Ontbindende voorwaarden hebben niet altijd het gewenste gevolg!

Transcriptie

1 Ontbindende voorwaarden hebben niet altijd het gewenste gevolg! Een juridisch onderzoek naar de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke ontbindende voorwaarde in arbeidsovereenkomsten Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, Accent Privaatrecht Tilburg University Auteur: Marlou de Veer Administratienummer: Studiejaar: Examencommissie: mevrouw mr. J.M.H.P. van Neer en de heer mr. A.D.M. van Rijs Tilburg, 9 mei 2012

2 Ontbindende voorwaarden hebben niet altijd het gewenste gevolg! Een juridisch onderzoek naar de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke ontbindende voorwaarde in arbeidsovereenkomsten Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, Accent Privaatrecht Tilburg University Auteur: Marlou de Veer Administratienummer: Studiejaar: Examencommissie: mevrouw mr. J.M.H.P. van Neer en de heer mr. A.D.M. van Rijs Tilburg, 9 mei 2012 Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

3 Woord vooraf In het kader van mijn afstuderen aan Tilburg University, heb ik wetenschappelijk onderzoek verricht naar de toelaatbaarheid van ontbindende voorwaarden in het arbeidsrecht, meer specifiek in arbeidsovereenkomsten. Allereerst wil ik hierbij mijn scriptiebegeleiders, mevrouw mr. J.M.H.P. van Neer en de heer mr. A.D.M. van Rijs, bedanken voor hun moeite, begeleiding en optimale ondersteuning bij mijn masterscriptie. Zij hebben zowel via de als tijdens bijeenkomsten meegedacht. Daarnaast hebben zij alle stukken steeds kritisch bekeken en feedback gegeven waardoor ik op andere gedachten werd gebracht. Eveneens wil ik mijn dank betuigen aan mijn collega s bij Van Gelder Advocaten. Zij hebben mij alle tijd gegund bij het voltooien van mijn masterscriptie. Ik wil hen tevens bedanken voor hun betrokkenheid en behulpzaamheid bij de inhoud en opzet van deze masterscriptie. Verder vind ik het fijn dat mijn vriend(innen) en familie gedurende het gehele proces voor mij hebben klaargestaan. Tot slot wens ik een ieder veel leesplezier toe! Marlou de Veer Tilburg, mei 2012 Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

4 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen Inleiding Juridische kwestie Centrale vraag Relevantie Opbouw scriptie Ontbindende voorwaarde in het vermogens-en verbintenissenrecht Algemeen vermogens- en verbintenissenrecht Het begrip rechtshandeling Artikel 3:38, eerste lid, BW Tijdsbepaling Voorwaarde Voorwaardelijke verbintenis Opschortende voorwaarde Ontbindende voorwaarde Artikel 3:38, tweede lid, BW Vervulling van een voorwaarde Geen terugwerkende kracht Artikel 3:40 BW Artikel 3:41 BW Einde arbeidsovereenkomst en positie ontbindende voorwaarde Arbeidsovereenkomstenrecht Ontslagrecht Van rechtswege Verlopen van tijd bij overeenkomst, bij wet of door het gebruik bepaald Dood van de werknemer Intreden van een ontbindende voorwaarde Wederzijds goedvinden Opzegging Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

5 3.6 Ontbinding door de kantonrechter Ontbindende voorwaarde in arbeids- en uitzendovereenkomst Wet- en regelgeving Artikel 7:667, zevende en achtste lid, BW Uitzendovereenkomst en uitzendbeding Pensioenontslagbeding Ontbindende voorwaarden uit rechtspraak Leer-/arbeidsovereenkomst Project, agentschap of campagne Benodigdheden voor uitoefening werkzaamheden Keuring Gebeurtenissen omtrent de werknemer Subsidie Overgang onderneming Surseance van betaling Faillissement Rechtsbescherming zwakkere contractspartij Algemeen overeenkomstenrecht Contractsvrijheid Maatschappelijke rechtvaardigheid en bescherming zwakkere partij Arbeidsovereenkomstenrecht Ongelijkheid Ongelijkheidscompensatie Criteria uit de rechtspraak en toetsing ontbindende voorwaarde Algemene standpunten en analyse rechtspraak Rechtspraak en criteria Hoge Raad HR 6 maart 1992, JAR 1992/10 (Mungra/Van Meir en Teeuw) HR 24 mei 1996, JAR 1996/141 (Van Zijl/Van Koppen) HR 13 februari 1998, JAR 1998/72 (Arrindell/Port Plaisance) HR 1 februari 2002, JAR 2002/45 (Monte/BNA) Criteria lagere rechtspraak na Gewenste en geaccepteerde situaties Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

6 6.3 Ontbindende voorwaarde en gesloten ontslagrecht Einde van rechtswege Ontbindende voorwaarde Opzegverboden Conclusies en aanbevelingen Ontbindende voorwaarde Wettelijke toetsing ontbindende voorwaarde Rechterlijke toetsing ontbindende voorwaarde Ontslagrecht en rechtsbescherming Wederzijds goedvinden Opzegging Ontbinding door de kantonrechter Van rechtswege Eindconclusie Aanbevelingen Literatuurlijst Bijlage Bijlage 1: Overzicht lagere rechtspraak over ontbindende voorwaarden in arbeidsovereenkomsten Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

7 Lijst van afkortingen AOW AWGB BAK BBA BBL Bpvo BW CAO CWI HR JAR Ktr. LJN NJ NJB Opleiding B767 Opleiding VAPRO A Prg. PW-4000 RAR RDA Sic SMA SPW-3 SR TAP UWV VOG WEB WGBLA WMK WMM Algemene Ouderdomswet Algemene wet gelijke behandeling Besluit aanstellingskeuringen Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen Beroeps Begeleidende Leerweg Overeenkomst voor de beroepspraktijkvorming Burgerlijk Wetboek Collectieve Arbeidsovereenkomst Centrum voor Werk en Inkomen Hoge Raad Jurisprudentie Arbeidsrecht Kantonrechter Landelijk Jurisprudentie Nummer Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Boeing 767 (tweemotorig widebody straalverkeersvliegtuig) Opleiding Proces of Mechanisch operator A Praktijkgids Type motor Rechtspraak Arbeidsrecht Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening Letterlijk overgenomen (zo staat het er woordelijk) Sociaal Maandblad Arbeid Sociaal-pedagogisch Werker Nederlands tijdschrift voor sociaal recht Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Verklaring omtrent gedrag Wet educatie en beroepsonderwijs Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid Wet op de medische keuringen Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

8 1. Inleiding Met enige regelmaat staat in een arbeidsovereenkomst een bepaling opgenomen waarin is overeengekomen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat een bepaalde toekomstige onzekere gebeurtenis zich voordoet, een zogeheten ontbindende voorwaarde. Een dergelijke toekomstige gebeurtenis kan diverse aangelegenheden betreffen, zoals het behalen van een diploma, het voltooien van een project of het verkrijgen van een vergunning, subsidie dan wel een pas die toegang tot de werkzaamheden verschaft. Het feit dat een dergelijke bepaling in een arbeidsovereenkomst is opgenomen, brengt niet zonder meer met zich mee dat zo n voorwaarde ook daadwerkelijk toelaatbaar is. 1.1 Juridische kwestie Anno 2012 bestaat er geen eenduidige wettelijke regeling aangaande het opnemen van ontbindende voorwaarden in arbeidsovereenkomsten. In artikel 7:667, zevende en achtste lid, Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen BW) heeft de wetgever opgenomen dat een beding waardoor de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wegens het in het huwelijk treden of aangaan van een geregistreerd partnerschap van de werknemer dan wel zwangerschap of bevalling van de werkneemster, nietig is. Het lijkt er op het eerste gezicht op dat slechts deze voorwaarden niet rechtsgeldig in een arbeidsovereenkomst kunnen worden overeengekomen. Bij een eerste beschouwing van deze bepalingen, is het niet geheel duidelijk wat de bedoeling van de wetgever is geweest: zijn slechts deze ontbindende voorwaarden nietig of zijn ook andere voorwaarden nietig? De wetgever heeft namelijk in artikel 7:691, tweede lid, BW een schriftelijk beding, dat ziet op het van rechtswege eindigen van een uitzendovereenkomst doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever op verzoek van een derde als bedoeld in artikel 7:690 BW ten einde komt, wel expliciet toegestaan. En in artikel artikel 1, eerste lid, WGBLA jo artikel 3, sub c, WGBLA is het opnemen van een pensioenontslagbeding ten aanzien van het bereiken van de AOW-leeftijd objectief gerechtvaardigd bevonden. Deze bepalingen zorgen eveneens voor verwarring: is een ontbindende voorwaarde nu wel of niet toegestaan? Daarnaast zijn in de rechtspraak enkele uitspraken gewezen waarin is geoordeeld omtrent de rechtsgeldigheid van ontbindende voorwaarden in arbeidsovereenkomsten. Welke ontbindende voorwaarden zijn al dan niet rechtsgeldig verklaard en om welke reden? Welke criteria hanteren verscheidene rechters bij die toetsing? De rechter heeft bij Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

9 het geven van zijn oordeel omtrent de ontbindende voorwaarde twee mogelijkheden, te weten: 1. de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig te achten. Gevolg is dan dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de voorwaarde intreedt. In dat geval is dus geen opzegging door een der partijen of ontbinding door de kantonrechter vereist. Als de voorwaarde (nog) niet is ingetreden, blijft de overeenkomst gewoon voortduren. 2. de ontbindende voorwaarde niet rechtsgeldig, nietig of krachteloos te achten. Dit brengt met zich mee dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt, maar gewoon voortduurt. Het kan en mag toch niet de bedoeling zijn dat de werknemer de dupe wordt van het feit dat hij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen weet heeft gehad van de gevolgen die de afspraken met zijn werkgever allemaal met zich mee zouden kunnen brengen?! 1.2 Centrale vraag Vanwege gebrek aan juridische kennis en de ongelijkheid tussen de werkgever en werknemer, is de werknemer veelal niet op de hoogte van het feit of de overeengekomen ontbindende voorwaarde wel rechtsgeldig c.q. toegestaan is. 1 In deze scriptie wordt antwoord gegeven op de volgende centrale vraag: In hoeverre is het opnemen van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst in overeenstemming met het ontslagrecht en de rechtsbescherming van de zwakkere contractspartij in het algemene overeenkomstenrecht en het arbeidsrecht? 1.3 Relevantie Als het niet duidelijk is of de tussen partijen overeengekomen ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is, bestaat er rechtsonzekerheid over de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt, meer specifiek of de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt of dat de arbeidsovereenkomst op een andere wijze ten einde dient te worden gebracht. Gelet op het voorgaande is het van belang om voor een ieder, met name voor de werkgever respectievelijk werknemer, helderheid te creëren ten aanzien van de vraag of 1 De Vries 2004, p. 27. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

10 het toelaatbaar is een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst op te nemen en zo ja, aan welke criteria de ontbindende voorwaarde alsdan dient te voldoen om rechtsgeldigheid niet in de weg te staan. Dit om ervoor te zorgen dat de werkgever en de werknemer beiden op de hoogte zijn van hun rechten en plichten, de rechters uniform oordelen aan de hand van dezelfde criteria en dat de wetgever weet of de wet- en regelgeving aangepast dient te worden en zo ja, op welk(e) punt(en), zodat onduidelijkheden met betrekking tot de vraag welke ontbindende voorwaarden al dan niet in een arbeidsovereenkomst kunnen worden opgenomen, worden weggenomen. 1.4 Opbouw scriptie Allereerst komen in hoofdstuk 2 de (ontbindende) voorwaarde en de daarbij behorende artikelen en begrippen uit het algemeen vermogens- en verbintenissenrecht aan bod. Hoofdstuk 3 behandelt de manieren waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen en welke positie de ontbindende voorwaarde in het ontslagrecht heeft. In hoofdstuk 4 wordt een overzicht gegeven van ontbindende voorwaarden die in de wet zijn gecodificeerd, voorwaarden die in de rechtspraak aan de orde zijn gesteld en voorwaarden waarbij vraagtekens geplaatst kunnen worden of zij al dan niet rechtsgeldig kunnen worden overeengekomen. Daarna zet hoofdstuk 5 uiteen welke rechtsbescherming de zwakkere contractspartij in het algemeen overeenkomstenrecht en arbeidsovereenkomstenrecht heeft. In hoofdstuk 6 staan criteria uit de rechtspraak vermeld waaraan een ontbindende voorwaarde in elk geval dient te voldoen, wil deze rechtsgeldig worden bevonden. Daarnaast wordt de ontbindende voorwaarde in bepaalde situaties getoetst aan de criteria die behoren bij de wijzen van beëindiging van de arbeidovereenkomst en aan het doel van de geldende opzegverboden. Na hoofdstuk 6 volgen in hoofdstuk 7 de conclusies en aanbevelingen. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

11 2. Ontbindende voorwaarde in het vermogens- en verbintenissenrecht Alvorens ingegaan wordt op de plaatsing van de ontbindende voorwaarde in het arbeidsovereenkomstenrecht, beantwoord ik allereerst wat een (ontbindende) voorwaarde is en wanneer sprake is van een (ontbindende) voorwaarde. In dit hoofdstuk worden de belangwekkende artikelen en begrippen uit het algemeen vermogens- en verbintenissenrecht, die betrekking hebben op de (ontbindende) voorwaarde, nader gespecificeerd. De reden hiervoor is dat het op die manier voor een ieder duidelijk is wat de inhoud is en dat dezelfde betekenissen worden gehanteerd. 2.1 Algemeen vermogens- en verbintenissenrecht In het algemeen vermogensrecht, meer in het bijzonder in titel 2 van boek 3 BW, staan bepalingen aangaande rechtshandelingen, die op grond van artikel 3:38, eerste lid, BW een tijdsbepaling of voorwaarde kunnen bevatten. Het algemeen verbintenissenrecht, meer specifiek titel 1, afdeling 5 van boek 6 BW, geeft regels inzake voorwaardelijke verbintenissen, waar de opschortende en ontbindende voorwaarde conform artikel 6:22 BW onder vallen Het begrip rechtshandeling De wet definieert het begrip rechtshandeling niet, maar uit artikel 3:33 BW kan wel worden afgeleid wat de wetgever heeft bedoeld. 3 Artikel 3:33 BW luidt als volgt: Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. De literatuur geeft vaak de volgende omschrijving van een rechtshandeling: een handeling die op rechtsgevolg gericht is, of sterker naar de wil van de handelende verwijzend als een handeling waarmee rechtsgevolg wordt beoogd. 4 Rechtshandelingen zijn slechts gedragingen van betrokken partijen die, naar hun aard, zien op een of meerdere rechtsgevolgen. Onder rechtsgevolg wordt doorgaans het ontstaan, wijzigen of tenietgaan van een rechtsbetrekking verstaan. 5 Rechtshandelingen kunnen worden opgesplitst in drie categorieën: 1. meerzijdige rechtshandeling: een rechtshandeling die door twee of meer partijen wordt geëffectueerd. De meest voorkomende meerzijdige rechtshandeling is het aangaan van een overeenkomst. Voor overeenkomsten gelden eveneens de aanvullende regels van 2 Hofmann & Van Opstal 1976, p. 361, Asser-Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I), nr. 162 en Hoogeveen 2010, p. 50 en Den Doelder & Verberne 2010, p Hijma e.a. 2010, p. 2-3, Brahn & Reehuis 2010, p en Hoogeveen 2010, p Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p. 2-3 en Gerver, Sorgdrager en Stutterheim 1995, p Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

12 titel 5 van boek 6 BW. Voor bijzondere overeenkomsten zijn tevens de wettelijke bepalingen van boek 7 BW van toepassing. 6 Een omschrijving van het begrip overeenkomst staat in artikel 6:213, eerste lid, BW: een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. Een obligatoire overeenkomst brengt een verbintenis met rechtsgevolg tot stand. 7 In de literatuur wordt veelal onder verbintenis een rechtsverhouding tussen twee partijen verstaan, waarbij de ene partij een prestatie met een vermogensrechtelijk karakter dient te verrichten ten behoeve van de andere partij die daar recht op heeft. De prestatie kan een geven, doen of nalaten omvatten. Een voorbeeld hiervan is het aangaan van een arbeidsovereenkomst waardoor de verbintenis om arbeid te verrichten en daarvoor loon te betalen ontstaat (de rechtsgevolgen) eenzijdige gerichte rechtshandeling: een rechtshandeling die enkel door één partij wordt bewerkstelligd, maar wel voor een of meerdere partijen bedoeld is. Een voorbeeld hiervan is opzegging van een overeenkomst eenzijdige niet-gerichte rechtshandeling: een rechtshandeling die door één partij wordt verwezenlijkt, maar waarvoor geen instemming dan wel aanvaarding van een andere partij vereist is. Hierbij valt te denken aan een testament. 10 In deze scriptie gaat het om de arbeidsovereenkomst, die een meerzijdige rechtshandeling is ingevolge titel 2 van boek 3 BW, een overeenkomst in de zin van titel 5 van boek 6 BW en een bijzondere overeenkomst krachtens titel 10 van boek 7 BW Artikel 3:38, eerste lid, BW Artikel 3:38, eerste lid, BW luidt als volgt: 1. Tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit, kan een rechtshandeling onder een tijdsbepaling of een voorwaarde worden verricht. Dit artikel heeft betrekking op rechtshandelingen onder een tijdsbepaling en rechtshandelingen onder een voorwaarde. De rechtshandeling onder tijdsbepaling of voorwaarde is vooral een belangrijk onderdeel bij overeenkomsten. 12 Uit artikel 3:38, eerste lid, BW vloeien de algemene regel alsmede de uitzonderingsmogelijkheden voort. 6 Hijma e.a. 2011, p en Hijma e.a. 2010, p Den Tonkelaar 1994, p. 1 en Brunner & De Jong 2004, p Hijma e.a. 2011, p Hijma e.a. 2010, p. 4-7 en Hijma e.a. 2011, p Hijma e.a. 2010, p en Asser-Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I), nr Den Tonkelaar 1994, p. 1 en 84. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

13 De algemene regel is dat een ieder die een rechtshandeling verricht het effect van de rechtsgevolgen van die handeling kan begrenzen. De voorwaarde en tijdsbepaling krachtens artikel 3:38 BW kunnen worden gebruikt als begrenzing. Dat wil zeggen dat er aan de rechtsgevolgen van een rechtshandeling voorwaarden of tijdsbepalingen verbonden kunnen worden. De tijdsbepaling en voorwaarde begrenzen alleen de rechtsgevolgen van de tot stand gekomen rechtshandeling, niet de rechtshandeling zelf. Dit betekent dat de werking van de rechtshandeling afhangt van het intreden van de tijdsbepaling of voorwaarde waaraan zij onderhevig is. 13 Zoals blijkt uit artikel 3:38, eerste lid, BW kan iedere rechtshandeling onder een tijdsbepaling of voorwaarde worden verricht, tenzij de wet of de aard van de rechtshandeling specifieke tijdsbepalingen dan wel voorwaarden verbiedt. Laatstgenoemde mogelijkheden vormen uitzonderingen op de algemene regel. De eerste uitzondering, te weten tenzij uit de wet anders voortvloeit, omvat situaties waarin een wettelijke bepaling expliciet anders vaststelt of uit de strekking van een wettelijke bepaling dan wel uit het stelsel van de wet anders volgt. Uitzonderingen op artikel 3:38 BW zijn niet altijd uitdrukkelijk in de wet opgenomen. 14 De wet bepaalt slechts in enkele gevallen dat een voorwaarde niet is toegestaan. Hierbij kan voor wat betreft het arbeidsrecht gedacht worden aan artikel 7:667, zevende en achtste lid, BW, waarin enkele bedingen met nietigheid zijn bestreden. Verder kan gedacht worden aan voorwaarden die niet in overeenstemming zijn met het ontslagrecht. 15 Laatstgenoemde voorbeelden komen terug in de volgende hoofdstukken. Onder de tweede uitzondering, te weten tenzij uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit, vallen bijvoorbeeld rechtshandelingen die naar hun aard geen tijdsbepaling of voorwaarde toestaan. Zo is het niet in alle gevallen uitvoerbaar om bij een eenzijdige rechtshandeling een voorwaarde te bepalen, omdat de aard van de rechtshandeling zich daartegen kan verzetten. Dit is onder meer het geval bij opzegging van een overeenkomst Gerver, Sorgdrager & Stutterheim 1995, p. 156, Den Tonkelaar & Bartels 2000, nr. 5 en 24 en Brunner & De Jong 2004, p Brunner & De Jong 2004, p. 50, Kuip 1993, p en Parl. Gesch. Boek 3, p Zie o.a. Beltzer, Hoogsteen & Woudenberg 2004, IV 3.2, Hoogendijk 1999, p , Coehorst 1984, p en Hijma e.a. 2011, p Gerver, Sorgdrager en Stutterheim 1995, p. 156, Den Tonkelaar en Bartels 2000, nr. 6, 23 en 27 en Parl. Gesch. Boek 3, p. 185 en 188. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

14 2.1.3 Tijdsbepaling Er is sprake van een rechtshandeling onder tijdsbepaling indien het zeker is dat het afgesproken moment zal worden bereikt en de toekomstige zekere gebeurtenis, waarvan het rechtsgevolg van de verbintenis afhangt, intreedt. Het is niet noodzakelijk op de hoogte te zijn van het tijdstip waarop de gebeurtenis zal intreden, voldoende is de zekerheid dat de gebeurtenis intreedt. Een rechtshandeling die afhangt van overlijden, is hier een voorbeeld van. De rechtshandeling onder tijdsbepaling is slechts belangrijk bij nakoming van de prestatie. Om die reden is titel 1, afdeling 6 van boek 6 BW van belang. Bij de totstandkoming van de rechtshandeling is het zeker dat zij dient te worden nagekomen. 17 In deze scriptie zal niet verder ingegaan worden op de tijdsbepaling, maar staat enkel de voorwaarde centraal Voorwaarde Het begrip voorwaarde komt enkel voor bij rechtshandelingen. De wet geeft geen omschrijving van de voorwaarde. Het woord voorwaarde in de zin van artikel 3:38 BW wordt in het recht in meerdere betekenissen gebruikt. 18 Het woord kan alsdan tenminste twee betekenissen hebben, te weten: 1. in de ruime betekenis van beding, dat de werking van de rechtshandeling afhankelijk stelt van het al dan niet plaatsvinden van een toekomstige en onzekere gebeurtenis. Het begrip beding wordt in deze context omschreven als elke nadere bepaling betreffende rechten en plichten van partijen, die bij overeenkomst of eenzijdige toezegging zijn bedongen. 19 Een voorbeeld hiervan is een voorwaarde ten aanzien van het bereiken van bijvoorbeeld de pensioengerechtigde leeftijd in de beknoptere betekenis van een voorafgaande beperking, te weten een toekomstige onzekere gebeurtenis die door partijen is vastgesteld en waarvan de rechtsgevolgen van de rechtshandeling afhankelijk worden gesteld. 21 Bij het bepalen van een voorwaarde dient het onzeker te zijn of de gebeurtenis zal plaatsvinden. De gebeurtenis moet op dat tijdstip voor partijen alsmede objectief onzeker zijn, in die zin dat het onafhankelijk 17 Asser-Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I), nr. 163, Hartkamp 2005, p , Den Tonkelaar en Bartels 2000, nr. 11, Hijma en Olthof 2008, p. 28, Hijma e.a. 2011, p. 1639, Brunner en De Jong 2004, p. 50 en De Vries 2004, p Gerver, Sorgdrager & Stuttenheim 1995, p. 156, Brunner & De Jong 2004, p. 50, Den Tonkelaar & Bartels 2000, nr Den Tonkelaar 1994, p. 6-8, Brunner en de Jong 2004, p. 50, Asser-Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I), nr. 161 en 163 en Hartkamp 2005, p De Vries 2004, p Den Tonkelaar 1994, p. 8-9 en 22, Brunner en De Jong 2004, p , Meijers 1958, p. 91. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

15 van de opvattingen van personen onzeker is of de gebeurtenis al dan niet zal intreden. 22 Tevens dient de gebeurtenis ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toekomstig te zijn, in die zin dat zij niet reeds is ingetreden. 23 Voornoemde beknoptere betekenis van het begrip voorwaarde vloeit voort uit titel 1, afdeling 5 van boek 6 BW, meer in het bijzonder uit artikel 6:21 BW, behorende bij voorwaardelijke verbintenissen. Voor deze verbintenissen gelden eveneens de bepalingen van titel 2 van boek 3 BW, vanwege het feit dat het rechtshandelingen betreft. 24 Artikel 6:21 BW luidt als volgt: Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld Voorwaardelijke verbintenis Een voorwaardelijke verbintenis wordt in de literatuur vaak omschreven als: een verbintenis waarvan de werking afhankelijk is van het in vervulling gaan van de voorwaarde waaraan zij onderworpen is. 25 Voorwaardelijke verbintenissen zijn verbintenissen die afkomstig zijn van eenzijdige of meerzijdige rechtshandelingen die onder voorbehoud, te weten onder voorwaarde, worden gesloten. 26 In artikel 6:21 BW is bepaald dat de werking van de rechtshandeling, ofwel de rechtsgevolgen, afhankelijk is gesteld van het plaatsvinden van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Hierbij is de onzekerheid cruciaal, omdat de voorwaardelijke verbintenis zich op die manier onderscheidt van de verbintenis onder tijdsbepaling. 27 Enkel wanneer de werking van de rechtshandeling afhankelijk is gesteld van zo n gebeurtenis, is sprake van een voorwaardelijke verbintenis. Dit kan door een opschortende of ontbindende voorwaarde. 28 In artikel 6:22 BW wordt onderscheid gemaakt tussen deze twee soorten voorwaarden waaraan de wetgever verschillende rechtsgevolgen verbindt. Artikel 6:22 BW luidt als volgt: een opschortende voorwaarde doet de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden der gebeurtenis aanvangen; een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I), nr , Valk e.a 2011, p en Den Tonkelaar 1994, p Hofmann & Van Opstall 1976, p Valk e.a 2011, p en Buchem-Spapens 1982, p Zie o.a. Brunner en De Jong 2004, p Cahan 2002, p. 35 en Buchem-Spapens 1982, p Hofmann & Van Opstall 1976, p Brunner en De Jong 2004, p Cahen 2002, p. 35 en Gerver, Sorgdrager en Stutterheim 1995, p Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

16 Opschortende voorwaarde Er is sprake van een opschortende voorwaarde indien het rechtsgevolg van de rechtshandeling wordt opgeschort c.q. uitgesteld tot het moment dat de voorwaarde intreedt. De rechtshandeling heeft vóór het intreden van de voorwaarde geen rechtsgevolg. Dit is het belangrijkste verschil met de ontbindende voorwaarde. Vóór het intreden van de voorwaarde is enkel sprake van een sluimerende verbintenis, hetgeen inhoudt dat de rechtsgevolgen van de rechtshandeling nog niet zichtbaar zijn. Als partijen bij het sluiten van een overeenkomst een opschortende voorwaarde overeenkomen, beogen zij dat de overeenkomst pas rechtsgevolg toekomt na (en door) het intreden van de voorwaarde, zijnde een onzekere gebeurtenis. 30 Voorbeelden van opschortende voorwaarden zijn het verkrijgen van een vergunning of financiering. 31 Opschortende voorwaarden komen hierna niet meer aan bod Ontbindende voorwaarde Van een ontbindende voorwaarde is sprake indien de rechtshandeling direct rechtsgevolg heeft, maar de werking teniet gaat op het moment dat de voorwaarde, zijnde een toekomstige onzekere gebeurtenis, intreedt. De ontbindende voorwaarde schept een bedreigde verbintenis. De verbintenis werkt zolang de voorwaarde niet is vervuld. Het doel van het opnemen van een ontbindende voorwaarde is het tenietgaan of het niet langer laten voortbestaan van een rechtsverhouding (zoals bij een overeenkomst) afhankelijk te stellen van een gebeurtenis waarvan het onzeker is of die zal intreden 32. Als de ontbindende voorwaarde intreedt, geschiedt dat op een bepaald moment. Door het intreden van de voorwaarde eindigt de rechtshandeling, veelal een overeenkomst. Een voorbeeld van een ontbindende voorwaarde is het weigeren of intrekken van een vergunning Artikel 3:38, tweede lid, BW Artikel 3:38, tweede lid, luidt als volgt: 2. De vervulling van een voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht. 30 Gerver, Sorgdrager en Stutterheim 1995, p. 157, Hijma en Olthof 2008, p. 28, Den Tonkelaar 1994, p , Parl. Gesch. Boek 3, p. 185, Valk e.a. 2011, p , Kreijen en Voute 1997, p. 531, Brunner & De Jong 2004, p. 53, Hijma e.a. 2010, p. 45, Den Doelder & Verberne 2010, p. 687 en Hijma e.a. 2011, p Hijma e.a. 2010, p. 45 en Den Tonkelaar 1994, p Den Tonkelaar 1994, p. 17, Den Tonkelaar & Bartels 2000, nr. 10, Hijma e.a. 2011, p. 1639, De Vries 2004, p. 27 en Buchem-Spapens 1982, p. 57 en Den Doelder & Verberne 2010, p Gerver, Sorgdrager en Stutterheim 1995, p. 157, Hijma en Olthof 2008, p. 28, Den Tonkelaar 1994, p , Parl. Gesch. Boek 3, p. 185, Valk e.a. 2011, p , Kreijen en Voute 1997, p. 531 en Brunner & De Jong 2004, p. 53. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

17 2.2.1 Vervulling van een voorwaarde Het intreden van de toekomstige onzekere gebeurtenis wordt de vervulling van de voorwaarde genoemd. Hiermee houdt de onzekerheid op te bestaan. Als de gebeurtenis intreedt, vervalt daarmee de verbintenis. Hieruit valt op te maken dat de verbintenis rechtsgevolg heeft tot de vervulling van de voorwaarde. 34 Dikwijls is het intreden van een voorwaarde gekoppeld aan een termijn. Dit betekent dat de verbintenis vervalt, indien die niet nagekomen kan worden binnen de gestelde termijn. Een voorbeeld hiervan is een voorwaarde die voorschrijft dat de overeenkomst van rechtswege eindigt indien niet binnen een bepaalde termijn een diploma behaald is. In de rechtspraak is geoordeeld dat een dergelijke voorwaarde in beginsel toelaatbaar is. Er is alsdan nog steeds sprake van een toekomstige onzekere gebeurtenis, omdat het niet duidelijk is of en wanneer het diploma verkregen wordt. Pas wanneer het diploma niet wordt behaald binnen de overeengekomen termijn, treedt de voorwaarde in. In beginsel zal de overeenkomst van rechtswege eindigen bij het intreden van een dergelijke voorwaarde. Er zijn echter situaties denkbaar waarin de overeenkomst niet zonder meer van rechtswege eindigt. Uit rechtspraak vloeit voort dat de overeenkomst niet van rechtswege eindigt indien de werkgever bijvoorbeeld een einde teweegbrengt of indien de werknemer door bijvoorbeeld persoonlijke aangelegenheden zoals ziekte niet in staat is geweest de opleiding in zijn geheel te volgen. Indien het diploma echter wel behaald wordt, is geen sprake van het intreden van de ontbindende voorwaarde. 35 Indien de voorwaarde slechts op één tijdstip vervuld kan worden, is direct helder of de voorwaarde al dan niet vervuld wordt. Hierbij kan gedacht worden aan een afgesproken datum. Indien expliciet bepaald is dat de vervulling binnen een bepaalde termijn dient te geschieden, is het gemakkelijk te beoordelen of de voorwaarde al dan niet wordt vervuld. Een voorbeeld is dat de vervulling dient te geschieden voordat iemand met pensioen gaat. 36 De vervulling van de voorwaarde ontbreekt indien de toekomstige onzekere gebeurtenis niet intreedt. Indien de onzekere gebeurtenis op een vastgesteld tijdstip had dienen in te treden, bijvoorbeeld indien een diploma voor 2011 behaald diende te zijn, is het ontbreken na afloop daarvan vast te stellen. 37 Het is bij het afspreken van de 34 Valk e.a. 2011, p , Brunner en De Jong 2004, p. 53, Buchem-Spapens 1982, p. 58, Schoordijk 1979, p. 109 en Hofmann & Van Opstall 1976, p Brunner & De Jong 2004, p , gerechtshof Leeuwarden 9 november 2010, RAR 2011/31 en Ktr. Haarem 19 juli 2006, LJN AY Den Tonkelaar 1994, p Den Tonkelaar 1994, p. 63. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

18 voorwaarde onzeker of het diploma behaald gaat worden. Als daarentegen tevoren vaststaat dat het diploma behaald gaat worden, is sprake van een tijdsbepaling. Artikel 3:38, tweede lid, BW dient in samenhang met artikel 6:23 BW gezien te worden. Artikel 6:23 BW luidt als volgt: 1. Wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, geldt de voorwaarde als vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. 2. Wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Indien de vervulling wordt belemmerd door een partij die bij de niet vervulling voordeel had, wordt de voorwaarde als vervuld gezien. Het beroep op het al dan niet vervuld zijn van een voorwaarde mag niet in strijd zijn met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248, tweede lid, BW). 38 Werkgevers en werknemers kunnen een arbeidsovereenkomst afsluiten onder een ontbindende voorwaarde. Zij kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt als de werknemer geen verklaring omtrent gedrag (hierna te noemen VOG) krijgt of als de opleiding beëindigd dan wel niet behaald wordt. Via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248, eerste lid, BW) kan bepaald worden wat de werknemer dient te ondernemen. Van de werknemer mag alsdan verwacht worden dat hij alles doet wat in zijn vermogen ligt om een dergelijke VOG te bemachtigen of diploma te behalen Geen terugwerkende kracht Een voorwaarde treedt op een bepaald moment in. Artikel 3:38, tweede lid, BW, bepaalt dat het intreden niet met terugwerkende kracht plaatsvindt. Volgens de parlementaire geschiedenis van boek 3 BW wordt onder terugwerkende kracht het volgende verstaan: een fictie dat wil zeggen een constructief hulpmiddel, waarmede men aanduidt dat voor het gevolg de rechtsgevolgen volkomen gelijk zijn als zij zouden zijn geweest, wanneer het betreffende feit op een vroeger tijdstip had plaatsgevonden, bijvoorbeeld ( ) bij een ontbindende voorwaarde gelijk als wanneer de rechtshandeling van meet af aan ongeldig ware geweest. 40 Uit het voorgaande vloeit voort dat de verbintenis (bijvoorbeeld uit overeenkomst) ten einde komt op het moment dat de voorwaarde daadwerkelijk intreedt. Om te kunnen vaststellen welke gevolgen het intreden met zich meebrengt, dienen twee situaties onderscheiden te worden: 38 Den Tonkelaar 1994, p. 65 en 73 en Hartkamp 2005, p Den Tonkelaar 1994, p Parl. Gesch. Boek 3, p en Asser-Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I), nr Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

19 1. Prestaties die vóór het intreden hebben plaatsgevonden. Deze prestaties zijn verschuldigd gedaan, omdat deze met rechtsgrond zijn verricht. 2. Prestaties die na het intreden hebben plaatsgevonden. Deze prestaties zijn onverschuldigd gedaan, omdat deze zonder rechtsgrond zijn verricht. Ad 1 Door het intreden van de voorwaarde vervalt de verbintenis onder ontbindende voorwaarde en ontstaat in beginsel conform artikel 6:24, eerste lid, BW een nieuwe verbintenis. Artikel 6:24, eerste lid, BW luidt als volgt: 1. Nadat een ontbindende voorwaarde is vervuld, is de schuldeiser verplicht de reeds verrichte prestaties ongedaan te maken, tenzij uit de inhoud of strekking van de rechtshandeling anders voortvloeit. Degene die vóór het intreden van de voorwaarde betalingen, leveringen of werkzaamheden heeft verricht, heeft op grond van voornoemd artikel recht op ongedaanmaking van de reeds door hem uitgevoerde prestatie. Dit houdt in dat de reeds verrichte prestaties gecompenseerd dienen te worden door degene die betalingen, leveringen of werkzaamheden heeft ontvangen. 41 Voorgaande hoofdregel is van toepassing, tenzij uit de inhoud of strekking van de rechtshandeling anders voortvloeit. De inhoud betreft hetgeen partijen over en weer hebben verklaard. De strekking ziet op de te verwachte gevolgen voor zowel partijen als derden en waarneembare beweegredenen voor de rechtshandeling, zoals de bedoeling om een overeenkomst te sluiten. Overeenkomsten die tot meerdere of langdurige prestaties strekken, vallen onder voornoemde uitzonderingsmogelijkheid. De reden hiervoor is erin gelegen dat vanwege de strekking van die overeenkomsten niet teruggevorderd kan worden. Een voorbeeld van een dergelijke overeenkomst is een arbeidsovereenkomst, vanwege het feit dat bij de vervulling van de voorwaarde de verrichte prestaties behorende bij de arbeidsovereenkomst niet in de oude staat kunnen worden teruggebracht. Enkel door het intreden van de voorwaarde gaat de overeenkomst teniet. 42 Ad 2 Degene die na het intreden van de voorwaarde betalingen, leveringen of werkzaamheden heeft verricht, kan het onverschuldigde op grond van artikel 6:203 BW 41 Asser-Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I), nr. 184, Hartkamp 2005, p , Valk e.a. 2011, p en Gerver, Sorgdrager en Stutterheim 1995, p. 157, Den Tonkelaar 1994, p. 88 e.v. en Den Doelder & Verberne 2010, p Asser-Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I), nr. 185, Ko 2001, p. 1, Parl. Gesch. Boek 3, p. 190, Parl. Gesch. Boek 6, p. 150 en Den Tonkelaar 1994, p Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

20 terugvorderen van de andere partij. Concreet betekent dit dat degene die betalingen, leveringen of werkzaamheden heeft ontvangen de gedane betalingen dient terug te betalen, de leveringen dient terug te geven en de prestaties van andere aard dient ongedaan te maken. Indien de aard van de prestatie dit onmogelijk maakt, moet de waarde van de prestatie worden vergoed Artikel 3:40 BW Artikel 3:40 BW luidt als volgt: 1.Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig. 2.Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. 3.Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Hieruit blijkt dat een rechtshandeling, zoals een overeenkomst onder voorwaarde, ongeoorloofd ofwel nietig is, zodra de inhoud of strekking van een rechtshandeling in strijd komt met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling. Een voorbeeld van een ongeoorloofde rechtshandeling is een overeenkomst waarin een beding is opgenomen, waarmee partijen hebben bedoeld een ontslagverbod te ontduiken. 44 Een rechtshandeling is geoorloofd zolang de inhoud of strekking niet in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling. De begrippen inhoud en strekking zijn in paragraaf uitgelegd. Dwingend houdt in dat niet mag worden afgeweken van een wettelijke bepaling. Het doel van dwingende wetsbepalingen is onder meer het toekennen van bijzondere bescherming aan zwakkere partijen. Wetsbepalingen zijn onder meer dwingend indien een rechtshandeling uitdrukkelijk nietig dan wel verboden is. 45 In artikel 7:667, zevende en achtste lid, BW zijn bijvoorbeeld bedingen verwoord die expliciet met nietigheid zijn bestreden. Een rechtshandeling is daarentegen vernietigbaar, indien die strijdig is met een wettelijke bepaling die uitsluitend strekt tot bescherming van een der partijen. Een voorbeeld hiervan is een beding waarin ten nadele van de zwakkere partij wordt afgeweken van een dwingende wetsbepaling. Indien niet uit de bepaling kan worden afgeleid of deze al dan niet een dwingend karakter heeft en strekt tot bescherming van de zwakkere partij, 43 Tjong Tjin Tai 2010, p Cahan 2002, p , Asser-Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III), nr. 310 en Brunner & De Jong 2004, p Van Kooten 2002, p. 12, Parl. Gesch. Boek 3, p , Brahn & Reehuis 2010, p en Loth 2009, p. 15. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

21 dient de strekking te worden achterhaald via de uitleg van de wet Artikel 3:41 BW Artikel 3:41 BW luidt als volgt: Betreft een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling, dan blijft deze voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Op grond van dit artikel zou een overeenkomst in stand blijven als slechts de daarin opgenomen voorwaarde nietig zou zijn, ook wel partiële nietigheid genoemd. Enkel wanneer een onverbrekelijk verband bestaat tussen voorwaarde en overeenkomst, brengt deze partiële nietigheid met zich mee dat ook de overeenkomst nietig is. Of sprake is van een onverbrekelijk verband, dient beoordeeld te worden aan de hand van: de inhoud van de overeenkomst; de strekking van de overeenkomst; de vraag of partijen de overeenkomst ook zonder voorwaarde gesloten zouden hebben. Indien dit het geval is, is enkel de voorwaarde nietig. Indien de overeenkomst alsdan niet zou zijn aangegaan, is de gehele overeenkomst nietig. In gevallen waarin enkel een voorwaarde in een overeenkomst nietig wordt bevonden, zoals de gevallen genoemd in artikel 7:667 BW, heeft de nietigheid tot gevolg dat het beding van meet af aan niet rechtsgeldig is. Dit brengt met zich mee dat een overeenkomst tussen partijen is gesloten zonder dat zij een voorwaarde zijn overeengekomen. De overeenkomst eindigt in die gevallen niet. In situaties waarin de gehele overeenkomst nietig is, leidt de nietigheid ertoe dat de overeenkomst op grond van de wet niet tot stand gekomen is. Dit houdt in dat de overeenkomst niet de door partijen beoogde rechtgevolgen heeft en er geen overeenkomst tussen partijen gesloten is Van Kooten 2002, p Hijma e.a. 2010, p en Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

22 3. Einde arbeidsovereenkomst en positie ontbindende voorwaarde Om te kunnen beoordelen welke positie de ontbindende voorwaarde inneemt in het ontslagrecht, wordt in dit hoofdstuk een overzicht gegeven van de (wettelijke) mogelijkheden die er zijn om een arbeidsovereenkomst te kunnen laten eindigen en welke vereisten daaraan gesteld worden. Voorts zal duidelijk hoe worden de verhouding is tussen de ontbindende voorwaarde en de overige wijzen van beëindiging van een arbeidsovereenkomst. 3.1 Arbeidsovereenkomstenrecht Het arbeidsovereenkomstenrecht kent rechtsregels met betrekking tot de totstandkoming, inhoud en afloop van een arbeidsovereenkomst. 48 Werkgever en werknemer kunnen een arbeidsovereenkomst aangaan voor bepaalde of onbepaalde tijd. Vanwege het feit dat bepaalde beëindigingswegen specifiek gekoppeld zijn aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd, dient hierin onderscheid gemaakt te worden. Indien partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst hebben afgesproken op welk tijdstip die eindigt, is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hierop wordt nader ingegaan in paragraaf Er is daarentegen sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, indien het moment van eindigen niet is overeengekomen maar afhangt van een eenzijdige rechtshandeling van de werkgever of werknemer, te weten van opzegging. Deze arbeidsovereenkomst wordt nader besproken in paragraaf Ontslagrecht Het ontslagrecht, dat hoofdzakelijk bepaald is in afdeling 9, titel 10 van boek 7 BW (einde van de arbeidsovereenkomst), bevat rechtsregels behorende bij de afloop van een arbeidsovereenkomst. Het arbeidsrecht kent een gesloten ontslagstelsel. Dit houdt in dat een werknemer slechts ontslagen kan worden op in de wet geregelde wijzen. 50 De meest voorkomende mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst op te laten houden te bestaan, zijn het laten eindigen: 1. van rechtswege; 2. met wederzijds goedvinden; 3. door opzegging na toestemming van het UWV WERKbedrijf; 48 Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009, p Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009, p Beltzer, Hoogsteen & Woudenberg 2004, IV.1. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

23 4. door ontbinding door de kantonrechter Van rechtswege Van rechtswege wil zeggen dat zowel de werkgever als werknemer geen handeling zoals opzegging behoeven uit te voeren om de arbeidsovereenkomst te doen eindigen. De arbeidsovereenkomst eindigt automatisch. 52 De wet bepaalt dat een arbeidsovereenkomst in een aantal gevallen van rechtswege eindigt en in sommige gevallen is onder strikte voorwaarden in de rechtspraak een aanvullende manier aangenomen waardoor een arbeidsovereenkomst van rechtswege kan eindigen. Een arbeidsovereenkomst eindigt op de volgende manieren van rechtswege, te weten door: 1. het verlopen van tijd bij overeenkomst, bij wet of door het gebruik bepaald (artikel 7:667, eerste lid, BW, literatuur en rechtspraak); 2. de dood van de werknemer (artikel 7:674, eerste lid, BW); 3. het intreden van een ontbindende voorwaarde (rechtspraak). 53 Indien een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, gelden de bepalingen behorende bij opzegging op grond van art. 7:672 e.v. BW en de opzegverboden overeenkomstig artikel 7:670 e.v. BW niet. Zij gelden echter wel bij tussentijdse opzegging en ingeval overeengekomen is dat opzegging benodigd is bij afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Verlopen van tijd bij overeenkomst, bij wet of door het gebruik bepaald In artikel 7:667, eerste lid, BW heeft de wetgever bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van rechtswege eindigt doordat de tijd waarvoor zij is aangegaan, is verstreken. 55 Dit artikel luidt als volgt: 1.Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt overeengekomen wanneer die overeenkomst van rechtswege eindigt, namelijk: na het verstrijken van een einddatum als 31 december 2011 of periode als 12 maanden. 51 Zie o.a. Van Drongelen e.a. 2011, p Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009, p. 178, Van Leeuwen 2011, p. 42 en Beltzer, Hoogsteen & Woudenberg 2004, IV Beltzer, Hoogsteen & Woudenberg 2004, IV.1 en IV Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009, p. 126 en 178 en Van Leeuwen 2011, p Van Drongelen e.a. 2011, p. 39 en Bouwens & Duk 2011, p. 18 en 295. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

24 Het is voor beide partijen duidelijk op welk moment de arbeidsovereenkomst eindigt. 56 na afloop van de duur van bepaalde werkzaamheden dan wel de vervanging van een werknemer die afwezig is wegens ziekte, zwangerschap of bevalling. Dit wordt ook wel een arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd genoemd. Het is bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet geheel duidelijk wat de einddatum van de overeenkomst is, maar het is wel zeker dat het einde aan zal breken. Dit duidt erop dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afhankelijk is van een toekomstige zekere gebeurtenis, hetgeen inhoudt dat sprake is van een tijdsbepaling. De tijdsbepaling staat in paragraaf Hierbij is beslissend dat het einde van de arbeidsovereenkomst objectief bepaalbaar dient te zijn, ofwel onafhankelijk van de wil (subjectieve waardering) van partijen dient plaats te vinden. Indien aan voornoemd objectief criterium voldaan is, eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Is daarentegen onzeker of een einde aan de arbeidsovereenkomst komt, dan is sprake van een ontbindende voorwaarde, waar in paragraaf nader op wordt ingegaan. 57 door het intreden van een overeengekomen pensioenontslagbeding, hetgeen inhoudt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, thans vastgesteld op 65 jaar. 58 Volgens artikel 7:667, eerste lid, BW eindigt een arbeidsovereenkomst ook van rechtswege indien de tijd is verstreken bij de wet of door het gebruik aangegeven. Er bestaat tot op heden geen wettelijke bepaling waarin is vastgelegd dat een arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Om die reden zal hier verder niet op worden ingegaan. Over het gebruik daarentegen lopen de visies van verscheidene auteurs uiteen over de vraag of een arbeidsovereenkomst waarin bijvoorbeeld geen pensioenontslagbeding is opgenomen toch door het gebruik van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Volgens onder meer Heemskerk, Van der Grinten en Lutjes eindigt een arbeidsovereenkomst waarin niet is bepaald dat die overeenkomst eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd toch door het gebruik op voornoemd moment. 59 Lutjes en Heemskerk achten een pensioenontslag rechtsgeldig, terwijl andere auteurs zich daar niet over uitlaten. Lutjes en 56 De Wolff 1999, p. 68, Van Drongelen e.a. 2011, p , Heerma van Voss 2011, p. 170 en Van Leeuwen 2011, p Heerma van Voss 2011, p. 170, Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009, p , Van Leeuwen 2011, p. 42, De Wolff 1999, p. 68 e.v., De Wolff 2003, p , De Wolff 2010, aant. 6, Loonstra & Zondag 2010, p en Van Drongelen e.a. 2011, p Heemskerk 2006, p , Lutjes 2008, p en Heerma van Voss & Van Slooten 2009, p Zie o.a. Heemskerk 2009, p. 208, Van der Grinten 2011, p. 297 en Lutjes 2008, p en Lutjes & Heemskerk 2010, p Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111

25 Heemkerk dragen daarbij de argumenten aan dat die rechtsgeldigheid voortvloeit uit artikel 7:667, eerste lid, BW en dat de Hoge Raad en de lagere rechtspraak pensioenontslag hebben aanvaard, met uitzondering van één uitspraak, namelijk een uitspraak van een kantonrechter Utrecht van 22 februari Er zijn daarentegen ook auteurs die een dusdanig gebruik betwisten. Dit zijn onder meer Vas Nunes en De Jong. 61 Keulaerds & Vas Nunes, Van Megen, De Wilt en Vegter achten een pensioenontslag niet rechtsgeldig en baseren hun standpunt op artikel 7:667, zesde lid, BW. Volgens hen sluit het gesloten ontslagrecht uit dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege kan eindigen. 62 Keulaerds & Vas Nunes voegen daar nog aan toe dat als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wel van rechtswege zou kunnen eindigen, de bescherming die de werknemer heeft op grond van art. 7:668a BW uitgehold zou worden. 63 Het van rechtswege eindigen op grond van gebruik is thans naar mijn mening achterhaald door onder meer recente rechtspraak en politieke en maatschappelijke ontwikkelingen op dit gebied. Ik sluit me aan bij de auteurs die bestrijden dat een arbeidsovereenkomst op grond van gebruik eindigt. Ik ben namelijk van mening dat een arbeidsovereenkomst, waarin geen pensioenontslagbeding is opgenomen, niet op grond van gebruik in de zin van artikel 7:667, eerste lid, BW van rechtswege eindigt indien de werknemer 65 jaar wordt en wel om de volgende redenen. Ten eerste hebben werkgevers en werknemers bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst de keuze uit een overeenkomst voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd. Als partijen de bedoeling hebben een arbeidsovereenkomst af te sluiten voor een afgesproken tijd, zullen zij alsdan besluiten een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan. Het achterliggende doel van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is daarentegen dat partijen beoogd hebben geen einddatum af te spreken 64. Mijns inziens hebben partijen kennelijk beoogd geen einddatum af te spreken indien zij geen bepaling op hebben genomen waarin staat dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het staat partijen immers vrij de inhoud van de arbeidsovereenkomst te bepalen. Ten tweede maakt de wet, in tegenstelling tot hetgeen Lutjes en Heemskerk betogen, 60 Zie o.a. Brikhoff & Koevoets 2009, p , Lutjes 2008, p en Heemskerk 2005, p. 127, Heemskerk 2004, p , HR 13 januari 1995, NJ 1995/430 (Codfried/ISS) en Ktr. Utrecht 22 februari 2005, JAR 2005/ Zie o.a. Vas Nunes 2008, p en De Jong 2006, p Zie o.a. Keulaerds & Vas Nunes 2005, p , Van Megen 1998, p. 63, De Wilt 2003, p. 12 en Vegter 2007, p Keulaerds & Vas Nunes 2005, p Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2009, p en Bouwens & Duk 2011, p. 31. Masterscriptie Marlou de Veer, mei /111