid om op een later tijdstip onder zijn octrooi licenties te verlenen aan derden in de fase waarin de uitvinding commercieel wordt toegepast in een nieuw ontwikkeld plantenras. Hij is daartoe zelfs verplicht op grond van artikel 12, eerste lid van Richtlijn 98/44EG, indien sprake is van een plantenras dat een belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigt ten opzichte van de geoctrooieerde uitvinding. Aangezien een beperkte veredelingsvrijstelling slechts in zeer beperkte mate het recht van de octrooihouder aantast wordt een beperkte veredelingsvrijstelling TRIPs-conform geacht. TRIPs-Overeenkomst en een uitgebreide veredelingsvrijstelling Invoering van een uitgebreide veredelingsvrijstelling in het octrooirecht zal er toe leiden dat een octrooihouder niet kan optreden tegen het gebruik van octrooirechtelijk beschermd biologisch materiaal voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen en evenmin tegen de toepassing van dit octrooirechtelijk beschermde biologische materiaal bij commerciële exploitatie ervan. Als namelijk een octrooihouder zijn octrooirecht, verleend voor een plantgerelateerde uitvinding, niet meer kan inroepen tegen een veredelaar die de geoctrooieerde uitvinding commercieel wil toepassen, dan blijft er nagenoeg niets meer over van de rechten van de octrooihouder, zoals die algemeen zijn geformuleerd in artikel 28 van de TRIPs-Overeenkomst. De octrooihouder kan dan namelijk niet meer tegen andere partijen optreden die een door hem geoctrooieerd (plantgerelateerd) product vervaardigen, gebruiken, te koop aanbieden, verkopen of voor deze doelen invoeren. De octrooihouder kan dan evenmin optreden tegen andere partijen die een door hem geoctrooieerde (plantgerelateerde) werkwijze gebruiken en het daardoor rechtstreeks verkregen product gebruiken, te koop aanbieden, verkopen of voor deze doeleinden invoeren. De octrooihouder behoudt dan slechts nog (overeenkomstig artikel 28, lid 2 van de TRIPs- Overeenkomst) het recht om het octrooi over te dragen, of te doen overgaan door opvolging, en licentieovereenkomsten te sluiten. Deze laatstgenoemde rechten zullen in de praktijk echter nauwelijks iets waard blijken te zijn omdat bij een uitgebreide veredelingsvrijstelling voor de commerciële exploitatie van de geoctrooieerde plantgerelateerde uitvinding geen toestemming meer nodig is van de octrooihouder. Door een uitgebreide veredelingsvrijstelling zijn zonder de toestemming van de octrooihouder immers de door het octrooi beschermde handelingen dan voor een ieder toegestaan. Een octrooi kopen of een licentie onder een octrooi vragen is dan niet meer nodig om de gewenste commerciële handelingen te kunnen verrichten. Ook al behoudt de octrooihouder zijn recht tot licentieverlening, in de praktijk zal daaraan na invoering van een uitgebreide veredelingsvrijstelling geen behoefte meer blijken te bestaan. Een uitgebreide veredelingsvrijstelling wordt in strijd geacht met het hiervoor reeds genoemde artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst, omdat het bij invoering ervan in het octrooirecht gaat om een uitzondering die: niet beperkt is, omdat alle commerciële handelingen met de geoctrooieerde kweek-of veredelingsproducten die octrooirechtelijk zijn voorbehouden aan de octrooihouder dan ook worden toegestaan aan ieder ander; strijdig is met de normale exploitatie van een octrooi, omdat de octrooihouder feitelijk de mogelijkheid wordt ontnomen om licenties te verlenen en licentie-inkomsten te genieten, zolang ieder ander de vrijgestelde handelingen zonder toestemming van de octrooihouder kan verrichten, waardoor deze zijn octrooi niet meer normaal kan exploiteren; de legitieme belangen van de octrooihouder schaadt, omdat deze niet meer kan verbieden dat anderen zijn uitvinding commercieel exploiteren en de octrooihouder, met een beroep op zijn octrooirecht, dus niet meer kan optreden tegen partijen die zonder zijn toestemming zijn geoctrooieerde uitvinding commercieel willen toepassen. 9

10 Het argument dat een uitgebreide veredelingsvrijstelling slechts betrekking zou hebben op een beperkte beroepsgroep van kwekers of veredelaars, gaat niet op. Octrooirecht is een absoluut verbodsrecht dat de octrooihouder kan inroepen tegen een ieder die zonder zijn toestemming de geoctrooieerde uitvinding commercieel wil exploiteren. Een uitgebreide veredelingsvrijstelling zou betekenen dat een ieder die de plantgerelateerde uitvinding commercieel zou willen toepassen wordt vrijgesteld van de plicht een licentie te vragen aan de octrooihouder. Dat betekent dat de gehele doelgroep (elke potentiële inbreukmaker) van het respecteren van het betrokken octrooi zou worden vrijgesteld, ongeacht of het gaat om een kweker, een veredelaar of een andere partij die het geoctrooieerde kweekproduct commercieel zou willen toepassen. Samengevat Uit het hiervoor omschreven artikel 28 van de TRIPs-Overeenkomst volgt dat invoering van een uitgebreide veredelingsvrijstelling zou leiden tot een daarmee strijdige inperking van de rechtsbescherming voor plantgerelateerde uitvindingen (producten van plantaardig materiaal). Voor zover een uitgebreide veredelingsvrijstelling zich zou beperken tot producten, is deze vrijstelling in strijd met artikel 28, eerste lid 1, onder a, en voor zover het gaat om geoctrooieerde werkwijzen is een uitgebreide veredelingsvrijstelling in strijd met artikel 28, eerste lid, onder b. Invoering van een uitgebreide veredelingsvrijstelling zou dus wijziging van artikel 28 van de TRIPsovereenkomst noodzakelijk maken vanwege een dan te maken uitzondering op dat artikel voor plantgerelateerde product- en werkwijze uitvindingen. Hoewel artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst in beginsel uitzonderingen op de door een octrooi verleende rechten dus wel toestaat, zou een uitgebreide veredelingsvrijstelling in de ROW95 of Richtlijn 98/44/EG evenwel niet kunnen worden ingevoerd, omdat van het recht van de octrooihouder dan in feite zeer weinig zou overblijven. Het gaat dan immers, zoals gezegd, niet meer om een beperkte uitzondering, maar een zeer verstrekkende die het octrooirecht in het hart raakt. De octrooihouder zal zich dan niet meer kunnen verzetten tegen commerciële exploitatie door anderen van kweekproducten waarin de uitvinding een rol speelt. Dezen kunnen dan zonder toestemming van de octrooihouder(s) de nieuwe kweekproducten vervaardigen, gebruiken, in voorraad hebben, aanbieden, in het verkeer brengen, afleveren, verhandelen etc. Relatie TRIPs-Overeenkomst tot het Verdrag van Parijs In artikel 2, tweede lid, van de TRIPs-Overeenkomst is bepaald dat geen enkele bepaling uit de delen I t/m IV van de TRIPs Overeenkomst afbreuk mag doen aan o.a. het Verdrag van Parijs tot bescherming van de intellectuele eigendom. De hiervoor genoemde artikelen 27, 28 en 30 komen voor in deel II van de TRIPs-Overeenkomst. In artikel 5quater van het Verdrag van Parijs is eveneens een (meer algemene) regeling getroffen voor bescherming door werkwijze-octrooien. Deze regeling komt erop neer dat een octrooihouder het recht heeft zich te verzetten tegen invoer van producten die vallen onder een octrooi voor een werkwijze om dit product te vervaardigen. Een waarschijnlijk noodzakelijke wijziging van de TRIPs- Overeenkomst vanwege invoering van een uitgebreide veredelingsvrijstelling vergt dan mogelijk ook nog een wijziging van het Verdrag van Parijs. Een beperkte veredelingsvrijstelling wordt in het licht van het hiervoor genoemde artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst wel mogelijk geacht, omdat in dat geval slechts sprake is van een beperkte uitzondering op de rechten van de octrooihouder welke niet op onredelijke wijze strijdig is met de normale exploitatie van het octrooi. De octrooihouder behoudt dan immers de aanspraak op licentie-inkomsten zolang zijn uitvinding is verwerkt en werkzaam is in de commerciële exploitatie van nieuwere kweekproducten door de licentiehouder. 10

11 Richtlijn 98/44/EG Richtlijn 98/44/EG en octrooieerbaarheid De octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen is geregeld in artikel 1 tot en met 6 van Richtlijn 98/44/EG. Zo is wat betreft de octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen o.a. in artikel 3 bepaald dat uitvindingen die nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel toepasbaar zijn, ook octrooieerbaar zijn, wanneer zij betrekking hebben op een voortbrengsel dat uit biologisch materiaal bestaat of dit bevat, of op een werkwijze waarmee biologisch materiaal wordt verkregen, bewerkt of gebruikt. Voorts bepaalt artikel 4, tweede lid, van de genoemde richtlijn dat een uitvinding die betrekking heeft op planten en dieren, octrooieerbaar is als de uitvoerbaarheid van die uitvinding zich technisch gezien niet beperkt tot een bepaald planten- of dierenras. Richtlijn 98/44/EG en de reikwijdte van de octrooibescherming De reikwijdte van de octrooibescherming voor biotechnologische uitvindingen is geregeld in artikel 8 tot en met 11. De bescherming die aldus wordt geboden door een octrooi voor een uitvinding met betrekking tot biologisch materiaal dat door de uitvinding bepaalde eigenschappen heeft verkregen, strekt zich uit tot ieder biologisch materiaal dat hiervan kan worden afgeleid en vermeerderd en diezelfde eigenschappen heeft. Richtlijn 98/44/EG en vooronderstelde beperkte veredelingsvrijstelling De richtlijn kent geen expliciete veredelingsvrijstelling, maar uit het navolgende zou kunnen worden afgeleid dat de richtlijn de mogelijkheid van een beperkte veredelingsvrijstelling vooronderstelt. Een dergelijke vooronderstelling is thans echter niet in lijn met rechterlijke uitspraken over de (beperkte) reikwijdte van de onderzoeksvrijstelling in artikel 53, derde lid ROW1995. Een oplossing voor dit probleem wordt nu gezocht in de invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling in de ROW1995 die in feite de bestaande onderzoeksvrijstelling dan verruimt ten gunste van de plantenveredeling. In de richtlijn zijn enkele bepalingen opgenomen, die van belang zijn voor de reikwijdte van de bescherming met het oog op een in de ROW1995 op te nemen beperkte veredelingsvrijstelling. Het gaat dan om de bepalingen over a. dwanglicenties (artikel 12 van de richtlijn) en b. over depot van en toegang tot biologisch materiaal in verband met octrooiaanvragen (artikel 13 en 14 van de richtlijn). a. Dwanglicentieregeling De genoemde richtlijn treft in artikel 12 een voorziening voor het geval dat een houder van een kwekersrecht of van een octrooirecht dit recht niet kan exploiteren zonder op een octrooi, respectievelijk kwekersrecht van eerdere datum inbreuk te maken. In dat geval mag, voor zover noodzakelijk een dwanglicentie gevraagd worden voor de niet-exclusieve exploitatie van het kwekersrecht, respectievelijk het octrooirecht en mits voor die licentie een redelijke vergoeding wordt betaald. Gebruik van kwekersrechtelijk beschermd materiaal Dankzij de kwekersvrijstelling in het kwekersrecht is het mogelijk om zonder toestemming van een houder van een kwekersrecht, het kwekersrechtelijk beschermde plantenras te gebruiken voor onderzoek en ontwikkeling, waaruit nieuwe octrooiwaardige biotechnologische uitvindingen kunnen voortspruiten. Wanneer een octrooihouder zijn uitvinding niet kan exploiteren zonder op een eerder kwekersrecht inbreuk te maken, kan hij een gewone licentie vragen aan de houder van het kwekersrecht. De houder van het kwekersrecht kan een dergelijke licentie weigeren. De houder van het kwekersrecht is echter van rechtswege verplicht een licentie te verlenen aan de octrooihouder tegen een redelijke vergoeding, indien de biotechnologische uitvinding een belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigt ten opzichte van het beschermde ras (op grond van artikel 12, tweede lid, juncto derde lid, onder b, van richtlijn 98/44/EG, respectievelijk artikel 61, derde lid ZPW2005). Als de houder van het kwekersrecht de licentie weigert kan de octrooihouder een dwanglicentie vragen aan de Raad voor plantenrassen voor niet-exclusieve exploitatie van het door dit kwekersrecht beschermde ras tegen betaling van een redelijke vergoeding (op grond van artikel 12, tweede lid, van de richtlijn, respectievelijk artikel 62, eerste lid, ZPW2005). Het is dus, dankzij de kwekersvrijstelling in het kwekersrecht, mogelijk om zonder toestemming van de kwekersrechthouder te komen tot verbeterd biologisch materiaal ten opzichte van het gebruikte kwekersrechtelijk beschermde plantenras in elk geval tot aan de fase van commerciële exploitatie van dat materiaal. Een licentie is dan evenmin nodig voor commerciële exploitatie daarna van een aldus ontwikkeld nieuw plantenras. Een licentie is wel nodig indien het nieuw 11

12 ontwikkelde plantenras wezenlijk is afgeleid van het oorspronkelijke kwekersrechtelijk beschermde plantenras (op grond van artikel 57 en 58 ZPW2005). Daarentegen is het, door het ontbreken van een veredelingsvrijstelling in het octrooirecht, niet mogelijk om zonder toestemming van de octrooihouder te komen tot een verbeterd plantenras ten opzichte van de gebruikte geoctrooieerde uitvinding. Gebruik van octrooirechtelijk beschermd materiaal De Hoge Raad heeft een aantal keren de onderzoeksvrijstelling restrictief uitgelegd (HR 18 december 1992, NJ 1993, 735, BIE 1993, p. 310; ICI / Medicopharma en HR 21 april 1995, NJ 1996, 462, BIE 1995, p. 409; Kirin Amgen / Boehringer). Het wordt thans in Nederland, door de beperkte rechterlijke uitleg van de onderzoeksvrijstelling in het octrooirecht niet mogelijk geacht om zonder toestemming van een houder van een octrooirecht, het octrooirechtelijk beschermde biologisch materiaal te gebruiken voor commercieel gemotiveerd onderzoek en ontwikkeling, waaruit nieuwe plantenrassen kunnen voortspruiten. Wanneer een kweker een kwekersrecht op een plantenras niet kan verkrijgen of exploiteren zonder inbreuk te maken op een octrooi van eerdere datum, kan hij een gewone licentie vragen aan de octrooihouder. De octrooihouder kan een dergelijke licentie weigeren. De octrooihouder is echter van rechtswege verplicht een licentie te verlenen aan de kweker tegen een redelijke vergoeding, indien het plantenras een belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigt ten opzichte van de door het octrooi beschermde uitvinding (op grond van artikel 12, eerste lid, juncto derde lid, onder b, van richtlijn 98/44/EG, respectievelijk artikel 57, vijfde lid, ROW1995). Als de octrooihouder de licentie weigert kan de kweker een dwanglicentie vragen aan de rechter voor niet-exclusieve exploitatie van het plantenras tegen betaling van een redelijke vergoeding (op grond van artikel 12, eerste lid, van de richtlijn, respectievelijk artikel 58, eerste lid, ROW1995). De aanvrager van deze dwanglicentie (de kweker of veredelaar) moet dus aantonen dat hij zich vergeefs heeft gewend tot de octrooihouder om de licentie te verkrijgen en voorts dat het ras een belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigt ten opzichte van de octrooirechtelijk beschermde uitvinding Dat laatste zal zonder voorafgaand onderzoek met de geoctrooieerde uitvinding niet in rechte kunnen worden aangetoond. Door de hiervoor genoemde beperkte rechterlijke uitleg van de onderzoeksvrijstelling in het octrooirecht, en zolang geen veredelingsvrijstelling wordt voorondersteld, is het niet mogelijk om zonder toestemming van de octrooihouder gebruik te maken van octrooirechtelijk beschermd biologisch materiaal om te komen tot verbeterd biologisch materiaal tot aan de fase van exploitatie daarvan. Dat komt omdat de kweker zonder toestemming van de octrooihouder voor het gebruik van de uitvinding en zonder gebruik van de geoctrooieerde uitvinding niet het bewijs zal kunnen leveren dat zijn nieuwe plantenras een belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigt ten opzichte van de eerdere octrooirechtelijk beschermde uitvinding. De veredelaar is, als gevolg van het verschil tussen octrooirecht (geen gebruiksvrijheid) en kwekersrecht (wel gebruiksvrijvrijheid) om het octrooirechtelijk beschermde biologische materiaal te gebruiken voor ontwikkelingsdoeleinden, niet in staat om zonder toestemming van de octrooihouder het bewijs te leveren dat zijn nieuwere kweekproduct beter is dan het gebruikte uitgangsmateriaal (de uitvinding). Daarentegen is het wel mogelijk om, dankzij de kwekersvrijstelling in het kwekersrecht, zonder toestemming van de houder van het kwekersrecht gebruik te maken van eerder kwekersrechtelijk beschermd uitgangsmateriaal voor de ontwikkeling van nieuwe plantenrassen. Artikel 12 van de richtlijn heeft alleen dan zinvolle betekenis indien een kwekersrechtelijke kwekersvrijstelling of octrooirechtelijke veredelingsvrijstelling wordt voorondersteld voor een dergelijke situatie. In dat geval biedt de richtlijn immers de mogelijkheid om biologisch materiaal dat valt onder een octrooirecht te gebruiken voor het ontdekken en ontwikkelen van een nieuw plantenras, zodat voor de fase erna (het aanvragen en exploiteren van een kwekersrecht voor het nieuwe plantenras) inderdaad aangetoond kan worden dat dat nieuwe plantenras, vergeleken met het biologisch materiaal waarop het octrooi rust, een belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijke economisch belang vertegenwoordigt ten opzichte van de betrokken geoctrooieerde uitvinding. Dat is nodig, want alleen in die situatie is de octrooihouder verplicht een licentie te verlenen en bij weigering zal hij moeten gedogen dat een dwanglicentie wordt verleend door de rechter. 12

13 b. Depot van en toegang tot biologisch materiaal en vooronderstelde veredelingsvrijstelling Een beperkte veredelingsvrijstelling wordt in overeenstemming geacht met artikel 13 van Richtlijn 9/44/EG (ROW95, artikel 25, juncto artikel 21 en Uitvoeringsbesluit ROW1995 artikel 20 e.v.) waarin het depot en de toegang tot biologisch materiaal is geregeld. Wanneer een uitvinding ofwel betrekking heeft op biologisch materiaal dat niet openbaar toegankelijk is en in de octrooiaanvraag niet zodanig kan worden omschreven dat de uitvinding door een vakkundige kan worden toegepast, ofwel het gebruik van dergelijk materiaal impliceert, moet een monster van het biologisch materiaal waarop de uitvinding betrekking heeft worden gedeponeerd bij een erkende depositaris. Een monster van dat materiaal wordt na de octrooiverlening dan op verzoek slechts aan derden ter beschikking gesteld voor een ieder die daarom verzoekt, mits de verzoeker zich gedurende de geldigheidsduur van het octrooi ertoe verplicht om het materiaal of daarvan afgeleid materiaal slechts voor experimentele doeleinden te gebruiken, tenzij de houder van het octrooi van een dergelijke verplichting afziet. Het voorgaande houdt dus in dat gedeponeerd biologisch materiaal, gedurende de octrooigeldigheidsduur in beginsel alleen gebruikt mag worden door de verzoeker en alleen voor experimentele doeleinden (tenzij de octrooiaanvrager of houder daarvan afziet). Deze experimentele doeleinden zijn echter niet nader gedefinieerd. In het licht van de hiervoor gegeven uiteenzetting over artikel 12 van de genoemde richtlijn met betrekking tot dwanglicenties zal het duidelijk zijn dat, in elk geval vanaf de datum van octrooiverlening, een verzoeker om een monster van het gedeponeerde biologisch materiaal het recht heeft om dit materiaal of daarvan afgeleid materiaal te gebruiken voor experimentele doeleinden. Deze doeleinden zijn in de richtlijn echter niet nader gedefinieerd. Niet valt in te zien waarom daaronder niet het gebruik zou mogen vallen van dergelijk materiaal voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen. Zou het anders zijn dan zou al sprake van inbreuk op het octrooirecht van de houder kunnen zijn zodra de kweker een verzoek richt aan de houder van een octrooi om een licentie te kunnen verkrijgen voor het aanvragen of exploiteren van een kwekersrecht. De betrokken kweker moet namelijk op dat moment al kunnen beschikken over een nieuw kweekproduct dat slechts kon worden ontwikkeld met gebruikmaking van de geoctrooieerde uitvinding om het vereiste bewijs te kunnen leveren dat sprake is van een plantenras dat een belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigt ten opzichte van de door het octrooi beschermde uitvinding. Na invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling in de ROW95 zal een veredelaar biologisch materiaal waarop een octrooirecht van een ander rust mogen gebruiken voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen. Biologisch materiaal dat is gedeponeerd in verband met een octrooiaanvraag mag dan eveneens worden gebruikt voor veredelingsdoeleinden vanaf het moment van octrooiverlening. Zodra echter sprake is van aanvraag van een kwekersrecht voor het nieuw ontwikkelde plantenras, of commerciële exploitatie van dat plantenras zal de betrokken veredelaar een licentie nodig hebben van de octrooihouder, althans zolang het nieuw ontwikkelde plantenras de eigenschappen heeft die zijn verkregen door gebruik van de geoctrooieerde uitvinding. Richtlijn 98/44/EG en de uitgebreide veredelingsvrijstelling Een uitgebreide veredelingsvrijstelling zou inhouden dat een kweker voor commerciële exploitatie van zijn kweekproducten vrijelijk gebruik mag maken van plantenmateriaal waarop een octrooirecht rust en dergelijk materiaal ook mag gebruiken om daarvan afgeleide plantenrassen commercieel te exploiteren waarin de door die uitvinding veroorzaakte verbeterde eigenschappen nog aanwezig zijn. Een uitgebreide veredelingsvrijstelling stemt evenwel niet overeen met o.a. de artikelen 8 en 9 van de richtlijn (en met de daarmee overeenkomende artikelen in de ROW1995), waarin (hier vereenvoudigd en verkort weergegeven) is bepaald dat de bescherming die wordt geboden door een octrooi voor biologisch materiaal (product) of voor een werkwijze (proces) voor de voortbrenging van biologisch materiaal dat door de uitvinding bepaalde eigenschappen heeft verkregen zich uitstrekt tot ieder biologisch materiaal dat hieruit wordt gewonnen en dezelfde eigenschappen heeft, respectievelijk tot ieder ander biologisch materiaal dat daarvan wordt afgeleid en dezelfde eigenschappen heeft. 13