Omgaan met omgang. Omgang na (v)echtscheiding: een illusie of binnen handbereik?

Transcriptie

1 Omgaan met omgang Omgang na (v)echtscheiding: een illusie of binnen handbereik? Nadine de Boer Juli

2 Fragment uit het gedicht "Fotoalbum" van Willem Wilmink Dat ik van mijn vader hou, doet moeder soms verdriet. En dat ik van mijn moeder hou, Dat weet mijn vader niet. Zo draag ik mijn geheimen mee, En loop van hier naar daar. Nog altijd hou ik van die twee, Die hielden van elkaar. Nadine de Boer Juli 2014 Begeleider mevrouw mr. T. de Wit 2

3 INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK 1 INLEIDING 4 HOOFDSTUK 2 OMGANG NA ECHTSCHEIDING Het huidige recht op omgang In nationale context In internationale context 2.2 Zorg- of omgangsregeling, en dan? HOOFDSTUK 3 HUIDIGE DWANGMIDDELEN Buitenwettelijke dwangmiddelen Omgangsbegeleiding Opschorten verplichting betalen (kinder)alimentatie 3.2 Wettelijke dwangmiddelen Dwangsom en lijfsdwang Wijziging gezag of hoofdverblijfplaats Bijzondere curator 3.3 De omgangsondertoezichtstelling in het bijzonder HOOFDSTUK 4 EFFECTUERING VAN HET RECHT OP OMGANG Toetsing buitenwettelijke dwangmiddelen Omgangsbegeleiding Opschorten verplichting betalen (kinder)alimentatie 4.2 Toetsing wettelijke dwangmiddelen Dwangsom en lijfsdwang Wijziging gezag of hoofdverblijfplaats Bijzondere curator 4.3 Toetsing omgangsondertoezichtstelling in het bijzonder HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN Conclusie 5.2 Aanbevelingen LITERATUURLIJST 32 3

4 HOOFDSTUK 1 INLEIDING In mei 2013 berichtte verschillende media over de vermissing van twee broertjes: Ruben en Julian. Na intensieve zoektochten en hulp uit alle mogelijke hoeken kwam de politie uiteindelijk met het nieuws naar buiten dat de twee jongetjes door hun vader waren vermoord. Dit nieuws sloeg bij iedereen in Nederland in als een bom. Na onderzoek bleek dat het gezin na een vechtscheiding al langere tijd betrokken was bij jeugdzorg. Daarna werden er vrij snel allerlei vragen opgeworpen. Had dit drama voorkomen kunnen worden en zo ja, hoe dan? Waren er tevoren wel genoeg passende maatregelen genomen? Het aantal scheidingen in Nederland blijft de laatste jaren toenemen. 1 Bij meer dan de helft van de scheidingen in 2012 waren minderjarige kinderen betrokken. 2 Vanuit jeugdzorg wordt ervaren dat het aantal kinderen, dat als gevolg van de strijd tussen gescheiden ouders gedwongen hulpverlening nodig heeft, ook steeds meer toeneemt. 3 Het is zorgwekkend om te zien dat steeds meer ouders zich zo vastbijten in de strijd met de andere ouder dat zij de belangen van het kind volkomen uit het oog verliezen. 4 Indien een scheiding gepaard gaat met dusdanige hevige spanningen en conflicten tussen ouders, waardoor zij niet meer in staat zijn het belang van hun kinderen voorop te stellen, wordt gesproken van een vechtscheiding. 5 Het is algemeen bekend dat bij een scheiding de gemoederen hoog kunnen oplopen als het gaat om de kinderen. Voornamelijk bij het maken van afspraken met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, het vaststellen van een contactregeling, het bepalen van de hoofdverblijfplaats en het verdelen van de kosten van de kinderen ondervinden ouders problemen. De wet biedt echter verschillende mogelijkheden om dit proces tussen de ouders zoveel mogelijk te harmoniseren. In de praktijk blijkt dan ook dat vooral de nakoming van deze gemaakte afspraken een probleem vormt. Wanneer één van de ouders niet bereid is vrijwillig mee te werken aan de uitvoering van een zorg- of omgangsregeling, kunnen bepaalde dwangmiddelen worden ingezet. In de literatuur en jurisprudentie worden enkele handhavingsmethoden onderscheiden. 6 1 In 2012 vonden er maar liefst huwelijksontbindingen plaats, < 2 In huwelijksontbindingen en bij daarvan waren minderjarige kinderen betrokken, < 3 Lam & Montanus 2013, p Lam & Montanus 2013, p Hinskens-van Neck 2014, p Hinskens-van Neck 2014, p. 1. 4

5 Bij het opleggen van dwangmiddelen ter effectuering van de zorg- of omgangsregeling kan men aan verschillende middelen denken. Zo kan er omgangsbegeleiding gelast worden door de rechter, maar in uiterste gevallen kan ook een zogenaamde omgangsondertoezichtstelling worden opgelegd. Met deze omgangsondertoezichtstelling (hierna: omgangsots) wordt getracht om door tussenkomst van jeugdzorg de omgang tussen de ouder en het kind (weer) te bevorderen. 7 Naast de omgangsots zijn er tal van andere middelen die kunnen worden ingezet om de zorg- of omgangsregeling tussen het kind en de ouder te bevorderen of af te dwingen. In deze scriptie zullen deze mogelijkheden aan bod komen. Er zijn tegenwoordig dus verscheidene middelen die ingezet kunnen worden bij niet nakoming van een zorg- of omgangsregeling. De vraag is echter of al deze dwangmiddelen daadwerkelijk bijdragen aan een recht op omgang tussen ouder en kind. Van groot belang is het daarom te onderzoeken welk middel het beste toegepast kan worden om te voorkomen dat in de toekomst nog meer kinderen slachtoffer worden van de strijd tussen ouders over de omgang. Naar aanleiding van de bovenstaande ontwikkelingen, zal de volgende probleemstelling behandeld worden: Bieden de bestaande dwangmiddelen voldoende mogelijkheden om het recht op omgang na een (v)echtscheiding te effectueren? Om uiteindelijk tot een concreet antwoord te kunnen komen op deze probleemstelling, zullen in de volgende hoofdstukken een aantal deelvragen beantwoord worden: 1. Hoe is na een scheiding in beginsel de omgang geregeld? 2. Welke problemen kunnen zich voordoen m.b.t. de omgang? 3. Welke manieren zijn er om omgang tussen ouders en kind te bevorderen na een moeizame scheiding? 4. Wat houdt de omgangsondertoezichtstelling in? 5. Welk middel biedt voldoende mogelijkheid om omgang te effectueren na een echtscheiding? 7 Rapport Nationale Ombudsman & Kinderombudsman 2012, p. 3. 5

6 HOOFDSTUK 2 OMGANG NA ECHTSCHEIDING Dit is het verhaal van Suzanne, opgenomen in het adviesrapport van de Kinderombudsman van 31 maart 2014 over vechtscheidingen. 8 Uit dit verhaal blijkt in één klap hoe schrijnend de situatie in sommige gevallen kan zijn. Om een duidelijk beeld te krijgen van alle problemen rondom het omgangsrecht, zal in dit hoofdstuk het huidige omgangsrecht worden besproken, zowel in nationale als in internationale context, alsook een aantal problemen die zich voor kunnen doen bij de effectuering van het recht op omgang. 2.1 Het huidige recht op omgang In nationale context Het recht op omgang houdt in dat een kind, dat van één of beide ouders gescheiden is, recht heeft om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. 9 Dit recht op omgang met het kind is niet alleen voor de ouder die gezag heeft, maar ook voor de ouder die niet met het gezag is belast. 10 Naast de ouders hebben ook personen die in een nauwe persoonlijke betrekking met het kind staan een recht op omgang. 11 Hierbij moet met name gedacht worden aan stiefouders, pleegouders, grootouders of de verwekker van het kind Rapport Kinderombudsman 2014, p Artikel 9 lid 3 IVRK. 10 Kamerstukken 1992/1993, 23012, nr. 3, p Artikel 1:377a lid 1 BW. 12 Kamerstukken 1992/1993, 23012, nr. 3, p

7 Op deze laatste groep personen zal verder niet dieper worden ingegaan, gezien het in deze scriptie slechts gaat om het recht op omgang na een echtscheiding. Met de invoering van de Wet Bevordering Voortgezet Ouderschap en Zorgvuldige Scheiding (hierna: Wet BVOZS) in 2009 zijn de regels omtrent het recht op omgang voor het laatst gewijzigd. Vanaf de invoering van deze wet wordt niet meer gesproken van een omgangsregeling bij ouders die gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen, maar van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ofwel: een zorgregeling). 13 Als sprake is van een ouder met eenhoofdig gezag, wordt nog wel gesproken van een omgangsregeling. Een ouder met eenhoofdig gezag komt in de praktijk na een echtscheiding echter zelden voor. Ouders behouden op grond van artikel 1:251 lid 2 BW beiden het gezamenlijk gezag over de minderjarige kinderen na een echtscheiding. In maar liefst 94% van de gevallen blijft het gezamenlijk gezag van ouders dan ook gehandhaafd na een echtscheiding. 14 In deze scriptie zal verder gesproken worden van een zorg- en/of omgangsregeling. In het Burgerlijk Wetboek beslaan de huidige regels omtrent de omgang na echtscheiding titel 15 van boek 3. Het recht op omgang wordt verdeeld in twee categorieën: het recht op omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder en het recht op omgang tussen het kind en de met gezamenlijk gezag belaste ouder waar het kind niet de hoofdverblijfplaats heeft. Omgang tussen kind en niet met gezag belaste ouder Omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder wordt geregeld in artikel 1:377a BW. Op grond van lid 1 rust op de niet met gezag belaste ouder rust de plicht tot omgang met het kind. Tegelijkertijd is de met het gezag belaste ouder verplicht om ingevolge artikel 1:247 lid 3 de omgang tussen het kind en de andere ouder bevorderen. Ontzegging van de omgang kan door de rechter slechts op een aantal gronden (lid 3): - indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of; - als de ouder (of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind) kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of; - wanneer het kind dat 12 jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouders (of met degene tot wij hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat) heeft doen blijken, of; - indien omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 13 Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p < 7

8 Omgang tussen kind en de met gezamenlijk gezag belaste ouders Omgang tussen het kind en de met gezamenlijk gezag belaste ouders wordt niet meer in het oude artikel 1:377h BW geregeld. Door de invoering van het verplichte ouderschapsplan is dit artikel komen te vervallen. Het is sindsdien niet meer mogelijk om een verzoekschrift tot echtscheiding in te dienen zonder een daaraan gehecht ouderschapsplan ingevolge artikel 815 lid 2 Rv. In het ouderschapsplan dienen ouders (onder andere) een verdeling op te nemen over de zorg- en opvoedingstaken. Het hele idee achter het opstellen van een dergelijk ouderschapsplan, is dat op die manier het contact tussen beide ouders wordt bevorderd waardoor in harmonie tot een gelijke verdeling van die taken kan worden gekomen. 15 Het is derhalve in beginsel aan de ouders zelf om tot een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te komen, zoals is opgenomen in artikel 815 Rv. Het is voor ouders niet mogelijk om in het ouderschapsplan op te nemen dat het kind helemaal geen contact meer heeft met één ouder. Dit volgt met name uit artikel 1:247 lid 3 BW. Hieruit blijkt dat ouders de plicht hebben om omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Een tijdelijke onderbreking van het contact tussen ouder en kind druist echter niet in tegen deze norm van artikel 1:247 lid 3 BW. De hoofdlijnen van het oude artikel 1:377h BW staan nog wel opgenomen in artikel 1:253a BW. Op grond van dit artikel kan de rechter nog steeds een regeling vaststellen omtrent de omgang tussen het kind en de ouder waar het kind niet de hoofdverblijfplaats heeft. 16 Alleen indien de ouders onderling niet tot een verdeling kunnen komen, kunnen zij zich beroepen op artikel 1:253a lid 2 onder a BW en de rechter een regeling laten vaststellen. Een tijdelijk verbod op contact met het kind op grond van artikel 1:253a BW, kan uitsluitend door de rechter bepaald worden indien dit in het belang is van het kind. 17 Een contactverbod is dus aan strenge eisen onderworpen en kan slechts worden bepaald in uiterste gevallen. Uitgangspunt blijft dat het kind, dat van één of beide ouders gescheiden is, recht heeft omgang. Lid 5 bepaalt dan ook dat een rechter zelfs door de wet toegelaten dwangmiddelen kan opleggen teneinde de zorgregeling te effectueren indien en voor zover dit in het belang van het kind is. Met de invoering van de Wet BVOZS is het omgangsrecht op een aantal cruciale punten gewijzigd. Uitgangspunt hierbij was voornamelijk dat ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk blijven voelen voor de opvoeding, verzorging en ontwikkeling van hun kinderen tijdens en na de 15 Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p

9 echtscheiding. 18 Echter hebben niet alleen de ouders een verantwoordelijkheid, ook de Nederlandse Staat heeft op grond van de artikelen 8 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en 9 lid 3 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) een positieve verplichting om de zorg- of omgangsregeling tussen het kind en de ouder te bevorderen. De Wet BVOZS heeft deze verplichting zoveel mogelijk geconcretiseerd in onze nationale wetgeving In internationale context De meeste nationale wettelijke regelingen, zoals deze hierboven zijn weergegeven, zijn zoveel mogelijk geformuleerd in lijn met internationale verdagen en bepalingen. Eén van de belangrijkste internationale bronnen voor het nationale omgangsrecht is het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Dit verdrag stelt ten doel de rechten van kinderen zoveel mogelijk te waarborgen. Nederland heeft dit verdrag in 1995 geratificeerd en is derhalve vanaf dat jaar verplicht de nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met de bepalingen uit het IVRK. 20 Er zijn een aantal bepalingen die voornamelijk belangrijk zijn voor het omgangsrecht 21 : In artikel 3 IVRK wordt bepaald dat het belang van het kind te allen tijde voorop dient te staan bij maatregelen die worden getroffen met betrekking tot het kind. Zo dient het belang van het kind de eerste overweging te zijn als er maatregelen worden genomen over de zorgof omgangsregeling. Bij het vaststellen van deze belangen dient met een aantal zaken rekening te worden gehouden: de mening van het kind, de identiteit van het kind, het behoud van de familieomgeving en de familiebanden en de mate van kwetsbaarheid. 22 Uit de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet van het verdrag blijkt dat ouders de primaire verantwoordelijkheid dragen om de belangen van het kind te waarborgen. Op de Nederlandse Staat rust echter ook de verplichting te verzekeren dat kinderen de bescherming krijgen die nodig is voor het welzijn van het kind. 23 In de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot de omgang, staat dan ook verscheidene malen opgenomen dat de belangen van het kind de eerste overweging dienen te zijn. 24 In artikel 9 lid 3 IVRK staat dat ieder kind dat gescheiden van een of beide ouders leeft recht heeft op regelmatige persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact, tenzij dit niet in het belang is van het kind. Bovendien heeft de Nederlandse Staat, zoals al eerder genoemd, op 18 Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p Rapport Kinderombudsman 2014, p Bepalingen Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, Verzameling Nederlandse Wetgeving, Studiejaar 2013/2014, Deel A. 22 Comittee on the Rights of the Child, General Comment No. 14 (2013). 23 Kamerstukken II 1992/1993, 22855, nr Artikel 1:253a lid 2 onder a en artikel 1:377a lid 3 onder d. 9

10 grond van onder andere dit artikel de positieve verplichting om omgang tussen de ouder en het kind te bevorderen. 25 De regeling omtrent het ouderschapsplan en artikel 1:377a BW is dan ook op basis van dit artikel ingevuld. Een niet met gezag belaste ouder behoudt het recht (en de plicht) op omgang met zijn kind en indien de ouders gezamenlijk met het gezag belast zijn dienen zij in het ouderschapsplan tot een zo gelijk mogelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te komen. De Staat dient er vervolgens alles aan te doen om het recht op omgang te waarborgen. De rechter kan dit recht op omgang dan ook alleen ontzeggen op de 4 specifieke, zwaarwegende gronden genoemd in artikel 1:377a lid 3 BW. Artikel 18 IVRK bepaalt dat de primaire verantwoordelijkheid voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind bij de ouders ligt, maar de Nederlandse Staat dient hier passende bijstand aan te verlenen. Dit artikel geeft aan dat ouders beschermd moeten worden tegen te zwaar ingrijpen van de overheid, en tegelijkertijd ook niet kunnen verwachten dat de Staat bij elk probleem ingrijpt, omdat de primaire verantwoordelijkheid bij de ouders zelf ligt. 26 De Nederlandse Staat moet echter wel ingevolge lid 2 zorg dragen voor de ontwikkeling van instellingen, voorzieningen en diensten voor jeugdzorg. Een uitwerking van dit artikel in de nationale regelgeving is met name dat ouders na een echtscheiding van rechtswege gezamenlijk het gezag behouden en dus gezamenlijk de verantwoordelijkheid over het kind houden. 27 Dit gezamenlijk gezag en de verantwoordelijkheid impliceert dan ook het recht omgang na echtscheiding. Indien ouders er echter niet in slagen deze verantwoordelijkheid na de echtscheiding te dragen, is het aan de overheid om daar passende hulpmiddelen in te bieden, waarbij voornamelijk gedacht moet worden aan jeugdzorg en kinderbeschermingsmaatregelen. Als laatste dient de Staat ingevolge artikel 19 het kind te beschermen tegen elke vorm van mishandeling. In het meest recente rapport van de Kinderombudsman, wordt geconcludeerd dat het betrekken van een kind bij omgangsproblematiek na een vechtscheiding gezien kan worden als een vorm van kindermishandeling. 28 Op grond van dit artikel heeft de overheid tot taak om het kind in bescherming te nemen en maatregelen te treffen indien sprake is van deze vorm van kindermishandeling. Hierbij moet vooral gedacht worden aan het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel als de ondertoezichtstelling, mits voldaan is aan de gronden hiervoor Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p Kamerstukken II 1992/1993, 22855, nr. 2, p Artikel 1:251 lid 2 BW. 28 Rapport Kinderombudsman 2014, p Artikel 1:254 lid 1 BW. 10

11 Behalve deze artikelen uit het IVRK, speelt artikel 8 EVRM ook een grote rol bij het nationale omgangsrecht. In dit artikel staat opgenomen dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven en familie- en gezinsleven. Het recht op respect voor familie- en gezinsleven omvat tevens het recht van een niet-verzorgende ouder 30 om omgang te hebben met zijn kind. 31 Ook houdt het recht van artikel 8 EVRM in dat er afdoende middelen beschikbaar dienen te zijn ter effectuering van dit recht op omgang. 32 Zoals eerder benoemd is dit recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven, voornamelijk in samenhang met artikel 9 lid 3 IVRK, door middel van jurisprudentie nog verder geconcretiseerd door ook verplichtingen op te leggen aan de overheid. 33 Enerzijds dient de overheid zich te onthouden van inmenging in dit recht, maar anderzijds moet de overheid er wel voor zorgen dat kinderen en ouders die gescheiden leven daadwerkelijk omgang met elkaar kunnen hebben. Over de verplichtingen van de overheid bij de effectuering van de omgang heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens een aantal uitspraken gedaan. Hieruit blijkt dat de overheid maatregelen moet treffen om de medewerking aan de omgang tot stand te brengen. Deze maatregelen kunnen echter niet steeds worden afgedwongen, omdat de toepassing van dwang wordt begrensd door de rechten en belangen van betrokkenen, waarbij de belangen van het kind kunnen voorgaan op de belangen van de ouders Zorg- of omgangsregeling, en dan? Als eenmaal een goede zorg- of omgangsregeling is vastgesteld, hoeft deze alleen nog te worden nagekomen. Nu blijkt juist deze nakoming van de zorg- of omgangsregeling vaak een probleem te zijn. 35 Uit verschillende uitspraken van de rechtbank of het gerechtshof is op te maken dat ouders de zorg- of omgangsregeling trachten te frustreren. 36 Het verhaal van Suzanne in de inleiding van dit hoofdstuk geeft dit probleem goed weer. Haar ouders wisten het eens te worden over een zorg- of omgangsregeling, waarbij Suzanne elk weekend een avond, nacht en dag en soms op woensdagmiddag naar haar vader ging. Uit het verhaal blijkt echter dat er vervolgens tussen beide ouders irritaties ontstaan over de alimentatie, waardoor vader besluit de omgangsregeling te frustreren door de kinderen steeds te laat of later terug te brengen bij de moeder. 30 De ouder niet met het gezag belast of de ouder waar het kind niet de hoofdverblijfplaats heeft. 31 ECRM 13 maart 1980, zaak 8427/78 NJ 1981, 121 (Hendriks vs. Staat der Nederlanden). 32 Asser 2010, p Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p Kamerstukken II 2003/2004, 29520, nr De Boorder & Meijwes 2012, p HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91; Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:

12 In de memorie van toelichting bij de Wet BVOZS werd enige aandacht besteed aan effectieve dwangmiddelen bij niet-nakoming van een vastgestelde zorg- of omgangsregeling. De Stichting Samenwerkingsverband Familierecht heeft toen aangegeven een effectief sanctiebeleid in de voorstellen te missen. Het wetsvoorstel bevat namelijk geen voorstellen om specifieke sancties op te leggen bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling, omdat de Minister van Justitie het destijds niet noodzakelijk om aanvullende sancties voor te stellen. 37 De reden hiervoor was dat met de beoogde wijzigingen in het wetsvoorstel, omgangsconflicten na de echtscheiding zo veel mogelijk voorkomen zouden worden. Uit onderzoek is echter gebleken dat de wijzigingen van de Wet BVOZS geen verbetering hebben gebracht in de problemen van kinderen na scheiding. 38 De doelstelling om conflicten met betrekking tot de omgang met kinderen te voorkomen is dus niet behaald. Veel zaken met betrekking tot omgang komen nog steeds bij de rechter voor. Bij dergelijke omgangsconflicten zal de rechter allereerst de geëigende maatregelen toepassen, zoals verwijzing naar mediation of een ouderschapsonderzoek, alvorens dwangmiddelen toe te passen. 39 Indien vervolgens bij de rechter blijkt dat een van de ouders zonder gegronde redenen geen medewerking verleent aan de nakoming van de zorg- of omgangsregeling, dient de rechter op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om toch tot nakoming van deze regeling te komen. Deze verplichting voor de rechter vloeit voort uit de norm van artikel 8 EVRM. Op grond van dit artikel heeft de Nederlandse Staat, en dus ook de rechter, de verplichting om zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op familie- en gezinsleven tussen ouders en kinderen te waarborgen. 40 Dat dwangmiddelen nog steeds nodig zijn ter effectuering van de omgang na de invoering van de Wet BVOZS, staat vast. Welke dwangmiddelen de rechter dan zoal kan opleggen, zullen in het volgende hoofdstuk aan bod komen. 37 Kamerstukken II 2003/2004, 29520, nr Spruijt 2013, p De Boorder & Meijwes 2012, p HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, r.o

13 HOOFDSTUK 3 HUIDIGE DWANGMIDDELEN Indien een geschil met betrekking tot de zorg- of omgangsregeling bij de rechter komt, zal deze eerst maatregelen toepassen zoals mediation of een ouderschapsonderzoek. Ook kan de rechter een onderzoek gelasten door de Raad voor de Kinderbescherming. 41 Mocht dit verder geen uitkomst bieden, dan kunnen door de rechter op verzoek van één van de ouders of zelfs ambtshalve een aantal dwangmiddelen worden opgelegd om toch te zorgen voor nakoming van de zorg- of omgangsregeling. 42 Bij de invoering van de wet BVOZS zijn de huidige dwangmiddelen besproken en is besloten het voorlopig bij deze middelen te laten. 43 Behalve de dwangmiddelen die in het Burgerlijk Wetboek (BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staan geregeld, onderscheiden de literatuur en jurisprudentie ook een aantal dwangmiddelen die niet expliciet in de wet staan omschreven. 44 Om een duidelijk beeld te krijgen welke dwangmiddelen een rechter kan opleggen bij niet-nakoming van de zorg- of omgangsregeling zullen deze wettelijke en buitenwettelijke dwangmiddelen in dit hoofdstuk beschreven worden. 3.1 Buitenwettelijke dwangmiddelen Omgangsbegeleiding In 1993 zijn in Alkmaar en Maastricht projecten gestart omtrent Begeleide Omgangsregelingen (BOR-projecten). Het doel van deze projecten is om ouders op een neutrale plaats, het omgangshuis, toe te laten werken naar een zorg- of omgangsregeling, daar zij zelf niet in staat zijn om daar een juiste invulling aan te geven. 45 Omgangsbegeleiding (BOR) staat in beginsel open voor ouders met kinderen jonger dan 12 jaar. Bovendien moet het effectueren of tot stand komen van een zorg- of omgangsregeling door het omgangshuis wel in het belang zijn van het kind. Daarnaast blijven ouders uitdrukkelijk zelf verantwoordelijk en wordt er vanuit het omgangshuis toegewerkt naar een zelfstandige zorg- of omgangsregeling De Boorder en Meijwes 2012, p Artikel 1:253a lid 5 BW. 43 Kamerstukken II 2003/2004, 29520, nr HR 17 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2013: Hinskens-van Neck 2014, p Chin-a-Fat & Van Rooijen 2004, p

14 In de Nederlandse rechtspraak zijn ouders de afgelopen jaren meerdere malen door de rechter verwezen naar een zogenaamd omgangshuis. 47 De bedoeling van een omgangshuis is dat zij als neutrale derde zullen helpen bij het tot stand komen en effectueren van een redelijke zorg- of omgangsregeling. Uitgangspunt is dat ouders na een korte periode van begeleiding uiteindelijk zelfstandig tot uitvoering van de omgangsregeling in staat zijn. Om dit te realiseren vindt bij een omgangshuis eerst een intakegesprek plaats met de ouders, waarna een plan van aanpak wordt gemaakt voor de concrete situatie. 48 Wel is het van belang dat er vanuit de ouders enige vrijwilligheid bestaat om mee te werken aan het plan van aanpak van het omgangshuis. 49 Bij omgangsbegeleiding in een omgangshuis wordt dus getracht een zorg- of omgangsregeling vast te stellen die voor beide ouders acceptabel is, waarna hieraan uitwerking wordt gegeven in de neutrale omgeving van het omgangshuis. Uiteindelijk blijft echter de rechter verantwoordelijk voor de vastgestelde zorg- of omgangsregeling Opschorten verplichting betaling van (kinder)alimentatie Indien een weigerachtige ouder niet meewerkt aan de vastgestelde zorg- of omgangsregeling, kan de rechter besluiten de verplichting tot betaling van (kinder)alimentatie op te schorten, in de hoop hierdoor wel nakoming te realiseren. Het opschorten van de verplichting tot het betalen van (kinder)alimentatie wordt slechts in bijzondere omstandigheden door de rechter toegepast als dwangmiddel om nakoming van de omgang te effectueren. 51 In beginsel is de meest draagkrachtige echtgenoot gehouden tot het betalen van alimentatie aan de ex-partner ingevolge artikel 1:157 BW. Tevens is deze ouder aan de kinderen op grond van artikel 1:392 BW verplicht kinderalimentatie te betalen. Een van de belangrijkste redenen voor de alimentatieplicht van ex-partners, is dat de lotsverbondenheid die tijdens het huwelijk tussen ouders is ontstaan, ook na het huwelijk nog voortduurt. 52 In sommige gevallen bestaat voor de rechter wel de mogelijkheid om deze verplichting op te schorten. Bij de eventuele toepassing van dit dwangmiddel door de rechter moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Daarbij geldt voornamelijk als criterium of er feiten en 47 Hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4729; Hof Amsterdam 25 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013: Hinskens-van Neck 2014, p Chin-a-Fat & Van Rooijen 2004, p HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748, r.o en Wortmann & Duijvendijk-Brand Asser 2010, p

15 omstandigheden zijn, waardoor in redelijkheid niet kan worden verlangd tot het levensonderhoud van de ene echtgenoot bij te dragen Wettelijke dwangmiddelen Dwangsom en lijfsdwang Ingevolge artikel 611a RV staat de mogelijkheid voor de rechter open om op verzoek van één van de ouders of ambtshalve een dwangsom op te leggen. In het geval dat ouders onderling niet tot overeenstemming kunnen komen over de zorg- of omgangsregeling en het belang van het kind hieraan niet in de weg staat, kan door de rechter medewerking aan een zorg- of omgangsregeling gelast worden op straffe van verbeurte van een dwangsom. 54 Bij elke keer dat de nalatige ouder de zorg- of omgangsregeling niet nakomt, zal deze een bedrag moeten voldoen. De hoogte van dit bedrag hangt uiteraard af van alle omstandigheden van het geval. Het bedrag zal in ieder geval bij de betreffende ouder in voldoende mate tot een prikkeling moeten leiden, om toch over te gaan tot medewerking aan de zorg- of omgangsregeling. 55 Naast de dwangsom kan ook lijfsdwang door de rechter worden bevolen ingevolge artikel 585 RV. Dit middel moet echter worden gezien als ultimum remedium, zie artikel 587 RV, en kan alleen worden toegepast indien geen ander dwangmiddel kan volstaan. Met lijfsdwang wordt bedoeld dat de weigerachtige ouder met gezag die niet tot nakoming van de omgangsregeling wil overgaan, in bewaring wordt genomen. Lijfsdwang kan bijvoorbeeld worden toegepast als de moeder stelselmatig de zorg- of omgangsregeling frustreert en zelfs na het opleggen van dwangsommen de omgangsregeling blijft frustreren. 56 Een dwangsom blijkt dan geen effectief middel te zijn om nakoming van de omgang te realiseren, waardoor eventueel overgegaan kan worden tot lijfsdwang Wijziging gezag of hoofdverblijfplaats In de memorie van toelichting bij de Wet BVOZS is bepaald dat een ouder met gezag de verplichting heeft om de band van het kind met de andere ouder te bevorderen en de ouder niet met gezag belast verplicht is tot omgang met het kind 57. Deze beide normen houden tevens de verplichting in voor beide ouders om de afspraken met betrekking tot de zorg- en 53 Rb. Leeuwarden 9 juli 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BD Hinskens-van Neck 2014, p HR 19 februari 2010, LJN BK Hof Amsterdam 14 april Artikel 1:377a lid 1 jo. artikel 1:247 lid 3 BW. 15

16 opvoedingstaken / de omgangsregeling na te komen. 58 Indien deze verplichting niet wordt nagekomen kan de rechter bijvoorbeeld besluiten tot wijziging van het gezag. Ouders behouden na echtscheiding van rechtswege gezamenlijk het gezag over de kinderen. 59 Op grond van artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter na scheiding het gezag wel aan één ouder toekennen indien: - er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd verbetering in zou komen (het klemcriterium), of; - wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Indien na echtscheiding ouders het gezamenlijk gezag hebben, kan de rechter dit gezamenlijk gezag op verzoek van een of beide ouders alleen beëindigen en toekennen aan één van de ouders indien nadien de omstandigheden zijn veranderd, of als toentertijd uit is gegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. 60 De criteria van artikel 1:251a BW zijn hier van overeenkomstige toepassing. Het enkel bestaan van communicatieproblemen kan niet zonder meer leiden tot eenhoofdig gezag, er moet sprake zijn van ernstige omstandigheden, zoals mishandeling of stelselmatige bedreiging. 61 Het kind kan klem raken tussen de ouders als de ene ouder de omgang met de andere ouder stelselmatig in de weg staat door simpelweg te weigeren mee te werken aan de zorg- of omgangsregeling en andere dwangmaatregelen niet helpen. Het is derhalve niet voldoende als alleen de zorg- of omgangsregeling niet wordt nagekomen. Het kind moe daadwerkelijk klem of verloren raken in de strijd tussen de ouders. Gezien het ingrijpende karakter van een maatregel als gezagswijziging zal aan zeer hoge motiveringseisen moeten worden voldaan. 62 Op grond van artikel 1:253a lid 2 onder b BW is het voor de rechter mogelijk om op verzoek van de (niet-) verzorgende ouder of ambtshalve wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind te gelasten. Deze mogelijkheid bestaat dus ook zonder dat het gezag gewijzigd wordt. De hoofdverblijfplaats van een kind kan bijvoorbeeld gewijzigd worden naar de vader, terwijl de moeder belast blijft met het eenhoofdig gezag. 58 Kamerstukken II 2004/2005, 30145, nr. 3, p Artikel 1:251 lid 2 BW. 60 Artikel 1:253n BW. 61 HR 19 april 2002, NJ 2002, HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM

17 3.2.3 Bijzondere curator Artikel 1:250 BW bepaalt dat de rechter ambtshalve of op verzoek van een belanghebbende een bijzondere curator kan aanstellen indien de belangen van de met het gezag belaste ouder(s) in strijd zijn met de belangen van het minderjarige kind, voor zover dit in het belang van het kind is. Bij de benoeming van een bijzondere curator dient de rechter te bezien of het in het gegeven geval noodzakelijk is voor de belangen van het kind om een bijzondere curator aan te stellen. 63 Tevens moet daarbij de aard van de belangenstrijd mee gewogen worden. De regeling is uitdrukkelijk niet bedoeld om algemene opvoedproblemen op te lossen. 64 Wel kan er een dusdanig conflict ontstaan tussen het kind en zijn ouders over een concreet opvoedingsvraagstuk, zoals bijvoorbeeld de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, zodat er wel de mogelijkheid bestaat in de benoeming van een bijzondere curator. 65 Sinds de invoering van de Wet BVOZS is de aanstelling van een bijzondere curator vergemakkelijkt. 66 Tegenwoordig is niet meer alleen de kantonrechter, maar ook de desbetreffende rechter waarbij een gezag- of omgangszaak loopt, bevoegd om een bijzondere curator te benoemen indien de minderjarige hier rechtstreeks bij betrokken is. 67 Als de bijzondere curator eenmaal is aangesteld, is hij bevoegd om de minderjarige in de belangenstrijd met zijn ouders bij omgangsgeschillen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. Het is de bedoeling dat een bijzondere curator in rechte optreedt namens de minderjarige bij moeizame echtscheidingen, zodat de positie van de minderjarige in dergelijke geschillen versterkt wordt. De bijzondere curator dient derhalve de stem van het kind bij de ouders naar voren te brengen door bijvoorbeeld te helpen bij de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of door het kind bij te staan in gesprekken met de ouders De omgangsondertoezichtstelling in het bijzonder Een minderjarige kan onder toezicht gesteld worden indien hij zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of naar te voorzien zullen falen. 69 Een ondertoezichtstelling die wordt opgelegd als gevolg van strijd tussen de ouders over de zorgof omgangsregeling wordt een omgangsondertoezichtstelling (hierna: omgangsots) 70 genoemd. 63 Limbeek 2013, p Kamerstukken II 1992/1993, 23012, nr HR 4 februari 2005, LJN AR De Boorder & Meijwes 2012, p Limbeek 2013, p Limbeek 2013, p Artikel 1:254 BW. 70 Lam & Monatanus 2013, p

18 Een omgangsots kan volgens de Hoge Raad slechts in bijzondere situaties worden opgelegd: Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het tot stand brengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. 71 Er gelden dus strenge motiveringseisen aan de toewijzing van een verzoek tot een omgangsots. De enkele kans dat het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling voor het kind nadelig of schadelijk kan zijn is niet voldoende om een maatregel als de omgangsots toe te wijzen. 72 Indien een ondertoezichtstelling eenmaal door de rechter is uitgesproken, is vanaf dat moment Bureau Jeugdzorg (hierna: BJZ) belast met de uitvoering van de omgangsots. Het is dan de taak van de gezinsvoogd om de ouders en het kind hulp en steun te bieden om de ontwikkelingsbedreiging van het kind af te wenden. 73 BJZ heeft een aantal verschillende mogelijkheden ter beschikking om ervoor te zorgen dat nakoming van de zorg- of omgangsregeling eventueel kan worden gerealiseerd en de bedreiging in de ontwikkeling van het kind af te wenden. - De rechter kan door BJZ bijvoorbeeld verzocht worden om de vastgestelde zorg- of omgangsregeling te wijzigen voor de duur van de ondertoezichtstelling. Dit betekent dat BJZ door middel van een schriftelijke aanwijzing de omgangsfrequentie zoals deze door de rechter is bepaald tijdelijk kan wijzigen indien dit in het belang is van het kind. Uitgangspunt is dat omgang tijdens de duur van de ots gewoon mogelijk is Bij een ondertoezichtstelling in het kader van de omgang is het in uiterste gevallen zelfs mogelijk om de rechter een machtiging tot uithuisplaatsing te verzoeken. Een kind kan dan uit huis geplaatst worden in een (netwerk)pleeggezin of bij de andere ouder. - Als laatste is het mogelijk voor de Raad voor de Kinderbescherming om te verzoeken een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden van ontheffing of ontzetting uit het ouderlijk gezag, 71 HR 13 april 2001, NJ 2002, 5, r.o HR 13 april 2001, NJ 2002, 5, r.o Rapport Kinderombudsman 2012, p Rapport Kinderombudsman 2012, p

19 De schriftelijke aanwijzingen die de gezinsvoogd aan de ouders of het kind kan geven zijn bindend. Sinds de inwerkingtreding van de Wet Verbetering Kinderbeschermingsmaatregelen is het zelfs mogelijk om een dergelijke aanwijzing ter bekrachtiging aan de rechter voor te leggen, waardoor bij het niet nakomen van een aanwijzing een dwangsom of zelfs lijfsdwang kan worden opgelegd Lam & Montanus 2012, p

20 HOOFDSTUK 4 EFFECTUERING VAN HET RECHT OP OMGANG Mochten ouders niet meewerken aan de nakoming van een zorg- of omgangsregeling, dan dient de rechter de mogelijkheden die in het vorige hoofdstuk beschreven staan toe te passen, om er toch voor te zorgen dat de zorg- of omgangsregeling wordt nagekomen. Of deze middelen inderdaad strekken ter effectuering van het recht op omgang zal met name aan de hand van voorbeelden uit de jurisprudentie verder besproken worden. 4.1 Toetsing buitenwettelijke dwangmiddelen Omgangsbegeleiding Jurisprudentie De rechter heeft de laatste jaren al meerdere malen omgangsbegeleiding gelast voor ouders die moeite hebben met de nakoming van een zorg- of omgangsregeling. De Hoge Raad heeft op 28 maart 2014 een belangrijk arrest gewezen met betrekking tot omgangsbegeleiding. 76 In deze zaak is sprake van een moeder met eenhoofdig gezag en de minderjarige heeft bij haar tevens de hoofdverblijfplaats. De vader verlangt echter ook omgang met het kind, maar dit wordt steeds tegen gehouden door de moeder. De rechter kan dan verlangen dat ouders zich moeten laten begeleiden door een derde (een omgangshuis) door het stelselmatige niet nakomen van de omgangsregeling. Het omgangshuis heeft als gekwalificeerde instelling dan tot taak om invulling te geven aan de vorm, frequentie en duur van de omgangsregeling. Het verdient echter wel aanbeveling dat de rechter hieromtrent aanwijzingen geeft. Een en ander is volgens de Hoge Raad niet in strijd met de belangen van het kind zoals omschreven in artikel 3 IVRK, omdat op deze wijze omgang op een zorgvuldige manier tussen ouder en kind tot stand kan worden gebracht. De problemen die tussen ouders bestaan over de omgang worden zo veel mogelijk opgelost en er wordt toegewerkt naar een zelfstandige nakoming van de omgang, zodat het recht voor het kind om omgang te hebben met beide ouders gerealiseerd kan worden. Bij een dergelijke maatregel kan ook geen strijd met artikel 18 IVRK worden geconcludeerd, omdat ouders in eerste instantie zelf de primaire verantwoordelijkheid hebben en houden om zorg te dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Indien zij hier niet in slagen moet de overheid ingrijpen en de belangen van het kind waarborgen. In bovenstaande zaak grijpt de 76 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:

21 rechter in door het opleggen van omgangsbegeleiding zodat de omgangsregeling in de toekomst mogelijk door de ouders zelf geëffectueerd kan worden. 77 Bovendien is volgens de Hoge Raad het opleggen van omgangsbegeleiding niet in strijd met artikel 8 EVRM. Het omgangshuis krijgt de bevoegdheid om nadere invulling te geven aan een zorg- of omgangsregeling. Er wordt door de rechter dan ook niet in één keer een voor gekauwde zorg- of omgangsregeling vastgesteld, maar een stapsgewijze regeling bij een gekwalificeerde instelling zoals het omgangshuis. 78 Effectiviteit Omgangsbegeleiding kan een goede oplossing bieden bij problemen inzake de nakoming van een zorg- of omgangsregeling. Het is wel van belang dat ouders bereid zijn mee te werken met het omgangshuis. Mocht dit echter niet het geval zijn, dan kan zelfs nog bepaald worden dat een dwangsom wordt opgelegd indien door één van beide ouders onvoldoende medewerking wordt geconstateerd. 79 Deze dwangsomsanctie zal verderop nog uitgebreid aan bod komen. Met betrekking tot de omgangsbegeleiding bestaat er nog geen duidelijk kader of richtlijn waar de verschillende omgangshuizen aan moeten voldoen, waardoor er nog te veel diversiteit bestaat tussen de verschillende omgangshuizen. De Kinderombudsman heeft hier de laatste paar jaren wel veel aandacht aan besteed en er op aangedrongen om een duidelijk beleid te maken. 80 Door het inzetten van een neutrale derde partij kan het in sommige gevallen mogelijk zijn om inderdaad de totstandkoming of nakoming van een zorg- of omgangsregeling te realiseren. Indien dit traject zo veel mogelijk in harmonie gebeurd, is dit ook in het belang van het kind. Indien één of beide ouders uiteindelijk echter niet meer vrijwillig willen meewerken aan de zelfstandige nakoming van de zorg- of omgangsregeling, zal dit de vertrouwensbreuk tussen ouders alleen maar vergroten. Toekomstige erge conflicten zullen dan ook niet uit te sluiten zijn, waardoor het belang van het kind alleen maar meer geschaad kan worden. De omgangsbegeleiding kan dus alleen als effectief middel worden ingezet als beide ouders enige bereidheid tot medewerking hebben, eventueel door toepassing van de dwangsomsanctie Opschorten verplichting tot betaling (kinder)alimentatie Jurisprudentie In de jurisprudentie zijn maar weinig zaken te vinden waarin de rechter daadwerkelijk over is gegaan tot het opschorten van de alimentatieverplichting. 77 Hinskens-van Neck 2014, p HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748 (m.nt. S.F.M. Wortmann). 79 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014: Rapport Kinderombudsman

22 De rechtbank Leeuwarden is in 2008 wel overgegaan tot opschorting van de alimentatieverplichting van de man, omdat de vrouw jarenlang de omgang tussen de vader en de kinderen heeft geblokkeerd. Bovendien heeft zij mediation geweigerd en het conflict juist verhard door de vader te beschuldigen van seksueel misbruik. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze gedragingen tezamen ertoe hebben geleid dat onherroepelijk een einde is gekomen aan de lotsverbondenheid die ten grondslag ligt aan de alimentatieverplichting van de man. 81 Er kan om die reden in redelijkheid niet meer van de man verwacht worden dat hij bijdraagt aan de kosten tot levensonderhoud van de vrouw. In dit specifieke geval is de rechter dus overgegaan tot opschorting van de plicht tot alimentatie. Effectiviteit Het opschorten van de betalingsverplichting kan alleen zinvol zijn als de verzorgende ouder weigert de zorg- of omgangsregeling na te komen en de niet-verzorgende ouder in beginsel verplicht is tot betaling van alimentatie. Door opschorting van de betalingsverplichting kan de verzorgende ouder dan bewogen worden tot nakoming van de zorg- of omgangsregeling. Deze ouder zal de financiële gevolgen van de opschorting meteen voelen en daardoor misschien geprikkeld worden om toch na te komen. De vraag blijft echter of het recht op omgang na ontzegging van alimentatie wel ineens tot stand komt. Dit hangt sterk af van de concrete situatie. Als de weigerachtige ouder zelf voldoende middelen bezit om te voorzien in het eigen levensonderhoud (en dat van het kind), zal de opschorting niet veel teweeg brengen. Ook als de weigerachtige ouder zelf maar over zeer weinig middelen beschikt om te voorzien in het levensonderhoud, kan opschorting van de betaling er juist toe leiden dat er nog meer spanningen ontstaan, waardoor de zorg- of omgangsregeling steeds meer een illusie dreigt te worden. Het opschorten van de verplichting tot betaling van (kinder)alimentatie is geen dwangmiddel dat door rechters veel wordt ingezet ter effectuering van de omgang, blijkt uit de weinige jurisprudentie hierover. Dit komt niet alleen omdat de inzet van dit dwangmiddel niet per se hoeft te leiden tot nakoming van de omgang, maar ook omdat het belang van het kind vaak in de weg staat aan dit dwangmiddel. Het kind is er niet bij gebaat als er door opschorting van de betaling ineens onvoldoende middelen zijn om kleding van te kopen of de contributie van een sportclub te kunnen betalen. Zeker indien het opschorting van de kinderalimentatie betreft zal het kind in zijn belangen geschaad worden. Juist deze kinderalimentatie wordt aangewend om te voorzien in de levensbehoeften van het kind. Als deze middelen wegvallen heeft dit direct een negatief effect op 81 Rb. Leeuwarden 9 juli 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BD

23 het kind. Bovendien is het denkbaar dat dit tevens een negatief effect op de relatie tussen ouders onderling. 4.2 Toetsing wettelijke dwangmiddelen Dwangsom en lijfsdwang Jurisprudentie dwangsom Een zaak waarin een dwangsom op verzoek van een van de ouders is opgelegd door de rechter, is de volgende 82. Tijdens een periode van ziekte van een van de kinderen is de vastgestelde omgangsregeling door moeder met betrekking tot beide kinderen gefrustreerd. Hoewel de omgangsregeling ten tijde van de procedure bij het Hof wel weer behoorlijk werd nagekomen, zag het Hof Arnhem toch aanleiding om moeder een dwangsom op te leggen, teneinde er voor te zorgen dat zij in de toekomst niet weer de omgangsregeling zou frustreren. Dit kwam met name omdat het Hof van oordeel was dat het niet aan de moeder of de kinderen zelf was om te bepalen wanneer en hoe de omgangsregeling met vader wel of niet zou worden nagekomen. In het al eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad op 28 maart 2014 is door de rechter naast omgangsbegeleiding een dwangsom opgelegd. In dit geval is in eerste instantie omgangsbegeleiding bij een omgangshuis aan de moeder bevolen. Mocht zij hier niet aan meewerken of aanwijzingen niet opvolgen, is dit op straffe van verbeurte van een dwangsom. Effectiviteit dwangsom Bij het opleggen van een dwangsom door de rechter ter effectuering van een zorg- of omgangsregeling moet steeds gekeken worden of het belang van het kind ingevolge artikel 3 IVRK hier niet aan in de weg staat. Indien een ouder met een minimaal inkomen wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom, omdat de omgangsregeling niet is nagekomen, betekent dit dat er nog minder middelen over blijven voor de verzorging en opvoeding van het kind. Dit zou dus betekenen dat de rechter alleen een dwangsom zou kunnen opleggen als de betreffende ouder voldoende middelen heeft om deze te kunnen voldoen zonder hierbij het belang van het kind te ondermijnen. Maar ook bij voldoende middelen om de dwangsom te kunnen voldoen kan worden afgevraagd of hiermee nakoming van de omgang wordt gerealiseerd. Voorgesteld kan worden dat de relatie tussen beide ouders niet bepaald verbeterd bij het opleggen van een dwangsom en dat zal niet ten goede komen aan de uitvoering van de zorg- of omgangsregeling. 82 Hof Arnhem 21 juni 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR

24 Aan de ene kant is een dwangsom als effectief dwangmiddel te bezien, aangezien weigerachtige ouders op die manier toch geprikkeld worden om de zorg- of omgangsregeling na te komen. Aan de andere kant is het opleggen van een dwangsom in de meeste gevallen niet in het belang van het kind, omdat juist zij erdoor geraakt worden als er te weinig middelen zijn om in de kosten van de verzorging en opvoeding te voorzien. De combinatie van omgangsbegeleiding en een dwangsom zou eventueel effect kunnen sorteren. Als de rechter besluit aan de ouders omgangsbegeleiding op te leggen om toe te werken naar een zelfstandige uitvoering van de zorg- of omgangsregeling, maar toch twijfelt of een van beide ouders hier wel volledig aan mee wil werken, is het opleggen van een dwangsom een goede oplossing. Op deze manier wordt door de omgangsbegeleiding toegewerkt naar een voor beide goede zorg- of omgangsregeling, terwijl er toch enige druk bestaat om hier aan mee te werken. Jurisprudentie lijfsdwang De rechtbank Assen heeft in geoordeeld dat geen ander middel dan lijfsdwang in casu voldoende uitkomst zal bieden om nakoming van de omgangsregeling te effectueren. De moeder heeft bij de rechter aangegeven niet van plan te zijn en bovendien niet in staat is de gewezen dwangsom te voldoen. Zij blijft bij haar standpunt geen medewerking te zullen verlenen aan de vastgestelde omgangsregeling. Het daadwerkelijk inzetten van lijfsdwang zal volgens de rechtbank waarschijnlijk een behoorlijke impact hebben op het kind. De rechter acht het toepassen van lijfsdwang echter onontkoombaar, aangezien louter opleggen van dwangsommen geen effect sorteren. Effectiviteit lijfsdwang Artikel 587 RV bepaalt al dat lijfsdwang als ultimum remedium gezien moet worden en dat het slechts opgelegd kan worden indien geen van de andere dwangmiddelen effect sorteert. Het toepassen van lijfsdwang is echter allerminst in het belang van het kind. Bij lijfsdwang wordt de ouder in bewaring genomen. Het kind zal dan uit zijn vertrouwde omgeving en bij zijn dagelijks verzorgende ouder weggehaald worden. Bovendien vindt na het in bewaring nemen van de verzorgende ouder geen gezagswijziging plaats, waardoor het kind niet automatisch naar de niet-verzorgende ouder gaat als deze geen gezag heeft. Het is dan maar zeer de vraag of het kind bij de andere ouder terecht komt, of bijvoorbeeld in een netwerkpleeggezin. Het is bij toepassing van dit dwangmiddel zeer de vraag of het belang van het kind in dit geval moet wijken voor het recht op omgang met de niet verzorgende ouder. Ik deel daarbij de mening van professor mr. P. Vlaardingerbroek die stelt dat het opleggen van een dwangsom of het 83 Rb. Assen 23 maart 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:BL