Notitie planschade. Gemeente Oegstgeest Sector: Grondgebiedzaken Afdeling: VROM/RO

Transcriptie

1 Notitie planschade Gemeente Oegstgeest Sector: Grondgebiedzaken Afdeling: VROM/RO september 2003

2 Inleiding en achtergrond In de raadsvergadering van maart 2003 zijn de Nota planschade en de procedureverordening planschade behandeld en vastgesteld. Kort daarna op 2 mei 2003 was er het bekende Hoge Raad arrest van de zaak Nunspeet (HR 2 mei 2003 nr. C02/209HR, LJN AF2848 ). In dit arrest werd door de Hoge Raad bepaald dat in overeenkomsten tussen gemeenten en particulieren (ontwikkel- of bouwbedrijven) niet opgenomen mag worden dat de zogenaamde planschade verhaald wordt op de planontwikkelaar. Gelet op het bepaalde in art. 9, lid 2, Bro en de jurisprudentie inzake nadeelcompensatie is aannemelijk dat de gemeente een verzochte bestemmingsplanwijziging kan weigeren indien de belanghebbende verzoeker niet zelf vooraf een schaderegeling met een gelaedeerde derde heeft getroffen, zo overweegt de rechtbank. In dat licht bezien moet evenzeer aanvaardbaar worden geacht dat de gemeente haar planologische medewerking afhankelijk stelt van de bereidheid van de verzoeker om de kosten verbonden aan planschadevergoeding voor zijn rekening te nemen. Het rechtscollege stelt evenwel dat het verhalen van schade op particulieren wel redelijk kan zijn, maar dat aan het verhaalsbeding altijd een wettelijke regeling ten grondslag moet liggen. Een dergelijke regeling is er niet in de huidige wetgeving. De regering heeft in 2000 in de Nota Grondbeleid weliswaar voorstellen in die richting gedaan maar tot een wetsontwerp is het nooit gekomen. Volgens het hof van Arnhem is er sprake van een onaanvaardbare doorkruising in de zin van de twee-wegenleer uit het Windmill arrest 1. Het hof motiveert deze stellingname met een beroep op: a. de aard van de schadevergoeding op grond van art. 49 WRO b. het gesloten stelsel van verhaalsmogelijkheden inzake exploitaitiekosten en plankosten van de WRO Hieruit volgt dat de onderliggende afwentelingsovereenkomst en dus het regresbeding ingevolge het bepaalde in art. 3:40 BW nietig is. Doel van deze notitie is na te gaan hoe te handelen bij (te verwachten) planschade. Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en recente jurisprudentie kostenverhaal Het hof stelt voorop dat het vaststellen en wijzigen van bestemmingsplannen en het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan bij uitstek een overheidstaak is, waarbij de gemeente een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Vervolgens wijst het hof erop dat de wet in een aantal gevallen voorziet in verhaal van kosten, welke voortvloeien uit het voeren van planologisch beleid, op degenen in wier belang die kosten zijn gemaakt. Het hof neemt als voorbeeld exploitatiekosten, dat wil zeggen kosten van openbaar nut. De wet voorziet niet in het verhaal van kosten van planschadevergoedingen die ingevolge art. 49 WRO voor rekening van de gemeente zijn. Dit leidt ertoe, aldus het hof, dat de vraag moet worden beantwoord of het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst, strekkende tot het verhaal van planschadevergoedingskosten een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrechtelijk stelsel van de WRO oplevert. Onder verwijzing naar het Brandweerkosten-arrest (Hoge Raad 11 december 1992, NJ 1994, 639) overweegt het hof dat bij de beantwoording van deze vraag gelet moet worden op de inhoud en strekking van de WRO, zulks mede in verband met de aard van de taak en de aard van de kosten. Wanneer kostenverhaal langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, is dat een belangrijke aanwijzing dat kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten. De aard van de schadevergoeding ingevolge art. 49 WRO brengt in de opvatting van het hof mee dat deze daarom in beginsel moet worden gedragen door de gemeenschap. Er is geen reden om een uitzondering te maken voor het geval het besluit tot wijziging van het planologisch regime tot stand is gekomen op instigatie van een individuele burger en met dat besluit in het bijzonder, of zelfs uitsluitend diens particuliere belangen worden gediend, aldus het hof in het geval van Mulder te Nunspeet. De Hoge Raad stelt voorop dat de gemeenteraad bij het nemen van een besluit tot vaststelling of herziening van het bestemmingsplan of het verlenen van een vrijstelling van een bestemmingsplan, altijd het algemene belang van een goede ruimtelijke ordening als toetsingscriterium dient te hanteren voor het al dan niet nemen van zo n besluit. Toepassing van artikel 19 WRO op een wijze die alleen recht doet aan de belangen van een enkeling (zoals Mulder) is volgens sommigen onmiskenbaar in strijd met doel en strekking van de WRO. Voor de praktijk betekent dat de gemeente in ieder geval in alle gevallen zelfstandig en zorgvuldig dient te onderzoeken of een bouwplan het algemeen belang dient en de voordelen van een bouwplan voor de maatschappij opwegen tegen de nadelen van datzelfde bouwplan voor de maatschappij. Indien de nadelen overwegen, zal medewerking kunnen worden geweigerd. 1 De HR oordeelde dat privaatrechtelijke heffingen voor het verontreiningen van de Nieuwe Waterweg niet geoorloofd waren. 2

3 De gemeente is volgens de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) verplicht de planschade te vergoeden van claims die terecht zijn ingediend. Nergens in de wet staat dat het vergoeden van planschade kan worden doorgeschoven naar projectontwikkelaars of andere particulieren. Zij missen daarvoor ook de nodige rechtsbescherming. De planontwikkelaars hebben immers geen invloed op de vaststelling van schadevergoedingen die door de gemeenteraad wordt gedaan. Bovendien is het schadebesluit niet appellabel, omdat alleen de indiener van de claim door de bestuursrechter als belanghebbende wordt aangemerkt. Daar komt bij dat het verhaal kan oplopen als er geen maximum is afgesproken. Wettelijk verhaalkosten Voor zover de wet wel voorziet in verhaal van kosten, voortvloeiend uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, zijn aan die verhaalsmogelijkheden beperkingen verbonden. Bijvoorbeeld de exploitatiekosten (kosten verbonden aan voorzieningen van openbaar nut) kunnen door de gemeente op de particuliere initiatiefnemer worden verhaald: 1. door het sluiten van een exploitatieovereenkomst op basis van de exploitatieverordening; 2. door het heffen van een baatbelasting ex. art. 222 Gemeentewet; 3. door het heffen van leges, voor zover het bepaalde plankosten betreft. Daarnaast kan de gemeente allerlei kosten verdisconteren in de prijs van uitgegeven grond, indien de gemeente die grond in eigendom heeft. Deze wettelijk geregelde gevallen van kostenverhaal zijn zodanig ingericht, dat ze de betrokken particuliere initiatiefnemer rechtszekerheid en afdoende rechtsbescherming geven. Terugvordering uit onverschuldigde betaling Indien de particuliere initiatiefnemer ter uitvoering van een niet geldige planschadevergoedingsovereenkomst geldbedragen aan de gemeente heeft uitbetaald komt hem terugvordering uit onverschuldigde betaling toe. In Oegstgeest zijn hiervan overigens geen voorbeelden te noemen. Ook de gemeente beschikt over zo n terugvorderingsrecht als voor de door de gemeente verrichte prestatie een rechtsgrond ontbreekt. De gemeente zal ter uitvoering van de planschadevergoedingsovereenkomst op verzoek van de particuliere initiatiefnemer het bestemmingsplan hebben gewijzigd c.q. een vrijstelling op de voet van art. 19 WRO hebben verleend. Het betreft hier een prestatie die naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt. Art. 6:210, lid 2, BW voorziet in dat geval. Voor zover de aard van de prestatie uitsluit dat deze ongedaan wordt gemaakt, treedt, voor zover dat redelijk is, de vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in werking. In het arrest van 13 april 2001, NJ 2001, 581 (Warmond) heeft de Hoge Raad met zoveel woorden beslist dat de gemeente op haar beurt aanspraak kan maken op vergoeding van de waarde van de door haar ter uitvoering van een exploitatieovereenkomst verrichte prestaties. De volgende vraag is dan op welke wijze de prestatie van de gemeente moet worden gewaardeerd. De waarde van de verrichte prestaties kan in beginsel worden vastgesteld op het bedrag dat de betrokken partijen blijkens hun overeenkomst zelf hieraan hebben toegekend. Een andere optie is dat de waarde van de prestatie van de gemeente wordt vastgesteld op het voordeel dat deze prestatie de particuliere initiatiefnemer daadwerkelijk oplevert. Voor de particuliere initiatiefnemer, die overweegt een terugvorderingsactie te starten, is het dus, gelet op het voorgaande, van belang zich te realiseren dat ook de gemeente de waarde van haar prestatie zal kunnen terugvorderen. Op dit moment zijn er echter geen eenduidige criteria aan de hand waarvan de waarde van de prestatie van de gemeente kan worden bepaald. Vooralsnog is dit in Oegstgeest niet aan de orde. Nadeelcompensatie Een alternatief voor een planschadevergoedingsovereenkomst zou gevonden kunnen worden in het, conform de jurisprudentie van de bestuurs- en civiele rechter inzake nadeelcompensatie, meer centraal stellen van de betrokken burgers in gevallen waarin zich planschade voordoet. Ingevolge bestendige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak kan een verplichting tot nadeelcompensatie uitsluitend worden gebaseerd op het rechtsbeginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten (égalitébeginsel). Een beroep op het égalitébeginsel kan slechts aan de orde zijn indien er sprake is van de behartiging van de overheid van een algemeen c.q. openbaar belang. In alle overige gevallen worden de nadelige gevolgen van een publiekrechtelijk besluit primair gerekend tot de verantwoordelijkheid van de betrokken partijen, dat wil zeggen de particuliere initiatiefnemer en de gelaedeerde derde. De overheid kan, in het kader van zorgvuldige besluitvorming, aan een 3

4 schadeveroorzakend besluit een zogenaamde compensatievoorwaarde verbinden. De uiteindelijke afwikkeling van de schade is echter steeds een verantwoordelijkheid van de particuliere initiatiefnemer en de gelaedeerde derde (art. 6:212 BW). De gemeente en de particuliere initiatiefnemer zouden een en ander nader kunnen afstemmen in een overeenkomst. Daarin zou onder meer het navolgende kunnen worden overeengekomen: 1. de particuliere initiatiefnemer komt met de gemeente overeen dat hij, indien en voorzover een derde schade lijdt als gevolg van publiekrechtelijke maatregelen welke door de gemeente uitsluitend op zijn verzoek en ten behoeve van zijn bouwplannen worden getroffen, het nadeel van de derde zal wegnemen, voorzover hij daartoe op grond van art. 6:212 BW is gehouden; 2. de gemeente stelt de particuliere initiatiefnemer in kennis van het feit dat in verband met zijn bouwplannen, een beroep wordt gedaan op art. 49 WRO; 3. de particuliere initiatiefnemer wendt zich, nadat hij de kennisgeving van de gemeente heeft ontvangen, rechtstreeks tot de betrokken derde, in verband met het bepaalde in art. 6:212 BW. De in maart 2003 vastgestelde Nota Planschade en procedureverordening planschadevergoeding De passages t.a.v. afwenteling van verhaal in de Nota planschade en de procedureverordening planschadevergoeding zoals in Oegstgeest vastgesteld in maart 2003 zijn na het Hoge Raad arrest van 2 mei 2003 onverbindend geworden. De verjaringstermijn is overigens niet bekend (de Hoge Raad gaat namelijk niet in op de vraag of sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid) Consequenties voor de reeds gesloten planschadeafwentelingsovereenkomsten Eventueel afgesloten planschadeovereenkomsten zijn ongeldig. In geval van reeds gesloten overeenkomsten waarbij de planaanvrager door hem betaalde planschadekosten wil terugvorderen van de gemeente door wie al planologische medewerking is verleend, is het mogelijk voor de gemeente om een tegenvordering in te stellen waarin compensatie wordt geëist voor de door de gemeente (als tegenprestatie) verrichte planologische maatregel die wellicht niet meer ongedaan gemaakt kan worden. Nieuwe grondexploitatiewet: de exploitatievergunning In de Nota Grondbeleid is de exploitatievergunning als een nieuw instrument voor kostenverhaal en kwaliteit aangekondigd. Uitgangspunt is dat de gemeenten niet verplicht maar bevoegd zijn om een exploitatievergunning verplicht te stellen voor nader door de gemeente zelf aan te wijzen gebieden. Deze gebieden dienen vooraf in een bestemmingsplan te zijn aangeduid. Het is de bedoeling dat een bouwvergunning eerst kan worden verleend, nadat de exploitatievergunning is verleend. Als toetsingskader voor de exploitatievergunning zal een door de gemeenteraad op te stellen kostentoedelings- en gronduitgifteplan dienen. Het zal tevens als aanvulling op de exploitatieovereenkomst gaan dienen. Of het ook als alternatief voor het verhaal van kosten verbonden aan planschadevergoedingen kan dienen is nog de vraag. De gemeente zal immers de exploitatievergunnning generiek moeten invoeren, wil zij de mogelijkheid hebben om in alle voorziene en onvoorziene gevallen kosten voor planschadevergoeding op een particuliere initiatiefnemer te kunnen verhalen. VNG-advies De VNG adviseert in een artikel in het VNG-magazine van 16 mei j.l. n.a.v. dit arrest het lokale bestuur een keuze te laten maken door hetzij mee te werken aan een bestemmingsplanwijziging en de planschade voor eigen rekening te nemen, danwel niet mee te werken aan bestemmingsplanwijziging omdat de economische uitvoerbaarheid van de maatregel niet verzekerd is. Zijn er er wellicht nog andere opties om de schade af te wentelen? De oplossing voor het door het arrest ontstane probleem is nog altijd een wetswijziging, tot die tijd blijft het behelpen. De beste optie is om in de procedure bij de aanvraag voor een bestemmingsplan-wijziging een beleidsregel op te nemen waarin om een financiële risico-analyse gevraagd wordt, wat in de praktijk neerkomt op een planschaderisicoanalyse door een erkend bureau. Deze eis wordt in Oegstgeest reeds gesteld. Tevens dient de planaanvrager zo veel mogelijk via onderhandse overeenkomsten met potentiële planschade-gedupeerden de kosten op zich te nemen. Dit kan echter niet in een (exploitatie- of planschade) overeenkomst tussen gemeente en planaanvrager opgenomen worden. 4

5 Wat wel in een overeenkomst tussen gemeente en planaanvrager opgenomen kan worden is een bepaling waarin staat dat als er een wetswijziging komt met daarin mogelijkheden voor afwenteling, de betaalde of te nog te betalen planschade alsnog voor rekening van de ontwikkelaar komt. De gemeente heeft wel wettelijke mogelijkheden om andere kosten die met het bestemmingsplan samenhangen door te berekenen. Ze kunnen verdisconteerd worden in de gronduitgifteprijs, in de baatbelasting en in de hoogte van leges. Hoe nu te handelen bij bouwplannen met vrijstellingen of bestemmingsplanwijzigingen? Het stelsel van de WRO staat dus niet toe dat met een besluit tot herziening van een bestemmingsplan of een vrijstellingsbesluit ex. art. 19 WRO uitsluitend een particulier belang wordt gediend. Bij vrijstellingen van het bestemmingsplan of wijziging van het bestemmingsplan moet altijd een ruimtelijke onderbouwing worden gegeven waarbij idealiter alle maatschappelijke c.q. uit het oogpunt van ruimtelijke ordening relevante voor- en nadelen van een bouwproject in kaart worden gebracht. In geval van twijfel rond de financiële consequenties is de beste optie van de gemeente om medewerking aan een bestemmingsplanwijziging of vrijstellingsverlening te weigeren. De conclusie luidt, met de kennis op dit moment, dat het VNG advies het beste kan worden gevolgd in afwachting van aanvullende wetgeving. Het maakt immers niet uit wanneer een eventuele afwentelingsovereenkomst gesloten is of wordt, de HR heeft bepaald dat een dergelijke overeenkomst sowieso in strijd is met het systeem van de wet (gesloten systeem van kosten verhaal/tweewegen-leer). In Oegstgeest is tot voor kort bijna altijd planschadeafwenteling standaard opgenomen geweest in de exploitatieovereenkomst. Wat wel kan is dat de initiatiefnemer van het bouwplan uit eigen beweging een overeenkomst sluit met degene die de planschade lijdt en hem een schadevergoeding aanbiedt (dan kan de gemeente zeggen dat de schade reeds op andere wijze is verzekerd). Het is echter niet geoorloofd dat de gemeente planologische medewerking afhankelijk stelt van het vergoeden van planschade door de planontwikkelaar aan derden (detournement de pouvoir). Voor wat betreft het doorberekenen in de leges: in het bepalen van de leges kunnen alleen de werkelijke kosten worden doorberekend die gemaakt worden voor het in behandeling nemen van een aanvraag om vrijstelling en mogen de leges op z'n hoogst kostendekkend zijn. De vaste bedragen in de legesverodening zijn gebaseerd op gemiddelden. Wel is het mogelijk om externe adviezen in z'n geheel door te berekenen (nadat een begroting van deze kosten aan aanvrager bekend is gemaakt en deze de aanvraag n.a.v. deze begroting niet heeft ingetrokken). Dus een planschaderisicoanalyse moet indien de gemeente genoodzaakt is deze zelf uit te voeren (als de planaanvrager dit verzuimt te doen) doorberekend worden. De uitkomst van de planschaderisicoanalyse moet meewegen in de beoordeling van de vrijstellingsaanvraag of bestemmingsplanwijziging. Indien de gemeente op grond daarvan planschade verwacht en de ontwikkelaar de derden niet schadeloos wil stellen zal de gemeente kunnen besluiten niet mee te werken. Dit zal per plan moeten worden afgewogen. Planschaderisicoanalyse Onverkort van kracht blijft de aanbevelling van het raadsvoorstel van maart om in geval van particulier initiatief tot bestemmingsplanwijziging of vrijstelling ex artikel 17 en/of 19 WRO aan de medewerking de voorwaarde te verbinden dat de initiatiefnemer op eigen kosten een planschaderisicoanalyse laat uitvoeren door een erkend bureau. Procedureverordening planschadevergoeding Voorgesteld wordt daarom de procedureverordening op één punt aan te passen. De zin De gemeente stelt de medewerking aan een bestemmingswijziging afhankelijk van de bereidheid om planschadekosten te vergoeden vervalt. De procedure blijft gelijk. De gemeenteraad delegeert het besluit op een aanvraag om planschadevergoeding aan het college van burgemeester en wethouders. Burgemeester en wethouders besluiten binnen acht weken, te verlengen met acht weken, na binnenkomst van de aanvraag of de aanvraag moet worden voorgelegd aan een erkend adviesbureau (voor zover dat nog niet gebeurd is na indiening van de vrijstellingsaanvraag). Het adviesbureau dient de aanvrager, de gemeente en eventuele andere belanghebbenden te horen naar aanleiding van de aanvraag. Dit kan in een gezamenlijke zitting, maar ook afzonderlijk van elkaar. Binnen zestien weken na toezending van de aanvraag aan de adviseur dient de adviseur te adviseren. Burgemeester en wethouders zenden vervolgens het advies binnen vier weken toe aan de aanvrager en andere belanghebbenden. De aanvrager en andere belanghebbenden kunnen binnen vier weken hun zienswijze op het advies 5

6 schriftelijk naar voren brengen. Vervolgens besluit het college binnen zestien weken na het uitbrengen van het advies op de aanvraag. Exploitatieovereenkomst Bij vrijstellingen van het bestemmingsplan of wijziging van het bestemmingsplan wordt altijd een exploitatieovereenkomst tussen de gemeente Oegstgeest en de planaanvrager afgesloten. De richtlijnen hiervoor staan in de exploitatieverordening. In 2002 is de laatste exploitatieverordening vastgesteld. Momenteel is het projectbureau Rijnfront bezig een nieuwe versie voor te bereiden omdat de huidige exploitatieverordening niet meer actueel is. Deze verordening dient afgestemd te worden op de Notitie planschade. 6