De rechtspositie van de werknemer in een CAO-loze periode.

Transcriptie

1 Masterthesis De rechtspositie van de werknemer in een CAO-loze periode. De leer van de nawerking. Van: ANR: Instelling: Faculteit: Departement: Geertje Leijten S Universiteit van Tilburg Rechtswetenschappen Sociaal Recht en Sociale Politiek Datum: 27 april 2011 Begeleider: Mr. dr. J. van Drongelen Tweede lezer: Mr. dr. S.F.H. Jellinghaus

2 INHOUDSOPGAVE Inhoudsopgave... 2 Lijst van afkortingen... 4 Voorwoord Inleiding Grondbeginselen der collectieve arbeidsvoorwaardenvorming De vrijheid van vakvereniging Collectieve vakverenigingsvrijheid Individuele positieve vakverenigingsvrijheid Individuele negatieve vakverenigingsvrijheid Het recht op collectief onderhandelen Conclusie De collectieve arbeidsovereenkomst Wat is een CAO? Ontwikkeling Begripsaanduiding Partijen Inhoud Werkingsduur De gebondenheid aan een CAO Gebondenheid ex lege Gebondenheid ex contractu Verschillende CAO-bepalingen Obligatoire bepalingen Horizontale bepalingen Diagonale bepalingen Conclusie De algemeen verbindendverklaring De AVV van CAO-bepalingen Ontwikkeling Doelstellingen Wet AVV Procedure Dispensatie Vereisten Meerderheidsvereisten Inhoudelijke vereisten Werkingsduur Gebondenheid aan algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen Individuele en collectieve contractvrijheid Conclusie Nawerking van CAO-bepalingen Verschillende CAO-bepalingen en hun rechtsgevolgen Diagonale en obligatoire CAO-bepalingen Horizontale CAO-bepalingen Nawerking in de wetgeving

3 5.3 Nawerking van horizontale CAO-bepalingen Literatuur Jurisprudentie Conclusie Nawerking van obligatoire en diagonale CAO-bepalingen Obligatoire CAO-bepalingen Diagonale CAO-bepalingen Conclusie Nawerking voor artikel 14-werknemers Nawerking en de overgang van onderneming Nawerking na de overgang van onderneming De gunstigere bepalingen van de CAO van de verkrijger Het einde van de nawerking Conclusie Nawerking van CAO-bepalingen die afwijken van semi- of driekwart-dwingend recht In afwijking van semi-dwingend recht In afwijking van driekwart-dwingend recht Schriftelijkheid als constitutief vereiste Nakoming vorderen van nawerkende CAO-bepalingen Conclusie Nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen Rechtsgevolgen van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen Hoofdregel Hop/Hom Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet De hoofdregel in de literatuur Juridisch-dogmatisch argument De contractvrijheid Praktische argumenten Positiefrechtelijke argumenten Tussenconclusie Uitzonderingen Redelijkheid en billijkheid in de jurisprudentie Redelijkheid en billijkheid in de literatuur Verkregen rechten in de jurisprudentie Verkregen rechten in de literatuur Diagonale CAO-bepalingen Conclusie Conclusie en aanbevelingen Bibliografie Boeken Artikelen Jurisprudentie

4 LIJST VAN AFKORTINGEN ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties AVV algemeenverbindendverklaring AWGB Algemene wet gelijke behandeling A-G Advocaat-Generaal Bb Bedrijfsjuridische berichten BBA 1945 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BW Burgerlijk Wetboek CAO collectieve arbeidsovereenkomst CRvB Centrale Raad van Beroep ESH Europees Sociaal Handvest EHRM Europees Hof voor de rechten van de mens EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Gw Grondwet HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ NA Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen IAO Internationale Arbeidsorganisatie JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht jo. juncto KG Kort Geding Ktg. Kantongerecht LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer Minister van SZW Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie nt. noot p. pagina P-G Procureur-Generaal Pres. President Prg. Praktijkgids Rb. Rechtbank SER Sociaal Economische Raad SEW Sociaal-economische wetgeving SMA Sociaal Maandblad Arbeidsrecht SR Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht STAR Stichting van de Arbeid Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant VAN SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid TAP Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk Toetsingskader AVV Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV) TRA Tijdschrift Recht en Arbeid Trb. Traktatenblad TVVS Maandblad voor ondernemingsrecht en rechtspersonen vgl. vergelijk Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten Wet CAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst WLV Wet op de loonvorming 4

5 VOORWOORD Als klein meisje luisterde ik met veel belangstelling naar de verhalen van mijn ouders, die als hardwerkende arbeiders toch tijd wisten vrij te maken om actief te zijn in een ondernemingsraad en de op hun toepasselijke CAO bijna van buiten kenden. Leuk, dacht ik, zo n reglement dat je als werknemer tegen je werkgever kunt gebruiken. Als iets minder klein meisje en eerstejaars rechtenstudente, keek ik in 2004 mijn ogen uit, terwijl ik met nog anderen op het museumplein in Amsterdam zo hard mogelijk vakbondsleuzen stond te roepen, gekeerd tegen het regeringsbeleid van het kabinet Balkenende II. De organisatie van de vakverenigingen en de saamhorigheid onder de mensen fascineerde me. Later bleek dat deze kennismakingen met het sociaal recht in de praktijk me altijd zijn bijgebleven en hebben beïnvloed bij het maken van mijn studiekeuze. In 2009 nam ik deel aan het eindvak Recht en Arbeid. Tijdens de colleges van dit vak wist Harry van Drongelen me zo te enthousiasmeren met zijn verhalen uit de praktijk en altijd kritische blik, dat ik besloot te kiezen voor de Master Sociaal Recht en Sociale Politiek. Hoe meer ik leerde, hoe meer ik ook weer wilde leren en zo ontstond er een passie voor het sociaal recht. Met name ook het collectief arbeidsrecht heeft me altijd kunnen boeien, en zo werd ik doorgestuurd naar professor Jacobs die het onderwerp voor mijn scriptie voorstelde. Nog steeds vind ik het een interessant onderwerp en heb ik nooit spijt gehad van deze keuze, dus mijn dank is groot. Erg mooi dat ik de man, die me zo enthousiast wist te maken over het sociaal recht, kreeg toegewezen als scriptiebegeleider. Harry van Drongelen wil ik dan ook graag bedanken voor het kunnen overbrengen van zijn passie voor het vak. Ik ben blij met zijn ontspannen houding, goede feedback, altijd aanwezige humor en briljante visie op het feit dat afstuderen leuk hoort te zijn. Ook wil ik Steven Jellinghaus bedanken, die na een hele prettige samenwerking ook nog de moeite wilde nemen om als tweede lezer op te treden. Tot slot gaat mijn dank uit naar mijn ouders, zussen, vriendinnen, stagebegeleiders in Eindhoven en huisgenoten op Curaçao, die zo aardig zijn geweest mijn gezeur aan te horen, me wisten te motiveren, me konden voorzien van erg nuttige tips en op de goede momenten wisten te zorgen voor de nodige afleiding en ontspanning. Dankzij hen is mijn scriptie-periode eigenlijk toch vooral een hele leuke periode geweest. Geertje Leijten Tilburg, april

6 1. Inleiding De ontwikkeling van het instituut der collectieve arbeidsovereenkomsten heeft in verschillende opzichten zegenrijke gevolgen gehad. Zij heeft op uitgebreid terrein met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden orde en rust in het bedrijfsleven gebracht, waar vroeger onrust en onzekerheid heerschte en telkens strijd tusschen werkgevers en arbeiders over die arbeidsvoorwaarden, zij het ook op beperkt terrein, ontstond. 1 CAO s spelen in het heden en verleden een belangrijke rol in de algemene rechtsontwikkeling. Verbeteringen op het gebied van arbeidsvoorwaarden worden namelijk vaak eerst opgenomen in een CAO. Wanneer sterke bedrijfstakken deze verbeteringen vervolgens overnemen en ze steeds meer als normaal worden beschouwd, wordt de kans dat de wijzigingen worden neergelegd in wetgeving steeds groter. In het verleden heeft deze ontwikkeling zich onder meer voorgedaan op het gebied van het minimumloon, vakantie en het ontslagrecht. Buiten dit grote maatschappelijke belang van de CAO, beïnvloedt de CAO op dit moment ook, direct of indirect, de inhoud van miljoenen arbeidsovereenkomsten. Daarbij is een ontwikkeling waar te nemen dat behalve op arbeidsvoorwaarden, CAO s zich ook steeds meer richten op andere onderwerpen waarover werkgevers en werknemers afspraken kunnen en mogen maken. Niet zozeer de inhoud van de CAO s, als ook de algemene effecten van het collectief onderhandelen op de arbeidsmarkt zijn reden geweest voor de ontwikkeling van de CAO en de AVV. Voor werknemers is het collectief onderhandelen een mogelijkheid om het machtsevenwicht recht te trekken, doordat een werknemersorganisatie beschikt over meer deskundigheid, onafhankelijkheid en in staat is meer pressie uit te oefenen op de werkgever. Voor een werkgever scheelt het in de eerste plaats veel tijd als er geen individuele onderhandelingen hoeven plaats te vinden. Wellicht nog belangrijker is dat via een CAO of AVV de loonconcurrentie tussen gebonden werkgevers kan worden beperkt en gedurende de looptijd van een CAO de kans op collectieve conflicten minimaal wordt gehouden. Doordat er via het collectief overleg een rechtsregime tot stand kan komen wat is aangepast aan de bijzonderheden van een onderneming of bedrijfstak, is de CAO flexibeler dan een wettelijke regeling ooit kan zijn en zorgt deze voor rust en orde in het bedrijfsleven. 2 Wil de CAO of AVV hier daadwerkelijk voor zorgen, dan is natuurlijk wel van groot belang dat het voor werkgevers en werknemers op elk moment duidelijk is waaraan zij hun rechten en plichten kunnen ontlenen. Op meerdere manier kan hieraan worden bijgedragen. Zo is het essentieel dat de bepalingen van een CAO en AVV een vaste plek krijgen in de rangorde van regels. Dit is bewerkstelligd via de Wet CAO en de Wet AVV. Vervolgens is van belang dat ook de inhoud duidelijk genoeg is, zodat er geen twijfel bestaat over wat wordt bedoeld met de specifieke bepalingen. Deze verantwoordelijkheid ligt voornamelijk bij de CAO-partijen zelf, die hun CAO s nauwkeurig dienen samen te stellen en verwoorden. Daarnaast is ook een rol weggelegd voor de rechterlijke uitleg van CAO-bepalingen. 1 Kamerstukken II 1936/37, 274, nr. 3 (MvT), p Zie meer over de maatschappelijke functies van de collectieve onderhandelingen in Bakels 2009, p. 221 e.v. 6

7 Lastig kan het worden wanneer de looptijd van een CAO of AVV is verstreken en er nog geen nieuwe regeling is overeengekomen. Het in één klap vervallen van rechten en plichten in een dergelijke CAO-loze periode kan niet alleen tot zeer onbillijke situaties leiden, maar is wellicht ook in strijd met het doel van de Nederlandse wetgeving op dit gebied. Daardoor is in de loop der jaren de leer van de nawerking ontstaan. Met nawerking wordt bedoeld dat rechten en plichten die voortvloeien uit een CAO, niet ineens wegvallen wanneer een CAO expireert, maar ook daarna een bepaalde invloed blijven uitoefenen op de individuele arbeidsovereenkomsten. Zoals later in deze scriptie ook zal blijken kan deze kwestie in veel verschillende situaties spelen, die allemaal hun eigen effect hebben op de leer van de nawerking. Denk bijvoorbeeld aan het verschil tussen de situaties waarin sprake is van een CAO of een AVV, een ondernemings-cao of een bedrijfstak-cao, en de situaties waarin sprake is van ongeorganiseerde werknemers of georganiseerde werknemers. 3 Het doel van deze scriptie is om uiteen te zetten wat de huidige stand van zaken is omtrent de leer van de nawerking, hoe we tot deze stand van zaken zijn gekomen, of er nog steeds discussie is over de leer van de nawerking en daarop aansluitend of eventuele wijzigingen op dit gebied wenselijk zijn. Hoewel er in de juridische literatuur veelvuldig voor is gepleit dat bij bespreking van de leer van de nawerking geen onderscheid gemaakt moet worden tussen CAO-bepalingen en algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen, is dit onderscheid in de jurisprudentie bepalend gebleken. 4 Zonder hiermee reeds een waardeoordeel te geven over de al dan niet vergelijkbare toepassing van de nawerking, zal ik in deze scriptie onderscheid maken tussen de nawerking van de CAO en de nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen. Voordat daar aan toegekomen wordt is het echter essentieel te beginnen met een theoretisch kader, waarbij ik logischerwijs bij het begin wil beginnen. In hoofdstuk 2 zal ik daartoe de algemene beginselen die ten grondslag liggen aan het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg, te weten de vrijheid van vakvereniging en het recht op collectief onderhandelen, kort schetsen. Vervolgens zal ik in de hoofdstukken 3 en 4 de Wet CAO respectievelijk de Wet AVV beknopt bespreken. Met deze drie hoofdstukken wordt beoogd een algemene achtergrond te schetsen, welke is vereist alvorens een gedegen discussie over de leer van de nawerking gevoerd kan worden. 5 Vervolgens zal ik mij gaan richten op de leer van de nawerking. Gezien het feit dat deze leer op het gebied van de CAO reeds aardig is uitgekristalliseerd, zal deze eerst worden besproken in hoofdstuk 5. In hoofdstuk 6 zal vervolgens de nawerking van de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen uiteen worden gezet, waarbij wordt voortgebouwd op de voorgaande hoofdstukken. Daarbij zal niet alleen gekeken worden naar wat juridisch-technisch mogelijk is, maar ook de wenselijkheid zal onder de loep worden genomen. Tot slot zal ik deze scriptie eindigen met een conclusie, waarin kort wordt geresumeerd hoe de leer van de nawerking er op dit moment voor staat en ik zal eindigen met mijn eigen mening en aanbevelingen. 3 Frenkel , p Sagel 1996, p Voor een volledige beschrijving van het CAO-recht is hier helaas geen plek en wordt u verwezen naar de betere handboeken op dit gebied. Voor suggesties kunt u de literatuurlijst, opgenomen vanaf pagina 79, bekijken. 7

8 2. Grondbeginselen der collectieve arbeidsvoorwaardenvorming De geschiedenis der CAO is de geschiedenis der vakbeweging en haar algemeene verspreiding ware buiten de vakbeweging om nauwelijks denkbaar. 6 De grondslag voor de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is de contractvrijheid. 7 Deze ligt in het verlengde van de partijautonomie, ook wel het zelfbeschikkingsrecht genoemd, op grond waarvan iedereen vrij is om al dan niet een contractpartij te kiezen of een overeenkomst aan te gaan. Daarbij is men tevens vrij in het vaststellen van de voorwaarden, de inhoud en de werking van een overeenkomst. 8 De erkenning van de contractvrijheid zou mede een erkenning van de vrijheid van vakvereniging, en daaruit voortvloeiend het recht op collectief onderhandelen, moeten inhouden. 9 Omdat deze fundamentele rechten 10, erkend in nationaal en internationaal recht, van essentieel belang zijn voor de ontwikkeling van de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming, is een korte bespreking hiervan op zijn plaats. 2.1 De vrijheid van vakvereniging Wanneer we kijken naar de vrijheid van vakvereniging wordt er een onderscheid gemaakt tussen de collectieve vakverenigingsvrijheid, waarmee wordt gedoeld op de vrijheid een vakvereniging op te richten, en de individuele vakverenigingsvrijheid, waaronder het recht valt van individuen om zich al dan niet bij een vakvereniging aan te sluiten. Het recht om een vakvereniging op te richten, of op individueel niveau om zich daarbij aan te sluiten, wordt wel het positieve vakverenigingsrecht genoemd. Wanneer we het hebben over het recht van het individu om zich juist niet bij een vakvereniging aan te sluiten of het lidmaatschap daarvan op te zeggen, hebben we het over de negatieve vakverenigingsvrijheid Collectieve vakverenigingsvrijheid In Nederland kennen we geen specifieke grondwettelijke of wettelijke normen die gelden voor de oprichting en instandhouding van vakverenigingen. De oprichting en inrichting van vakverenigingen wordt beheerst door het algemeen verenigingsrecht, dat is verankerd in artikel 8 GW. Uit dit artikel blijkt dat het recht op vereniging als zodanig wordt erkend, en dat dit recht slechts bij wet kan worden beperkt in het belang van de openbare orde. Daarmee is gegeven dat het de overheid niet is toegestaan preventief toezicht uit te oefenen op de oprichting van verenigingen. Het is de overheid slechts toegestaan om repressief sancties op te leggen indien de werkzaamheden of het doel van de vereniging in strijd zijn met de openbare orde, of wanneer de vereniging niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan de interne organisatie van een vereniging, zoals neergelegd in het BW. 12 Zolang aan de algemene formele vereisten voor het oprichten van een vereniging wordt voldaan, kan in Nederland noch de Grondwet, noch het BW het oprichten van een vakvereniging van werkgevers of werknemers verhinderen Mok 1939, p.1. 7 Van Drongelen 2009, p Koot-van der Putte 2007, p Van Drongelen 2009, p Van Drongelen 2009, p Van Drongelen 2009, p Zie art. 2:26 e.v. BW. 13 Bakels 2009, p

9 Ook op internationaal niveau is de collectieve vakverenigingsvrijheid gewaarborgd. Daarbij kan ten eerste het IAO-verdrag nr. 87 betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de bescherming van het vakverenigingsrecht 14 worden genoemd. Op grond van artikel 2 hebben werkgevers en werknemers het recht om zonder voorafgaande toestemming, organisaties naar eigen keuze op te richten. 15 Let wel, hierin is geen absoluut recht om een vakvereniging op te richten vervat. Het is de overheid namelijk toegestaan voorschriften te geven over het intern functioneren van een vakvereniging. Deze voorschriften mogen echter niet zo uitgebreid of ingewikkeld zijn dat daardoor het functioneren van de vakvereniging als zodanig in gevaar komt. Onder deze voorschriften vallen bijvoorbeeld de bepalingen in ons BW die het algemeen verenigingsrecht vervatten. 16 Ook in het ESH 17 en het EVRM 18 is de vakverenigingsvrijheid opgenomen als zijnde een fundamenteel recht. Zo wordt in art. 5 ESH 19 bepaald dat nationale wetgeving geen beperkingen mag opleggen aan de vrijheid van werkgevers en werknemers, die ter bescherming van hun economische en sociale belangen plaatselijke, nationale of internationale organisaties willen oprichten. Ook in art. 11 EVRM 20 is opgenomen dat eenieder het recht heeft om een vereniging op te richten, waaronder ook een vakvereniging Individuele positieve vakverenigingsvrijheid Wanneer gebruik wordt gemaakt van de collectieve vakverenigingsvrijheid en de vakvereniging is opgericht, hangt de machtspositie, en daarmee de effectiviteit van een vakvereniging, af van de organisatiegraad. 22 Zonder leden legt een vakvereniging bij collectieve onderhandelingen immers weinig gewicht in de schaal. Om ervoor te zorgen dat de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen niet een leeg principe blijft, is het nodig dat werkgevers en werknemers zonder toestemming tot een vakvereniging kunnen toetreden. 23 Dit wordt de positieve vakverenigingsvrijheid genoemd. Om dit positieve recht voor werknemers te waarborgen is sinds 1999 een expliciet opzegverbod wegens vakbondslidmaatschap en vakbondsactiviteiten opgenomen in artikel 7:670 lid 5 BW. Daarnaast worden er vaak regels van ontslagbescherming en het in staat stellen van vakbondsleden om deel te nemen aan vakbondsactiviteiten, opgenomen in CAO s zelf. 24 Dit doet echter niets af aan het feit dat de werkgever vrij is in zijn keuze om al dan niet met een werknemer een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De werkgever kan zelf bepalen of hij in zee wil gaan met werknemers die zijn aangesloten bij een werknemersvereniging. Ook het maken van onderscheid tussen de verschillende werknemersverenigingen, wanneer hij dit bijvoorbeeld doet op grond van een ideologie of 14 Trb. 1949, Van Drongelen 2009, p Van Drongelen 2009, p Europees Sociaal Handvest, Turijn 18 oktober 1961, Trb. 1962, Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome 4 november 1950, Trb. 1951, Europees Sociaal Handvest, Turijn 18 oktober 1961, Trb. 1962, Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome 4 november 1950, Trb. 1951, Van Drongelen 2009, p Fase & Van Drongelen 2004, p Van Drongelen 2009, p Jacobs , p

10 godsdienst die de werkgever nastreeft, is toegestaan. 25 Deze vrijheid van de werkgever is opgenomen in artikel 6A lid 2 AWGB Individuele negatieve vakverenigingsvrijheid Tegenover de individuele positieve vakverenigingsvrijheid staat de individuele negatieve vakverenigingsvrijheid. Deze houdt in dat werkgevers en werknemers niet gedwongen kunnen worden zich bij een vakvereniging aan te sluiten. Hieronder valt ook het recht om het lidmaatschap van een vakvereniging op te zeggen. 26 Zo kan een verplicht lidmaatschap, wanneer dit invloed heeft op de toegang tot een arbeidsrelatie of het voortduren ervan, in strijd zijn met de individuele negatieve vakverenigingsvrijheid. Dit is echter niet altijd het geval. Artikel 1 lid 3 Wet CAO bepaalt dat bepalingen op grond waarvan werkgevers worden gedwongen slechts werknemers, of juist geen werknemers, van een bepaald ras, godsdienstige of staatkundige overtuiging, of die lid zijn van een bepaalde vereniging in dienst te nemen, nietig zijn. Er mag dus geen onderscheid worden gemaakt tussen verschillende vakverenigingen. De mogelijkheid tot het opnemen van een bepaling in een CAO op grond waarvan een werkgever slechts werknemers in dienst mag nemen indien deze zijn aangesloten bij een willekeurige vakvereniging is echter niet uitgesloten. Kortom, een verplicht lidmaatschap is mogelijk indien de werknemer op grond van de betreffende bepaling zelf mag kiezen bij welke vakvereniging hij zich aansluit. 27 Wel uitgesloten is het algemeen verbindend verklaren van een dergelijke bepaling. Artikel 2 lid 5 onder b Wet AVV bepaalt namelijk dat bepalingen die organisatiedwang opleggen, niet in aanmerking komen voor AVV. Hiermee zouden individuen immers worden gedwongen zich aan te sluiten bij een vereniging met de bevoegdheid verschillende besluiten te nemen, waaraan deze individuen tegen hun wil gebonden zouden worden. 28 Ook de individuele negatieve vakverenigingsvrijheid wordt gewaarborgd in het internationaal recht. Zo wordt op grond van artikel 11 EVRM 29 de individuele keuzevrijheid beschermd. Of een verplicht lidmaatschap in strijd is met dit artikel, hangt af van de belangenafweging tussen de rechten van het individu en de collectieve belangen welke door dit verplichte lidmaatschap worden beschermd. Uit de rechtspraak van het EHRM is gebleken dat indien er sprake is van baanverlies door het niet meewerken aan een verplicht lidmaatschap, de collectieve belangen te zwaar drukken op de individuele keuzevrijheid. In een dergelijk geval is er absoluut sprake van een schending van de individuele negatieve vakverenigingsvrijheid. Op grond van IAO-verdragen nr en nr is een verplicht lidmaatschap toegestaan zolang er geen sprake is van bevoordeling of benadeling van bepaalde verenigingen. Daarnaast dienen er dispensatiemogelijkheden te bestaan voor gewetensbezwaarden. 32 Inzake de individuele negatieve vakverenigingsvrijheid kan tot slot worden opgemerkt dat, dankzij onder meer de werking van artikel 14 Wet CAO ten aanzien van ongeorganiseerden (zie paragraaf 3.2.1) en de 25 Van Drongelen 2009, p Van Drongelen 2009, p Van Drongelen 2009, p Van Drongelen 2009, p Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome 4 november 1950, Trb. 1951, IAO-verdrag nr. 87 betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de bescherming van het vakverenigingsrecht, Trb. 1949, IAO-verdrag nr. 98 betreffende de toepassing van de beginselen van het recht zich te organiseren en collectief te onderhandelen, Trb. 1972, Schutte 1998, p

11 mogelijkheid van algemeen verbindend verklaring (zie hoofdstuk 4), het verplichte lidmaatschap in Nederland vrijwel niet meer voorkomt Het recht op collectief onderhandelen Uit het voorgaande blijkt dat de vrijheid van vakvereniging zowel nationaal als internationaal goed is gewaarborgd. Deze vrijheid krijgt echter pas inhoud wanneer de vakverenigingen ook de mogelijkheid krijgen als zodanig te functioneren. Daartoe is van belang dat zij de vrijheid hebben om collectief te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden. Dit onderhandelingsrecht wordt in de eerste plaats ontleend aan de contractvrijheid van de individuele leden van de vakvereniging. Door een mandaat van de leden, dat volgt uit de statuten van de vereniging waar leden zich aan binden (zie paragraaf 3.1.3), wordt de individuele contractvrijheid op basis van vrijwilligheid (gedeeltelijk) ondergeschikt gemaakt aan de collectieve contractvrijheid. 34 Hierdoor kan de vereniging een onderhandelingsmacht vormen die de mogelijkheden van de individuele leden overstijgt. 35 In de tweede plaats kan het collectief onderhandelingsrecht worden ontleend aan de internationale verdragen waaraan Nederland gebonden is. Met name IAO-verdrag nr. 98 betreffende de toepassing van de beginselen van het recht zich te organiseren en collectief te onderhandelen 36, garandeert het recht voor werkgevers en werknemers om geheel vrij van iedere vorm van overheidsinvloed over collectieve arbeidsvoorwaarden te onderhandelen. 37 Een systeem waarbij een CAO pas rechtskracht krijgt na goedkeuring van de overheid is op grond van dit verdrag niet toegestaan. Ook het achteraf ingrijpen door de overheid is slechts toegestaan wanneer zich plotseling een noodsituatie van de nationale economie, veroorzaakt door één of meer schoksgewijze optredende externe factoren, voordoet. 38 Het recht op collectief onderhandelen is daarnaast ook in artikel 6 ESH 39 gewaarborgd. In dat artikel is overeengekomen dat de overheid met alle passende middelen zodanige voorwaarden creëert dat het recht van werkgevers en werknemers op collectief onderhandelen kan worden verwezenlijkt. Aan het recht op collectief onderhandelen mag de overheid ingevolge het ESH ook alleen die beperkingen stellen, die rechtstreeks volgen uit het ESH zelf. 40 Naast het feit dat de overheid zich terughoudend dient op te stellen als het gaat om inmenging in collectieve onderhandelingen, is de overheid zelfs verplicht de collectieve onderhandelingen te bevorderen. Dit vloeit met name voort uit het IAO-verdrag nr. 154 inzake het bevorderen van de vrijheid van onderhandelen 41. Artikel 8 van dit verdrag bepaalt dat de overheid geen maatregelen mag nemen of toepassen waardoor de collectieve onderhandelingsvrijheid wordt belemmerd. Als voorbeelden van het bevorderen van de collectieve onderhandelingen kunnen 33 Bakels 2009, p Van Drongelen 2009, p Van Drongelen 2009, p Trb. 1972, Zie ook art. 11 lid 2 EVRM. 38 Stege 2004, p. 39 e.v. 39 Europees Sociaal Handvest, Turijn 18 oktober 1961, Trb. 1962, Fase & Van Drongelen 2004, p Trb. 1981,

12 bovendien onder meer de mogelijkheid tot algemeen verbindend verklaring en een verbreding van de reikwijdte van een CAO worden genoemd. 42 Voor alle duidelijkheid moet worden vermeld dat het recht op collectief onderhandelen geen absoluut recht is, daar de wetgever arbeidsrechtelijke onderwerpen bij wet kan regelen. Met een wettelijke regeling wordt vaak een ongelijkheidscompensatie gewaarborgd, waarmee de wetgever poogt eventueel misbruik van het economisch overwicht van de werkgever tegen te gaan. Een wettelijke regeling kan dan ook tot gevolg hebben dat over een bepaald onderwerp niet meer alle afspraken mogelijk zijn. Hoewel dit kan worden gezien als een inbreuk op de individuele en collectieve contractvrijheid, is van een inbreuk op het recht op collectief onderhandelen geen sprake. Er is immers slechts sprake van een minimum dat door de onderhandelingspartners in acht moet worden genomen Conclusie Er valt nog veel meer te zeggen over de vakverenigingsvrijheid en het recht op collectief onderhandelen, dan in dit hoofdstuk is gedaan. Het doel van dit hoofdstuk is echter een korte weergave te schetsen van deze twee rechten, die fundamenteel zijn voor de ontwikkeling van de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Duidelijk is geworden dat de vrijheid van vakvereniging en het recht op collectief onderhandelen, zowel in nationaal als internationaal recht, gedegen zijn gewaarborgd. Er zijn in Nederland geen inhoudelijke eisen gesteld voor het oprichten van een vakvereniging, het staat elke individu vrij om al dan niet lid te worden van een vakvereniging en slechts in uitzonderlijke gevallen kan de overheid zich bemoeien met het resultaat van collectieve onderhandelingen. Kortom, de Nederlandse overheid geeft optimale vrijheid om vakverenigingen op te richten, en laat deze ook als zodanig functioneren door het recht op collectief onderhandelen te waarborgen en op sommige vlakken te stimuleren. Dit is essentieel om te kunnen komen tot een resultaat, in de vorm van collectieve arbeidsvoorwaarden. Dit resultaat, de CAO, wordt hieronder besproken. 42 Van Drongelen 2009, p Van Drongelen 2009, p. 66 e.v. 12

13 3. De collectieve arbeidsovereenkomst De collectieve arbeidsovereenkomst heeft zich ontwikkeld tot een instituut, waarvan niemand de bijzondere beteekenis kan ontkennen. Eene nadere wettelijke regeling kan kwalijk meer praematuur heeten. 44 Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat het vakvereningswezen in Nederland zodanig is gewaarborgd dat er op grote schaal collectief kan worden onderhandeld over collectieve arbeidsvoorwaarden. Een veel voorkomend resultaat van deze collectieve onderhandelingen, is de CAO. In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet wat een CAO nou eigenlijk is en hoe deze rechtsfiguur in Nederland vorm heeft gekregen. Er zal worden ingegaan op wie bevoegd is een CAO te sluiten, wat in een CAO geregeld kan en mag worden, wie aan een CAO wordt gebonden en wat de juridische gevolgen daarvan zijn. Deze brede bespreking van de Wet CAO is van belang om de algemene strekking en geest van deze wet weer te geven. Hieruit volgen namelijk veel argumenten, zowel voor als tegen, in de discussie over de nawerking die aan bepalingen van een CAO kan toekomen. 3.1 Wat is een CAO? Ontwikkeling Rond 1900 deed de CAO zijn intrede in Nederland en de rest van West-Europa. Na vele discussies over het rechtskarakter van de CAO, werd er in 1907 in een wettelijke grondslag voorzien. 45 Slechts één artikel inzake de CAO, te weten artikel 1637n, werd toegevoegd aan het BW via de Wet op de arbeidsovereenkomst. 46 Het belang van de CAO bleef hierna echter groeien en het ene artikel in het BW was verre van volledig. 47 De discussie die volgde, richtte zich met name op een publiekrechtelijke regeling van de CAO, maar hierover kon men het niet eens worden. Het duurde zelfs tot 1927 tot er een uitgebreide privaatrechtelijke regeling tot stand kwam, de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 48 (Wet CAO). Deze werd door voorstanders van een publiekrechtelijke regeling gezien als een wet van geringe waarde, waarna men zo spoedig mogelijk moest komen met een voorstel waaraan werkelijk behoefte bestond. De tegenstanders van een publiekrechtelijke regeling waren uiteraard blij met deze privaatrechtelijke regeling. Volgens hen was gebleken dat de CAO als civielrechtelijke verschijning een gezond bestaan leidde en was er aan een publiekrechtelijke regeling geen behoefte. 49 In de Wet CAO werden de reeds aanvaarde privaatrechtelijke beginselen geconsolideerd en wellicht is dat de reden dat deze wet, op een aantal kleine aanvullingen na, de tand des tijds heeft weten te doorstaan Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3 (MvT), p Jacobs , p Wet van 13 juli 1907, Stb Stege 2004, p Wet van 24 december 1927, houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, Stb Koning 1987, p. 104 e.v. 50 Fase & Van Drongelen 2004, p

14 3.1.2 Begripsaanduiding In artikel 1 lid 1 Wet CAO wordt de CAO gedefinieerd als een overeenkomst tussen een of meer werkgevers of werkgeversverenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, en een of meer werknemersverenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen. Hieruit volgt dat de CAO een overeenkomst is, waarop in beginsel het algemene overeenkomstenrecht in het BW van toepassing is. 51 Om de totstandkoming van CAO s te reguleren en stimuleren heeft de wetgever via de Wet CAO daarnaast bijzondere voorwaarden en bijzondere rechtsgevolgen aan deze overeenkomsten toegekend. 52 Deze zullen hieronder kort worden besproken Partijen Zoals alle overeenkomsten, wordt ook een CAO gesloten door twee of meer partijen. Aan deze partijen zijn ingevolge de Wet CAO een aantal eisen gesteld, want, zoals de wetgever het mooi verwoordt, niemand zal het sluiten van een CAO willen overlaten aan een dansclub van fabrieksmeisjes of een werkliedenfanfarecorps. 53 Aan de ene kant van de onderhandelingstafel vinden we de werkgevers. Een werkgever kan zelf partij zijn bij een CAO maar kan ook vertegenwoordigd worden door een werkgeversvereniging. Aan de andere kant van de onderhandelingstafel vinden we de werknemers, welke gezien het feit dat we spreken van een collectieve arbeidsovereenkomst, niet individueel partij kunnen zijn maar altijd worden vertegenwoordigd door een werknemersvereniging. Volgens Fase en Van Drongelen 54 is de keuze voor de rechtsvorm van de vereniging een logische keuze geweest. Kenmerkend voor een vereniging is namelijk de interne democratie, waardoor de inspraak van de leden het best is gewaarborgd. Voorts dient de vereniging ook volledige rechtspersoonlijkheid te bezitten. De wetgever vindt het immers belangrijk dat de vereniging als eenheid rechten en plichten heeft. 55 Een werkgevers- of werknemersvereniging is slechts bevoegd tot het aangaan van een CAO, indien deze bevoegdheid uitdrukkelijk in de statuten van de vereniging is opgenomen (artikel 2 Wet CAO). Deze bepaling is in het leven geroepen vanwege de bijzondere gevolgen die het afsluiten van een CAO voor de leden van deze verenigingen kunnen hebben. Zo wordt ervoor gezorgd dat de leden weten of kunnen weten dat door het lidmaatschap van een vereniging hun individuele contractvrijheid op het gebied van arbeidsvoorwaarden gedeeltelijk of geheel kan worden ingeperkt Inhoud Zoals al in paragraaf 2.2 is gebleken, ligt aan collectieve onderhandelingen de individuele contractvrijheid ten grondslag. Ook bleek echter al dat aan deze contractvrijheid grenzen zijn gesteld. Daarbij kan als eerste worden gedacht aan de arbeidsrechtelijke onderwerpen die door de wetgever dwingendrechtelijk zijn geregeld, en waarvan dus niet per CAO mag worden afgeweken. Op grond van artikel 3:40 BW zijn bepalingen in strijd met de wet, de goede zeden of de openbare orde, nietig. 51 Fase & Van Drongelen 2004, p Rojer 2008, p Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3 (MvT), p Fase & Van Drongelen 2004, p Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3 (MvT), p Fase & Van Drongelen 2004, p

15 Daarnaast speelt ook het karakter van de CAO een belangrijke rol. Uit de definitie van artikel 1 lid 1 Wet CAO blijkt dat een CAO voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden regelt. Bij arbeidsvoorwaarden kan men denken aan bijvoorbeeld loon, vakantie, verlof, scholing, reintegratie, etc. Met de formulering van artikel 1 lid 1 Wet CAO heeft de wetgever echter bewust de deur open gelaten naar een ruime uitleg van het begrip arbeidsvoorwaarden. In de praktijk bleek namelijk dat er ook vaak andere zaken, die strikt gezien niet onder het begrip arbeidsvoorwaarden vallen, in CAO s werden opgenomen. De wetgever heeft aan die ontwikkeling alle ruimte willen bieden en heeft daarom bewust de sociale partners veel vrijheid gegeven bij het vaststellen van een CAO. 57 De HR 58 heeft deze duidelijke boodschap van de wetgever overgenomen en heeft derhalve een ruime uitleg toegekend aan artikel 1 lid 1 Wet CAO. Zelfs wanneer een CAO slechts bepalingen bevat die niet strikt onder het begrip arbeidsvoorwaarden vallen, doet dit niet af aan het karakter van de CAO. 59 Over het algemeen wordt dan ook de opvatting voorgestaan dat onder het begrip arbeidsvoorwaarden kan worden verstaan, alle onderwerpen die liggen op het terrein waarop werkgevers- en werknemersverenigingen in het kader van hun belangenbehartigende taak met elkaar onderhandelen en afspraken maken Werkingsduur In beginsel kunnen de partijen zelf bepalen wanneer een CAO aanvangt. Dit wordt ook erkend in artikel 7 lid 1 Wet CAO. Voorwaarde voor inwerkingtreding is echter wel dat is voldaan aan de meldingsplicht van artikel 4 lid 1 WLV. De CAO kan op basis daarvan pas in werking treden met ingang van de dag na de dag van het verzenden van de ministeriële kennisgeving, welke volgt op voornoemde melding. Als partijen dat zijn overeengekomen, kan de CAO vervolgens wel terugwerken. 60 Indien partijen over de aanvang van de CAO echter niets hebben besloten, volgt uit artikel 7 lid 1 Wet CAO, dat de CAO in werking treedt met ingang van de vijftiende dag die volgt op de dag waarop de CAO is aangegaan. Ook de looptijd van een CAO kan door de partijen zelf worden bepaald. Slechts de maximale looptijd is dwingendrechtelijk vastgesteld in artikel 18 Wet CAO, op vijf jaren. Deze maximale termijn geldt ook op het moment van verlenging, zodat vanaf dat moment de looptijd van de CAO wederom niet langer kan zijn dan vijf jaren. Ook voor de looptijd is een bepaling opgenomen voor het geval partijen hierover zelf niets hebben bepaald. De CAO wordt dan op grond van artikel 19 lid 2 Wet CAO geacht te zijn aangegaan voor de periode van één jaar. Ook het einde van de CAO wordt in beginsel door de partijen zelf bepaalt. Partijen kunnen namelijk in de CAO opnemen dat deze op een bepaald moment van rechtswege eindigt. Doen zij dit niet, dan kan de CAO slechts worden beëindigd door middel van een rechtsgeldige opzegging 61. Elk van de partijen bij een CAO is gemachtigd tot opzegging van de CAO. Daarbij dient wel de juiste opzegtermijn in acht te worden genomen. De opzegtermijn, zo regelt artikel 19 lid 1 Wet CAO, bedraagt een twaalfde van de tijd waarvoor de CAO oorspronkelijk is aangegaan, tenzij partijen in de CAO zelf hierover iets anders hebben afgesproken. Het rechtsgevolg van een opzegging door een van de CAO-partijen, is dat ingevolge artikel 21 Wet 57 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3 (MvT), p HR 30 januari 1987, NJ 1987, 936 (Van Velden). 59 Fase & Van Drongelen 2004, p Rood e.a. 1984, p Artikel 20 Wet CAO, een opzegging moet worden gedaan bij aangetekende brief of deurwaardersexploot aan alle partijen bij de CAO. 15

16 CAO geen van de CAO-partijen nog is gebonden aan de CAO. Wanneer een CAO niet van rechtswege eindigt en bovendien niet of niet tijdig wordt opgezegd, dan bepaalt artikel 19 lid 1 Wet CAO dat de CAO automatisch wordt verlengd. De CAO wordt in dan geacht te zijn verlengd voor dezelfde duur als waarvoor de CAO was aangegaan, met een maximum van een jaar. 3.2 De gebondenheid aan een CAO Het bijzondere aan de CAO is dat deze niet slechts de contractsluitende partijen bindt op grond van het algemeen verbintenissenrecht van boek 6 BW, maar dat ook derden via hun lidmaatschap van een van de contractsluitende partijen gebonden kunnen worden. Het toepassingsbereik van een CAO kan dus erg groot zijn. In de eerste plaats definiëren de contractpartijen zelf op wie de CAO van toepassing is. Daarbij kan bijvoorbeeld onderscheid gemaakt worden naar onderneming, functie of regio. 62 Uit de definitie van artikel 1 lid 1 Wet CAO blijkt vervolgens dat de CAO in acht moet worden genomen bij arbeidsovereenkomsten (welke vallen binnen de eerder genoemde definitie). Uit lid 2 blijkt echter dat de CAO ook kan gelden voor aanneming van werk 63 en overeenkomsten van opdracht 64, dus werksituaties die juridisch niet als een arbeidsovereenkomst kunnen worden gezien, maar daar wel sterk op lijken. 65 Wat de Wet CAO bepaalt voor arbeidsovereenkomsten, geldt dan ook voor deze bijzondere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Daarnaast kan worden opgemerkt dat de CAO niet alleen van toepassing is op arbeidsovereenkomsten die worden gesloten nadat de CAO is overeengekomen, maar ook in acht moet worden genomen bij reeds lopende arbeidsovereenkomsten, zoals blijkt uit de bewoording van artikel 1 lid 1 Wet CAO en uitdrukkelijk is opgenomen in artikel 7 lid 2 Wet CAO. Dit maakt duidelijk dat de wetgever heeft beoogd allerlei soorten arbeid onder de reikwijdte van de CAO te brengen. 66 De wetgever heeft hierbij echter wederom de contractvrijheid voorop gesteld, gezien het feit dat we spreken over mogelijkheden die de onderhandelingspartners zelf via hun CAO kunnen invullen. Dat diegenen die een CAO zijn overeengekomen hieraan gebonden zijn spreekt voor zich. 67 Willen echter werkgever en werknemer, die binnen de reikwijdte van de CAO vallen, maar die geen partij zijn bij een CAO aan deze CAO gebonden zijn, dan is daar meer voor vereist. Voorwaarde is immers dat zowel de werkgever als de werknemer gebonden moet zijn aan de CAO, wil de CAO normatieve werking hebben. 68 Gebondenheid kan ontstaan bij wet (ex lege) of omdat partijen dat zelf bepaald hebben (ex contractu) Gebondenheid ex lege Op grond van de wet kunnen werkgevers en werknemers op drie manieren gebonden zijn aan een CAO Schutte 1998, p Zie artikel 7:750 BW. 64 Zie artikel 7:400 BW. 65 Zij voldoen immers niet aan de criteria van een arbeidsovereenkomst zoals opgenomen in artikel 7:600 lid 1 BW. Zie Stege 2004, p Fase & Van Drongelen 2004, p Blijkt uit het algemeen verbintenissenrecht van Boek 6 BW. 68 Jacobs , p Jacobs , p Gebondenheid via een algemeenverbindendverklaring kan als vierde mogelijkheid van gebondenheid ex lege worden gezien. Deze wordt hier echter buiten beschouwing gelaten omdat deze apart in hoofdstuk 4 wordt besproken. 16

17 Lidmaatschap De eerste manier is te vinden in artikel 9 lid 1 Wet CAO en wel door een lidmaatschap aan beide zijden. Dit artikel bepaalt namelijk dat iedereen die gedurende de looptijd van een CAO, te rekenen vanaf het moment dat de CAO is aangegaan, lid is of lid wordt van een CAO-partij, is gebonden aan deze CAO. Lidmaatschap aan beide zijden brengt dus automatisch gebondenheid met zich mee. Hiervoor is door de wetgever gekozen omdat een systeem waarbij personen wel lid zouden zijn van een vereniging, maar zich vervolgens zouden kunnen onttrekken aan een door die vereniging overeengekomen CAO, halfslachtig zou zijn. 71 Deze keuze is bovendien nog versterkt door artikel 10 lid 1 in de Wet CAO op te nemen, waaruit blijkt dat het opzeggen van het lidmaatschap van een vereniging die partij is bij een CAO gedurende de looptijd van die CAO, niets afdoet aan de gebondenheid aan die CAO. Dat verandert pas vanaf het moment dat de CAO wordt gewijzigd, beëindigd of verlengd (lid 2). Artikel 14-werknemers Hoewel artikel 14 Wet CAO wordt gezien als een van de mogelijkheden om ex lege aan een CAO gebonden te worden 72, is het een beetje een vreemde eend in de bijt. Artikel 14 regelt namelijk de situatie waarin de werkgever aan een CAO is gebonden door ondertekening of lidmaatschap van een betrokken werkgeversvereniging, maar de werknemer geen lid is van een betrokken werknemersvereniging. Zonder artikel 14 Wet CAO zou in deze gevallen de CAO niet van toepassing zijn op de arbeidsrelatie. De wetgever voorzag echter dat hiermee de gebonden werkgever de mogelijkheid werd geboden slechts ongebonden werknemers in dienst te nemen en op die manier de werking van de CAO te omzeilen. 73 Om die reden verplicht artikel 14 Wet CAO de werkgever om de CAO-bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten met ongebonden werknemers. Dit kan echter niet eenzijdig gebeuren. Doordat de werknemer geen lid is van een CAO-partij moet de CAO in deze verhouding worden gezien als een gewone overeenkomst. Krachtens het algemeen verbintenissenrecht kan een derde niet aan een overeenkomst worden gebonden, tenzij hij daarmee instemt. 74 Het toepassen van de CAO door de gebonden werkgever op de ongebonden werknemer komt er dan ook concreet op neer dat de werkgever een aanbod doet dat de werknemer al dan niet kan aanvaarden. 75 Hoewel de werkgever hiermee voldoet aan een wettelijke plicht waarmee hij dus ex lege wordt gebonden, wordt de CAO uiteindelijk op contractuele basis toegepast op de arbeidsverhouding. Van een mogelijkheid om via artikel 14 Wet CAO ex lege aan een CAO gebonden te worden kan dan ook eigenlijk niet gesproken worden. Dit wordt bovendien bevestigd doordat de ongebonden werknemer geen rechten en plichten kan ontlenen aan artikel 14 Wet CAO. Slechts de werknemersvereniging die partij is bij de CAO kan nakoming vorderen. De ratio hierachter is dat wanneer de ongebonden werknemer rechten aan artikel 14 Wet CAO zou kunnen ontlenen, hij daarmee op gelijke voet wordt gesteld met de gebonden werknemer waardoor hij de vruchten kan plukken van de CAO, zonder daar aan bij te hebben gedragen bijvoorbeeld in de vorm van een lidmaatschap. 76 In de praktijk blijkt overigens dat werkgevers 71 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3 (MvT), p Zie onder meer Jacobs , p Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3 (MvT), p Zie artikel 6:253 BW. 75 Fase & Van Drongelen 2004, p Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3 (MvT), p

18 over het algemeen niet bijhouden welke werknemer al dan niet lid is van een werknemersvereniging 77 en de CAO simpelweg toepassen op alle werknemers. 78 Overgang van onderneming Een bijzondere situatie geeft tot slot de derde mogelijkheid om ex lege aan een CAO te worden gebonden, namelijk de situatie waarin sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. In een dergelijke situatie moet de verkrijger de CAO waaraan de vervreemder gebonden was gewoon blijven toepassen op de werknemers die zijn overgegaan. Deze gebondenheid eindigt ingevolge lid 2 van artikel 14a Wet CAO pas: I. wanneer de geldingsduur van de CAO van de vervreemder eindigt; of II. wanneer de verkrijger gebonden wordt aan een nieuwe CAO of AVV Gebondenheid ex contractu Naast de mogelijkheid gebonden te zijn aan een CAO op grond van de wet, kan dat natuurlijk ook het geval zijn, omdat dat zo tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. Hierbij bestaan grofweg twee mogelijkheden. De eerste, en meest voorkomende mogelijkheid is dat een CAO via een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. De reikwijdte van de gebondenheid wordt in zulke gevallen bepaald door de formulering van het incorporatiebeding. Zo kan er worden verwezen naar de CAO, waarmee hoogstwaarschijnlijk niet alleen de nu geldende CAO maar ook de daarop volgende CAO s zijn geïncorporeerd. Wanneer specifieker wordt verwezen naar een CAO, zoals bijvoorbeeld de CAO Metaal & Techniek , dan is de kans dat daaropvolgende CAO s geïncorporeerd zijn natuurlijk veel kleiner. 79 Van de tweede mogelijkheid is sprake wanneer het bij een werkgever gebruikelijk is een CAO toe te passen terwijl hij daartoe niet is verplicht. In dat geval kan de CAO bindende werking krijgen op grond van artikel 6:248 BW. Dat artikel zegt namelijk dat een overeenkomst niet alleen de door de partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die, welke naar de aard van de overeenkomst, uit de gewoonte voortvloeien Verschillende CAO-bepalingen CAO s kunnen drie soorten bepalingen bevatten 81, namelijk: I. Obligatoire bepalingen II. Horizontale bepalingen III. Diagonale bepalingen Obligatoire bepalingen Obligatoire bepalingen zijn de bepalingen die de rechten en plichten tussen de CAO-partijen vastleggen. Deze bepalingen vloeien voort uit de CAO als overeenkomst en worden dan ook in beginsel geregeld door het algemeen verbintenissenrecht van boek 3 BW. Een veelvoorkomende obligatoire bepaling is bijvoorbeeld de vredesplicht, die partijen verbiedt collectieve 77 De mogelijkheid om het vakbondslidmaatschap te registreren is door de Wet bescherming persoonsgegevens sterk beperkt. Wet van 6 juli 2000, Stb. 2000, Jacobs , p Jacobs , p Jacobs , p Deze verdeling is voorgesteld door M.G. Levenbach in 1951 en sindsdien als standaard aangenomen. Zie onder meer Kamphuisen 1956, p. 21 e.v., Fase 1982, p. 43 e.v., Fase & Van Drongelen 2004, p. 76 e.v., Bakels e.a. 2009, p. 228 e.v. Jacobs geeft de voorkeur aan de term normatieve bepalingen in plaats van horizontale bepalingen, zie Jacobs , p. 142 e.v. 18

19 actiemiddelen, zoals een staking, aan te wenden gedurende de looptijd van de CAO of terzake hetgeen reeds in de CAO is vastgelegd. 82 Andere veel voorkomende obligatoire bepalingen zijn de onderhandelingsplicht en de openbreekclausule. Daarnaast zijn in de Wet CAO bijzondere verplichtingen opgenomen die de verhoudingen tussen de CAO-partijen regelen, namelijk de mededelings-/bekendmakingsplicht (artikel 4 Wet CAO), de beïnvloedingsplicht (artikel 8 lid 1 Wet CAO) en de plicht tot handhaving van de statuten (artikel 6 Wet CAO) Horizontale bepalingen De horizontale bepalingen regelen de rechten en plichten tussen de individuele werkgevers en werknemers. Dit zijn de bepalingen die de individuele arbeidsovereenkomsten normeren, waarbij primair gedacht kan worden aan bepalingen over arbeidsvoorwaarden. De nietarbeidsvoorwaarden raken de relatie tussen individuele werkgever en werknemer wel maar werken niet door in de arbeidsovereenkomst. Deze niet-arbeidsvoorwaardenbepalingen zijn daarom aan te merken als diagonale bepalingen Diagonale bepalingen De diagonale bepalingen kunnen worden gezien als een soort restcategorie. Met deze bepalingen worden bedoeld, de bepalingen die eenzijdige verplichtingen opleggen aan de gebonden werkgever of de gebonden werknemer tegenover een collectief. 85 Over het algemeen gaat het daarbij om werkgeversverplichtingen. Een voorbeeld van een werkgeversverplichting is de CAObepaling waarin is bepaald dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd regel zijn en dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd slechts in uitzonderlijke gevallen worden aangegaan. Indien deze bepaling is opgenomen in een ondernemings-cao, welke logischerwijs is gesloten tussen een enkele werkgever en een of meer werknemersverenigingen, dan is er sprake van een obligatoire bepaling (zie paragraaf 3.3.1). De bepaling is immers van toepassing op de verhouding tussen de contractpartijen. Is deze bepaling echter opgenomen in een bedrijfstak- CAO, waarbij logischerwijs meerdere werkgevers(verenigingen) partij zijn, dan is er sprake van een diagonale bepaling. 86 Het gaat dan immers om een bepaling die geldt tussen de individuele gebonden werkgever (terwijl de bepaling is overeengekomen door het collectief van werkgevers) tegenover het collectief van werknemers. Ter verduidelijking van het verschil tussen de drie soorten bepalingen, zijn hieronder de grafische weergaven van de onderlinge verhoudingen opgenomen Jacobs , p Fase & Van Drongelen 2004, p Fase & Van Drongelen 2004, p Fase & Van Drongelen 2004, p Jacobs , p Origineel van Kamphuisen 1956, p. 17, aangepast door Jacobs , p