De erfrechtelijke positie van samenwoners onder de loep. R. Ahmadali Juli 2012

Transcriptie

1 De erfrechtelijke positie van samenwoners onder de loep R. Ahmadali Juli 2012

2 De erfrechtelijke positie van samenwoners onder de loep R. Ahmadali Juli 2012 Studentnummer: Scriptiebegeleider: Mr. Drs. E. Anink Tweede lezer: Prof. dr. B. E. Reinhartz

3 Inhoudsopgave Inleiding 1. Hoofdstuk 1 De huidige erfrechtelijke positie van samenwoners 1.1 Inleiding De groep samenwoners Oorzaken voor de groei van het aantal samenwoners Verwachtingen voor de toekomst De positie van samenwoners in Nederland Het huidig erfrecht Jurisprudentie De positie van samenwoners buiten Nederland Belgische wetgeving Wetgeving van Schotland Wetgeving van de Nederlandse Antillen 10. Hoofdstuk 2 De erfrechtelijke positie van samenwoners: naar een wettelijke regeling? 2.1 Inleiding Beoordeling van de maatschappelijke en erfrechtelijke context De positie van samenwoners in Nederland Partijautonomie of wettelijke bescherming? Beoordeling van de buitenlandse erfrechtelijke regelingen Is een erfrechtelijke regeling nodig? 18.

4 Hoofdstuk 3 Aanbevelingen ter verbetering van de erfrechtelijke positie van samenwoners 3.1 Inleiding Aanbevelingen voor wettelijke regelingen Uitgangspunten verbonden aan de aanbevolen wettelijke regelingen Knelpunten van de aanbevolen wettelijke regelingen 23. Conclusie 24. Literatuurlijst 26. Bijlage 1. Artikel 14 EVRM Bijlage 2. Erfopvolging van de langstlevende wettelijk samenwonende, art 745octies BBW Bijlage 3. Family Law Scotland Act, section 25 t/m 30 Bijlage 4. Tabel Latten: Niet-gehuwde samenwoners die niet willen trouwen, naar reden

5 Inleiding Sociale veranderingen in een maatschappij zorgen voor veranderingen op het gebied van het recht. Zo ook binnen het erfrecht. Dit geldt zeker ten aanzien van de verbeterde positie van de langstlevende echtgenoot. 1 Vanaf de wetswijziging van 2003 is het versterferfrecht zodanig aangepast dat de langstlevende echtgenoot alle goederen van de nalatenschap verkrijgt (art 4:13 lid 2 BW). De kinderen van de erflater verkrijgen nog slechts een niet-opeisbare geldvordering. 2 De langstlevende echtgenoot wordt in het huidig erfrecht tevens beschermd tegen uiterste wilsbeschikkingen van de andere echtgenoot door middel van verzorgingsvruchtgebruiken. Het gaat hierbij om het vruchtgebruik ten aanzien van de, tot de nalatenschap behorende woning plus inboedel (art 4:29 BW) en het vruchtgebruik ten aanzien van de andere tot de nalatenschap behorende goederen (art 4:30 BW). Ook bij de wilsrechten, die dienen ter bescherming van de kinderen van de erflater tegen het stiefoudergevaar, geniet de langstlevende echtgenoot bescherming (zie art 4:19 en 4:21 BW). 3 Hoewel de erfrechtelijke positie van de langstlevende echtgenoot is verbeterd, geldt dit niet voor samenwoners, 4 terwijl hun aantal sinds de jaren 70 groeit. 5 In 2010 was dit aantal opgelopen tot Ondanks deze enorme groei biedt het erfrecht hen nagenoeg geen bescherming. Aan deze groep wordt slechts in art 4:28 lid 2 BW het recht toegekend om gedurende zes maanden na het overlijden van de erflater gebruik te maken van de woning en inboedel. Om van dit recht gebruik te kunnen maken, moet er sprake zijn geweest van een duurzame gemeenschappelijke huishouding tot het overlijden van de erflater. Nu het erfrecht verder geen bescherming biedt aan samenwoners, staat in dit onderzoek de volgende vraag centraal: Dient de erfrechtelijke positie van samenwoners verbeterd te worden en zo ja, hoe ziet een wettelijke regeling er dan uit? In hoofdstuk 1 schets ik de maatschappelijke en juridische context. Hierbij vraag ik me af wat de redenen zijn voor de forse toename van de groep samenwoners en wat de verwachtingen zijn voor de toekomst. Vervolgens beschrijf ik de erfrechtelijke positie van samenwoners. Wat is hun positie in het huidige erfrecht en hoe wordt er in de erfrechtelijke jurisprudentie met hen omgegaan? 1 Vanwege de maatschappelijke behoefte aan gelijkheid voor homoseksuelen werd het in 2001 voor hen mogelijk in het burgerlijk huwelijk te treden. Hierdoor genieten zij ook dezelfde bescherming als de langstlevende echtgenoot. 2 Met niet opeisbare geldvordering wordt bedoeld dat de geldvordering slechts opeisbaar is na het overlijden van de langstlevende echtgenoot of als deze failliet gaat of de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing wordt verklaard (art 4:13 lid 3 BW). 3 Van Mourik 2011, p. 89 en Onder samenwoners wordt verstaan: twee meerderjarige partners die noch gehuwd zijn noch geregistreerde partners zijn en die samenleven, met of zonder samenlevingsovereenkomst aangegaan bij de notaris, op basis van een affectieve relatie. Hieronder wordt niet verstaan de samenwoners met een contractuele regeling. Deze groep zal niet besproken worden, omdat het buiten het erfrecht valt. 5 Latten 2005, p W.D. Kolkman 2011, p

6 In het buitenland is er in erfrechtelijke zin al wetgeving voor de samenwoners. Hoe worden zij in erfrechtelijke zin beschermd? Ik richt mij daarbij voornamelijk op de Belgische, Antilliaanse en Schotse wetgeving. In hoofdstuk 1 zal de maatschappelijk en erfrechtelijke context van samenwoners worden beschreven, waarna ik in hoofdstuk 2 beoordeel of er een wettelijke regeling dient te komen. Om tot deze beoordeling te komen, zal de in hoofdstuk 1 beschreven erfrechtelijke positie van samenwoners beoordeeld worden en er zal gekeken worden in hoeverre de samenwoners op de hoogte zijn van de juridische consequenties van hun samenwoning. Ook de meningen in de literatuur, omtrent de aanpassingen van het erfrecht ten behoeve van de samenwoners, zullen tegen elkaar afgezet worden. Ik zal het beeld bekijken dat uit de in hoofdstuk 1 besproken jurisprudentie naar voren komt. Ook vraag ik mij af wat de voor- en nadelen zijn van de in hoofdstuk 1 besproken buitenlandse wetgeving. Aan de hand van de beoordelingen in het tweede hoofdstuk zal ik in hoofdstuk 3 aanbevelingen doen over de mogelijke wettelijke regelingen ter verbetering van de erfrechtelijke positie van samenwoners. Bij ieder van de aanbevolen wettelijke regelingen zal ik de uitgangspunten en de mogelijke knelpunten aangeven. Afgesloten zal worden met een conclusie. 2

7 Hoofdstuk 1 De huidige erfrechtelijke positie van samenwoners 1.1 Inleiding Ter beantwoording van de centrale vraag is het van belang om de huidige erfrechtelijke positie van samenwoners in kaart te brengen, vandaar dat dit in het eerste hoofdstuk beschreven wordt. Voor een beter begrip van de groep samenwoners zal in paragraaf 1.2 weergegeven worden wat de oorzaken zijn voor de groei van het aantal samenwoners, maar eerst zullen enkele demografische gegevens besproken worden. Ook de verwachtingen voor de toekomst zullen besproken worden. In paragraaf 1.3 zal de erfrechtelijke positie van samenwoners in het Nederlands recht besproken worden en in paragraaf 1.4 zal de erfrechtelijke positie van samenwoners in België, Schotland en de Nederlandse Antillen besproken worden. Deze landen hebben in de erfrechtelijke regelgeving al aanpassingen gedaan ten aanzien van de samenwoners. Gekozen is voor deze drie landen, omdat de gedane aanpassingen naar mijn mening, een grote toegevoegde waarde hebben voor de aanpassingen die Nederland nog zou kunnen doorvoeren. De erfrechtelijke aanpassingen van deze drie landen zijn een aanleiding geweest voor de aanbevelingen gedaan in hoofdstuk De groep samenwoners Oorzaken voor de groei van het aantal samenwoners Schrama 7 geeft in haar proefschrift aan dat de groep samenwoners vanaf de jaren zeventig begon te groeien. Naar schatting bedroeg de groep samenwoners begin jaren tachtig vier tot vijf procent van het totale aantal huishoudens. Dit betreft ongeveer tot samenwoners. In de jaren negentig bedroeg de groep acht tot tien procent van het totale aantal huishoudens, we hebben het dan over tot samenwoners. In 2002 bedroeg het aantal samenwoners In 2010 is er sprake van een massaverschijnsel en bedraagt het aantal samenwoners Deze toename van het aantal samenwoners wordt volgens Latten 9 veroorzaakt door informalisering van het huwelijk. De redenen voor deze informalisering ligt volgens hem aan nieuwe maatschappelijke condities die zorgen voor normveranderingen. Veranderde maatschappelijke condities die leiden tot individualisering hebben te maken met secularisering, emancipatie en de introductie van de anticonceptiepil. Secularisering zorgt ervoor dat normen wat meer los staan van godsdienstige regels. Emancipatie brengt zelfredzaamheid met zich mee, waardoor vrouwen hun levensloop naar eigen 7 Schrama 2004, p Antokolskaia 2011, p Latten 2005, p

8 goed dunken kunnen indelen. De anticonceptiepil zorgt ervoor dat voortplanting los gezien kan worden van seksualiteit en dat gegeven heeft ertoe bijgedragen dat er nieuwe normen zijn ontstaan ten aanzien van seksualiteit en relaties. De normen die dienden ter regulering van seksuele behoeften en ongewenste zwangerschappen werden onnodig. Latten beschrijft ook dat een relatie alleen gebaseerd is op de bilaterale en emotionele basis en dat de veranderingen in maatschappelijke condities niet ertoe geleid hebben dat overspel in een relatie makkelijker geaccepteerd wordt. Dit heeft mede tot gevolg dat relaties makkelijker verbroken worden. De toename van de groep samenwoners ligt volgens onderzoek van Schrama 10 aan een samenspel van economische, sociale en culturele factoren. Schrama bevestigt hetgeen door Latten 11 is gesteld, namelijk dat individualisering en secularisering hebben geleid tot acceptatie van seksuele relaties buiten het huwelijk en van ongehuwd samenleven. Genoemde voorbeelden van economische, culturele en sociale factoren die gezorgd hebben voor toename van de groep samenwoners zijn urbanisatie, industrialisatie, technologische ontwikkelingen, de opkomst van de verzorgingsstaat en de eerder genoemde oorzaken emancipatie en de mogelijkheden van anticonceptiemiddelen. In het proefschrift van Schrama 12 wordt ook aangegeven waarom mensen ervoor kiezen te gaan samenwonen of juist in het huwelijk te treden. Hieruit is onder andere gebleken dat de individuele keuzevrijheid groter is geworden, en dat er geen vast patroon geldt met betrekking tot de relatievorming. Bij de keuze tussen samenwonen en huwen zijn nu de financiële situatie van partners en de woon- en werkomstandigheden van belang. De reden om niet te huwen ligt dus meestal niet in het feit dat men principieel tegen het huwelijk is, alhoewel het ongehuwd samenwonen wel op deze manier begon. Hierover meer in paragraaf Verwachtingen voor de toekomst Het CBS beschrijft in de bevolkingsprognose de meest waarschijnlijke toekomst, ook ten aanzien van de Nederlandse demografie. Uit de prognose van 2050 is gebleken dat samenwonen de dominante leefvorm blijft. Ook is gebleken dat het aantal samenwoners in de periode 2001 en 2050 zou toenemen tussen de 3 miljoen en 3.7 miljoen. 13 Latten 14 beschrijft dat de toename in de toekomst te maken heeft met verdere informalisering van relatie- en gezinsvorming. Deze verdere informalisering ligt volgens hem aan verdere emancipatie van de vrouw. Vrouwen die momenteel in de twintig zijn zullen qua onderwijsniveau gelijk staan aan de man. Dit brengt meer financiële onafhankelijkheid met zich mee. Deze vrouwen zullen slechts een relatie aangaan wegens emotionele redenen. Ook secularisering zal volgens hem verder toenemen. Deze verdere ontwikkelingen zullen zorgen voor een veranderde 10 Schrama 2004, p Latten 2005, p Schrama 2004, p De Jong 2001, p Latten 2005, p

9 samenstelling van de bevolking wat betreft burgerlijke staat. Uit zijn onderzoek blijkt dat het aantal samenwoners in 2050 zal bestaan uit 31 % van alle paren, dat in 2005 nog 18 % was. Dit houdt in dat het in 2050 zal gaan om 1.2 miljoen niet gehuwde paren tegenover 2.7 miljoen gehuwde paren. 1.3 De positie van samenwoners in Nederland Het huidig erfrecht In de inleiding is aangegeven dat de samenwoner binnen het huidige erfrecht een geringe rol heeft. Samenwoners zijn in het huidig erfrecht geen ab-intestaat erfgenamen, zij erven dus niet krachtens de wet. Willen samenwoners elkaar erfrechtelijk bevoordelen, dan zal dit moeten geschieden volgens het testamentair erfrecht. Bij de testamentaire bevoordeling dienen samenwoners rekening te houden met de legitieme porties. Legitimarissen zijn de kinderen van de erflater en, bij hun vooroverlijden of onwaardigheid, de kleinkinderen (4:63 lid 2 BW). De werking van het testament, welke dient ter bevoordeling van de achterblijvende samenwoner, zou door de legitimarissen gefrustreerd kunnen worden. Dit kunnen zij doen door hun legitieme portie op te eisen. Het huidig erfrecht biedt de samenwoners geringe bescherming middels de andere wettelijke rechten, ook wel genoemd nooderfrecht. 15 De andere wettelijke rechten komen aan bod in de artikelen 4:28-4:30 BW. Art 4:29 en 4:30 BW zijn niet van toepassing op samenwoners. Slechts art 4:28 BW is mede van toepassing op de samenwoners. Het betreft een aanspraak van dwingend recht, de erflater hoeft dus geen uiterste wilsbeschikking te maken voor toepassing van art 4:28 BW. Op grond van dit artikel hebben samenwoners onder omstandigheden de bevoegdheid om gedurende een periode van zes maanden na overlijden van de erflater gebruik te maken van de woning en inboedel. Vereist is dat samenwoners een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerden tot het overlijden van de erflater. Er bestaat ten aanzien van het begrip duurzame gemeenschappelijke huishouding nog geen helder beeld. Ter vaststelling van een duurzame gemeenschappelijke huishouding zijn de duur van de samenwoning en de intentie van de samenwoners in elk geval van belang. De aard van de relatie speelt geen rol en kan bijvoorbeeld ook samenwonende familieleden betreffen. De rechtspraak kan zich voor vaststelling van het begrip richten tot het huurrecht, met name art 7:268 lid 2 BW, met uitzondering van het vereiste dat de woning het hoofdverblijf is van de betrokkene. Art 7:268 BW geeft de samenwoner die een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde met de erflater ook de bevoegdheid om voortgezet gebruik te maken van de (huur) woning voor een periode van minimaal zes maanden na overlijden van de erflater. 16 In art 4:28 BW zijn er verschillen tussen de regeling voor de samenwoners en de regeling voor de langstlevende echtgenoot. Het eerste verschil is dat bij de langstlevende echtgenoot het gebruik van 15 Schols 2007, p Schrama 2000, p ; Schrama 2004, p ; Antokolskaia 2011, p

10 de woning en de inboedel in meer gevallen mogelijk is, namelijk wanneer deze behoren tot de nalatenschap of tot de ontbonden huwelijksgemeenschap of als ze de erflater anders toekwamen dan krachtens huur. Samenwoners kunnen slechts gebruik maken van de woning en inboedel indien deze tot de nalatenschap behoren. Het tweede verschil is dat de samenwoner het voortgezet gebruiksrecht ook tegen de echtgenoot van de erflater kan toepassen. Art 4:82 BW biedt ook bescherming tegen de legitimarissen. Deze bescherming is slechts van toepassing op de langstlevende echtgenoot en ongehuwde partners die een gemeenschappelijke huishouding voeren en die een samenlevingsovereenkomst bij de notaris zijn aangegaan. Art 4:82 BW is dus slechts van toepassing op een deel van de groep samenwoners als bedoeld in deze scriptie. Op grond van dit artikel kan de erflater een uiterste wilsbeschikking maken waarin verklaard wordt dat de vordering van de legitimarissen pas opeisbaar wordt na overlijden van de langstlevende echtgenoot of de ongehuwde partner die een gemeenschappelijke huishouding voerde en een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst had met de erflater Jurisprudentie Binnen de jurisprudentie spelen vragen over de erfrechtelijke positie van samenwoners een bescheiden rol. Het aantal uitspraken ten aanzien van samenwoners nam wel toe in de jaren tachtig en negentig. De uitspraken betroffen voornamelijk vraagstukken over wettelijke begrippen die in die periode geïntroduceerd werden, namelijk de begrippen gemeenschappelijke- en gezamenlijke huishouding. In de vorige paragraaf is aangegeven dat voor uitleg van deze begrippen, aansluiting is gezocht in het huurrecht. Behalve uitspraken voor de uitleg van wettelijke begrippen zijn er veel uitspraken geweest over vermogensrechtelijke geschillen na beëindiging van een niet-huwelijkse samenleving. Hierbij stond de specifieke rechtsvraag centraal, niet het verschil tussen relatievormen. Verder werd omtrent het gelijkheidsbeginsel veel jurisprudentie gewezen. 18 Schrama 19 verwijst hieromtrent naar HR 21 oktober 1992, BNB 1993, 29 m.nt. Zwemmer, waarbij erkend is dat ongelijke gevallen in beginsel ongelijk behandeld mogen worden, maar dit mag slechts in de mate waarin ze ongelijk zijn. Aansluitend hierop kan gezegd worden dat op de vraag of analogische toepassing van erfrechtelijke regels een oplossing biedt wordt ontkennend geantwoord. Schrama 20 geeft aan dat hier geen plaats voor is, omdat er geen sprake is van een leemte in de wet en omdat het erfrecht verregaande gevolgen heeft voor de erfgenamen, de legatarissen en de legitimarissen wat betreft het vermogen. Zo zou analogische toepassing van de erfrechtelijke regels ten voordele van de langstlevende samenwoner een benadeling kunnen inhouden van de erfgenamen, de legatarissen en de legitimarissen. 17 Van Mourik 2011, p Schrama 2004, p Schrama 2004, p Schrama 2004, p

11 Bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is ook jurisprudentie ontstaan met betrekking tot samenwoners. Het ging om de rechtsvraag of het ontbreken van wetgeving voor samenwoners op het gebied van het privaatrecht in strijd is met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), met name volgens de verplichting van art 8 EVRM. Art 8 EVRM: Recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het EHRM heeft bevestigd dat dit artikel betreffende family life zich ook uitstrekt over samenwoners. 21 Uit de jurisprudentie blijkt dat op grond van art 8 EVRM staten niet de verplichting opgelegd kan worden om wetgeving te creëren ter regulering van de privaatrechtelijke positie van samenwoners. Verder is uit jurisprudentie gebleken dat samenwoners de nadelige rechtsgevolgen op het gebied van het vermogensrecht zelf moeten dragen, omdat zij er voor gekozen hebben om niet te huwen. Er wordt de staten een ruime margin of appreciation toegekend ten aanzien van de regulering van de groep samenwoners. In de zaak Saucedo Gómez t. Spanje 22 is bepaald dat staten op vermogensrechtelijk gebied geen gelijke regelingen hoeven te treffen voor samenwoners en gehuwden. Aan de verdragsstaten wordt een ruime margin of appreciation toegekend wat blijkt uit de zaak Gómez. Er werd specifiek gevraagd welke betekenis art 8 jo. art 14 EVRM 23 hebben voor de vermogensrechtelijke verhouding tussen samenwoners. In de Saucedo Gómez zaak beweerde mevrouw Gómez (verzoekster) dat de Spaanse rechter de woning, welke op naam van haar partner stond, aan haar toegewezen moest worden. Ook dacht zij recht te hebben op financiële compensatie wegens geleden nadeel door de scheiding. Zij deed voor haar vorderingen een beroep op de analogische toepassing van de art 96 en 97 Spaans BW. Deze artikelen regelden de toewijzing van het gebruik van de woning en de financiële compensatie ten aanzien van de echtgenoten. Bij alle Spaanse instanties werden haar vorderingen afgewezen. Mevrouw Gómez wordt bij het Europese Hof niet ontvankelijk verklaard. Hiervoor worden een aantal argumenten aangegeven. Het Europese Hof stelde vast dat er sprake was van family life als bedoeld in art 8 EVRM tussen mevrouw Gómez en haar partner. Op de vraag of er een inbreuk is gemaakt op het familieleven (in het licht van art 14 EVRM) antwoordt het Europese Hof ontkennend. De ongelijke behandeling van gehuwde en ongehuwde paren met betrekking tot de wo- 21 EHRM 14 juli 1977, nr. 7289/75 (X. and Y. v/switzerland), 22 EHRM 26 januari 1999, nr /97 (Saucedo Gomez v Espagne), 23 Zie bijlage 1. 7

12 ning, art 96 Spaans BW, dient volgens het Hof een gerechtvaardigd doel, namelijk bescherming van de traditionele familie. Verder vond het Hof dat mevrouw Gómez haar relatie met haar partner kon reguleren door een huwelijk aan te gaan. Het feit dat zij daarvan heeft afgezien heeft een belangrijke rol gespeeld in de beslissing van het Hof. Dit geeft nogmaals aan dat ongehuwde partners zelf de nadelige gevolgen op het gebied van het vermogensrecht moeten dragen, omdat het ook hun eigen keuze was niet te huwen. Van schrijnende gevallen, die zich voor kunnen doen bij overlijden van een der samenwoners, is de volgende Zweedse casus een spraakmakende geweest: de casus betrof een Zweedse schrijver Stieg Larsson die op 9 november 2004 overleed. Stieg Larsson woonde samen met Eva. Zij besloten in 1983 te trouwen, maar dat ging niet door. Wel bleven zij dertig jaar bij elkaar tot het overlijden van Stieg. Hij had nagelaten een testament te maken en als gevolg hiervan erfde Eva niets uit zijn nalatenschap. De vader en broer van Stieg erfden alle auteursrechten en bezittingen. Zij erfden ook de helft van het appartement waar Eva en Larsson samenwoonden. Een dergelijke casus zou in Nederland tot hetzelfde resultaat leiden, omdat aan het samenwonen geen wederzijdse rechten en plichten verbonden worden, behoudens art 4:28 lid 2 BW. Het belang van dit onderzoek is onder andere uit deze casus te halen. Tenslotte kan gezegd worden dat uit de Nederlandse jurisprudentie, de jurisprudentie op Europees vlak en uit de Zweedse casus duidelijk blijkt hoe essentieel het is dat samenwoners onder het huidig erfrecht testamentaire voorzieningen treffen De positie van samenwoners buiten Nederland Belgische wetgeving Het Belgisch recht kent twee soorten samenwoners, namelijk de feitelijke- en de wettelijke samenwoners. De feitelijke samenwoning zal eerst kort besproken worden, omdat er ten aanzien van deze groep op erfrechtelijk gebied (haast) niets geregeld is in de Belgische wetgeving. In deze paragraaf zal voornamelijk ingegaan worden op de wettelijke samenwoning. Onder feitelijke samenwoning verstaat Swennen 25 het volgende: de socio-juridische verhouding die bestaat tussen personen die samenleven en een gezamenlijke huishouding voeren buiten het kader van het huwelijk of de wettelijke samenwoning. De inhoud van die verhouding wordt deels door of krachtens de wet en deels door de samenwoners zelf bepaald. 24 Mellema-Kranenburg 2009, p Swennen 2005, p

13 Op grond art 1475, 1 van Boek 3 van het BBW 26 wordt onder wettelijke samenwoning verstaan de toestand van samenleven van twee personen die een verklaring hebben afgelegd overeenkomstig artikel De verklaring van wettelijke samenwoning geschiedt door overhandiging van een schriftelijke verklaring aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeenschappelijke woonplaats. Dit wordt gemeld in het bevolkingsregister (art 1476, 1 BBW). De wet geeft niet aan dat de wettelijke samenwoners zich persoonlijk moeten melden bij de ambtenaar. Aan de wettelijke samenwoning zijn voorwaarden verbonden. Ten eerste geldt dat beide partijen niet gehuwd noch wettelijk samenwonend zijn met een andere persoon (art 1475, 2, 1º BBW). Partijen moeten juridisch bekwaam zijn om een contract te sluiten (art 1475, 2, 2º BBW). En als derde voorwaarde geldt dat partijen al moeten samenleven op het moment van de verklaring (art 1475, 1 jo. 1476, 1, lid 2, 3º BBW). Wat betreft het vermogensrecht zijn drie regels van het huwelijksrecht van toepassing verklaard op de wettelijke samenwoners. Dit betreft de regeling van bescherming van de gezinswoning (art 1477, 2 BBW), de bijdrageplicht (art 1477, 3 BBW) en hoofdelijke gehoudenheid voor schulden ten behoeve van het samenleven en de kinderen die zij samen opvoeden (art 1477, 4 BBW). Het vermogensrechtelijke stelsel van de wettelijke samenwoning betreft een scheiding van goederen. Dit blijkt uit art 1478 lid 1 BBW, waarin het volgende is bepaald: Elk van de wettelijk samenwonenden behoudt de goederen waarvan hij de eigendom kan bewijzen, de inkomsten uit deze goederen en de opbrengsten uit arbeid. De wettelijke samenwoner nam binnen het versterferfrecht geen plek in. Dit veranderde op 18 mei De erfrechtelijke positie van de wettelijke samenwoners werd verbeterd. Zij kregen een eigen afdeling in Boek 3 van het Belgisch BW, genaamd: Erfopvolging van de langstlevende wettelijk samenwonende. Op grond van art 745octies BBW 27, welke de kernbepaling vormt, verkrijgt de langstlevende (wettelijke) partner automatisch het vruchtgebruik van de gezamenlijke woningen en huisraad. In vergelijking met de erfrechtelijke positie van de langstlevende echtgenoot is dit slechts een beperkt erfrecht. In tegenstelling tot de langstlevende echtgenoot krijgt de langstlevende wettelijke samenwoner geen reservatair erfrecht. Deze vorm van erfrecht is typisch Belgisch en houdt in een wettelijk beschermd erfdeel dat de rechthebbende niet ontnomen kan worden. De langstlevende wettelijke samenwoner krijgt geen reservatair erfrecht wat dus inhoud dat er sprake kan zijn van onterving. Het recht dat toegekend wordt in art 745octies BBW is niet van toepassing op een samenlevende langstlevende afstammeling. Toekenning van dit recht aan de langstlevende wettelijke samenwoner brengt ook een toekenning van verplichtingen met zich mee, namelijk onderhoudsverplichtingen en de verplichting om een deel van de schulden van de nalatenschap te dragen. Deze verplichtingen zijn vergelijkbaar met de verplichtingen die aan de langstlevende echtgenoot worden opgelegd. 28 Artikel 745octies BBW is te vergelijken met art 4:29 Nederlands BW, behoudens de behoeftetoets (bij 26 Boek 3 BBW, laatst bezocht op: 25 juli Zie bijlage Estate Tip Review 2007 ( 9

14 art 4:29 BW hoeft de echtgenoot geen verzorgingsbehoefte aan te tonen). Een ander verschil is dat bij art 4:29 Nederlands BW sprake is van een dwingendrechtelijke aanspraak, dit geldt niet voor art 745octies BBW. De langstlevende wettelijk samenwonende kan van zijn erfrecht geheel of gedeeltelijk worden uitgesloten of daarvan vervallen worden verklaard (zie art 745septies BBW in bijlage 2) Wetgeving Schotland In de Schotse wetgeving is getracht de samenlevende partners bescherming te bieden op vermogensrechtelijk gebied. In 2006 werd dan ook in de Family Law Scotland Act 29 een wet aangenomen die beperkte bescherming biedt aan samenlevende partners via de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Deze wet is van toepassing op de vermogensrechtelijke verhouding van samenwonende partners, zowel van verschillend als van gelijk geslacht, die samenleven alsof zij gehuwd zijn of alsof zij geregistreerde partners van elkaar zijn (section 25, subsection (1A) and (1B) Family Law Scotland Act 2006). Op erfrechtelijk gebied heeft deze wetgeving tot gevolg gehad dat bij overlijden zonder testament van één der samenwoners, de langstlevende samenwoner bij de rechter een verzoek tot toekenning van een som ineens uit de nalatenschap kan indienen (section 29 Family Law Scotland Act). Het verzoek moet binnen een termijn van zes maanden na overlijden van de erflater ingediend worden (section 29, subsection (6) Family Law Scotland Act). De door de rechter toegekende som ineens mag niet meer zijn dan hetgeen de langstlevende samenwoner gehad zou hebben, indien deze een echtgenoot of geregistreerde partner was (section 29, subsection (4) Family Law Scotland Act). De rechter heeft bij vaststelling van de som ineens een ruime discretionaire bevoegdheid. Hierbij dient hij rekening te houden met de omvang van de nalatenschap, de aanwezigheid van andere erfgenamen, andere voordelen die de langstlevende samenwoner zal verkrijgen en elk ander aspect wat de rechter toepasselijk acht (section 29, subsection (3) Family Law Scotland Act). Deze Schotse regeling kent ook de mogelijkheid tot opting out (part 2, section 6, subsection (2B) Cohabitation Bill 30 ). Deze Schotse wetgeving is een inspiratiebron geweest voor Engeland en Wales Wetgeving van de Nederlandse Antillen Het privaatrecht van de Nederlandse Antillen, dus ook van Curaçao, is voor een groot deel gelijk aan het Nederlands privaatrecht. Dit maakt het des te meer interessant deze wetgeving te bestuderen. Net als in Nederland wordt het erfrecht in Curaçao geregeld in Boek 4 van het BW. Curaçao heeft mo laatst bezocht op: Zie voor de gebruikte artikelen bijlage laatst bezocht op: Antokolskaia 2011, p

15 menteel een Ontwerp-landsverordening Boek 4 BW, 32 (in het vervolg van de tekst zal de volgende afkorting gebruikt worden: ontwerp-bwc ) waarbij het huidig Nederlands BW als basis wordt gebruikt. Ook de andere wettelijke rechten zoals opgenomen in art 4:28-4:30 van het Nederlands BW zijn haast gelijk aan de andere wettelijke rechten in het ontwerp-bwc, welke ook opgenomen staan in de artikelen 4:28-4:30. In het ontwerp-bwc is een dwingendrechtelijke bepaling opgenomen, waarbij de rechter de langstlevende samenwoner gelijk kan stellen aan de langstlevende echtgenoot, voor de toepassing van afdeling 2, titel 3 van Boek 4, de andere wettelijke rechten (artikel 4:30b ontwerp-bwc). Uit art 4:30b ontwerp-bwc kunnen de volgende vereisten gehaald worden: - de erflater moet voorafgaand aan zijn overlijden tien jaren of langer samengeleefd hebben met de langstlevende samenwoner, - samenwoners moesten samenleven als ware zij gehuwd, - en de rechter mag slechts tot gelijkstelling met de langstlevende echtgenoot overgaan indien dit redelijk is. Antokolskaia 33 geeft aan dat in de memorie van toelichting 34 opgemerkt wordt dat de bewijslast omtrent het vereiste dat men tien jaren of langer samengewoond moet hebben bij de langstlevende samenwoner ligt. Hetgeen zij zegt kan niet bevestigd worden, omdat de memorie van toelichting niet beschikbaar is en omdat hierover niets in de rest van de geraadpleegde literatuur is aangehaald. In art 4:30b lid 2 ontwerp-bwc wordt een belangrijk punt aangehaald. Dit artikel geeft aan dat indien de erflater naast een langstlevende samenwoner ook een langstlevende echtgenoot achterlaat afdeling 2, titel 3 van Boek 4 van het ontwerp-bwc (de andere wettelijke rechten ) op beide personen van toepassing is (hierover meer in paragraaf 2.3). In tegenstelling tot de Schotse wetgeving, ten behoeve van samenwoners, is in het ontwerp-bwc geen bepaling opgenomen om samenwoners de mogelijkheid te bieden deze regeling contractueel uit te sluiten. Het ontwerp-bwc kent dus geen mogelijkheid tot opting out. Na bestudering van het ontwerp-bwc valt ook op dat er geen artikel is opgenomen om het begrip samenwoner te definiëren. Volgens Schols 35 kan de regeling ten behoeve van de samenwoners in het ontwerp-bwc gezien worden als een beperkt erfrechtelijk vangnet. Hij ziet het als een uitbreiding van het nooderfrecht. Afsluitend dient nog vermeld te worden dat Aruba en Sint Maarten momenteel ook het erfrecht aan het herzien zijn, en dat zij de bepaling van art 4:30b ontwerp-bwc ook hebben opgenomen in hun voorontwerp. Ook de andere bepalingen zijn haast hetzelfde en vinden hun basis in het huidige Nederlandse BW. Vandaar dat Aruba en Sint Maarten verder niet afzonderlijk besproken zijn. Bonaire, Saba en Sint Eustatius zijn speciale gemeenten van Nederland geworden en zijn om die reden niet besproken. 32 Landsverordening van de 15 de december 2011 tot vaststelling van Boek 4 en titel 7.3 van het Burgerlijk Wetboek Landsverordening erfrecht en schenking, P.B. 2011, no. 68, 33 Antokolskaia 2011, p De vindplaats van de memorie van toelichting is onbekend. 35 Schols 2007, p

16 Hoofdstuk 2 De erfrechtelijke positie van samenwoners: naar een wettelijke regeling? 2.1 Inleiding In het tweede hoofdstuk zal de vraag beantwoord worden of er een erfrechtelijke regeling dient te komen voor samenwoners. Alvorens tot beantwoording van deze vraag over te gaan zal in paragraaf 2.2 een beoordeling plaatsvinden van de maatschappelijke en erfrechtelijke context. De positie van samenwoners in het huidig Nederlands recht, als besproken in paragraaf 1.3, zal beoordeeld worden. Hierbij zal ook een vergelijking gemaakt worden met de erfrechtelijke positie van de langstlevende echtgenoot. In paragraaf 2.2 zal ook gekeken worden naar de redenen van samenwoners om niet te trouwen. Dit zal besproken worden om te kunnen beoordelen of een erfrechtelijke regeling voor samenwoners een inbreuk is op hun persoonlijke autonomie. Ook de meningen in de literatuur, omtrent een erfrechtelijke regeling voor samenwoners, zullen tegen elkaar afgezet worden. In paragraaf 2.3 zullen de buitenlandse erfrechtelijke regelingen (als besproken in paragraaf 1.4) beoordeeld worden. Dit zal gedaan worden door de eventuele voor- en nadelen te benoemen van de regelingen. In paragraaf 2.4 zal uiteindelijk aan de hand van hetgeen in paragraaf 2.2 en 2.3 naar voren komt, antwoord gegeven worden op de vraag of er een erfrechtelijke regeling dient te komen. 2.2 Beoordeling van de maatschappelijke en erfrechtelijke context De positie van samenwoners in Nederland In paragraaf wordt aangegeven dat aan de samenwoners geen rechten worden toegekend in het versterferfrecht. Aan de langstlevende echtgenoot worden wel rechten toegekend in het versterferfrecht. De langstlevende echtgenoot wordt uit eigen hoofde als erfgenaam geroepen tot de nalatenschap en behoort tezamen met de kinderen van de erflater tot de eerste groep erfgenamen (art 4:10 lid 1 sub a BW). De langstlevende echtgenoot verkrijgt van rechtswege alle goederen van de nalatenschap en op hem rust ook de verplichting tot voldoening van de schulden van de nalatenschap (art 4:13 lid 2 BW). Erfrechtelijke bevoordeling van de langstlevende samenwoner zal dus moeten geschieden via het testamentair erfrecht. De testamentaire bevoordeling ten behoeve van de langstlevende samenwoner is niet geheel veilig, vanwege de mogelijkheid tot het opeisen van de legitieme portie door de legitimarissen (werd eerder aangehaald in paragraaf 1.3.1). Het huidige erfrecht biedt de samenwoners bescherming hiertegen gebruikmakend van de andere wettelijke rechten, namelijk art 4:28 BW(voortgezette bewoning/voortgezet gebruik). Aan een deel van de samenwoners, namelijk degenen met een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst, wordt ook bescherming geboden in art 12

17 4:82 BW (voorwaarde niet opeisbaarheid). Het huidig erfrecht biedt de langstlevende echtgenoot meer bescherming. Binnen het versterferfrecht geniet de langstlevende echtgenoot bescherming op basis van de wilsrechten. De wilsrechten dienen ter bescherming van de kinderen van de erflater tegen het stiefoudergevaar (art 4:19-4:20 BW). De langstlevende echtgenoot geniet bescherming bij art 4:19 BW, de situatie waarbij de langstlevende echtgenoot aangifte doet van zijn voornemen om te hertrouwen. Bij art 4:19 BW geschiedt de overdracht onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik. 36 De langstlevende echtgenoot geniet ook bescherming middels de andere wettelijke rechten. De langstlevende echtgenoot geniet net als de langstlevende samenwoner ook bescherming op grond van art 4:28 BW. Naast art 4:28 BW wordt de langstlevende echtgenoot ook beschermd door verzorgingsvruchtgebruiken. Het gaat hierbij om het vruchtgebruik ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende woning plus inboedel (art 4:29 BW) en het vruchtgebruik ten aanzien van de andere tot de nalatenschap behorende goederen (art 4:30 BW). De langstlevende echtgenoot kan alleen aanspraak doen op de verzorgingsvruchtgebruiken indien hij aan bepaalde eisen voldoet. Art 4:29 BW geeft de volgende vereisten aan: ten eerste moet de behoefte tot vruchtgebruik ontstaan zijn als gevolg van de uiterste wilsbeschikkingen van de erflater. Ten tweede mag de langstlevende echtgenoot geen rechthebbende of enig rechthebbende zijn. En ten derde moet de woning ten tijde van overlijden van de erflater bewoond worden door de langstlevende echtgenoot en moet de inboedel tot de woning behoren. De langstlevende echtgenoot hoeft, voor aanspraak op vestiging van een vruchtgebruik van art 4:29 BW, geen verzorgingsbehoefte aan te tonen. Bij bezwaar van de erfgenamen moeten zij aannemelijk maken dat de echtgenoot geen behoefte heeft aan het verzorgingsvruchtgebruik. 37 In tegenstelling tot art 4:29 BW, dient de langstlevende echtgenoot bij het vruchtgebruik van art 4:30 BW wel aannemelijk te maken dat er sprake is van een verzorgingsbehoefte. 38 De langstlevende echtgenoot geniet tevens de bescherming van art 4:82 BW, welke besproken is in paragraaf Ondanks de enorme toename van de groep samenwoners sinds de jaren 70 en de verwachtingen voor de toekomst dat het aantal samenwoners de komende 40 jaren zal toenemen met 3 tot 3.7 miljoen, is de positie van de langstlevende samenwoner ver achter in vergelijking met de positie van de langstlevende echtgenoot wat betreft de erfrechtelijke regelingen, zoals opgenomen in Boek 4 van het huidig BW. Uit de jurisprudentie is gebleken dat samenwoners zich niet, op grond van het gelijkheidsbeginsel, noch door analogische toepassing, kunnen beroepen op de erfrechtelijke regels die van toepassing zijn op de langstlevende echtgenoot. Ook is gebleken dat staten niet verplicht kunnen worden om wetgeving te creëren ter regulering van de privaatrechtelijke positie van samenwoners, dus ook niet op het gebied van het erfrecht. De jurisprudentie (zowel in Nederland als van het Europees Hof) biedt dus ook nog geen oplossing voor deze achterstand. 36 Van Mourik 2011, p. 89 en Art 4:33 lid 2 BW. 38 Van Mourik 2011, p

18 2.2.2 Partijautonomie of wettelijke bescherming? Ter beoordeling of er een wettelijke regeling dient te komen ten behoeve van de samenwoners is het van belang om te weten wat de redenen zijn om niet te trouwen. Uit deze redenen kan ook gehaald worden of de wettelijke regeling ongewenst is vanwege partijautonomie. Latten 39 geeft in een tabel 40 weer welke redenen samenwoners aanhalen die niet willen trouwen. Hij maakt hierbij ook een onderverdeling in mannen en vrouwen. Hieruit blijkt dat de voornaamste reden om niet te huwen is, dat trouwen niets toevoegt aan de relatie. De groep die dit als reden aanhaalt is een aanzienlijk grote groep, bij zowel de mannen als de vrouwen (tussen de 70 en 80 %). Dat dit de voornaamste reden is om niet huwen wordt bevestigd in het stuk van Forder en Verbeke. 41 Binnen de overige groep worden de volgende redenen aangehaald: principieel tegen het huwelijk, het niet gebonden willen zijn, de partner wil liever niet trouwen, of geen kinderwens of verwachtingen van een kind. Opmerkelijk is dat bij de groep die als reden heeft aangehaald principieel tegen het huwelijk te zijn, de groep mannen aanzienlijk groter is dan de groep vrouwen. Bij de groep die andere redenen heeft aangehaald dan dat trouwen niets toevoegt aan de relatie en dat ze principieel tegen het huwelijk zijn, zijn er geen grote verschillen tussen de groep mannen en vrouwen. Een belangrijk gegeven dat uit de tabel blijkt is dat de groep samenwoners, waarvan geacht kan worden dat zij geen wettelijke regeling willen (die vergelijkbaar is aan die van het huwelijk), een minderheid is (slechts 25% van de mannen en 21% van de vrouwen). Het gaat hier om de groep samenwoners die principieel tegen het huwelijk is en de groep die niet gebonden wil zijn. In vergelijking met de groep die niet huwt, omdat het niets toevoegt aan de relatie is de groep die geen wettelijke regeling wil zeer gering. Forder en Verbeke 42 noemen nog een reden die samenwoners aanhalen om niet te trouwen, namelijk dat zij van de partner niet weten wat hij of zij wel wil trouwen, terwijl zij het zelf wel willen. Het gaat hier dus om een kwestie van slechte communicatie. Uit literatuuronderzoek is gebleken dat de meningen verschillen omtrent de vraag of er een erfrechtelijke regeling dient te komen ten behoeve van de samenwoners. Zo geeft bijvoorbeeld Luijten 43 het volgende aan: Mijn conclusie met betrekking tot het Nederlands erfrecht is dat de wetgever al ver genoeg gegaan is met het erkennen van samenlevingen buiten huwelijk en dat er geen reden is hierin nog additionele versoepelingen aan te brengen. Volgens Luijten moet er dus geen erfrechtelijke regeling komen ten behoeve van de samenwoners. 39 Latten 2005, p Zie bijlage Forder & Verbeke 2005, p Forder & Verbeke 2005, p Luijten 2011, p

19 Mellema-Kranenburg 44 denkt hier anders over en vindt dat een erfrechtelijke regeling het overdenken waard is. Zij geeft hier 3 argumenten voor, te weten: 1. Er wordt in andere wetgeving wel consequenties verbonden aan het ongehuwd samenwonen, bijvoorbeeld de Successiewet. 2. Er wordt steeds meer aandacht besteed aan de samenwoners in moderne buitenlandse wetgeving. Hierbij wordt verwezen naar het wetsvoorstel voor het Antilliaanse BW 45 en het Anglo- Amerikaanse recht Er zijn steeds meer tweede relaties te zien in de huidige samenleving. Met een tweede relatie wordt bedoeld dat samenwoners vaak al een huwelijk of andere samenlevingsvorm hebben gehad. Er wordt niet meer uitsluitend gekozen om samen te wonen vanwege de vrijblijvendheid. Mellema-Kranenburg geeft toe dat een erfrechtelijke regeling niet eenvoudig is en dat erfrechtelijke bescherming van samenwoners altijd ten koste gaat van anderen, maar aan de andere kant vindt zij dat de duurzaam samenlevende samenwoners in aanmerking dienen te komen voor erfrechtelijke bescherming. Het derde argument van Mellema-Kranenburg, waarbij zij aangeeft dat er niet meer alleen gekozen wordt om samen te wonen vanwege de vrijblijvendheid, wordt gedeeltelijk bevestigd door Latten. 47 Hij geeft aan dat de meerderheid van samenwoners in een latere levensfase, de samenwoning als een blijvende oplossing ziet. Dit kan (naast de latere levensfase) volgens hem liggen aan het relatieverleden van de samenwoners en het feit dat gezinsvorming geen rol meer speelt. Er kan binnen deze groep volgens Latten ook sprake zijn van een selectie-effect, maar dan zou het gaan om een minderheid die op jonge leeftijd geen interesse had in trouwen en die dat nog steeds niet heeft. Partijautonomie van de samenwoners, met name de groep samenwoners die principieel tegen het huwelijk zijn of niet gebonden willen zijn, moet naar mijn mening gerespecteerd worden. De vraag is dan of een wettelijke regeling ten behoeve van samenwoners een stap is die de partijautonomie van samenwoners niet respecteert? Uit de hiervoor besproken gegevens van Latten (onder andere de redenen om niet te huwen ) en Forder en Verbeke moet deze vraag ontkennend beantwoord worden. Ook de mogelijkheid om een opting out optie toe te voegen aan de wettelijke regeling is naar mijn mening, een argument dat een wettelijke regeling de partijautonomie van samenwoners niet in de weg staat. Dit blijkt onder andere uit het feit dat veel landen de samenwoners de mogelijkheid hebben geboden om de wettelijke regeling contractueel uit te sluiten (mogelijkheid tot opting out) ter eerbiediging van de partijautonomie van de partners. 44 Mellema-Kranenburg 2009, p Het betreft de Antilliaanse wetgeving als besproken in paragraaf Een voorbeeld van het Anglo-Amerikaans recht waar een plaats is ingeruimd voor de samenwoners is de wetgeving van Schotland, welke besproken is in paragraaf Latten 2005, p

20 2.3 Beoordeling van de buitenlandse erfrechtelijke regelingen De beoordeling van de buitenlandse erfrechtelijke regelingen, welke besproken zijn in paragraaf 1.4, zal geschieden door de voor- en nadelen aan te geven. Begonnen zal worden met de Belgische wetgeving, gevolgd door de Schotse wetgeving en tot slot de Antilliaanse wetgeving. In tegenstelling tot België kent Nederland het geregistreerde partnerschap. De introductie op 1 januari 1998 van het geregistreerde partnerschap is onder andere het gevolg geweest van de toenemende behoefte aan gelijkheid voor homoseksuelen en het toenemende aantal van ongehuwde partners en de kinderen die geboren worden uit deze partners. 48 Binnen het erfrecht is er een gelijkstelling van echtgenoten en geregistreerde partners (art 4:8 lid 1 BW). Het betreft dus een gelijkstelling van een deel van de ongehuwde partners in Nederland. Het begrip ongehuwde partners is een ruimer begrip dan het begrip samenwoners als bedoeld in deze scriptie, gezien het feit dat in deze scriptie de geregistreerde partners niet vallen onder het begrip samenwoners. Forder en Verbeke geven aan dat in Nederland de mogelijkheden voor partners welke niet gehuwd zijn, ruimer zijn dan in België. Dit komt volgens hun vanwege de introductie van het geregistreerd partnerschap in Nederland en het feit dat België deze niet kent. België kent, zoals in paragraaf is aangegeven, het onderscheid tussen feitelijke- en wettelijke samenwoners. Wettelijke samenwoners worden niet gelijkgesteld aan echtgenoten, zoals bij geregistreerde partners wel het geval is. Dit kan gezien worden als een nadeel van de Belgische wetgeving. Maar voor de samenwoners als bedoeld in deze scriptie zou de regeling van de wettelijke samenwoners, waarbij de langstlevende (wettelijke) partner automatisch het vruchtgebruik van de gezamenlijke woningen en huisraad verkrijgt (art 745octies BBW), een verbetering zijn. Toepassing van de Belgische regelgeving op de samenwoners, kan als voordelig worden beschouwd, omdat deze in het huidig Nederlands erfrecht slechts recht hebben op voortgezette bewoning en voortgezet gebruik voor een periode van 6 maanden na overlijden van de erflater (art 4:28 BW). De Schotse wetgeving (Family Law Scotland Act) biedt een beperkte bescherming aan samenwoners via de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Samenwoners die samenleven alsof zij gehuwd zijn of geregistreerde partners zijn, kunnen binnen 6 maanden, bij overlijden zonder testament van één der partners, een verzoek tot een som ineens uit de nalatenschap indienen bij de rechter. Een nadeel van de Schotse wetgeving is dat de rechter een te ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de toekenning van de som ineens. Dit kan mijns inziens gehaald worden uit twee artikelen van de Family Law Scotland Act 49, te weten section 25, subsection (2) en section 29, subsection (3D). Bij alle drie punten genoemd in section 25, subsection (2) mag de rechter zelf bepalen of hij het goed genoeg vind om de rechten van section toe te kennen aan de samenwoners. Het was beter geweest om een minimale tijdsduur aan te geven dat de samenwoners samengewoond moesten hebben. Hiermee was de dis- 48 Deze maatschappelijke ontwikkelingen, de betrokken kamerstukken en handelingen die hebben geleid tot de introductie van het geregistreerd partnerschap, worden besproken in: Boele-Woeki 2007, p Zie bijlage 2. 16

21 cretionaire bevoegdheid van de rechter wat beperkter geweest. Naar mijn mening is het vooral section 29, subsection (3D) die de rechter een te ruime discretionaire bevoegdheid geeft, omdat aangehaald wordt dat de rechter elke factor in overweging mag nemen. Dit zou kunnen zorgen voor gelijke gevallen, die ongelijk behandelt zullen worden. Antokolskaia is ook van mening dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter te ruim is. Zij geeft aan dat de wet geen duidelijkheid biedt omtrent het doel dat de rechter moet nastreven met zijn beslissing. Het geeft slechts de factoren aan waar rekening mee gehouden moet worden. Zij verwijst hierbij naar section 29, subsection (3) Family Law Scotland Act. 50 Bij toekenning van de som ineens wordt deze gehaald uit de netto nalatenschap (section 29, subsection (10) Family Law Scotland Act). In subsection (10C) wordt aangehaald dat bij aanwezigheid van een echtgenoot of geregistreerde partner, hetgeen deze toekomt ook wordt afgetrokken van de bruto nalatenschap. Dit geeft een bevoorrechte positie van de langstlevende echtgenoot of geregistreerde partner ten opzichte van de langstlevende samenwoner. Persoonlijk ben ik van mening dat, indien de erflater zowel gehuwd als samenwonend is, de nalatenschap naar de langstlevende echtgenoot moet gaan. Dit om bevordering van twee relaties naast elkaar te voorkomen. De Schotse wetgeving kent de mogelijkheid van opting out (part 2, section 6, subsection (2B) Cohabitation Bill). 51 De mogelijkheid van opting out (zoals eerder aangegeven ) is van belang voor het respecteren van de partijautonomie van samenwoners die niet gebonden willen zijn of principieel tegen het huwelijk zijn. In het voorontwerp van de Antilliaanse wetgeving van Boek 4 BW (erfrecht), welke is gebaseerd op het Nederlands burgerlijk recht, is een bepaling opgenomen waarbij de andere wettelijke rechten als geregeld in art 4:29 en 4:30 (Nederlands) BW ook toegepast kunnen worden op ongehuwde samenwoners. Het betreft een dwingendrechtelijke bepaling. De bepaling is van toepassing indien de samenwoners minimaal 10 jaren samengewoond hebben, als ware zij gehuwd. Enkele nadelen van deze regeling zijn: - Er wordt in het ontwerp-bwc geen definitie gegeven van het begrip samenwoner. Er worden slechts vereisten verbonden aan de regeling. De vereisten zijn niet verder uitgewerkt waardoor onduidelijkheden kunnen ontstaan, bijvoorbeeld bij de toets van het vereiste als ware zij gehuwd. - Geen opting out mogelijkheid 52. De partijautonomie van samenwoners die niet gebonden willen zijn of principieel tegen het huwelijk zijn wordt dus niet beschermd. 50 Antokolskaia 2011, p laatst bezocht op: Landsverordening van de 15 de december 2011 tot vaststelling van Boek 4 en titel 7.3 van het Burgerlijk Wetboek Landsverordening erfrecht en schenking, P.B. 2011, no. 68, 17