SAMENVATTING. het College van Bestuur van het ROC X, gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr.

Transcriptie

1 SAMENVATTING Geschil toepassing art. D-19 jo F-14 cao bve (inzetbaarheid deeltijder) De werknemer gaat uit van het dagen-criterium als gevolg waarvan hij zijns inziens inzetbaar is op 106 dagen per jaar. De werkgever hanteert daarentegen het weken-criterium waardoor werknemer 40 weken inzetbaar is op drie dagen per week waarmee wordt uitgekomen op een inzetbaarheid van 120 dagen. De cao bve voorziet niet in de keuze voor één van de twee opvattingen. De Commissie oordeelt dat de werkgever, als onderwijsorganisatie, naast een schoolbelang ook het belang van de leerlingen dient af te wegen. Gelet op de werkzaamheden die werknemer verricht als ondersteuner is de door de werkgever gemaakte afweging, dat hij drie dagen op school aanwezig moet zijn om alle leerlingen die behoefte hebben aan extra ondersteuning/bijles te bereiken, alleszins redelijk. Voorts is aannemelijk dat, gelet op het grote aantal deeltijders, het organisatorisch niet, of slechts onder zeer bezwaarlijke omstandigheden, mogelijk is om dit anders vorm te geven. Daarnaast bestaat er geen goede grond voor de aanspraak van werknemer om op meer vrije dagen dan zijn collega's die ook allemaal op 120 werkdagen kunnen worden ingezet. Zijn rekenkundige argumentatie volstaat niet. Daarenboven voorziet de cao bve met de in artikel F-14 opgenomen inzetbaarheidstabel in het aantal dagdelen en dagen waarop deeltijders maximaal per week kunnen worden ingezet. Met het inzetten van werknemer op maximaal drie dagen per week voldoet de werkgever aan deze bepaling. De cao-partners hebben deze inzet kennelijk redelijk en objectief gerechtvaardigd geoordeeld. De werkgever heeft de cao bve niet onjuist toegepast door werknemer in beginsel op 120 dagen per jaar in te zetten gedurende drie dagen in totaal 40 onderwijsweken. in het geding tussen: U I TSPRAAK de heer A, wonende te B, verzoeker, hierna te noemen A gemachtigde: de heer mr. C en het College van Bestuur van het ROC X, gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr. F 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij verzoekschrift met bijlagen van 30 januari 2014, ingekomen op 31 januari 2014 en aangevuld bij brief van 7 april 2014, heeft A aan de Commissie een geschil voorgelegd met betrekking tot de toepassing van artikel D-19 juncto artikel F-14 cao bve. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 19 februari 2014 en aangevuld bij brieven van 9 en 10 april De mondelinge behandeling van het geschil vond plaats op 14 april 2014 te Utrecht nadat een eerder op 5 maart 2014 vastgestelde zittingsdatum geen doorgang kon vinden vanwege verhindering aan de zijde van de werkgever. A verscheen in persoon en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. Pagina 1 van 6

2 De werkgever werd vertegenwoordigd door mevrouw H, Sectormanager zorg en welzijn en mevrouw G, HR-manager, daartoe bijgestaan door de gemachtigde, die werd vergezeld door een kantoorgenoot. De werkgever werd bijgestaan door de gemachtigde. De werkgever heeft een pleitnotitie overgelegd. De inhoud van voornoemde stukken geldt als hier herhaald en ingelast. 2. DE FEITEN A, is sinds 1 juli 2002 werkzaam bij het ROC X in een vast dienstverband met een betrekkingsomvang van 0,5290 fte. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao bve. A is benoemd als docent maar is feitelijk vanaf september 2012 werkzaam als ondersteuner Nederlands en rekenen in de mediatheek op de locatie I. Bij het ROC X zijn 860 personen in dienst waarvan 394 fulltime; de overige 466 zijn in deeltijd werkzaam. A heeft uitgaande van zijn deeltijdfactor (0,5290 fte) een normjaartaak van 0,5290 x 1659 = 867,61 uren. Daar gaat gezien de leeftijd van A 50,2 uur extra verlof af zodat een normjaartaak resteert van 817,41 uren per jaar, uit te voeren in de periode van 40 werkweken. Dit levert een gemiddelde werkweek op van 20,43 uur. A werkt drie dagen per week en wordt, in ieder geval sinds schooljaar , op 120 dagen per jaar ingeroosterd. A heeft de werkgever bij brief van 30 juni 2011 meegedeeld dat hij van mening is dat de werkgever de cao bve niet juist toepast door deeltijders verhoudingsgewijs op meer dagen te laten werken dan een fulltimer. In het technisch overleg tussen de vakbonden en de MBO Raad op 7 juli 2011 is gesproken over de 200 dagen regeling OP (onderwijzend personeel) en de inzetbaarheid van deeltijders. Afgesproken is om deze kwestie voor te leggen aan de cao-interpretatiecommissie, hetgeen bij brief van 6 december 2011 is gedaan door de vakorganisaties. Het oordeel van de interpretatiecommissie is op grond van artikel B-6 cao bve bindend voor cao-partijen. De interpretatiecommissie heeft geoordeeld dat de inzetbaarheid van deeltijders plaats vindt conform het gestelde in artikel F-14 lid 1 en 2 en dat er voor de werknemers in deeltijd geen sprake is van een naar rato equivalent van de in artikel F-1 lid 2 benoemde inzetbaarheid van 200 dagen. De interpretatiecommissie heeft cao-partijen geadviseerd de tekst van artikel D-19 cao bve zo aan te passen dat daarin ook de uitzondering van artikel F-1 lid 2 wordt opgenomen. Tevens heeft de interpretatiecommissie geconcludeerd dat de tabel uit artikel F-14 mogelijk kan leiden tot ongelijke behandeling bij werknemers met een kleinere werktijdfactor en heeft daarom cao-partijen geadviseerd de tabel aan te passen. Een werknemer met een betrekkingsomvang tussen de 0,5 en 0,6 fte kan op maximaal 6 dagdelen worden ingezet en op maximaal drie dagen worden ingeroosterd. Volgens het huidige rooster zou dit zes dagdelen en maximaal vier dagen zijn. De werkgever heeft A bij brief van 6 februari 2012 meegedeeld het advies van de cao-interpretatiecommissie te volgen en bij de toekomstige planning voor deeltijders rekening te houden met de kaders die in het advies gegeven zijn. Bij bericht van 11 oktober 2012 heeft de werkgever A meegedeeld dat de inzet van 120 dagen per jaar ruimschoots binnen het kader van de cao bve valt. Bij verzoekschrift van 13 maart 2013 heeft A het College voor de Rechten van de Mens gevraagd te onderzoeken of partijen bij de cao bve jegens hem onderscheid op grond van arbeidsduur maken door in de cao bve artikel F-14 lid 1 en de daarbij behorende beschikbaarheidsregeling op te nemen en de naar rato toepassing van artikel F-1 voor deeltijders uit te sluiten. Bij hetzelfde verzoekschrift heeft A het College gevraagd te onderzoeken of zijn werkgever jegens hem onderscheid op grond van arbeidsduur maakt door de beschikbaarheidsregeling van artikel F-14 van de cao bve op hem toe te passen. Beide verzoeken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 18 juni Vervolgens heeft het College op 18 juli 2013 geoordeeld dat de cao-partijen jegens A verboden onderscheid maken op grond van arbeidsduur door de 200-dagen regeling van artikel F-1 cao bve niet naar rato toe te passen op deeltijdwerkers. Voorts Pagina 2 van 6

3 heeft het College per gelijke datum geoordeeld dat het ROC X jegens A verboden onderscheid maakt op grond van arbeidsduur door de wijze van inroostering. Naar het oordeel van het College is de inzet van 120 dagen per jaar in vergelijking met een voltijder niet naar verhouding met zijn betrekkingsomvang en heeft het ROC onvoldoende duidelijk gemaakt dat er voor de inzet boven rato geen mogelijkheid tot vervanging bestaat. Bij brief van 5 september 2013 heeft de werkgever A meegedeeld dat het ROC zich niet kan verenigen met het advies van het College en dat de inzetbaarheid dan ook niet zal worden aangepast. Vervolgens heeft A het onderhavige geschil aan de Commissie voorgelegd. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat zijn werkgever de cao bve niet juist toepast. De 200-dagen regeling van artikel F-1 cao bve moet conform het bepaalde in art. D-19 naar rato worden toegepast op deeltijders om te voorkomen dat een deeltijder op een onevenredig groot aantal dagen per week kan worden ingezet. Gezien de werktijdfactor van A kan hij op 106 dagen per jaar worden ingezet: 0,5290 x 200 = 106. Deze 106 dagen vormen vervolgens de basis voor de inzetbaarheid. In de uitleg van het ROC zou een deeltijder met ruim 1/3 baan het hele jaar door op 4 dagen per week kunnen worden ingezet. A is van mening dat verboden onderscheid en het niet nakomen van afspraken niet gerechtvaardigd worden vanwege vermeend organisatorisch belang. A heeft niet ingestemd met een afspraak dat hij zijn werkzaamheden op drie dagen mag uitvoeren, hetgeen blijkt uit het feit dat hij direct zijn bezwaar daartegen bij de werkgever kenbaar heeft gemaakt. De wens van A om verhoudingsgewijs op evenveel dagen per week te werken als een fulltimer is redelijk. De werkgever voert daartegen aan dat het ROC met de toepassing van de (aangepaste) beschikbaarheidstabel uit art. F-14 de cao bve juist toepast en geen verboden onderscheid maakt. Artikel F-14 strekt er juist toe om de inzet van deeltijders in dagdelen te beperken en beschermt aldus de belangen van de deeltijder. Met A is afgesproken dat hij drie dagen per week werkt: hij wordt daarom op 3 x 40 = 120 dagen ingeroosterd hetgeen ruimschoots binnen de kaders van artikel F-14 valt (uit artikel F-14 volgt dat een deeltijder op 6 dagdelen en 4 werkdagen ingeroosterd kan worden). De werkgever wordt hierin gesteund door de CAO-interpretatie-commissie die bij bindende uitspraak heeft bepaald dat artikel F-14 voorrang heeft boven artikel D-19. Zowel het ROC als A zijn lid van een cao-partij en daarom gebonden aan de uitspraak. De werkgever heeft de niet bindende uitspraak van het College voor de Rechten van de Mens niet opgevolgd vanwege de onacceptabele gevolgen; rooster-technisch is het vrijwel onmogelijk om alle deeltijders voor nagenoeg volledige werkdagen in te roosteren. De uitleg die A aan de cao bve geeft, is praktisch onwerkbaar. Naast het feit dat hij daardoor per week wisselend op twee en drie dagen moet worden ingezet, moet hij ook volledige werkdagen worden ingezet omdat hij anders zijn overeengekomen arbeidsduur niet haalt, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. Voorts acht de werkgever het uit het oogpunt van kwalitatief goed onderwijs gewenst zoveel mogelijk leerlingen extra ondersteuning en/of bijles op het gebied van rekenvaardigheden te bieden. Het is daardoor van groot belang dat A gedurende het hele schooljaar drie vaste dagen per week aanwezig is in een periode dat ook de leerlingen op school zijn. Als A maar twee dagen per week aanwezig zou zijn, zal een deel van de leerlingen A tijdens de dagen dat zij op school zijn, niet kunnen treffen. De werkgever benadrukt dat het geschil getoetst dient te worden aan artikel 7:648 BW waarin bepaald wordt dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een verschillende arbeidsduur, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Het is juist is dat het ROC een dergelijk onderscheid maakt al is het maar omdat deeltijders op grond van artikel F-14 op een relatief groot aantal dagdelen kunnen worden ingezet. De werkgever heeft A meerdere keren uitgenodigd voor een gesprek over het onderhavige geschil maar A wenst niet te praten over andere oplossingen, aldus de werkgever. Pagina 3 van 6

4 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het geschil betrekking heeft op de toepassing van artikel D-1 juncto artikel F-14 cao bve is de Commissie op grond van artikel N-6 cao bve bevoegd van het geschil kennis te nemen en is A ontvankelijk in zijn verzoek. Het geschil De voor de beoordeling van het onderhavige geschil relevante bepalingen zijn de volgende: Artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW): De werkgever mag geen onderscheid maken tussen werknemers op grond van een verschillende arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is (..). Artikel D-19 cao bve De cao is naar rato van toepassing op deeltijdwerkers behoudens het bepaalde in de navolgende artikelen: - artikel E-10: de deeltijdwerker heeft recht op 100% vergoeding van de studiekosten; - artikel E-11: de deeltijdwerker heeft recht op 100% vergoeding van de studiekosten; - artikel E-12: voor de deeltijdwerker gelden de in de eerste volzin genoemde percentages; - artikel F-21; - artikel F-23. Artikel F-1 cao bve 1. De normjaartaak bedraagt 1659 uur. 2. Voor de werknemer die direct betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger bedraagt de werkweek bij een normbetrekking 40 uur. De werknemer kan op 200 dagen per jaar ingezet worden voor het verrichten van werkzaamheden. Hiervan kan in overleg tussen de werkgever en de werknemer worden afgeweken. Onder werkzaamheden bedoeld in de tweede volzin worden niet bedoeld werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uur genoemd in art E-9a. 3. Voor de overige werknemers bedraagt de werkweek ten hoogste 40 uur. Artikel F-14 cao bve 1.Voor de werknemer geldt een beschikbaarheidsregel ing volgens de onderstaande tabel: Werktijdfactor Maximum aantal dagdelen per week Maximum aantal dagen per week 0,0000 tot 0, ,1579 tot 0, ,3421 tot 0, ,5526 tot 0, ,7895 of meer De kolom vrije dagdelen per jaar (OP) in deze tabel geldt alleen voor het OP. Vrije dagdelen per jaar voor OP Pagina 4 van 6

5 2.De werkgever kan van deze tabel afwijken: a. voor het gehele personeel of categorieën daarvan, na instemming van de OR. b. in een individueel geval, in overeenstemming met de werknemer. 3. De werknemer die behoort tot de categorie OBP kan de werkgever verzoeken de jaartaak op een door de werknemer gewenste manier vorm te geven. Mogelijke vormen kunnen zijn: 4 dagen van 9 uur; 4 dagen van 8 uur en 1 dag van 4 uur; afwisselend weken van 5 dagen van 8 uur en van 4 dagen van 8 uur; 5 dagen van 8 uur met 17 vrij opneembare compensatiedagen. 4. Bij het keuzerecht van de in het derde lid bedoelde werknemer gelden twee randvoorwaarden: De normjaartaak van 1659 uur dient gerealiseerd te worden. Dit kan betekenen dat een werknemer die een van de genoemde vormen kiest, meer weken moet werken. Ook kan het betekenen dat de gekozen vorm niet voor alle werkweken geldt, maar dat gedurende een aantal weken meer uren gewerkt moeten worden. Het is dus uitdrukkelijk niet zo, dat uit de genoemde vormen afgeleid kan worden dat er zonder meer sprake is van een 36-urige werkweek. De keuze mag niet in strijd zijn met het organisatorisch belang van de instelling. Indien zulks naar de mening van de werkgever het geval is, wordt overleg gevoerd tussen de werkgever en de werknemer met de intentie alsnog tot overeenstemming te komen over de vormgeving van de jaartaak. De werkgever stelt vervolgens de werktijden vast. Op het besluit van de werkgever is de geschillenregeling van artikel B-5 van toepassing. Voorop staat dat A thans in beginsel op maximaal 120 dagen per jaar kan worden ingezet, verdeeld over drie dagen per week. Gezien zijn normjaartaak van 817,41 uren zijn dat geen volledige dagen (120 maal 8 uren is 960 uren). Ter zitting heeft A aangegeven in het huidige schooljaar feitelijk op 113 dagen te zijn ingezet. De Commissie constateert dat partijen bij de berekening van de inzetbaarheid van A uitgaan van verschillende criteria. A gaat uit van het dagen-criterium als gevolg waarvan hij zijns inziens inzetbaar is op 106 dagen per jaar, te weten 0,5290 (zijn werktijdfactor) x 200 dagen (uit artikel F-1 lid 2 cao bve). Overigens geeft 106 dagen van elk 8 uren een uitkomst van 848 uren. Een normjaartaak van 817,41 uren verdeeld over 106 dagen geeft 7,71 uren gemiddeld per werkdag. De werkgever hanteert daarentegen het weken-criterium waardoor A 40 weken inzetbaar is op drie dagen per week waarmee wordt uitgekomen op een inzetbaarheid van 120 dagen. Dit komt overeen met (817,41/120 =) 6,81 uren gemiddeld per werkdag. Indien de zienswijze van A zou worden gevolgd en hij op 106 dagen per jaar worden ingezet, heeft dit, uitgaande van inzetbaarheid op drie dagen per week gedurende 40 weken, het gevolg dat A veertien dagen extra uitgeroosterd zou moeten worden ten opzichte van andere werknemers die wel op 120 dagen worden ingezet. Dit is het bezwaar van de werkgever. Op grond van artikel 7:648 lid 1 BW mag een werkgever geen onderscheid maken tussen werknemers op grond van een verschillende arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Dit is slechts anders indien een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De Commissie stelt vast dat de cao bve niet voorziet in de keuze voor één van de twee opvattingen. Desgevraagd heeft A ter zitting verklaard dat hij van mening is dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor de opvatting van de werkgever en dat de door hem gewenste inzetbaarheid op 106 dagen overeenkomt met zijn benoeming. Naar het oordeel van de Commissie heeft de werkgever, als onderwijsorganisatie, naast een schoolbelang ook het belang van de leerlingen af te wegen. Gelet op de werkzaamheden die A verricht als ondersteuner acht de Commissie de door de werkgever gemaakte afweging dat A drie dagen op school aanwezig moet zijn om alle leerlingen die behoefte hebben aan extra ondersteuning/bijles te Pagina 5 van 6

6 bereiken, alleszins redelijk. Hiervoor is de aanwezigheid van A op drie dagen per week vereist. Voorts acht de Commissie het aannemelijk dat, gelet op het grote aantal deeltijders, het organisatorisch niet, of slechts onder zeer bezwaarlijke omstandigheden, mogelijk is om dit anders vorm te geven. Daarnaast bestaat er geen goede grond voor de aanspraak van A op meer vrije dagen dan zijn collega s die ook allemaal op 120 werkdagen kunnen worden ingezet. Zijn rekenkundige argumentatie volstaat niet. Daarenboven voorziet de cao bve met de in artikel F-14 opgenomen inzetbaarheidstabel in het aantal dagdelen en dagen waarop deeltijders maximaal per week kunnen worden ingezet. Met het inzetten van A op maximaal drie dagen per week voldoet de werkgever aan deze bepaling. De caopartners hebben deze inzet kennelijk redelijk en objectief gerechtvaardigd geoordeeld. Naar het oordeel van de Commissie bestaan er geen gronden om aan te nemen dat de werkgever die een docent op 120 dagen (gemiddeld 6,81 uren per dag) inzet in strijd handelt met artikel 7:648 lid 1 BW of dat uit die bepaling het recht voor A kan worden ontleend om op 106 dagen te worden ingezet (gemiddeld 7,71 uren per werkdag). Het stond de cao-partners en de werkgever die voor de uitvoering zorg draagt, vrij om van A te verlangen dat hij 120 dagen (bij gemiddeld 6,81 uren) inzetbaar is. De Commissie deelt niet de opvatting van het College voor de Rechten van de Mens, als zou voor inzetbaarheid op 120 dagen een verboden onderscheid maken en/of dit objectief niet gerechtvaardigd zijn. Ook de motivering voor de opvatting van het College deelt de Commissie niet. De werkgever heeft immers toereikend voornoemd schoolbelang aangevoerd en betwist dat er goede gronden bestaan voor het feitelijk extra vakantieverlof van 14 dagen voor A. Aldus kan de Commissie niet vaststellen dat de werkgever de bepalingen uit de cao bve onjuist toepast door A in beginsel op 120 dagen per jaar in te zetten gedurende drie dagen in totaal 40 onderwijsweken. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie dat de werkgever de cao bve niet onjuist heeft toegepast. Aldus gedaan te Utrecht op 5 juni 2014 door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, drs. J.P.A. van den Berg en mr. Chr. H. Stokman-Prins, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. de Bekker, secretaris. mr. W..B. den Hartog Jager voorzitter mr. R.M. de Bekker secretaris Pagina 6 van 6