Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake. Leeftijdsonderscheid in sociale plannen

Transcriptie

1 Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake Leeftijdsonderscheid in sociale plannen CGB-Advies/2007/05 14 september 2007

2 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen Inleiding Aanleiding Vraagstelling en opzet Ontslagvolgorde; uitsluiting Gevolgde werkwijze Toetsingskader Inleiding Sociaal plan: arbeidsvoorwaarden Onderscheid Objectieve rechtvaardiging Europese wortels van de WGBL Leeftijdsonderscheid Conclusie Doelen van leeftijdsonderscheid, in het bijzonder met betrekking tot de arbeidsmarktpositie Inleiding Doelen Uitgangspunt voor de beoordeling De arbeidsmarktpositie van ouderen in cijfers Bewijs Employability Middel: de kantonrechtersformule Inleiding De kantonrechtersformule in ontbindingszaken De kantonrechtersformule in sociale plannen Habe nichts, habe wenig, financiële argumenten Conclusies Middel: scholing en bemiddeling Inleiding Toegang tot scholing of bemiddeling Conclusie Middel: een aparte regeling voor ouderen Inleiding Pakketvergelijking Een aparte regeling voor ouderen Conclusie Betrokkenheid van sociale partners Inleiding Betrokkenen bij sociale plannen Dwingend recht en cao s De betekenis van overeenstemming tussen sociale partners voor subjectieve elementen in het doel Sociaal plan zonder betrokkenheid van sociale partners Conclusie Conclusies en aanbevelingen Geraadpleegde literatuur

3 Lijst van gebruikte afkortingen BW Burgerlijk Wetboek cao Collectieve arbeidsovereenkomst CBS Centraal Bureau voor de Statistiek CGB Commissie Gelijke Behandeling CWI Centrum voor Werk en Inkomen diss. dissertatie EEGverdrag Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele EVRM vrijheden HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen IVBPR Internationaal Verdrag inzake burger- en politieke rechten JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JIN Jurisprudentie in Nederland LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer MvT memorie van toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie nr. nummer NV Nader verslag OR Ondernemingsraad p. pagina PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen PJ Pensioenjurisprudentie red. redactie RvdW Rechtspraak van de Week RvS Raad van State SMA Sociaal Maandblad Arbeid SR Sociaal Recht, Nederlands tijdschrift voor sociaal recht SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid WGBL Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid 3

4 1 Inleiding 1.1 Aanleiding De CGB krijgt sinds de invoering van de WGBL in mei 2004 met enige regelmaat verzoeken om oordelen met betrekking tot leeftijdsgrenzen in sociale plannen, Het gaat zowel om verzoeken over eigen handelen als verzoeken van individuele werknemers. Werknemers vragen zich af of het terecht is dat oudere of jongere collega s andere of betere aanspraken kunnen ontlenen aan die plannen. Bij de behandeling van de verzoeken is gebleken dat bij het opstellen van sociale plannen weinig of geen aandacht is besteed aan het gebruikte leeftijdsonderscheid en de redenen daarvoor. Als de vraag wordt gesteld in hoeverre leeftijdsgrenzen in sociale plannen zijn toegestaan, komen de opstellers van sociale plannen regelmatig tot de conclusie dat zij in het duister tasten. Gelet hierop en gegeven de taak van de CGB een bijdrage te leveren aan de ontwikkeling van gelijkebehandelingsregels, waaronder de WGBL, en het bewustzijn ervan, is er aanleiding algemene lijnen te formuleren waarlangs de CGB leeftijdsgrenzen in sociale plannen zal beoordelen. Deze lijnen, grotendeels ontleend aan de inmiddels door de CGB gegeven oordelen, zijn neergelegd in het onderhavige advies. 1 Het is opgesteld ten behoeve van professionals die zich met de totstandkoming en toepassing van sociale plannen bezighouden. Tijdens de voorbereiding van dit advies, is de vraag gesteld of het een goed moment is een advies uit te brengen over leeftijdsonderscheid in sociale plannen, gegeven het feit dat ter discussie staat welke betekenis het ontslagrecht heeft voor de bevordering van de arbeidsparticipatie. De CGB is zich ervan bewust dat de onderwerpen die in dit advies aan de orde komen, raakvlak hebben met die discussie. Dit laat echter onverlet dat er in de praktijk behoefte blijkt te bestaan aan algemene lijnen voor het al dan niet hanteren van leeftijdsonderscheid in sociale plannen in welke behoefte het advies beoogt te voorzien. 1.2 Vraagstelling en opzet Dit advies beantwoordt de vraag hoe leeftijdsonderscheid in sociale plannen moet worden beoordeeld in het licht van de WGBL. Het antwoord wordt gegeven langs de door de wetgever geschetste lijnen. In hoofdstuk 2 van het advies wordt het toetsingskader beschreven, waarbij nader wordt ingegaan op het begrip leeftijdsonderscheid. Voor zover de aanspraak op voorzieningen in sociale plannen afhankelijk is van leeftijd, lijkt het leeftijdsonderscheid een gegeven. Niettemin is er reden onder de loep te nemen hoe wordt bepaald of er sprake is van onderscheid in de zin van de WGBL. Vervolgens wordt in een viertal hoofdstukken de objectieve rechtvaardiging van leeftijdsonderscheid onderzocht. De eerste vraag is wat de reden is achter leeftijdspecifieke voorzieningen. Daarbij krijgt de arbeidsmarktpositie van vooral oudere werknemers bijzondere aandacht. Er is aanleiding deze nader uit te diepen, om te kunnen bepalen of deze bij de beoordeling als gegeven kan worden gehanteerd. Daarbij dient voorop gesteld te worden dat de termen ouderen en ouderenregelingen niet eenduidig zijn. In dit advies wordt de vraag vanaf welke leeftijd een werknemer als oudere kan worden aangemerkt welbewust in het midden gelaten. Wel wordt ingegaan op de vraag of er leeftijdscategorieën te benoemen zijn waarbij een verslechterde arbeidsmarktpositie als gegeven kan worden gehanteerd (hoofdstuk 3). Daarmee is de objectieve rechtvaardiging van leeftijdsonderscheid nog geen gegeven. Van een drietal middelen zal worden nagaan of deze passend en noodzakelijk zijn: de kantonrechtersformule in sociale plannen (hoofdstuk 4), leeftijdgebonden toegang tot bemiddeling en scholing (hoofdstuk 5) en aparte regelingen voor ouderen (hoofdstuk 6) Tenslotte wordt ingegaan op de veel gestelde vraag welke rol toekomt aan de betrokkenheid van sociale partners bij de beoordeling van het leeftijdsonderscheid (hoofdstuk 7). 1 Het advies is binnen de CGB voorbereid door mr. A.G. Castermans, mr. S.B. Hester en mr. J. van der Hoeven. 4

5 1.3 Ontslagvolgorde; uitsluiting Eén onderwerp zal uitdrukkelijk niet onderdeel zijn van het advies. Dat is de ontslagvolgorde bij inkrimping of reorganisatie. Sinds maart 2006 geldt hiervoor in beginsel het afspiegelingsbeginsel. 2 Per leeftijdscategorie wordt daarbij het anciënniteitsbeginsel gehanteerd om de ontslagvolgorde te bepalen. Daarvoor werd de toepassing van het anciënniteitsbeginsel voorgeschreven zonder rekening te houden met de afspiegeling van leeftijdscategorieën binnen de organisatie. In de wetsgeschiedenis van de WGBL is deze laatste werkwijze als objectief gerechtvaardigd bestempeld. 3 Soms komen oudere werknemers juist het eerst in aanmerking voor ontslag, vanwege de bepaling dat wie zijn aanspraak op een VUT- of pensioenuitkering kan verzilveren of dit binnenkort kan doen, geen aanspraak kan maken op behoud van zijn functie. Soms wordt de rechtvaardiging gezocht in het op generaliserende argumenten gebaseerde streven naar bepaalde leeftijdsopbouw binnen de onderneming. Deze gang van zaken levert in de regel verboden onderscheid op. 4 Eenvoudigweg vanwege het aantal verzoeken over de verschillen in toekenning van ontslagvergoedingen heeft de CGB ervoor gekozen dit advies op dergelijke bepalingen toe te spitsen. 1.4 Gevolgde werkwijze Allereerst zijn de oordelen van de CGB geïnventariseerd, als ook de civiele rechtspraak en de commentaren in de literatuur. Er is op 6 april 2007 met een twaalftal kantonrechters gesproken over de achtergronden van de kantonrechtersformule en over de beoordeling van de formules in sociale plannen. Vervolgens zijn de bevindingen uitgewerkt in een opzet voor dit advies, vergezeld van een aantal vragen die zijn besproken in een Expertmeeting op 22 juni De deelnemers waren afkomstig uit werkgeversorganisaties, vakbonden, advocatuur en wetenschap. De ervaringen opgedaan in deze bijeenkomst, zijn verwerkt in dit advies. Op basis van dit advies is vervolgens een brochure ontwikkeld die breed verspreid wordt onder belanghebbenden. 2 Art. 4:2, eerste lid, van het Ontslagbesluit, vergelijk CGB 9 juli 2004, advies aan de Stichting van de Arbeid, Heroverweging van het last-in/first-out (lifo)beginsel bij bedrijfseconomisch ontslag. 3 Kamerstukken II 2001/02, 28170, nr. 5. De CGB sluit in haar oordelen daarbij aan, zie bijvoorbeeld CGB 19 april 2005, oordeel , CGB 19 juli 2005, oordeel , CGB 2 juni 2006, oordeel , zie ook CGB 9 juli 2004, advies Het HvJ EG heeft bovendien verschillende malen geoordeeld dat het uitgangspunt is dat beloningsverschillen op basis van anciënniteit objectief gerechtvaardigd zijn (HvJ EG 17 oktober 1989, C109/88 (Danfoss) Nemesis 1990/2 & HvJ EG 3 oktober 2006, C17/05 Cadman) JAR 2006/15. 4 CGB 21 april 2005, oordeel ; CGB 19 januari 2007, oordeel ; CGB 25 januari 2007, oordeel ; CGB 5 april 2007, oordeel , overweging

6 2 Toetsingskader 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het toetsingskader beschreven dat de CGB hanteert bij het beoordelen van leeftijdsonderscheid in sociale plannen. Het gaat daarbij om arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 3 WGBL. Op basis van artikel 1 WGBL in verbinding met artikel 3 WGBL is onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden verboden, tenzij er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond (artikel 7, eerste lid, onderdeel c, WGBL; paragraaf 2.2). De begrippen leeftijdsonderscheid en objectieve rechtvaardiging worden uitgewerkt in de paragrafen 2.3 en 2.4. Tenslotte volgt enige aandacht voor de Europese achtergrond van de WGBL en het bijzondere karakter van de grond leeftijd (paragrafen 2.5 en 2.6). 2.2 Sociaal plan: arbeidsvoorwaarden Onder een sociaal plan wordt doorgaans verstaan: Een regeling bevattende de herplaatsings-, overplaatsings- en gedwongen ontslagvoorwaarden en de in samenhang daarmee getroffen collectieve afvloeiingsvoorwaarden en criteria, welke naar het oordeel van de werkgever, al dan niet in overeenstemming met de vakbonden en/of akkoordbevinding door de OR, op deze groepen van toepassing zijn. 5 In een dergelijke regeling wordt onder meer voorzien in maatregelen die de gevolgen van het wijzigen of beëindigen van de arbeidsovereenkomst beogen op te vangen. Hierin komt leeftijdsonderscheid vaak voor. Op grond van artikel 1 WGBL in verbinding met artikel 3, aanhef en onderdeel e, WGBL is leeftijdsonderscheid verboden bij de arbeidsvoorwaarden. Het verbod geldt ook voor arbeidsvoorwaarden die zijn neergelegd in een sociaal plan, in ieder geval voor zover zij kunnen worden aangemerkt als beloning. 6 De voorzieningen waar werknemers aanspraak op kunnen maken op grond van het sociaal plan, kunnen dan ook worden getoetst aan de WGBL. 2.3 Onderscheid Of er sprake is van leeftijdsonderscheid in een sociaal plan wordt in de meeste zaken niet geproblematiseerd. Het is vaak een gegeven. 7 Sociale plannen bevatten veelal een regeling waarin voor een welomlijnde categorie oudere werknemers een andere ontslagvergoeding geldt dan voor de overige werknemers. Indien de één een lagere vergoeding ontvangt dan de ander, bij een gelijk aantal dienstjaren en een gelijk loon, is het onderscheid een gegeven. 8 Vaak wordt aangeknoopt bij de zogenaamde kantonrechtersformule, aan de hand waarvan de omvang van de vergoeding is berekend. De hoogte van de vergoeding is dan afhankelijk van de factoren leeftijd van de betrokken werknemer en het aantal jaren dat hij werkzaam is voor zijn werkgever en diens rechtsvoorgangers. Hierin is zowel direct als indirect onderscheid op grond van leeftijd gelegen. 5 C.J. Loonstra, Collectieve afvloeiingsregelingen: Het sociaal plan, in: F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra en C.G. Scholtens (red.) Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Monografieën Sociaal Recht 8, Deventer: Kluwer, p. 224, en J.M. van Slooten, De aard en werking van het sociaal plan, SR 1995/12, p. 362, zie ook: J. van der Hulst, Het Sociaal Plan (diss.), Deventer Zie HvJ EG 9 december 2004, C-19/02, (Viktor Hlozek / Roche Autria Gesellschaft MbH) JAR 2005/1; PJ 2005, nr. 18; NJ 2005/33; SMA Zie ook CGB 14 juli 2005, oordeel ; CGB 10 augustus 2006, oordeel ; CGB 18 juni 2007, oordeel CGB 13 maart 2006, oordeel , overweging 3.4; CGB 20 maart 2006, oordeel , overweging 3.9; CGB 2 juni 2006, oordeel , overwegingen 3.12, 23 en 39; CGB 7 augustus 2006, oordeel , overweging 3.5; CGB 31 oktober 2006, oordeel , overweging CGB 14 juli 2005, oordeel , overweging

7 Niettemin kan het in concreto lastig zijn te bepalen of de regeling voor een werknemer die behoort tot de ene leeftijdscategorie nadeliger uitpakt dan voor een werknemer die behoort tot de andere, omdat de uitkomst van de vergelijking afhangt van de individuele situatie, waarbij meer variabelen in het geding kunnen zijn dan leeftijd, dienstjaren en loon. Meestal is wel een aantal onderdelen van de regeling aan te wijzen dat voor de ene of de andere werknemer benadelend is, bijvoorbeeld het wel of niet continueren van de pensioenopbouw of het wel of niet verkrijgen van een aanspraak op een financiële vergoeding. Uit het aldus hanteren van verschillende regelingen voor twee leeftijdscategorieën kan worden afgeleid dat het sociaal plan onderscheid maakt naar leeftijd Objectieve rechtvaardiging Niet elk leeftijdsonderscheid is verboden. Leeftijdsonderscheid kan op grond van artikel 7, eerste lid, onderdeel c, van de WGBL zijn gerechtvaardigd. Bij de toets van de objectieve rechtvaardiging wordt het doel dat aan een sociaal plan, en in het bijzonder aan het leeftijdsonderscheid in het sociaal plan ten grondslag ligt, als uitgangspunt genomen. Dit doel dient legitiem te zijn. Daartoe moet het doel voldoende zwaarwegend zijn dan wel beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de organisatie. Voorts mag het doel geen discriminerend oogmerk hebben. Waarom wordt in sociale plannen verschil gemaakt tussen ouderen en jongeren? Dergelijke regelingen strekken er meestal toe werknemers te compenseren voor geleden en toekomstige inkomstenderving door het verlies van de arbeidsbetrekking of de verandering van arbeidsvoorwaarden. De verschillende doelen worden beschreven in hoofdstuk 3, toegespitst op de arbeidsmarktpositie van de betrokken werknemers. Het middel dat wordt gehanteerd om het doel te bereiken moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. 10 Een veel gehanteerd middel om de gevolgen van ontslag op te vangen, is de toekenning van een ontslagvergoeding of het aanbieden van faciliteiten als scholing of bemiddeling, die de kansen op de arbeidsmarkt vergroten. De passendheid en noodzakelijkheid ervan wordt besproken in de hoofdstukken 4, 5 en Europese wortels van de WGBL De WGBL is gebaseerd op artikel 6 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. 11 Hierin is het verbod van leeftijdsdiscriminatie opgenomen in verband met de in het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden erkende noodzaak om passende maatregelen te nemen voor de sociale en economische integratie van ouderen. 12 De richtlijn laat ruimte voor het treffen van regelingen ten behoeve van een bepaalde leeftijdsgroep, aldus overweging 26 van de preambule van de richtlijn: Het discriminatieverbod mag geen afbreuk doen aan de handhaving of vaststelling van maatregelen die zijn bedoeld om de nadelen die een groep personen ondervindt van haar ( ) leeftijd ( ) te voorkomen of te compenseren. 9 CGB 10 augustus 2006, oordeel , overweging 3.9, CGB 12 oktober 2006, oordeel , overweging 3.11; CGB 14 mei 2007, oordeel , overweging Vergelijk HvJ EG 13 mei 1986, C-170/84, (Bilka-Kaufhaus v. W. von Hartz), Nemesis 1986, p en HvJ EG 13 juli 1989, C- 171/88, (Rinner-Kühn v. FWW Spezial Gebaüdereinigung), Jur. 1989, p.i Richtlijn 2000/78/EG PbEG 2000, L 303/ Overweging 6 van de preambule van Richtlijn 2000/78/EG van 27 november In dezelfde zin overwegingen 8 en 25, met verwijzing naar de werkgelegenheidsrichtsnoeren voor 2000, goedgekeurd, met referte aan de noodzaak bijzondere aandacht te schenken aan de steun voor oudere werknemers teneinde hun deelname aan het arbeidsproces te doen toenemen. 7

8 Artikel 6, eerste lid, onderdeel a van de richtlijn werkt dit als volgt uit: Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: a. het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren ( ). 13 Het HvJ EG heeft zich tot nu toe één keer uitgesproken over zulke bijzondere voorwaarden. 14 Het Hof beoordeelde Duitse wetgeving die de mogelijkheid om ouderen voor bepaalde tijd in dienst te nemen verruimde: een werkgever kan normaliter iemand slechts voor bepaalde tijd in dienst nemen, indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat; voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een werknemer van 52 jaar of ouder behoeft geen objectieve rechtvaardiging te bestaan. De regeling had duidelijk tot doel de toetreding tot het arbeidsproces van (werkloze) oudere werknemers te bevorderen, aangezien deze laatsten slechts met veel moeite nieuw werk vinden. De legitimiteit van een dergelijk doel van algemeen belang kan redelijkerwijze niet in twijfel worden getrokken, aldus het Hof. Vervolgens is onderzocht of de middelen voor het bereiken van dat legitieme doel passend en noodzakelijk zijn. Het Hof merkte in dat kader op dat de lidstaten in dit verband onbetwistbaar beschikken over een ruime beoordelingsvrijheid bij hun keuze van de maatregelen die geschikt zijn voor het verwezenlijken van hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid. De regeling in kwestie kon de toets der kritiek niet doorstaan. Weliswaar beoogde de regelgever de toegang tot de arbeidsmarkt voor ouderen te vergemakkelijken, maar de regeling had als effect dat ouderen het gevaar liepen gedurende een substantieel deel van de beroepsloopbaan te worden uitgesloten van het genot van vaste dienstbetrekkingen, wat volgens het Hof juist een essentieel onderdeel vormt van de werknemersbescherming: Een dergelijke wetgeving moet worden geacht verder te gaan dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het nagestreefde doel, voor zover zij de leeftijd van de betrokken werknemer als enige criterium hanteert voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat is aangetoond dat de vaststelling van een leeftijdsgrens als zodanig, los van iedere andere overweging terzake van de structuur van de betrokken arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van de betrokkene, objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel, de opneming in het arbeidsproces van oudere werkeloze werknemers te bevorderen. De inachtneming van het evenredigheidsbeginsel impliceert immers dat iedere afwijking van een individueel recht zoveel mogelijk een evenwicht tot stand brengt tussen de eisen van het beginsel van gelijke behandeling en van het beoogde doel (rechtsoverweging 65). Waar in de zaak Mangold de maatregel in effect de ontslagbescherming van de oudere werknemers aantastte, zullen de compensatieregelingen in sociale plannen juist wel bescherming tegen de dreigende inkomensachteruitgang bieden, gegeven het ontslag of de wijziging in de arbeidsverhouding. De eerste uitspraak van het Hof over de grond leeftijd zal dan ook niet in de weg staan aan een objectieve rechtvaardiging van leeftijdsonderscheid. 13 Artikel 6 van de richtlijn somt een aantal voorbeelden op van verschillen in behandeling die mogelijk objectief te rechtvaardigen zijn; Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p. 7 (MvT). 14 HvJ EG 22 november 2005, zaak C-144/04 (Mangold) NJ 2006, 227, rechtsoverweging 60. 8

9 2.6 Leeftijdsonderscheid In de expertmeeting van 22 juni 2007 is uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de vraag of, en zo ja hoe, er aanleiding is de gelijkebehandelingswetgeving op een andere wijze toe te passen indien de grond leeftijd in het geding is, in vergelijk met gronden als ras of geslacht. In haar advies van 30 maart 2006, Seniorenregelingen als onderdeel van leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid (CGB advies ), heeft de CGB het bijzondere karakter van de grond leeftijd benadrukt. 15 Het gaat immers niet om een bij voorbaat verdacht onderscheid zoals bijvoorbeeld bij de gronden ras en geslacht. 16 Wie onderscheid maakt tussen leeftijdscategorieën, maakt niet noodzakelijkerwijs onderscheid tussen mensen, omdat in de regel ieder eens deel uitmaakt van de verschillende categorieën. Dat generaties door de tijd heen verschillende kansen krijgen geboden, is een gegeven. De Hoge Raad legt voor leeftijdsonderscheid dan ook een minder strenge objectieve rechtvaardigingstoets aan dan voor andere gelijke behandelingsgronden. 17 De ruimte om met dit gegeven rekening te houden bij de toepassing van de WGBL, is beperkt. De WGBL staat onderscheid op grond van leeftijd immers in beginsel niet toe. De WGBL beoogt immers de arbeidsparticipatie te bevorderen door de uitsluiting van personen op grond van hun leeftijd tegen te gaan. 18 Leeftijdsafhankelijke arbeidsvoorwaarden kunnen stereotype beelden over oudere of jongere werknemers bevestigen. Dergelijke vooroordelen kunnen ook tot uitsluiting leiden doordat werkgevers juist vanwege het bestaan van dergelijke arbeidsvoorwaarden om organisatorische of financiële redenen een jongere sollicitant verkiezen boven een oudere en vice versa. Uitgangspunt van de beoordeling van leeftijdsspecifieke regelingen is dan ook, conform de bedoeling van de wetgever, dat arbeidsvoorwaarden leeftijdsonafhankelijk dienen te zijn. Leeftijd dient in beginsel als een irrelevant kenmerk te worden gezien. Dit is slechts anders indien er goede redenen zijn om ten behoeve van bepaalde groepen werknemers leeftijdsspecifieke maatregelen te treffen. 19 Leeftijd kan er in feite immers wel degelijk toe doen. Voor 13 en 14-jarigen geldt dat zij er beter aan doen een opleiding te volgen, dan dat zij zich door de beloning laten verleiden tot werk. 20 Voor 15 tot 22-jarigen geldt dat werkgevers moeten worden gestimuleerd hen werkervaring op te laten doen. 21 Wie op oudere leeftijd werkloos wordt, doet er gemiddeld langer over om een nieuwe baan te vinden dan een jongere (zie hoofdstuk 3). Indien er aanleiding is ten behoeve van bepaalde groepen leeftijdsspecifieke maatregelen te nemen, dan is er ruimte - binnen het wettelijk toetsingskader - rekening te houden met het bijzondere karakter van de grond leeftijd. In verschillende oordelen heeft de CGB dit gedaan door: een leeftijdsspecifieke maatregel contextueel te beoordelen; 22 bij de vaststelling van de feiten en omstandigheden voor de objectieve rechtvaardiging betekenis toe te kennen aan de betrokkenheid van verschillende partijen bij de desbetreffende regeling, bijvoorbeeld terzake van de vraag: o of het gekozen middel passend is om het doel te verwezenlijken, in het bijzonder met het oog op de subjectieve elementen in de omschrijving van het doel (zoals het waarborgen van een redelijk inkomensniveau ) 23 en o of het doel kan worden bereikt met alternatieve middelen Ook in CGB 28 januari 2006, advies en CGB 15 september 2006, CGB is gerefereerd aan de aard van het (leeftijds)onderscheid. 16 In dezelfde zin: Kamerstukken II 2001/02, , nr. B. p.2 (Advies RvS & NR) & Kamerstukken II , , nr. 5, p.12 (NV) en HR 10 november 2006, RvdW 2006, 1075, JAR 2006/306 en HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 en JAR 2006/ J.J.M. de Laat, Geen minimumloon voor 13- en 14-jarigen: de school gaat voor, SR 2007, 5 en M.J.J. Dankbaar & M. Heemskerk, Leeftijd, in: J.H. Gerards, B.P. Vermeulen & P..J..J. Zoontjes (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Nijmegen: Wolf Legal Publishers Preambule van de Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000, overwegingen 6, 8, 9 en CGB 14 juni 2007, oordeel , overweging HR 10 november 2006, RvdW 2006, 1075, JAR 2006/ Zie Advies inzake Leeftijdsonderscheid in de supermarktbranche "te jong te oud", op verzoek van de CNV- Jongerenorganisatie (februari 2006). 22 CGB 14 juni 2007, oordelen en CGB 29 januari 2007, oordeel , CGB 12 oktober 2006, oordeel en CGB 8 november 2005, oordeel

10 Indien bovendien de maatregelen strekken ter bescherming van een bepaalde groep, laat de Europese regelgeving ruimte voor de gekozen benadering. Steun voor deze benadering is te vinden in verschillende uitspraken waarbij is getoetst aan internationale regels, zoals artikel 14 EVRM in verbinding met artikel 1 van het Eerste Protocol en artikel 26 IVBPR. In die uitspraken wordt scherp gekeken naar de grond en de mate waarin de grond verdacht is. De toets die bij de toepassing artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM in verbinding met artikel 1 van het Eerste Protocol wordt toegepast is - zeker als het nietverdachte gronden betreft - minder systematisch en minder strikt Conclusie Wettelijk kader: Op basis van de WGBL is onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden verboden; Dit verbod van onderscheid mag geen afbreuk doen aan de handhaving of vaststelling van maatregelen die zijn bedoeld om de nadelen die een groep personen ondervindt van haarleeftijd te compenseren. Toetsing door de Commissie: Leeftijd heeft een bijzonder karakter ten opzichte van andere gelijke behandelingsgronden; In verband met dit bijzondere karakter kan de commissie, indien er goede redenen zijn om ten behoeve van bepaalde groepen werknemers leeftijdsspecifieke maatregelen te treffen: o o o deze maatregelen contextueel benaderen; waarde toekennen aan het feit dat de partijen bij een regeling het gekozen middel passend achten om het doel te verwezenlijken, in het bijzonder met het oog op de subjectieve elementen in de omschrijving van het doel (zoals het waarborgen van een redelijk inkomensniveau ); en waarde toekennen aan de inschatting van partijen dat het doel al dan niet kan worden bereikt met alternatieve middelen. 24 CGB 18 juni 2007, oordeel , overweging 3.14 & CGB 14 mei 2007, oordeel , overweging 3.21 en verder. 25 HR 8 oktober 2004, JAR 2004, 258, ro Voor het IVBPR HRC 28 april 2003, Love, Bone, Craig en Ivanoff t. Australië, no. 983/2001, CCPR/C/77/D/983/2001, NJCM-Bulletin 2004, p. 1038, m.nt. S. Carmelia en R. de Groot, p Voor de toetsing aan het EVRM door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens uitgebreid J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, diss. Maastricht 2002, Den Haag 2004, p. 120 e.v. en met het oog op de toepassing door de Centrale Raad van Beroep - T. Loenen, Gelijke behandeling na Van Raalte: geen revolutie in de sociale zekerheid, in: 50 jaar Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, NJCM-bulletin 2000, p

11 3 Doelen van leeftijdsonderscheid, in het bijzonder met betrekking tot de arbeidsmarktpositie 3.1 Inleiding Wat staat de opstellers van een sociaal plan doorgaans voor ogen met leeftijdspecifieke voorzieningen? Dergelijke regelingen strekken er meestal toe werknemers te compenseren voor geleden en toekomstige inkomstenderving door het verlies van de arbeidsbetrekking of de verandering van arbeidsvoorwaarden, om uiteenlopende redenen. Die worden beschreven in paragraaf 3.2. Een aantal daarvan leidt in de praktijk tot weinig problemen, omdat duidelijk is dat zij wel of juist niet kunnen leiden tot een objectieve rechtvaardiging. De aandacht gaat uit naar de argumenten die samenhangen met de arbeidsmarktpositie van de verschillende leeftijdsgroepen, in het bijzonder die van de ouderen (paragrafen 3.3 en 3.4). Er is aanleiding dit doel nader uit te diepen, om te kunnen bepalen of de specifieke arbeidsmarktpositie in elk concreet geval moet worden bewezen dan wel als gegeven mag worden aangenomen (paragraaf 3.5). Het dilemma is dat door bijvoorbeeld de kwetsbare arbeidsmarktpositie van ouderen te benadrukken, mogelijkerwijs vooroordelen over hun positie in stand worden gelaten. Daarom volgen tot slot enkele suggesties voor de toekomst, gericht op het wegnemen van die vooroordelen (paragraaf 3.6). 3.2 Doelen In de meeste gevallen die de CGB heeft beoordeeld stond voorop het compenseren van de gevolgen van een gedwongen ontslag of de verandering van werkgever. Het ging daarbij meestal om voorzieningen die verband hielden met de arbeidsmarktpositie van de met ontslag bedreigde werknemers. 26 Daarbij werd vaak ingezoomd op de arbeidsmarktpositie van de oudere werknemer. 27 De voorzieningen beoogden de inkomenspositie te beschermen dan wel de gevolgen van werkloosheid op te vangen. 28 In een aantal sociale plannen werd de nadruk gelegd op het begeleiden van boventalligen van werk naar werk, het verkrijgen van nieuw perspectief op de arbeidsmarkt, onder meer als zelfstandige. In sommige gevallen beoogden de betrokken partijen uiting te geven aan een toenemende verantwoordelijkheid voor de inkomenszekerheid van de werknemer bij een langere arbeidsrelatie met de werknemer. Om die reden werd rekening gehouden met de anciënniteit van de werknemer. Het ging partijen kort gezegd om het belonen van trouw, waarbij de beloning bestond in het bieden van compensatie voor het verlies van inkomenszekerheid en de geschonden verwachtingen daaromtrent. Tenslotte werd in verschillende gevallen een beroep gedaan op solidariteit, zowel binnen als buiten een bepaalde leeftijdscategorie. Te denken valt aan de situatie van een werknemer die op oudere leeftijd in dienst is getreden. Deze werknemer zou er bekaaid vanaf komen, indien bij het vaststellen van een vergoeding louter met de leeftijd en de duur van het dienstverband rekening zou worden gehouden. Deze situatie vormt wel eens de aanleiding de vergoeding voor de werknemers uit de desbetreffende leeftijdscategorie niet te bepalen aan de hand van genoemde factoren. In de volgende paragrafen zal worden ingezoomd op de argumenten die samenhangen met de arbeidsmarktpositie van de verschillende leeftijdsgroepen, in het bijzonder die van de ouderen. Die positie verschilt naar gelang de leeftijd, zo luidt de redenering. Het perspectief van 26 CGB 13 maart 2006, oordelen t/m 40, CGB 20 maart 2006, oordelen en , CGB 12 oktober 2006, oordeel en CGB 14 mei 2007, oordelen en CGB 14 juli 2005, oordelen , en , CGB 19 juli 2005, oordeel , CGB 13 maart 2006, oordelen t/m 40, CGB 20 maart 2006, oordelen en , CGB 19 mei 2006, oordelen en , CGB 7 augustus 2006, oordelen , en CGB 10 augustus 2006, oordeel & CGB 10 mei 2007, oordeel CGB 14 juli 2005, oordelen , en , CGB 12 januari 2006, oordeel , CGB 2 juni 2006, oordeel , CGB 12 oktober 2006, oordeel

12 ouderen verschilt van die van overige werknemers op verschillende punten. Ouderen hebben een kortere periode te overbruggen tot hun pensioen en hun inkomensniveau ligt vaak hoger. De kans dat zij een nieuwe vaste baan vinden op hetzelfde inkomensniveau is in de regel kleiner. In het vervolg van dit hoofdstuk worden de argumenten rond de arbeidsmarktpositie nader uitgewerkt. In de volgende hoofdstukken komt aan de orde of en in hoeverre leeftijdsonderscheid dat hiermee verband houdt, kan worden gerechtvaardigd. De beoordeling zal worden toegespitst op de verschillende middelen: een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule (hoofdstuk 4) en de mogelijkheden voor scholing en bemiddeling (hoofdstuk 5). Doelen die verband houden met de trouw van een werknemer of de solidariteit tussen werknemers komen terug in het kader van de beoordeling van de middelen, in het bijzonder paragraaf Uitgangspunt voor de beoordeling Hoewel het treffen van bijzondere voorzieningen voor oudere werknemers in een sociaal plan een stigmatiserend effect kan hebben, betekent dit nog niet per definitie dat de regeling een discriminerend oogmerk heeft. Hiervoor is maatgevend of met de regeling wordt aangesloten bij de andere positie van de oudere werknemer. 29 Daarbij verdient tevens het gevaar van stigmatisering in de formulering van doelen en categorisering de aandacht. De categorisering moet het vooroordeel van de oudere werknemer als zwak en bescherming behoevend niet bevestigen. Als uitgangspunt bij de beoordeling van een doel dat verband houdt met de arbeidsmarktpositie van oudere werknemers mag dienen dat het naderen van de pensioengerechtigde leeftijd een goede reden kan zijn om verschil in aanspraken te maken. 30 Hiervoor is steun te vinden in een uitspraak van het HvJ EG, Hlozek'. In deze zaak eiste een mannelijke werknemer gelijke behandeling ten opzichte van zijn vrouwelijke collega s binnen een sociaal plan. Mannelijke werknemers hadden binnen het sociaal plan vanaf 55 jaar recht op een overbruggingspensioen, terwijl vrouwen dit recht reeds vanaf 50 jaar hadden. Hiermee werd aangesloten bij de in Oostenrijk tussen mannen en vrouwen verschillende pensioenleeftijd. Vrouwen dienden vijf jaar eerder met pensioen te gaan dan mannen. Het Hof stelde in eerste instantie vast dat er in Oostenrijk in de periode waarop het sociaal plan zag een verschil in arbeidsmarktpositie bestond op grond van geslacht in verband met de verschillende pensioenleeftijd. Vrouwen bevonden zich daardoor al eerder in een slechte arbeidsmarktpositie dan mannen. Die arbeidsmarktpositie, uitgedrukt in leeftijd en geslacht, is niet de enige factor die het reële risico bepaalt dat elke werknemer loopt om werkloos te worden. Ook andere factoren zoals bekwaamheid en mobiliteit zijn van belang. Toch mag de arbeidsmarktpositie leidend zijn voor het treffen van voorzieningen, aldus het Hof: (D)e sociale partners (konden) op basis van de stand van de algemene ervaring ten tijde van de herstructurering van de onderneming van oordeel zijn dat de werknemers die de wettelijke pensioenleeftijd naderden, een hoog risico liepen geen ander werk meer te zullen vinden, en op die grond een andere categorie vormden dan de overige werknemers. Deze beoordeling verklaart waarom het sociaal plan voor de toekenning van het overbruggingspensioen een verschil in behandeling heeft ingevoerd dat rechtstreeks is gebaseerd op de leeftijd van de werknemers ten tijde van hun ontslag CGB 14 juli 2005, oordelen , en Daaronder valt ook het, overigens door de CGB niet als legitiem beschouwde doel, het rekening houden met de zwakkere positie van de oudere op de werkvloer. Zie CGB 10 mei 2007, oordeel , de zwakkere positie van ouderen op de werkvloer werd niet onderbouwd en bleek te berusten op vooroordelen omtrent ouderen. 30 In dezelfde zin: Kamerstukken II , , nr. 5, p.12 (NV). 31 HvJ EG 9 december 2004, C-19/02, (Viktor Hlozek / Roche Autria Gesellschaft MbH), NJ 2005,

13 Vervolgens concludeerde het Hof dat in dit geval geen sprake is van discriminatie op grond van geslacht, nu met het leeftijdsverschil werd aangesloten bij de verschillende pensioenleeftijd, waarmee een neutraal mechanisme werd gehanteerd. Uit de hier aangehaalde overweging van het Hof is af te leiden dat terzake van de arbeidsmarktpositie van oudere werknemers mag worden afgegaan op de algemene ervaring dat werknemers die de wettelijke pensioenleeftijd naderen, een hoog risico lopen geen ander werk meer te zullen vinden en om die reden een andere categorie vormen dan overige werknemers. Deze bevinding is ook van belang voor de toepassing van de objectieverechtvaardigingstoets, aangezien het leeftijdsonderscheid vaak wordt gemaakt vanwege de kwetsbare arbeidsmarktpositie van de oudere werknemer. In de expertmeeting is de vraag opgeworpen hoe deze redenering zich verdraagt met andere uitspraken van het HvJ EG waarin het Hof zich juist kritisch toont over generalisaties met betrekking tot een bepaalde groep, zoals de zaak Rinner-Kühn. 32 Aan de orde was een wettelijke regeling die een uitzondering maakte op het beginsel van doorbetaling van loon door de werkgever bij ziekte. Die uitzondering betrof werknemers van wie de contractueel bedongen normale werktijd tien uur per week of 45 uur per maand niet te boven ging. Vast stond dat het percentage vrouwen dat van deze uitzondering de nadelige gevolgen ondervond, aanmerkelijk groter was dan het percentage mannen. De Duitse regering had in verband hiermee aangevoerd dat de werknemers op wie de regeling het oog had, niet in dezelfde mate in het bedrijf waren geïntegreerd als andere werknemers en dat daarom in hun geval niet aan de voorwaarden was voldaan voor het opleggen aan de werkgever van een zorgplicht die ook de doorbetaling van het loon omvat. Het Hof overwoog: Deze overwegingen zijn evenwel niet meer dan generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers. Er kunnen geen objectieve criteria uit worden afgeleid die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Indien de Lid-Staat daarentegen kan aantonen, dat de gekozen middelen beantwoorden aan een noodzakelijke doelstelling van zijn sociaal beleid en ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn, dan kan in het enkele feit, dat de wettelijke bepaling een veel groter aantal vrouwelijke dan mannelijke werknemers treft, geen schending van artikel 119 EEG-Verdrag worden gezien. 33 De minder gunstige arbeidsmarktpositie van ouderen is slechts het startpunt van de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging van leeftijdsonderscheid in een sociaal plan. Al om deze reden stopt de vergelijking met de zaak Rinner-Kühn, waarin de generaliserende opmerkingen dienden als objectieve rechtvaardiging. Gelet hierop houdt de CGB het erop dat in de zaak Hlozek steun is te vinden voor de gekozen benadering. De vraag is wel of het in de zaak Hlozek vastgestelde feitelijke uitgangspunt ook voor de arbeidsmarktpositie van ouderen in Nederland geldt. Daarom volgt nu een schets van die arbeidsmarktpositie. 3.4 De arbeidsmarktpositie van ouderen in cijfers Het in de vorige paragraaf weergegeven juridische uitgangspunt strookt althans voor de Nederlandse arbeidsmarkt met de feitelijke situatie. Dat oudere werknemers een minder gunstige arbeidsmarktpositie hebben, blijkt uit verschillende onderzoeken. Het aantal oudere werkzoekenden (55-plus) nam in 2005 en 2006 maar gering af, waardoor het aandeel van ouderen in het aantal ingeschrevenen verder toenam, aldus het CWI in juni Het aantal niet werkende werkzoekenden daalde in juni 2006 ten opzichte van een jaar geleden met (-10%) tot Opmerkelijk was de forse afname van het aantal jongeren (jonger dan 25 jaar) met ruim 29%, terwijl het aantal ouderen (55-plus) in juni 2006 nog toenam met 32 HvJ EG 13 juli 1989, C-171/88, (Rinner-Kühn v. FWW Spezial Gebaüdereinigung), Jur. 1989, p.i HvJ EG 13 juli 1989, C-171/88, (Rinner-Kühn v. FWW Spezial Gebaüdereinigung), Jur. 1989, p.i-2743, waarnaar verwezen in de MvT, Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Arbeidsmarktprognose , CWI, 15 juni

14 meer dan 5% vergeleken met een jaar geleden. Het niet-werkende werkzoekenden bestand van CWI is het afgelopen decennium sterk vergrijsd. 35 Een half jaar later stelde het CWI vast dat in 2006 ruim 1,1 miljoen nieuwe vacatures ontstonden. Daarnaast waren er 1,2 miljoen uitzendbanen. Toch nam de kans van nietwerkende werkzoekenden op een baan sterk af naarmate zij ouder waren. In totaal 85% van de vacatures werd vervuld door personeel jonger dan 40 jaar. Er werden nauwelijks vacatures door 55-plussers vervuld, 1%. De werkende beroepsbevolking bestond voor 48% uit personen van 40 jaar en ouder. Het aantal baanvinders in die groep was substantieel lager, 16%. Het bestand niet-werkende werkzoekenden van CWI bestond voor 60% uit personen van 40 jaar en ouder. Voor 55 plussers was het beeld nog scherper. De werkzame beroepsbevolking bestaat voor 10% uit 55-plussers. Van de aangenomen personen (baanvinders) in 2006 behoorde 1% tot deze leeftijdscategorie. En van het aantal niet werkende werkzoekenden is 21% 55 jaar of ouder. 36 Volgens het Centraal Planbureau daalde in de periode december 2006-februari 2007 het aantal werklozen met 70 duizend ten opzichte van dezelfde periode een jaar eerder. Er was sprake van een daling in alle leeftijdscategorieën. Bij de jarigen was de afname met 42 duizend het grootst. De jeugdwerkloosheid daalde met 15 duizend. Bij 45-plussers nam het aantal werklozen af met 14 duizend. In deze leeftijdsgroep daalt de werkloosheid pas sinds enkele maanden. 37 Wat de beeldvorming betreft het volgende. Werkgevers beschouwen mensen van 54,6 jaar als oud. Een kwart van de werkgevers had in 2005 een voorkeur voor jongeren bij de werving van personeel. Zij menen in het algemeen dat een oudere werknemer loyaler is, betrouwbaarder en beter in staat tot overdracht van kennis en informatie. Maar ook: duurder, minder productief, minder goed in staat om te gaan met veranderingen en ook minder bereid tot het volgen van opleidingen. 59% van de werkgevers geeft aan bij de werving geen voorkeur te hebben voor iemand uit een bepaalde leeftijdscategorie, 5% weet het niet en de overige werkgevers geven de voorkeur aan iemand uit de groep jaar Bewijs Gelet op deze gegevens nemen de CGB en de rechter een minder goede arbeidsmarktpositie van ouderen in concrete zaken in beginsel als feit van algemene bekendheid aan. 39 Dit is van belang voor de bewijslast van de partij die zich in het kader van de objectieve rechtvaardigingstoets beroept op de arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. Die behoeft die positie in het kader van de beoordeling van de legitimiteit van het doel, in het bijzonder van de vraag of er sprake is van een werkelijke behoefte, in beginsel dus niet te concretiseren en de desbetreffende feiten en omstandigheden niet te bewijzen. Dit geldt des te eerder naar mate de pensioengerechtigde leeftijd dichterbij komt. Indien er echter concrete aanwijzingen zijn voor het tegendeel of indien de stellingen van degene die zich op de minder goede arbeidsmarktpositie beroept, vragen oproepen, dan kan van die partij concretisering van haar stellingen worden verlangd. De vraag in hoeverre 35 Kerngegevens, de arbeidsmarkt in Nederland, CWI, juni Vacatures in Nederland 2006, de vacaturemarkt en personeelswerving in beeld, CWI, december Werkloosheid naar leeftijd en geslacht, vooral daling werkloosheid bij mannen, Centraal Bureau voor de Statistiek, 16 maart Werkt grijs door? Tweede meting attitude en gedrag onder de potentiële beroepsbevolking en werkgevers ten aanzien van de arbeidsparticipatie van ouderen, ECORYS, Rotterdam, 26 oktober 2006, opdrachtgever: ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 39 CGB 19 april 2005, oordeel , CGB 14 juli 2005, oordelen , en , CGB 12 januari 2006, oordeel , CGB 2 juni 2006, oordeel ; Kantonrechter Heerlen, 23 augustus 2006, JAR 2006/230 en Rechtbank Leeuwarden, 31 mei 2005, LJN: AT7230. Aangetekend zij dat de CGB in de motivering van haar oordeel wel verwijst naar een concretisering van de arbeidsmarktpositie, indien die voor handen is: CGB 10 augustus 2006, oordeel , overweging 3.11: De omstandigheid dat de werkloosheid in de provincie Friesland twee tot drie maal zo hoog is als het landelijk gemiddelde, maakt het des te meer noodzakelijk de arbeidsmarktpositie van oudere werknemers extra te beschermen ; CGB 12 oktober 2006, oordeel , overweging 3.13: Uit gegevens van het outplacement center, die door verweerders zijn overgelegd, blijkt dat ongeveer 70% van de overtollige werknemers onder de 50 jaar die door het outplacement center zijn begeleid, een nieuwe baan heeft gevonden. Van de werknemers tussen de 50 en 55 jaar heeft ongeveer 7% een nieuwe baan gevonden en bij de werknemers boven de 55 jaar heeft ongeveer 2% een nieuwe baan gevonden. 14

15 gegevens over de arbeidsmarktpositie van werknemers als uitgangspunt kunnen dienen voor te trekken leeftijdsgrenzen hangt overigens in sterke mate af van de homogeniteit van de groep werknemers waarop het sociaal plan van toepassing is. Daarnaast kan ook de looptijd van een sociaal plan van grote invloed zijn op de mate waarin partijen bij een sociaal plan in staat zijn de arbeidsmarktpositie van ouderen tot uitgangspunt van de regeling te nemen. In die gevallen is het raadzaam aansluiting te zoeken bij leeftijdsgrenzen die worden gehanteerd in bijvoorbeeld de Lissabon-strategie (55 jaar en ouder) of door het CWI in het programma Actieplan terugdringen werkloosheid 45-plussers. 40 Het is daarbij van belang dat sociale plannen die worden geacht te gelden voor een aantal jaren en voor toekomstige reorganisatie, periodiek worden herijkt. Aldus wordt voorkomen dat de regelingen zijn gebaseerd op oude beelden van de arbeidsmarktpositie van ouderen. Waar de arbeidsmarktpositie van oudere werknemers verbetert per sector of regio is er aanleiding de regelingen te neutraliseren op het punt van leeftijd. Uit de oordelenpraktijk leidt de CGB af dat vragen over de getrokken leeftijdsgrenzen in de regel pas aan de orde komen als de passendheid en de noodzakelijkheid van het middel dienen te worden beoordeeld. Die vragen worden dan ook in dat kader beantwoord (hoofdstuk 4). 3.6 Employability De hiervoor getrokken conclusie zal geen eeuwigheidswaarde hebben. In de expertmeeting is uitgebreid stil gestaan bij de verwachting dat de arbeidsmarkt voor ouderen aantrekt. Het arbeidsparticipatiebeleid van de overheid is hierop ook toegesneden. Het is dan ook niet ondenkbeeldig dat doelen die verband houden met de minder goede arbeidsmarktpositie van ouderen in de toekomst aan belang zullen inboeten. Hierop dienen partijen bij een sociaal plan alert te zijn. Een aanwijzing voor deze ontwikkeling kan zijn dat in cao s meer en meer wordt rekening gehouden met het bevorderen van de employability, al dan niet in het kader van een leeftijdsbewust personeelsbeleid. 41 Dit sluit aan bij de nadruk die het kabinet legt op de verschuiving van baanzekerheid naar werkzekerheid. 42 Leeftijdsonderscheid is in dat kader dan ook voorstelbaar, bijvoorbeeld omdat werknemers in verschillende levensfasen verschillende behoeften kunnen hebben. Denkbaar is dat de doelen van een sociaal plan voortbouwen op de aandacht voor employability en dat de gebruikelijke voorzieningen in dat kader worden vertaald voor de situatie waarin een sociaal plan nodig is, zoals een reorganisatie. Het voordeel van een dergelijke benadering is dat meer de nadruk wordt gelegd op de mogelijkheden die er zijn voor ouderen op de arbeidsmarkt en minder op de kwetsbare positie van ouderen. Aldus zou een bijdrage kunnen worden geleverd aan het wegnemen van vooroordelen over de oudere werknemer. Of leeftijdsonderscheid bij de toelating tot scholing en bemiddeling wordt besproken in paragraaf TK 2006/2007, nr Zie ook: CGB 30 maart 2006, advies 2006/04 Seniorenregelingen als onderdeel van leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid. 42 De verantwoordelijkheid van de werknemer om te werken aan de eigen employability wordt daarbij ook door de Kantonrechter erkend, zie bijvoorbeeld: Kantonrechter Amsterdam 31 januari 2003, JAR 2003/46. 15

16 3.7 Conclusie In het rekening houden met de minder goede positie van ouderen op de arbeidsmarkt, is een legitiem doel voor leeftijdsonderscheid gelegen. Dit standpunt vindt steun in de jurisprudentie van het HvJ EG, in de Nederlandse rechtspraak en in de oordelenlijn van de CGB; Bij de beoordeling van dit doel wordt de kwetsbare arbeidsmarktpositie in beginsel als feit van algemene bekendheid aangenomen; De vraag of de getrokken leeftijdsgrenzen door de beugel kunnen, wordt beantwoord in het kader van de passendheid en noodzakelijkheid van het gekozen middel; De opstellers van een sociaal plan worden opgeroepen bij het bepalen van doel en voorzieningen in sociale plannen aan te sluiten bij de regeling van employability in cao s, en aldus de regeling toe te spitsen op de kansen van ouderen op de arbeidsmarkt in plaats van de minder goede arbeidsmarktpositie van ouderen te benadrukken. Aldus zou een bijdrage kunnen worden geleverd aan bestrijden van vooroordelen over de inzetbaarheid van ouderen; De opstellers van een sociaal plan worden opgeroepen in de formulering van en de categorisering in het sociaal plan het bevestigen van vooroordelen omtrent de oudere werknemer als zwak en bescherming behoevend te vermijden. 16

17 4 Middel: de kantonrechtersformule 4.1 Inleiding De kantonrechtersformule wordt in vele sociale plannen in verschillende varianten gehanteerd als middel om ontslagen werknemers enige compensatie te bieden voor het verwachte inkomensverlies. Na een beschrijving van de kantonrechtersformule (paragraaf 4.1) zullen twee varianten tegen het licht worden gehouden: de aansluiting bij de kantonrechtersformule in sociale plannen (paragraaf 4.3). Onderzocht wordt of het leeftijdsonderscheid in die formule objectief kan worden gerechtvaardigd. 4.2 De kantonrechtersformule in ontbindingszaken Kantonrechters zijn op grond van artikel 7:685 BW bevoegd op verzoek van een werknemer of werkgever de arbeidsovereenkomst te beëindigen en daarbij een naar billijkheid vast te stellen vergoeding toe te kennen. Sinds 1997 hanteren zij bij het vaststellen van een dergelijke vergoeding een formule, aangeduid als de kantonrechtersformule. De vergoeding bedraagt het aantal gewogen dienstjaren (A) vermenigvuldigd met de beloning (B), te corrigeren naar billijkheid met een correctiefactor (C). 43 Uit de toelichting op de kantonrechtersformule blijkt dat de formule tot stand is gekomen om de gemene deler van de in de ontbindingspraktijk gevolgde berekening zoveel mogelijk vast te leggen in algemene richtlijnen en om de rechtseenheid te bevorderen. Daarbij is van belang dat de vaststelling van de ontslagvergoeding in een ontbindingsprocedure in de eerste plaats een billijkheidsoordeel van de rechter is. De factoren A en B zijn in feite geobjectiveerde onderdelen van dat billijkheidsoordeel. De factoren A en B bieden daarmee rechtszekerheid. Toepassing van factor C dient bij te dragen aan het bereiken van een billijke uitkomst in het concrete geval. In de factor gewogen dienstjaren (factor A) wordt zowel indirect als direct onderscheid naar leeftijd gemaakt. 44 Er is sprake van indirect onderscheid op grond van leeftijd door rekening te houden met het aantal dienstjaren, aangezien oudere werknemers vaker een langere diensttijd hebben dan andere werknemers. Direct onderscheid ligt besloten in het vermenigvuldigen van de dienstjaren die zijn doorlopen boven de 40 met 1,5 en dienstjaren boven de 50 met 2. In aanbeveling 3.5 van de Aanbeveling van de Kring van Kantonrechters is bepaald dat een ontslagvergoeding behoudens eventuele immateriële schade niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. De Kring van Kantonrechters heeft zich ook uitgelaten over de verhouding van de kantonrechtersformule in relatie tot een vergoeding waarop een werknemer op basis van een sociaal plan aanspraak kan maken. De aanbeveling over de vergoeding in relatie tot een sociaal plan luidt: "In afwijking van aanbeveling 3.1 (de formule) zal de kantonrechter in geval van een ontbinding wegens een reorganisatie van het bedrijf een vergoeding toekennen overeenkomstig een terzake gemaakt sociaal plan, mits dat plan schriftelijk overeengekomen is door de werkgever met tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. In dat laatste geval is (de formule) van toepassing, zij het dat, indien slechte financiële omstandigheden van het bedrijf redengevend zijn voor de reorganisatie, daarin voldoende grond ligt om C in ieder geval niet hoger dan 1 te laten zijn." 43 Aanbeveling van de Kring van Kantonrechters, zoals gepubliceerd in Landelijke Kantonrechtersformule 1639W, SMA januari 1997, p Zie voor een correctie via de C-factor i.v.m. een gunstige arbeidsmarktpositie: Kantonrechter Amsterdam 22 april 1999, JAR 1999, 133. Voor een uitspraak waarin de Kantonrechter de lengte van het dienstverband voor rekening van de werknemer laat komen: Kantonrechter Eindhoven 18 februari 2004, JAR 2004/ M. Heemskerk, 'Discrimineert de kantonrechter naar leeftijd?' ArbeidsRecht 2006,

18 Inmiddels is in enkele gepubliceerde uitspraken van kantonrechters aandacht besteed aan de vraag waarom er sprake is van leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule. De kantonrechter Utrecht ziet als doel voor direct onderscheid de verhoogde inkomensbescherming in verband met de arbeidsmarktpositie van ouderen. 45 De kantonrechter Heerlen wijst op de postcontractuele zorgplicht van de werkgever jegens de ontslagen werknemer, waarbij hij voor het verband tussen leeftijd en de kansen op de arbeidsmarkt steun vindt in de jurisprudentie van de Hoge Raad en het HvJ EG. 46 Het doel van het indirecte leeftijdsonderscheid ziet hij in de beloning van de met de jaren oplopende vertoonde goede trouw. 47 De CGB heeft verschillende malen het verzoek gekregen zich uit te spreken over het leeftijdsonderscheid dat de kantonrechter maakt door toepassing van de kantonrechtersformule. Deze verzoeken hingen deels samen met de aandacht die er in de literatuur en de media in 2006 is geweest voor de vraag of met de kantonrechtersformule verboden leeftijdsonderscheid wordt gemaakt. De CGB is evenwel niet bevoegd te oordelen over rechterlijke uitspraken, en dus ook niet over het gebruik door kantonrechters van de kantonrechtersformule in ontbindingszaken De kantonrechtersformule in sociale plannen De kantonrechtersformule wordt inmiddels in vele sociale plannen gehanteerd, in verschillende varianten, voor de berekening van een vergoeding in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een reorganisatie, inkrimping of bedrijfssluiting. VOORBEELDEN UIT SOCIALE PLANNEN DE HOOGTE VAN DE VERTREKPREMIE WORDT VASTGESTELD DOOR MIDDEL VAN DE KANTONRECHTERSFORMULE [ ]. HET ALDUS VERKREGEN BEDRAG WORDT VERHOOGD MET DRIE BRUTOMAANDINKOMENS. DE MINIMALE VERTREKPREMIE BEDRAAGT ZES BRUTOMAANDINKOMENS. [NAAM WERKGEVER] STELT AAN DE BOVENTALLIGE MEDEWERKER EEN VERGOEDING TER BESCHIKKING VOLGENS ONDERSTAANDE STAFFEL: LEEFTIJD % KANTONRECHTERSFORMULE MET FACTOR 1 < 25 JAAR 20% 25 T/M 29 JAAR 30% 30 T/M 34 JAAR 40% 35 T/M 39 JAAR 50% 40 T/M 44 JAAR 70% 45 JAAR 100% DE BOVENTALLIGE MEDEWERKER KAN DIT BEDRAG, AL DAN NIET GEHEEL, AANWENDEN VOOR: - AANVULLING OP WW ( LEIDT NIET TOT EEN LAGERE BETALING DAN DE ONTSLAGVERGOEDING) - BEDRAG INEENS. 45 Kantonrechter Utrecht 8 februari 2007, JAR 2007/61, vergelijk M. Heemskerk, 'Discrimineert de kantonrechter naar leeftijd?' ArbeidsRecht 2006, 23, In gelijke zin: G. Scholtens, Statistiek ontslagvergoedingen 2002: stilte voor de storm? (II), Arbeidsrecht 2003/3 p Kantonrechter Heerlen, 23 augustus 2006, JAR 2006/230 & RAR 2006/13, nr. 15, met een verwijzing naar HvJ EG 9 december 2004, C-19/02, (Viktor Hlozek / Roche Autria Gesellschaft MbH) JAR 2005/1; PJ 2005, nr. 18; NJ 2005/33; SMA Kantonrechter Heerlen, 23 augustus 2006, JAR 2006/230 & RAR 2006/13, nr. 15, met een verwijzing naar Loonstra, ArbeidsRecht 2001, 43. In gelijke zin: M. Heemskerk, Discrimineert de kantonrechter naar leeftijd?, ArbeidsRecht 2006, 23. Anders, namelijk anciënniteit als middel om te compenseren voor de minder gunstige arbeidsmarktpositie: W.C.M. Broersma, Cadman: storm in een glas water?, ArbeidsRecht 2007, Kantonrechters zelf hebben zich hier al wel enkele malen over uitgelaten: In kennelijk onredelijke opzeggingszaken: Kantonrechter Heerlen, 23 augustus 2006, JAR 2006/230, die de kantonrechtersformule analoog toepasselijk acht in de 681- procedure, r.o. 4; Kantonrechter Arnhem 15 januari 2007, JAR 2007/57 bij de beoordeling van mogelijke alternatieven voor leeftijdsonderscheid in een sociaal plan. In een ontbindingszaak: Kantonrechter Utrecht 8 februari 2007, JAR 2007/61. Bij de behandeling van de WGBL sprak de minister van SZW de verwachting uit dat de Kantonrechtersformule objectief gerechtvaardigd zou worden geacht: Handelingen II 2003/04, 92, p

19 In de regel wordt in sociale plannen volstaan met de factoren A en B. Factor C, als open correctiefactor komt daarbij voor zover bekend niet voor, afgezien van algemene hardheidsclausules. In de toepassing van de kantonrechtersformule binnen een sociaal plan is doorgaans dan ook geen plek voor een billijkheidscorrectie van de uitkomst van de regeling. Wel wordt vaak een vaste correctiefactor gehanteerd, in de regel omdat de resultaten van de toepassing van het sociaal plan dienen te blijven binnen een in de regel beperkt budget. Voorts wordt vaak op enigerlei wijze vorm gegeven aan de gedachte dat een ontslagvergoeding niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Meestal luidt de regel dat oudere werknemers geen aanspraak hebben op een vergoeding op basis van de formule AxB, maar dat zij aanspraak kunnen maken op een bepaald inkomstenniveau tot de datum waarop aanspraak kan worden gemaakt op pensioen. Regelmatig wordt in een sociaal plan overigens enkel het indirecte leeftijdsonderscheid van de kantonrechtersformule overgenomen. De extra weging van dienstjaren boven de 40 en 50 jaar blijft dan achterwege. De doelen die bij de toepassing van op de kantonrechtersformule gelijkende regelingen in sociale plannen worden gekoppeld aan het directe en indirecte onderscheid, zijn weergeven in paragraaf 3.2 en voor de arbeidsmarktpositie van ouderen uitgewerkt in paragraaf 3.3. Met betrekking tot het gebruik van anciënniteit als middel om de bedrijfstrouw te belonen is het volgende van belang. Het HvJ EG in het Cadman-arrest heeft geoordeeld dat het uitgangspunt is dat beloningsverschillen op basis van anciënniteit objectief gerechtvaardigd zijn. 49 Daarbij moet overigens worden opgemerkt dat in deze zaak onderscheid op grond van geslacht bij de beloning tijdens het dienstverband werd beoordeeld, en niet onderscheid op grond van leeftijd bij een ontslagvergoeding. Daarenboven betrof het in de zaak Cadman anciënniteit ter beloning van toegenomen ervaring, en niet ter beloning van gebleken trouw. 50 Of de door het HvJ uitgezette lijn in het Cadman-arrest direct toepasbaar is op de kantonrechtersformule, is daarmee niet direct gezegd. De CGB heeft in een concrete zaak geoordeeld over het meewegen van de factoren leeftijd en diensttijd als middel is om rekening te houden met de kwetsbare positie van ouderen en om trouwe dienst te belonen. Die zaak ging om een suppletieregeling na overgang van een onderneming, waarna de arbeidsvoorwaarden werden gewijzigd. De CGB beoordeelde naar vaste oordelenlijn het rekening houden met de kwetsbare positie van ouderen als een werkelijke behoefte van een organisatie en niet discriminerend. 51 De CGB overwoog met betrekking tot de noodzakelijkheid: De Commissie acht het gekozen middel ook noodzakelijk om het doel te bereiken. Met een compensatieregeling waarbij de factoren leeftijd en anciënniteit geen rol spelen kan het doel immers niet worden bereikt. Een ander, minder onderscheidmakend, middel om dit doel te bereiken is niet goed voorstelbaar. De tweeledige doelstelling van het onderscheid zou immers niet kunnen worden bereikt indien verweerster uitsluitend rekening zou houden met de factor anciënniteit dan wel uitsluitend met de factor leeftijd. Ten aanzien van de proportionaliteit van het middel geldt dat het onvermijdelijk is dat bij regelingen als de onderhavige grenzen worden getrokken. Hoewel slechts ten aanzien van vier van de achttien betrokken werknemers een lagere compensatiefactor geldt dan de hoogste factor, valt het resultaat van de compensatieregeling niet disproportioneel uit. 52 In bovenstaand oordeel wordt de subsidiariteit eenvoudig aangenomen, waarbij zij aangetekend dat de voorgelegde suppletieregeling toegepast op de verschillende leeftijdscategorieën tussen die categorieën veel minder leeftijdsonderscheid opleverde dan de kantonrechtersformule te zien geeft. Ter illustratie een rekenvoorbeeld: werknemers van HvJ EG 3 oktober 2006, zaak C-17/05, JAR 2006/267 (Cadman), JAR 2006/15; JIN 2006/ A.G. Veldman, Beloningssystemen gebaseerd op anciënniteit geen discriminatie, SR 2006, 79 & W.C.M. Broersma, Cadman: storm in een glas water?, ArbeidsRecht 2007, CGB 12 oktober 2006, oordeel , CGB 14 juli 2005, Oordeel , CGB 19 april 2005, oordeel CGB 12 januari 2006, oordeel , overweging

20 jaar die ten tijde van het ontslag 5, 10 of 15 jaar in dienst zijn krijgen volgens de kantonrechtersformule, zonder toepassing van factor C, 5 respectievelijk 15 en 25 bruto maandsalarissen als vergoeding. In de situatie van oordeel zouden zij alle aanspraak krijgen op vier maal de basisvergoeding. Werknemers van 45 die ten tijde van het ontslag 5, 10 of 15 jaar in dienst zijn krijgen volgens de kantonrechtersformule 7,5 dan wel 17,5 of 27,5 bruto maandsalarissen mee. In de situatie van oordeel kregen de eerste twee vier maal de basisvergoeding, de laatste vijf maal. In een recent oordeel heeft de CGB zich gebogen over een regeling waarin de kantonrechtersformule in belangrijke mate is overgenomen in een sociaal plan. 53 Volgens de regeling komt een boventallige werknemer in aanmerking voor een vergoeding: De huidige functie komt te vervallen maar de werkgever kan de medewerker geen passende functie aanbieden. Door het vervallen van de functie wordt de medewerker boventallig hetgeen impliceert dat de werkgever geen andere arbeidsplaats of functie binnen [bedrijf] kan aanbieden. De in dit artikel opgenomen maatregelen, zijn er dan ook op gericht medewerkers zoveel mogelijk aan een nieuwe arbeidsplaats buiten de onderneming te helpen. De CGB geeft de regeling weer in overweging 3.8: - tot 40 jaar: 75% x wegingsfactor 1. De wegingsfactor wordt dus 0,75 - van 40 tot 45 jaar: 75% x wegingsfactor 1,5. De wegingsfactor wordt dus 1,125 - van 45 tot 50 jaar: 85% x wegingsfactor 1,5. De wegingsfactor wordt dus 1, plus: 100% x wegingsfactor 2. De wegingsfactor wordt dus 2 De regeling heeft derhalve de verschillende leeftijdscategorieën verkleind waardoor een meer fijnmazige regeling is ontstaan. Alleen de dienstjaren die boven de 50 zijn gewerkt, tellen net als in de kantonrechtersformule dubbel mee, de verschillen tussen de overige leeftijdscategorieën zijn evenwel verkleind. Door een oplopende wegingsfactor beoogde de werkgever rekening te houden met de zwakke arbeidsmarktpositie, alsmede bedrijfstrouw te belonen. De CGB oordeelde langs de lijnen uitgezet in oordeel : De Commissie acht met verweersters het middel ook noodzakelijk. Het is onvermijdelijk dat bij regelingen als de onderhavige grenzen worden getrokken. Met een regeling waarin de factoren leeftijd en anciënniteit geen rol spelen kan het doel immers niet worden bereikt. De grenzen in de voorliggende regeling zijn gekozen in samenspraak met de werkgever waarbij, gegeven het voor de reorganisatie bij de werkgever beschikbare budget, een verdeling is gemaakt die in de ogen van de sociale partners het meest recht deed aan de arbeidsmarktpositie van de werknemers in verschillende leeftijdscategorieën. Daar komt bij dat de ontslagvergoeding één van de regelingen is om de gevolgen van het ontslag te compenseren en derhalve in breder verband dient te worden bezien. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van één van de verweersters verklaard zeer tevreden te zijn met zowel de hoogte van de ontslagvergoedingen als de wijze waarop uitdrukking is gegeven aan de moeilijke arbeidsmarktpositie van laagopgeleide, oudere werkzoekenden. Dit geldt te meer gezien de buitengewoon moeilijke financiële positie waarin de werkgever ten tijde van de reorganisatie verkeerde. En ten slotte hebben verweersters verklaard dat zij twijfelen aan het nuttig effect van outplacementtrajecten, in het bijzonder voor de oudere werknemer. Dit verhoogt voor verweersters het belang van een hogere uitkering voor oudere werknemers. De Commissie heeft gezien het bovenstaande geen reden om aan te nemen dat de vergoedingsregeling niet in evenredige verhouding staat tot het doel. Ook is een ander, minder onderscheidmakend middel om dit doel te bereiken niet goed 53 CGB 18 juni 2007, oordelen en