Kern van het bestuursrecht - derde druk

Transcriptie

1 Kern van het bestuursrecht - derde druk Hoofdstuk 1 introductie en overzicht 1.1 besturen en bestuursrecht Het openbaar bestuur is dat deel van de overheid dat zich bezighoudt met besturen. Het college van burgemeester en wethouders wordt gecontroleerd door de gemeenteraad. De regering wordt door het parlement gecontroleerd. Kenmerkend: de wet geeft regels voor de organisatie van het openbaar bestuur, verschaft het bestuur bevoegdheden en stelt regels aan het besturen, maar de wet geeft niet uiputtend aan wat het bestuur nu precies moet doen en hoe het in een concrete situatie moet handelen. Het openbaar bestuur behartigt het algemeen belang oftewel het publieke belang. Waar de behartiging van het algemeen belang op gericht moet zijn, wordt bepaald door de wetgever wat doet het bestuur? In oudere literatuur wordt het bestuur aangeduid als de administratie. Het openbaar bestuur reguleert en stuurt onder meer activiteiten van burgers. Daarnaast verricht het bestuur publieke taken, zoals het aanlegen van wegen. Het college van gedeputeerde staten is het dagelijks bestuur van de provincie De ontwikkeling van het openbaar bestuur in vogelvlucht Na de Tweede Wereldoorlog is de interventiestaat of verzorgingsstaat ontstaan. In dit type staat is er sprake van een overheid die zich met vrijwel alle aspecten van het maatschappelijk leven bemoeit. De overheid beperkte zich niet langer tot het reguleren van het maatschappelijk leven door ver- en geboden, maar zij ging ook actief randvoorwaarden creëren voor een kwalitatief goed menselijk bestaan. Te veel bemoeienis zorgde echter voor privatisering en deregulering Bevoegdheden en wetmatigheid van bestuur Het verlenen van een vergunning is een van de belangrijkste rechtsfiguren waarover het bestuur beschikt om ordenen te kunnen optreden in maatschappelijke processen. Besturen hebben ook handhavingbevoegdheden, zoals de last onder bestuursdwang. Ze kunnen tevens vrijstelling of ontheffing van voorschriften verlenen. Het bestuur heeft een subsidiebevoegdheid. Een van de fundamentele regels in de democratische rechtsstaat is dat het bestuur in beginsel niet mag handelen tenzij de wetgever dit heeft toegestaan. Dit in tegenstelling tot burgers, die altijd rechtens mogen handelen, tenzij hun handelen in strijd is met het recht. Het bestuur moet dus altijd op een wet gebaseerde bevoegdheid beschikken, oftewel het beginsel van wetmatigheid van bestuur of het legaliteitsbeginsel. Dit waarborgt de vrijheid van burgers en dient de rechtszekerheid. Draagt bij aan het voorkomen van willekeur. De wetgever bepaalt welke belangen mogen worden behartigd. Bestuursbevoegdheden zijn niet multifunctioneel maar dienen een specifiek doel, het specialiteitbeginsel. Iedere bestuursbevoegdheid is dus altijd beperkt van aard en is altijd overeenkomstig met de bedoeling van de wetgever. Het bestuursrecht kent een waarborgdimensie, het recht dat waarborgen biedt, (de normering van bestuursbevoegdheid) en een instrumentele dimensie, bevoegdheden toekennen (bestuursbevoegdheid als instrument om te besturen).

2 1.1.4 Publiekrechtelijke bevoegdheid en bestuursbevoegdheid Een bestuursbevoegdheid is gebaseerd op de wet. Een bevoegdheid kan men omschrijven als een vermogen van een orgaan om rechtsgevolgen tot stand te brengen. Een publiekrechtelijke bevoegdheid is iedere bevoegdheid van een overheidsorgaan om positief recht, geldend en afdwingbaar recht, te vormen, vast te stellen of te handhaven. Deze bevoegdheden zijn eenzijdig bestuursrecht: formeel en materieel Het bestuursrecht houdt zich primair bezig met de rechtsverhouding tussen het bestuur en burgers. Het formeel bestuursecht ziet op de procedures inzake de totstandkoming van besluiten, de vorm en de inrichting van besluiten en de procedures inzake rechtsbescherming. Het formeel recht wordt verdeeld in het bestuursprocesrecht en het besluitvormingsrecht. Het materieel bestuursrecht heeft betrekking op de inhoud van besluiten. Het bestuursrecht kent het verbod van détournement de pouvoir. Dit houdt in dat het bestuursorganen is verboden om de bevoegdheid tot het nemen van een besluit voor een ander doel te gebruiken dan waarvoor de bevoegdheid is verleend Het bijzonder deel en algemeen bestuursrecht De bijzondere delen houden zich bezig met een bepaald aspect van het maatschappelijk leven. Kenmerkend voor bestuurswetgeving is de gefragmenteerde structuur. Dus bestuurswetgeving staat in vele verschillende wetten. De Awb heeft geen zelfstandige betekenis maar dient in samenhang met een bijzondere bestuurswet te worden geraadpleegd. De bijzondere wet gaat voor de algemene.

3 Hoofdstuk 2 Grondslagen en karakteristieken van het bestuursrecht 2.1 De rechtsverhouding tussen bestuur en burgers Een bestuursorgaan is een orgaan van de overheid, belast met de behartiging van publieke belangen. Een belanghebbende is een persoon of entiteit wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Typerend voor het bestuursrecht is dat de invulling van een rechtsverhouding niet alleen door de wetgever geschiedt, maar ook door een bestuursorgaan. De uitoefening van een bestuursbevoegdheid leidt tot een besluit. Dus een bestuursrechtelijke rechtsverhouding bestaat uit drie bouwstenen: - een bestuursorgaan - een bestuursbevoegdheid - bevoegdheidsuitoefening - besluit - één of meer belanghebbende Vaak zijn bestuursorganen verenigd in een groter verband: een openbaar lichaam, zoals gemeente of provincie. Bestuursorganen nemen besluiten op basis van een bestuursbevoegdheid. Een bestuursbevoegdheid moet steunen op de wet. De publiekrechtelijke rechtshandeling is gebaseerd op openbaar gezag. Voor het handelen van privaatrechtelijke rechtshandelingen is een rechtspersoon nodig. Een bestuursorgaan is geen rechtspersoon. Het openbaar lichaam waarvan het bestuursorgaan deel uitmaakt is wel een rechtspersoon Bestuursorgaan en de behartiging van publieke belangen Als het bestuur handelt op basis van een ongeschreven publieke taak, staat het beginsel van wetmatigheid van bestuur onder druk. De belangrijkste bestuursorganen op rijksniveau zijn de regering, de ministerraad, de ministers en de staatssecretarissen. Op provinciaal niveau vormen provinciale staten, gedeputeerde staten end e commissaris van de koningin de belangrijkste bestuurorganen. Binnen een gemeente zijn dat de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. Gemeentelijke commissies worden aangemerkt als bestuursorgaan Openbare lichamen en andere rechtspersonen ingesteld krachtens publiekrecht Een openbaar lichaam kan men zien als een door het recht geregeld verband waarbinnen bevoegde bestuursorganen taken verrichten en bestuursbevoegdheden uitoefenen, zoals de staat, provincies, gemeente en waterschappen. Een openbaar lichaam is een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht en waaraan krachtens de grondwet verordenende bevoegdheid toekomt. Dit is een bevoegdheid tot het geven van algemeen verbindende voorschriften. Ook product en bedrijfsschappen zijn openbare lichamen. Openbare lichamen worden onderverdeeld in lichamen met een algemene bestuurstaak (gemeente, provincie en rijk) en lichamen met een functionele bestuurstaak (waterschap, product en bedrijfschap). Een gemeente is een privaatrechtelijke rechtspersoon, maar is tevens een rechtspersoon die is ingesteld krachtens publiekrecht, in het leven geroepen bij wet in formele zin. Dus openbare lichamen en andere rechtspersonen ingesteld krachtens publiekrecht beschikken over privaatrechtelijke bevoegdheid en zij zijn rechtssubject in privaatrechtelijke zin. De vermogensrechtelijke gevolgen van bestuurshandelingen worden aan lichaam toegerekend en dus niet aan de bestuursorganen. Bestuursorganen vervullen dus geen vermogensrechtelijke functie. De burgemeester kan in naam van de gemeente handelen. Hij is echter als burgemeester ook bestuursorgaan, dan handelt hij niet namens de rechtspersoon. Openbare lichamen oefenen dus geen bestuursbevoegdheid uit.

4 2.2 De Algemene wet bestuursrecht: a- en b-organen In art 1:1 lid 1 AwB staat de definitie van het begrip bestuursorgaan. Onder bestuurorgaan wordt verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed De reguliere bestuurorganen zijn de a-organen. Er zijn ook a-organen die geen bestuursbevoegdheid uitoefenen. De Awb kent dus een ruim bestuursorgaanbegrip, dit begrip in deze wet is in beginsel niet beperkt tot organen die openbaar gezag uitoefenen. Een b-orgaan is per definitie een orgaan dat niet kan worden aangemerkt als een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld. De gemeente is een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht, namelijk bij wet in formele zin. Een b-orgaan is bestuursorgaan voor zover het een bestuursbevoegdheid uitoefent. Een zodanige bestuursbevoegdheid zal in de regel op een wettelijke grondslag steunen. 2.4 Wetmatigheid van bestuur In een democratische rechtsstaat behoort het bestuur overeenkomstig het geschreven en ongeschreven recht te handelen. Een belangrijk aspect van dit algemene rechtmatigheidsbeginsel betreft de eis van wetmatigheid van bestuur, oftewel het wetmatigheidsbeginsel of het legaliteitsbeginsel. De achterliggende gedachte is dat de wet democratische legitimatie verschaft aan het bestuursoptreden. Bovendien dient het de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid Belastende bestuursbevoegdheden De wetmatigheidseis komt ook tot uitdrukking in enkele grondwettelijke bepalingen zoals art. 104 GW. Een belangrijke categorie beslatende bevoegdheden van het bestuur betreft de bevoegdheden tot het uitvaardigen van algemeen verbindende voorschriften, oftewel wetgeving in materiële zin. Volgens de grondwet zij de volgende bestuursorganen bevoegd tot wetgeving: - Regering volgens art. 89 GW - Ministers volgens art. 89 lid 4 GW - Provinciale staten en gemeenteraad volgens art. 127 GW - Waterschapsbesturen volgens art. 133 lid 2 - Besturen van bedrijf- en productschappen volgens art. 134 lid 2 GW. Meerenberg arrest blz. 72. Bestuursbevoegdheden op basis waarvan voor burgers belastende besluiten kunnen worden genomen, moeten op de wet steunen. Dit geldt ook voor begunstigende besluiten om willekeur te voorkomen. Feitelijk bestuurshandelen hoeft niet op een wettelijke grondslag te steunen. Maar als feitelijk bestuurshandelen gevolgen heeft voor fundamentele rechten van burgers en een ingrijpend karakter draagt, is de eis van wetmatigheid van bestuur bepleit. (arrest fluoridering) 2.5 het specialiteitsbeginsel Het specialiteitsbeginsel is een tweede belangrijk beginsel in het bestuursrecht. Het specialiteitsbeginsel houdt in dat een bestuursbevoegdheid slechts mag worden uitgeoefend in het kader van de bevoegdheidverlenende wet. Als een bestuursorgaan het specialiteitsbeginsel miskent, is de kans groot dat het orgaan het verbod van détournement de pouvoir overtreedt. Het specialiteitsbeginsel brengt ook met zich mee dat het bestuur bij het nemen van een

5 besluit naast de belangen van bijvoorbeeld de aanvrager slechts die belangen mag meewegen die de desbetreffende wet beoogt te beschermen. Het specialiteitsbeginsel leidt er verder toe dat slechts die voorschriften aan een beschikking mogen worden verbonden die dienen ter bescherming van de wettelijk geregelde publieke belangen. Er wordt een onderscheidt gemaakt tussen preciezen, die strak de hand willen houden aan het beginsel en de rekkelijken, die het beginsel relativeren. De nadelen van het specialiteitsbeginsel zijn: versnipperde besluitvorming en slechte afstemming van besluiten. Deze nadelen kunnen makkelijk opgeheven worden door goede voorlichting, wettelijke coördinatie van besluitvormingsprocedures en eventueel integratie van vergunningstelsel. Voordeel van het speicaliteitsbeginsel is dat het bestuur: - zich niet mag bemoeien met andere belangen dan waarop de aanvraag betrekking heeft - zich niet mag laten leiden door particuliere belangen van andere burgers - de burger niet mag belasten door andere aspecten van het algemeen belang te behartigen dan waarop zijn bevoegdheid ziet. Het beginsel dient dus de rechtsstatelijkheid en ook de doelmatigheid. 2.7 Gelede normstelling Men moet vaak een samenstel van bepalingen raadplegen om een volledig overzicht te verkrijgen van de in concreto van toepassing zijnde materiële norm. 2.8 Terugtred van de wetgever en discretionaire bevoegdheden Het verschijnsel gelede normstelling is te verklaren uit de terugtred van de wetgever. De wetgever is gedwongen de nadere normstelling over te laten aan het bestuur. Terugtred van de wetgever betekent niet dat er minder wetten worden gemaakt, maar dat de wetgevers steeds minder inhoudelijke rechtsnormen tot stand brengt die zich rechtstreeks richten tot burgers Beleids- en beoordelingsvrijheid Door terugtred ontstaat er een beslisruimte voor de bestuurder. Afhankelijk van de beslisruimte die de wetgever aan het bestuur laat, wordt gesproken over vrije en gebonden bestuursbevoegdheden. Een ander begrip voor vrije bevoegdheid is discretionaire bevoegdheid. Als het bestuur beschikt over beleidsvrijheid, herkent men dat aan een kan-bepaling in de wet. Het belangrijkste kenmerk van beleidsvrijheid is dat het verantwoordelijke bestuursorgaan belangen dient af te wegen. Beoordelingsvrijheid moet worden onderscheiden van beleidsvrijheid. Iedere bestuursbevoegdheid kent toepassingsvoorwaarden, de voorwaarden die door de feiten vervuld moetn zijn voordat het bestuursorgaan van zijn bevoegdheid gebruik mag maken. Van beoordelingsvrijheid is sprake indien de wetgever aan het bestuursorgaan ruimte heeft toegekend om op exclusieve wijze te beoordelen of aan bepaalde toepassingsvoorwaaarden is voldaan. In ieder bestuurlijk besluitvormingsproces zijn drie elementen te onderscheiden: - de relevante feiten dienen correct t zijn vastgesteld - de juiste betekenis van de wet moet worden vastgesteld - feiten moeten worden gekwalificeerd (subsumptie) Onder kwalificatie van feiten wordt verstaan het beantwoorden van de vraag of de feiten, de wettelijke toepassingvoorwaarden van een bevoegdheid vervullen. Er is ook een onderscheid tussen beoordelingsvrijheid en beoordelingsruimte. In geval van beoordelingsvrijheid moet de rechter afstandelijk (marginaal) toetsen en het oordeel van het bestuur respecteren, terwijl in geval van beoordelingsruimte een volle toets op zijn plaats is.

6 2.9.2 Mandaat In het geval van mandaat is er noch sprake van bevoegdheidstoekenning noch van bevoegdheidsoverdracht. Bij mandaat is er sprake van een interne werkverdeling binnen het bestuur, bijvoorbeeld tussen minister en ambtenaar bestuurshandelingen Besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, zie art. 1:3 lid 1 Awb. Besluiten kunnen nader worden onderverdeeld in beschikkingen en besluiten van algemene strekking.

7 Hoofdstuk 3 De Algemene wet bestuursrecht: structuur en kenmerken Doelstellingen Awb - het bevorderen van eenheid - het systematiseren en vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving - het codificeren van ontwikkelingen die zich in de bestuursrechtelijke jurisprudentie hebben afgetekend - het treffen van voorzieningen ten aanzien van onderwerpen die zich naar hun aard niet voor regeling in een bijzondere wet lenen De Awb als aanbouwwet De Awb is tot stand gebracht ter uitvoering van een grondwettelijke opdracht, art. 107 lid 2 GW. Als de Awb wordt gewijzigd heeft dit vaak ook gevolgen voor andere wetten. Dit leid tot aanpassingswetgeving. Soms wordt de Awb ook geëvalueerd en daarom is er ook reparatie- en evaluatiewetgeving. Het gaat hier dan om herstellen van foutjes in de Awb. De evaluaties hebben ook geleid tot meer fundamentele herzieningsoperaties, dit zijn meer ingrijpende aanpassingen. De Awb is in gedeelten (tranches) tot stand gekomen, niet in één keer. Door de tranches kan tot een verdere uitbouw van de wet worden overgegaan. Dus een aanbouwwet, omdat er makkelijk meer wetten bij kunnen komen. De Awb bevat veel besluitvormingsrecht Gelaagde structuur en schakelbepalingen Naast het feit dat de Awb een aanbouwwet is, zijn er nog twee belangrijke kenmerken: de gelaagde structuur en de schakelbepalingen. De gelaagde structuur houdt in dat er eerst algemene regels zijn, deze worden steeds specifieker. Een schakelbepaling is een bepaling die een afdeling van overeenkomstige toepassing verklaart op andere rechtsverhoudingen dan die eigenlijk in die afdeling zijn geregeld, zoals art. 3:1 lid Verhouding Awb tot andere - bijzondere - wetgeving De Awb voorziet in vier soorten regels 1. Regels die zonder uitzondering voor het gehele bestuursrecht behoren te gelden. 2. Regels die moeten worden beschouwd als voor normale gevallen beste regelingen. Gekenmerkt door de zin: tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald 3. Regels die rechtsbepalingen zijn en die gelden wanneer de bijzondere regelgever heeft nagelaten een regeling te treffen. (aanvullend recht) 4. Regels die behoren tot een facultatieve standaardregeling, zoals art. 3:4 Awb.

8 Hoofdstuk 4 Besluiten in de zin van de Awb 4.1 Inleiding De Awb is opgebouwd rondom het besluitbegrip volgens art. 1:3 lid 1 Awb. Veel besluiten zijn beschikkingen, dit is een besluit dat niet van algemene strekking is. Het is belangrijk om het verschil tussen beschikkingen en besluiten te weten vanwege de toepasselijkheid van de Awb. Een besluit dat geen beschikking is, is een besluit van algemene strekking, oftewel een BAS. 4.2 Besluiten en beschikkingen in de zin van artikel 1:3 jo. artikel 6:2 Awb. Art. 1:3 lid 1 Awb definieert het besluit als volgt: Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Het gaat hier dus om een positief besluitbegrip: een weigering een besluit te nemen is geen besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. Er is namelijk geen rechtshandeling tot stand gekomen, want het rechtsgevolg ontbreekt. Dit omdat de wetgever vreesde voor een te grote bestuurlijke last als ook weigeringen om besluiten tot stand te brengen steeds zouden moeten voldoen aan de vereisten van hoofdstuk 3 Awb. Voor een beschikking is het anders, zie art. 1:3 lid 2 Awb. Hier is er sprake van een positief en negatief beschikkingsbegrip. Inzake beschikkingen acht de wetgever de rechtspositie van de burger blijkbaar belangrijker dan de bestuurslasten van de overheid. Om toch rechtsbescherming te kunnen bieden heeft de wetgever art. 6:2 bedacht. Hiermee wordt het besluit gelijkgesteld met: a. de schriftelijke weigering een besluit te nemen: - Op grond van art. 4:5 weigeren op een aanvraag in te gaan door onvoldoende gegevens - Een inhoudelijke weigering naar aanleiding van een verzoek om een besluit van algemene strekking uit te vaardigen. b. het niet tijdig nemen van een besluit 4.4 Soorten besluiten Besluiten zijn onder te verdelen in beschikkingen en besluiten van algemene strekking. De besluiten van algemene strekking kunnen weer onderverdeel worden in besluiten inhoudende algemeen verbindende voorschriften, besluiten inhoudende beleidsregels en overige besluiten van algemene strekking (plannen). De avv zijn minder van belang voor de Awb want: - avv s worden vooral gemaakt door de formele wetgever en dit is geen bestuursorgaan in de zin van de Awb. - Hoofdstuk 3 Awb is niet van toepassing op Avv. - Tegen avv s staat geen beroep open bij de bestuurssector van de rechtbank Algemeen verbindende voorschriften Het moet gaan om de bevoegdheid om algemene regels tot stand te brengen die eenieder kunnen binden. Deze regels werken naar buiten toe. Algemeen verbinden voorschriften gelden niet steeds voor iedereen, altijd en overal. Relevant voor het bestaan van een algemeen verbindend voorschrift is primair dat het rechtsfeit herhaalbaar is. De bevoegdheid om een avv te maken moet steunen op een uitdrukkelijke regelgevende bevoegdheid, oftewel de bevoegdheid van een bestuursorgaan om bestuurswetgeving tot stand te brengen. Het gaat hier om wetgeving in materiële zin die niet afkomstig is van de wetgever in formele zin.

9 4.4.2 Beleidsregels Beleidsregels zijn per definitie geen algemeen verbindende voorschriften. Ze steunen namelijk niet op een uitdrukkelijke bevoegdheid tot regelstelling. Beleidsregels komen vooral voor in de vorm dat een bestuursorgaan aangeeft hoe het een geschreven bestuursbevoegdheid zal gaan uitoefenen. Een bestuursorgaan mag in drie gevallen beleidsregels stellen ten aanzien van: 1. een aan het orgaan toekomende bevoegdheid 2. een onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende bevoegdheid 3. een door hem gedelegeerde bevoegdheid Art 4:84 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregels moet handelen, tenzij dat voor één of meer belanghebbende gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Uit deze tenzij clausule blijkt dat de binding van een beleidsregel niet zo strikt is als de binding van een algemeen verbindend voorschrift. Een bestuursorgaan kan bij het motiveren van een besluit verwijzen naar de beleidsregels. Er is dus een lichtere motiveringsplicht. De beleidsregels worden geacht inzicht te bieden in de gedachtegang van het bestuur. Dit dient de rechtszekerheid Overige besluiten van algemene strekking (BAS) Plannen Ook het plan is soms een besluit van algemene strekking. Het kan worden omschreven als een geheel van samenhangende maatregelen van de overheid, waardoor de verwerkelijking van een bepaalde geordende toestand wordt nagestreefd. Er zijn ook plannen die op een wettelijke grondslag steunen: de wettelijke plannen. Een bestemmingsplan is een wettelijk plan en is ook een besluit, want het heeft veel concrete rechtsgevolgen. Plannen kunnen soms ook beleidsregels bevatten. Veel plannen hebben geen concrete rechtsgevolgen, zodat hun juridische status minder duidelijk is. zij zijn in het algemeen geen besluit. Het gaat dan om plannen die niet zien op het uitoefenen van concrete bevoegdheden. Concrete normen Een bijzonder voorbeeld van een besluit van algemene strekking is de zogenoemde concrete norm, ook wel concretiserend besluit van algemene strekking genoemd. Het is een administratiefrechtelijke rechtshandeling, waardoor aan een algemeen verbindend voorschrift concrete inhoud en praktische toepasbaarheid naar tijd en plaats kan worden gegeven. Zoals een besluit tot plaatsing van een verkeersbord dat dwingende aanwijzingen bevat. Ze strekken er slechts toe dat bestaande algemeen verbindende voorschriften in een concrete situatie van toepassing worden verklaard het onderscheid BAS - beschikking Aan de hand van drie criteria kan worden bepaald of er al dan niet sprake is van een beschikking: 1. het persoonscriterium. (adressaatscriterium) Relevant is tot wie het besluit zich richt en of de persoon of groep van personen specifiek is. De personen moeten individualiseerbaar zijn. De groep moet gesloten zijn, er moet kunne worden vastgesteld welke individualiseerbare personen tot de groep behoren. Een groep is open als de samenstelling van de groep voortdurend kan veranderen.

10 2. het zaakcriterium. Dit criterium komt pas in beeld als het persoonscriterium geen uitsluitsel kan geven. Zoals aanwijzing van een rijksmonument. Eigenschappen van een zaak zijn bepalend voor het nemen van een besluit. 3. het samenhangcriterium. Dit beginsel leidt ertoe dat een in beginsel te individualiseren besluit toch moet worden gezien als een onlosmakelijk onderdeel van een besluit van algemene strekking. 4.5 Enige soorten beschikkingen Beschikkingen op aanvraag of ambtshalve beschkkingen Bestuursorganen brengen beschikkingen op eigen initiatief of op verzoek van een burger tot stand. Degene die om een besluit vraagt, moet belanghebbende bij het aangevraagde besluit zijn om als aanvrager te kunnen worden aangemerkt Persoons- en zaaksgebonden beschikkingen Een beschikking is persoonlijk als de verlening afhangt van de persoonlijke kwaliteiten van de aanvrager, zoals een rijbewijs. Bij een verlening van een zaaksgebonden beschikking spelen de persoonlijke kwaliteiten van de aanvrager in beginsel geen rol. Dit verschil is van belang voor de overdracht van beschikkingen, persoonlijke beschikkingen zijn niet overdraagbaar, zakelijke beschikkingen wel Rechtsvaststellende en rechtscheppende beschikkingen Het onderscheid tussen rechtsvaststellende en rechtsscheppende beschikkingen wordt ook wel aangeduid met de termen declaratoire en constitutieve beschikkingen. Bij een declaratoire beschikking constateert het bestuursorgaan een feit, waaraan de wet bepaalde gevolgen verbindt. Het gaat om de bindende vaststelling door een bevoegd bestuursorgaan van een rechtstoestand. Bij een rechtsscheppende beschikking wordt daarentegen een nieuw recht of een nieuwe verplichting gecreëerd. Het gaat om het bindend scheppen of opheffen van een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking. En dan heb je nog de verschillen tussen vrije en gebonden beschikkingen, begunstigende en belastende beschikkingen, aflopende en duurzame beschikkingen en vrijwarende en nietvrijwarende vergunningen. 4.6 De beschikking: een veelzijdig bestuursinstrument Bestuursbevoegdheden machtigen bestuursorganen om eenzijdige rechtsgevolgen tot stand te brengen. Daarom is zowel de bevoegdheidsverlening als de uitoefening van de bevoegdheden met veel rechtswaarborgen omgeven. Bestuursbevoegdheden worden door de wetgever toegekend om het maatschappelijk verkeer te sturen en te reguleren. Bij een vergunning licht een verbod om een bepaalde activiteit te verrichten ten grondslag. Het vergunningsverbod is niet absoluut, vergunningverlening is de regel en weigering uitzondering. Verwant aan de vergunning zijn de vrijstelling, de ontheffing en het verlof. Ontheffing wordt slechts in uitzonderlijke gevallen verleend, het verbod is bedoeld als algemeen geldend. Soms wordt in plaats van het begrip ontheffing gesproken over vrijstelling of verlof. Er is ook nog de concessie. Dit is een complexe figuur waarover geen volledige helderheid bestaat. Kenmerk van de concessie is niet alleen dat een bepaald handelen wordt toegestaan, maar tevens dat het algemeen belang juist in sterke mate met zich brengt dat bepaalde activiteiten ook daadwerkelijk worden verricht door de concessiehouder, zoals gasboring of buslijnen.

11 Naast deze vergunningachtige beschikkingen zijn er ook nog andere. Een statusverlenende beschikking is bijvoorbeeld een beschikking waardoor op een bepaalde persoon of zaak een rechtsregime van toepassing wordt verklaard (rijksmonument). Van een beschikking tot beslaglegging is sprake als een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft beslag te leggen op zaken van burgers om deze aan te wenden in het algemeen belang of te onttrekken aan het verkeer. Weer een andere categorie zijn de handhavingbeschikkingen. (last onder dwangsom etc.). Er bestaat ook nog de mogelijkheid om een financiële verplichting op te leggen bij beschikking, zoals een belastingaanslag. Het toekennen van rechten kan in de vorm van een verstrekking. Onder verstrekkingen worden verstaan uitkeringen ten behoeve van individuen ter voorziening in levensonderhoud, individuele medische verzorging, of verbetering in individuele levensomstandigheden. Socialeverzerkeringswetten, volksverzekeringswetten en de wet werk en bijstand als vangnet. Subsidies verschillen van verstrekkingen in die zin dat subsidies aan personen worden toegekend om bepaalde activiteiten te verrichten van algemeen belang. Er zijn ook nog financiële beschikkingen die tot schadevergoeding of nadeelcompensatie strekken. Vooral bij een rechtmatige overheidsdaad. Dus de tweedeling in beschikkingen: - Eingrifssverwaltung: geven ge- en verboden. - Leistungverwaltung: toekennen van rechten. 4.7 Kwalificatie van bestuurshandelingen en de gelaagde structuur van de Awb. Afhankelijk van de aard van het bestuurshandelen is de Awb geheel of gedeeltelijk van toepassing. Het is daarom van groot belang om in te zien dat het kwalificeren van een bepaalde bestuurshandeling van belang is om te kunnen vaststellen welke bepalingen van de Awb van toepassing zijn. Schema blz. 169 en 170 scannen.

12 Hoofdstuk 5 De bestuursrechtelijke normering van besluiten 5.1 Inleiding Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb), staan vooral in hoofdstuk 3 van de Awb. Maar nog lang niet alle abbb s zijn gecodificeerd in de Awb. Zo is het gelijkheidsbeginsel niet neergelegd in de Awb, dit komt al tot uitdrukking in art. 1 GW. Ook het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel staat niet in de Awb omdat dit te complex was. De algemeen beginselen van behoorlijk bestuur worden onderscheiden in materiële en formele beginselen van behoorlijk bestuur. De materiële beginselen zeggen iets over de inhoud van een besluit, terwijl de formele beginselen iets zeggen over de wijze waarop een besluit tot stand oet wroden gebracht of over de formele eisen waaraan een besluit moet voldoen. Een belangrijk materieel beginsel is het vertrouwensbeginsel, wat ook contra legem kan werken. Het vertrouwensbeginsel is in dit geval bepalend voor de inhoud van het besluit en gaat boeven de wettelijke voorschriften. Een belangrijk formeel beginsel is het formele zorgvuldigheidsbeginsel. Dit verplicht een bestuursorgaan voordat een besluit wordt genomen om de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren. Wanneer de rechter een besluit vernietigt wegens strijd met een formeel beginsel van behoorlijk bestuur, krijgt het bestuursorgaan de kans om het vernietigde besluit te repareren. Vaak komt er dan een besluit tot stand met dezelfde rechtsgevolgen. Wordt het besluit vernietigt wegens strijd met een materieel beginsel, dan moet er meestal inhoudelijk een ander besluit tot stand worden gebracht. 5.2 Totstandkoming van besluiten Fair play, verbod van vooringenomenheid Dit beginsel is gedeeltelijk in art. 2:4 Awb vastgelegd. Fair play vraagt van de bestuurder openheid, eerlijkheid en royaliteit. Het verbod van vooringenomenheid houdt bijvoorbeeld in dat een wethouder niet mee mag stemmen als hij tevens lid is van een sportvereniging en deze sportvereniging vraagt een vergunning aan Het (formeel) zorgvuldigheidsbeginsel Besluiten moeten zorgvuldig worden voorbereid, dit staat in art. 3:2 Awb. Een uitwerking hiervan is bijvoorbeeld e hoorplicht van art. 4:7 en 4:8. Ook advisering dient de zorgvuldigheid van de besluitvorming. Het bestuur dient op de hoogte te zijn van de relevante feiten en de bij het bestluit betrokken belangen. Het formele zorgvuldigheidsbeginsel heeft de rechtspraak aangespoord om voor het bestuur onderzoeksplichten te formuleren Verbod van détournement de pouvoir In art. 3 :3 staat het verbod van détournement de pouvoir. Dit is een uitwerking van het specialiteitsbeginsel. Een bestuursorgaan mag zijn bestuursbevoegdheid alleen gebruiken voor het doel waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Twee arresten: Zandvoorste Woonruimtevordering-arrest en het arrest Speelstraat Den Bosch Belangenafwegingsplicht, materiële zorgvuldigheid, evenredigheidsbeginsel en willekeurverbod Artikel 3:4 lid 1 geeft de opdracht aan het bestuur om de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af te wegen. Men kan wat de evenwichtige afweging van elangen betreft, ook spreken over het gebod van een evenredige afweging van belangen. Dit is het belangrijkste

13 aspect van het materiële zorgvuldigheidsbeginsel. Het evenredigheidsbeginsel is in art. 3:4 lid 2 neergelegd. De rechter controleert, ivm met de trias politica, niet of een besluit evenredig is, maar of een besluit niet kennelijk onevenredig is. De toetsing aan het willekeurverbod is in het verleden ontwikkeld door de Hoge Raad, het Doetinchemse woonruimteverordening arrest was baanbrekend. Het beginsel van gelijkheid voor openbare lasten, oftewel het beginsel van égalité devant les charges publiques wordt gezien als een aspect van het materiële zorgvuldigheidsbeginsel Motiveringsbeginsel Het orgaan moet inzichtelijk maken waarom het een besluit met een bepaalde inhoud heeft genomen. Het motiveringsbeginsel vereist een kenbare (duidelijke) en draagkrachtige (logische) motivering. De motivering moet worden vermeld bij de bekendmaking van het besluit en de motivering moet deugdelijk zijn, art. 3:46 en 3:47 Awb. Hoe gedetailleerd de motivering moet zijn, is afhankelijk van de aard van het besluit en de omstandigheden van het geval. De motivering van een besluit moet in ieder geval zo concreet zijn dat een belanghebbende hiertegen verweer kan voeren Gelijkheidsbeginsel Het gelijkheidsbeginsel wordt niet vaak als vernietigingsgrond gehanteerd door de bestuursrechter, omdat twee gevallen bijna nooit helemaal gelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel gaat vaak gepaard met het motiveringsbeginsel, er is niet genoeg gemotiveerd waarom beide gevallen niet gelijk zijn Vertrouwensbeginsel Soms is het niet honoreren van verwachtingen in strijd met het vertrouwensbeginsel. Een succesvol beroep op het beginsel vereist in ieder geval dat er sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen en dat belangen van andere burgers zich niet verzetten tegen het honoreren van dit vertrouwen. Soms is er nog een derde eis, het dispositievereiste. Dit houdt in dat een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen pas wordt gehonoreerd als de fidens heeft voortgebouwd op dit vertrouwen, waardoor hij bij niet honoreren hiervan in een nadelige positie komt. Vertrouwen kan alleen worden gehonoreerd als het gerechtvaardigd is. De wijze waarop en de omstandigheden waaronder vertrouwen is gewekt, zijn hier van belang. Meestal kan alleen het bestuursorgaan dat bevoegd is om een besluit tot stand te brengen het vertouwen wekken. Gewekte verwachtingen worden niet contra legem gehonoreerd. Dus een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel kan er niet toe leiden dat het bestuursorgaan een besluit in strijd met de wet tot stand moet brengen. Tenminste bij de afdeling bestuursrechtspraak, andere bestuursrechters wel. (CRvB en belastingrechter). Dit omdat daar nauwelijks belanghebbende zijn Rechtszekerheidsbeginsel Het vertrouwensbeginsel speelt vooral een rol voordat een besluit tot stand komt, terwijl het materiële rechtszekerheidsbeginsel met name de rechtspositie van een belanghebbende beschermt nadat een besluit tot stand is gekomen. Onder het rechtszekerheidsbeginsel valt ook het duidelijkheidsbeginsel.

14 5.3 Specifieke normering ten aanzien van beschikkingen De Awb kent afgezien van de hiervoor beschreven abbb ook specifieke bepalingen die alleen van toepassing zijn op beschikkingen. Titel 4.1 Awb geeft algemene bepalingen over het tot stand komen van beschikkingen. Art. 4:5 Awb, het bestuur mag niet zonder meer een onvolledige aanvraag buiten behandeling laten. Art. 4:6 Awb, een herhaalde aanvraag hoeft niet in behandeling genomen te worden. Art. 4:7 en 4:8 Awb regelen de hoorplichten, deze zijn alleen van toepassing als: 1. het bestuur voornemens is de aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen en 2. die afwijzing zou steunen op gegevens onder feiten en belangen die de aanvrager betreffen, terwijl 3. die gegevens afwijken van gegevens die aanvrager ter zake zelf heeft gesteld. 5.4 Intrekking en wijziging van beschikkingen In de regel is intrekking of wijziging van een gebonden beschikking slechts mogelijk indien de wet dit bepaalt. Een uitzondering is als de aanvrager onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt. Opzegging geldt slechts voor de toekomst, terwijl het terugnemen van een beschikking met zich brengt dat deze beschikking geacht wordt nooit te hebben bestaan. Hoofdstuk 7 Handhaving 7.1 Inleiding Een bestuurlijke sanctie is een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Er zijn ook strafrechtelijke sancties. 7.2 Enkele algemene aspecten van toezicht en handhaving Toezicht op naleving Toezicht op de naleving houdt in dat door een toezichthouder wordt gecontroleerd of rechtssubjecten de tot hen gerichte bestuursrechtelijke voorschriften naleven. Een algemene regeling met betrekking tot toezicht op de naleving is neergelegd in titel 5.2 Awb. Toezichthouders beschikken ook vaak over opsporingsbevoegdheden. Als door een toezichthouder wordt geconstateerd dat er inderdaad in strijd is gehandeld met de wet of met een vergunningvoorschrift, gaan vervolgens de handhavingsbevoegdheden een rol spelen Handhaving door middel van bestuursrecht, strafrecht of civiel recht? Omdat een flink aantal overtredingen zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk kan worden gesanctioneerd, is handhavingsafstemming wenselijk. Deze afstemming vindt plaats tijdens het zogenoemde driehoeksoverleg tussen de hoofdofficier van justitie, de hoofdcommissaris van de politie en de burgemeester. Er kunnen ten aanzien van dezelfde overtreding twee sancties worden opgelegd. Een bestuurssanctie en een strafrechtelijke sanctie. Als de burger hinder ondervindt van zijn buurman die een vergunning niet nakomt heeft hij drie opties: 1. Hij kan bij het bevoegde bestuursorgaan een verzoek indienen tot het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie. 2. Hij kan bij het OM, via aangifte, om strafvervolging vragen. 3. Hij kan rechtstreeks via een onrechtmatige daad actie zijn buurman civielrechtelijk aanpakken. Bij een civielrechtelijke actie moet wel voldaan worden aan het Schutznorm-vereiste. Dit brengt met zich dat pas van relevant onrechtmatig handelen kan worden gesproken als de

15 overtreden bestuursrechtelijke rechtsregel de geschonden belangen ook daadwerkelijk beoogt te beschermen Herstelsanctie of bestraffende sanctie Herstelsancties zien op het herstel van een onrechtmatige in een rechtmatige toestand. Voor zover dit mogelijk is, dient de overtreding ongedaan te worden gemaakt. De last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom zijn herstelsancties. Een bestraffende sanctie beoogt de overtreder leed toe te voegen. Het doel van leedtoevoeging is generale preventie en vergelding. Bij bestraffende sancties gaat het vooral om bestraffing van de dader en niet om het herstel van een rechtmatige toestand. Een bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie. Het onderscheid tussen herstelsanctie en bestraffende bestuursrechtelijke sancties is om een aantal redenen van belang: 1. een bestraffende sanctie kan door het EHRM worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. Eerlijk proces en verdedigingsrechten. 2. er moet bij een bestraffende sanctie een volledig toetsingsverbod zijn. Dus ten aanzien van bestraffende sancties is er sprake van verhoogde rechtsbescherming. Het bestuursorgaan zal bij de oplegging van een bestraffende sanctie meer waarborgen in acht moeten nemen, terwijl de bestuursrechter de hoogt of zwaarte van de opgelegde sanctie indringender moet toetsen. 7.3 Last onder bestuursdwang Dit wordt geregeld in afdeling van de Awb. Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uigevoerd. Zie art. 5:21 Awb. De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang bestaat alleen indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Aan de beslissing van het bestuursorgaan om al dan niet over te gaan tot het toepassen van bestuursdwang dient een belangafweging ten grondslag te liggen. Uit het tweede lid van art. 5:24 Awb volgt dat in de beschikking een termijn moet worden gesteld, de begunstigingstermijn, waarbinnen de te nemen herstelmaatregelen moeten zijn uitgevoerd. Het toepassen van bestuursdwang is een feitelijk handelen. Wanneer in het kader van de feitelijke toepassing van bestuursdwang door onzorgvuldig handelen onnodige schade wordt veroorzaakt, is niet de bestuursrechter maar de burgerlijke rechter bevoegd. De schade vloeit uit een feitelijke handeling. De toepassing van bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder. Het bestuursorgaan dat de bestuursdwang heeft toegepast stelt de hoogte van de kosten bij beschikking vast. Het is niet altijd de overtreder die het feitelijk en juridisch in zijn macht heeft aan de overtreding een einde te maken. Dus een last onder bestuursdwang kan aan de niet overtreder worden opgelegd, dus aan een rechthebbende op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast. 7.4 Last onder dwangsom Geregeld in afdeling van de Awb. De last onder dwangsom wordt in art. 5:31d gedefinieerd als: de herstelsanctie, inhoudende a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Het opleggen van een last onder dwangsom is financieel aantrekkelijker dan een last onder bestuursdwang. Een last onder dwangsom kan alleen

16 worden opgelegd aan de overtreder. Bovendien moet de overtreder het ook juridisch en feitelijk in zijn macht hebben de onrechtmatige toestand te beëindigen. Een last onder dwangsom kan niet worden opgelegd als er ten aanzien van dezelfde overtreding al een last onder bestuursdwang is opgelegd. Intrekking is niet meer nodig als de opgelegde last onder dwangsom is uitgewerkt, als het maximale dwangsombedrag is betaald. 7.5 Bestuurlijke boete De verlening van de bevoegdheid tot opleggin van een bestuurlijke boete moet plaatsvinden in de bijzondere bestuursrechtelijke wetten. In art. 5:40 lid 1 wordt de bestuurlijke boete als volgt gedefinieerd: de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. De bestuurlijke boete wordt opgelegd door het bestuursorgaan zelf. Het is een bestraffende sanctie. 7.6 Intrekking en wijziging van een begunstigende beschikking Er is sprake van intrekking of wijziging bij wijze van sanctie als de intrekking of wijziging plaatsvindt als reactie op een overtreding van een bestuursrechtelijke regel of voorschrift. De Awb voorziet nog niet in een algemene regeling voor de intrekking van beschikkingen bij wijze van sanctie. Bij gebonden begunstigende beschikkingen kan deze alleen worden ingetrokken voor zover dit op grond van de wettelijke regeling mogelijk is, tenzij de velening is gebaseerd op door de aanvrager verschafte onjuiste of onvolledige gegevens. Bij een discretionaire beschikking is intrekking als sanctie in beginsel altijd mogelijk. 7.7 Cumulatie van sancties Bij overtreding kunnen in sommige gevallen verschillende sancties naast elkaar worden opgelegd. Wordt er met één bepaalde handeling meerdere voorschriften geschonden, dan spreekt men van een meerdaadse samenloop. Het is dan mogelijk meerdere sancties naast elkaar toe te passen omdat er sprake is van meerdere overtredingen. De eendaadse samenloop is hiervan tegenhanger. Als het gaat om dezelfde overtreding kunnen er ook verschillende sancties worden opgelegd. Hierbij speelt het onderscheid tussen herstel- en bestraffende sancties een beslissende rol. Het is namelijk niet mogelijk om meerdere herstel- of meerdere bestraffende sancties op te leggen, een combinatie is wel toegestaan. Dit heeft te maken met het feit dat genoemde sancties verschillende doelen dienen. 7.8 Handhaven of gedogen? Gedogen betekent dat een bestuursorgaan niet overgaat tot handhaving De beginselplicht tot handhaving Het bestuursorgaan heeft beleidsvrijheid wat betreft het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Dit is echter genuanceerd omdat de hoofdregel is dat een bestuursorgaan een handhavingsplicht heeft: beginselplicht tot handhaving. Alleen als er sprake is van bijzondere omstandigheden of van een situatie waarin handhaving erg onevenredig zou uitpakken, kan het bestuursorgaan besluiten om niet tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom over te gaan. Een concreet zicht op legalisering van de onrechtmatige toetstand levert een bijzondere omstandigheid op. Ook als handhavend optreden erg onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, moet worden afgezien van handhaving.

17 7.8.2 Gedogen Niet handhaven betekent dat het bestuursorgaan de onrechtmatige situatie gedoogt. Gedogen is mogelijk als er sprake is van een overgangs- en overmachtsituatie. Gedogen kan op verschillende manieren plaatsvinden. Er is een verschil tussen stilzwijgend en uitdrukkelijk gedogen. Uitrdukkelijk gedogen kan door een mondelinge toezegging van of namens het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan, waaruit volgt dat het niet over zal gaan tot handhaving. Of uitdrukkelijk gedogen kan door een schriftelijke gedoogverklaring af te geven, dit is een beschikking in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb Partiële handhaving Men spreekt van partiële handhaving als een overtreding slechts gedeeltelijk wordt gedoogd. Hoofdstuk 9 Bestuursrechtelijke voorprocedures 9.1 Bezwaar en administratief beroep Bezwaar en administratief beroep zijn beide voorprocedures die vooraf kunnen gaan aan beroep op een bestuursrechter. Het primaire besluit door het bestuur wordt beoordeeld. Van bezwaar is sprake als voorziening tegen een besluit kan worden gevraagd bij het orgaan dat dit besluit nam. Dit orgaan moet dan zijn eigen besluit heroverwegen. Op grond van art. 7;1 lid 1 Awb is de bezwaarschriftprocedure de algemene bestuurlijke heroverwegingsprocedure en zij gaat verplicht vooraf aan het beroep op een bestuursrechter. Hierop zijn echter uitzonderingen. Het is ook mogelijk de bezwaarschriftprocedure met wederzijds goedvinden van bestuursorgaan en bezwaarde over te slaan. Men spreekt van administratief beroep als er beroep kan worden ingesteld bij een ander orgaan dan het primair besluitende orgaan. Administratief beroep is aan de orde wanneer de bijzondere wet dat voorschrijft Bestuurlijke voorprocedures versus beroep op de bestuursrechter De toetsing in bezwaar en in administratief beroep is vol, dat wil zeggen: er vindt een volledige heroverweging van het primaire besluit plaats wat betreft het recht, de feiten en de beleidsaspecten. Er bestaan enkele belangrijke verschillen tussen bezwaar en administratief beroep aan de ene kant en de bestuursrechtspraak aan de andere kant: 1. De beslissing op bezwaar en administratief beroep wordt genomen door een bestuursorgaan. Bestuursrechtspraak vindt daarentegen plaats door een onafhankelijke rechter. Het bestuursorgaan heeft een ruimere beoordelingsmarge, het toets niet alleen de rechtmatigheid, maar ook kan het politiek-bestuurlijke oordeel laten meewegen. 2. Het heroverwegende bestuursorgaan neemt een nieuw besluit, de bestuursrechter niet. De rechter vernietigt het besluit, waarna het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen. 3. De bestuursrechter beoordeelt het besluit in de regel ex tunc, dat wil zeggen naar het oment waarop de bestreden beslissing is genomen. Latere wijzigingen in de feitelijke omstandigheden of in het recht neemt de bestuursrechter niet mee in zijn beoordeling. In een bestuurlijke voorprocedure geldt als uitgangspunt dat heroverweging ex nunc plaatsvindt. Dit betekent dat omstandigheden die zich na het nemen van het primaire besluit hebben voorgedaan, toch van betekenis kunnen zijn bij de heroverweging.

18 9.1.2 Nogmaals: bezwaar versus administratief beroep Een belangrijk nadeel van administratief beroep is dat daardoor de decentralisatiegedachte in het gedrang kan komen. Bezwaarschriftprocedure is regel en administratief beroep uitzondering. 9.2 De bezwaarschriftprocedure het systeem van de bezwaarschriftprocedure In 7:1 staan de uitzonderingen wanneer geen bezwaar kan worden ingesteld. Indien zich geen uitzondering voordoet, is het indienen van een bezwaarschrift voorafgaand aan een beroep op de bestuursrechter verplicht. De bezwaarschriftprocedure is gericht op heroverweging van een genomen besluit De functies van de bezwaarschriftprocedure De rechtsbeschermingsfunctie: - Er is een hoorplicht. Er kan een adviescommissie worden ingesteld. De commissie is onpartijdig. - De compensatie van mandaat. Een bezwaarschrift creëert de mogelijkheid dat een besluit wordt genomen op een hoger ambtelijk niveau. - Verbod van ultra petita gaan. Het bestuursorgaan dient in beginsel de grenzen van het bezwaarschrift te respecteren. - Verbod van reformatio in peius. De indiener mag door het indienen van het bezwaarschrift er niet in zijn rechtspositie op achteruit gaan. Leerfunctie. Bestuursorganen leren door het maken van fouten. Zeeffunctie. Door de mogelijkheid in de bezwaarschriftprocedure fouten te herstellen wordt aan de bezwaarschriftprocedure een belangrijke filter- of zeeffunctie toegekend met betrekking tot de werklast van de bestuursrechter. De schaduwzijde hiervan is dat de teogang tot de bestuursrechter soms nodeloos wordt beperkt. Verduidelijkingsfunctie. De gedachte is dat er nieuwe en meer volledige informatie over feiten en recht op tafel komt. Tegenstanders van bezwaarschriftprocedure: - Weg naar de rechter is moeilijker - Voor bestuurders is het vaak moeilijk een eenmaal ingenomen standpunt te verlaten. (bij de duivel te biecht gaan) Rechtstreeks beroep of prorogatie De wet rechtsreeks beroep relativeert het verplichte karakter van de bezwaarschriftprocedure. Op grond van art. 7:1a kan de bezwaarschriftprocedure overgeslagen worden op grond van wederzijds goedvinden van het bestuursorgaan en de indiener. Er is dan sprake van prorogatie. De rechter kan alsnog besluiten dat er wel een bezwaarschriftprocedure gestart moet worden. 9.3 De bezwaarschriftprocedure en enige andere Awb-procedures Bezwaarschriftprocedure versus voorbereidingsprocedure Het kenmerk van een bezwaarschriftprocedure is dat deze gevoerd wordt nadat het bestuur een besluit heeft genomen, terwijl een voorbereidingsprocedure voorafgaat aan het nemen van een besluit.