2013 KPMG Advisory N.V. Alle rechten voorbehouden.

Transcriptie

1 02

2 Risicomanagement & governance 17 Gedegen afweging nodig over aansprakelijkheden pensioenfondsbestuurder Auteurs: Anja de Jong en Marlies Kastelein Als een stichting failliet gaat door onbehoorlijk bestuur, zijn de bestuurders met hun privévermogen hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden. Ook al zal dit in de pensioenwereld niet snel gebeuren, dat betekent niet dat bestuurders nooit aansprakelijk kunnen worden gesteld. Er wordt eerder geclaimd dan in het verleden en de risico s op pensioengebied nemen toe. Het tijdig inschakelen van deskundige specialisten is geen overbodige luxe. Datzelfde geldt voor een verzekering tegen aansprakelijkheid. Pensioenfondsbestuurders hebben een zware taak. Bij hun beleidsbeslis - singen moeten zij de belangen van werkgever, (gewezen) deelnemers en gepensioneer den op evenwichtige wijze behartigen. Verwacht wordt dat zij de opgebouwde pensioenrechten beschermen, en de dekkingsgraad op peil houden. Het pensioengeld moet op een maatschappelijk verantwoorde manier worden belegd. De Europese Centrale Bank (ECB) houdt de rente laag, waar - door institutionele beleggers zich genoodzaakt zien om meer te beleggen in aandelen, vastgoed, derivaten en alternatieve beleggingen. Pensioenfondsen beleggen ook steeds internationaler. Dat is uiteraard risicovoller dan beleggen in vastrentende waarden als (staats)obligaties. De volatiliteit op de aandelenmarkten is groot. Ook al wordt een professionele vermogensbeheerder ingeschakeld, het pensioenfondsbestuur blijft verantwoordelijk. Daarnaast is er sprake van strenger toezicht, een onderwerp waarvoor in de publicatie KPMG De Pensioenwereld in 2008 reeds de aandacht werd gevraagd. 1 1 EIORPS, API s en andere internationale ontwikkelingen: what s next?, blz

3 18 De Pensioenwereld in 2014 Het aantal regels en gedragscodes waaraan moet worden voldaan groeit exponentieel en bovendien veranderen ze ook nogal eens (wijziging financieel toetsingskader (FTK)), Pensioenwet, Wet versterking bestuur pensioenfondsen. De toenemende complexiteit legt de lat voor bestuurders steeds hoger. Er is mede daardoor sinds jaar en dag sprake van een afnemend aantal pensioenfondsen. Risico s Pensioenrisico s worden in toenemende mate bij de deelnemers neergelegd. Afstempelen vindt bij diverse pensioenfondsen plaats. Het zijn niet alleen teleurgestelde deelnemers en gepensioneerden die al dan niet collectief een claim kunnen neerleggen. 2 Na collectieve waardeoverdracht bij liquidatie van een pensioenfonds moet de verzekeraar het fonds vrijwaren van alle verplichtingen die op het fonds rusten. Soms wordt de overname van risico s evenwel beperkt. Het is denkbaar dat een verzekeraar een regresrecht heeft in de volgende situatie: er kan bijvoorbeeld een claim komen van de Belastingdienst, als na inschakelen van buitenlandse dienstverleners ten onrechte geen btw blijkt te zijn afgedragen in Nederland. Pensioenfondsen zijn doorgaans vrijgesteld van btw, maar dit gaat niet altijd onverkort op! Een bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor verschuldigde omzetbelasting. 3 Dit geldt ook voor de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuursperiode de belastingschuld is ontstaan. De bestuurder is aansprakelijk, tenzij deze kan aantonen dat het onbetaald laten van de belastingen niet aan hem te wijten is. Het risico valt niet weg als het pensioenfonds wordt geliquideerd. Ten onrechte niet betaalde btw kan in Nederland nog gedu - rende een periode van vijf jaar nageheven worden, eventueel verhoogd met een boete. Dit blijkt ook uit de volgende jurisprudentie. Iemand was tot 22 december 2000 bestuurder van een bv die op 5 september 2001 failliet ging. De per soon in kwestie werd aansprakelijk gesteld voor een in 2005 vastgestelde omzetbelastingschuld over het jaar De belangen kunnen groot zijn en het bedrag waarvoor men aansprakelijk kan worden gesteld staat soms in geen enkele verhouding tot de genoten beloning. Een commissaris die jaarlijks een honorarium van omstreeks NLG had genoten, moest een schadevergoeding betalen van NLG (ex artikel 2:138 BW). 2 HR 21 januari 2011, nr. 09/04463, ECLI:NL:HR:2011:BN8852, NJ 2011, 352 met noot van P. van Schilfgaarde en H. Beckman. 3 Op grond van artikel 36 Invorderingswet. 4 HR 18 december 2009, nr. 08/02641, LJN: BJ4910, BNB 2010/72.

4 Risicomanagement & governance 19 De Hoge Raad besliste dat de schadevergoeding aftrekbaar was als negatief loon, en dat ook de kosten van juridische bijstand aftrekbaar waren. 5 Desondanks was het netto te betalen bedrag voor de niet verzekerde commissaris substantieel. Het is beter dit soort omstandigheden te vermijden. De toenemende complexiteit legt de lat voor bestuurders steeds hoger. Kansen In verband met de globalisering zijn er ook kansen: om er maar eens een paar te noemen: asset pooling kan een aanzienlijke kostenbesparing opleveren. Securities lending kan het rendement spectaculair verbeteren. Hetzelfde resultaat heeft het terugvragen van buitenlandse dividendbelasting en bronbelasting op rente in EU-verband. 6 Bijna altijd kan de bronbelasting worden teruggevorderd, maar dat gebeurt vaak nog niet. Dat is jammer, want zo kan veel geld verloren gaan! Ook niet te vergeten: het attent zijn op omzetbelastingaspecten Veel pensioenfondsen administreren de btw nog niet apart. Terugvraagmogelijkheden die er wel degelijk zijn, worden daardoor niet altijd onderkend. Soms heeft een pensioenfonds bijvoorbeeld recht op aftrek van in rekening gebrachte btw voor niet-eu-prestaties. In een recent door KPMG Meijburg & Co gewonnen procedure 7 heeft het Hof van Justitie beslist over de aftrek van btw op kosten die een onderneming maakt met betrekking tot de uitvoering van defined benefit pensioenregelingen. De onderneming kan die btw onder voorwaarden aftrekken. 8 Dit arrest geeft mogelijkheden tot btw-optimalisatie. Een verantwoordelijk handelend pensioenfondsbestuurder zal dergelijke kansen op het verbeteren van de performance niet laten liggen. Daarnaast zal hij trachten de hiervoor beschreven risico s zo goed mogelijk te vermijden. Als er geen behoorlijke taakvervulling plaatsvindt, kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld. 5 HR 27 september 2000, nr , LJN: AA7257, BNB 2001/8. 6 Zie het artikel: EU-claims: geen grijs gedraaide plaat elders in deze uitgave. 7 PPG Holdings: HvJ 18 juli 2013, nr. C-26/12. 8 Zie het artikel Btw-efficiënte bedrijfsvoering bij ondernemingspensioenfondsen: de deur staat op een kier elders in deze uitgave.

5 20 De Pensioenwereld in 2014 In hoeverre kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld? De aansprakelijkheid van een pensioenfondsbestuurder verschilt in principe niet van de aansprakelijkheid van iedere andere bestuurder. We onderscheiden in dit artikel twee soorten aansprakelijkheid: de interne aansprakelijkheid (ex artikel 2:9 BW) en de externe aansprakelijkheid (ex artikel 6:162 BW). Interne aansprakelijkheid Interne aansprakelijkheid wil zeggen dat de bestuurder wordt aangesproken door het pensioenfonds zelf, door de medebestuurders of door de curator in geval van faillissement. De rechter moet dan beoordelen of de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, dus of hij wanprestatie heeft gepleegd. De vraag is natuurlijk wanneer dat het geval is. Iedere bestuurder moet zijn bestuurstaak behoorlijk uitvoeren. Waar ligt de grens tussen een behoorlijke en een onbehoorlijke taakvervulling? Een bestuurder zal zich in ieder geval niet kunnen disculperen door te zeggen dat hij niet beschikte over bepaalde kennis of vaardigheden. Hij wordt immers geacht zijn gehele bestuurstaak goed uit te kunnen oefenen. Een verkeerde inschatting beschermt echter niet tegen aansprakelijkheid. Externe aansprakelijkheid Bij externe aansprakelijkheid gaat het om een actie uit hoofde van een onrechtmatige daad. Dat is een handelen of nalaten in strijd met de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt, waardoor schade is ontstaan. Er moet een causaal verband bestaan tussen de schuld van de bestuurder en de schade, en de geschonden norm moet strekken tot bescherming van het gekwetste belang.

6 Risicomanagement & governance 21 De klassieke voorbeelden van onrechtmatig handelen waarvoor een bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden zijn: 1. namens de rechtspersoon een verplichting aangaan, terwijl hij ten tijde van het aangaan van de verplichting wist of had kunnen en behoren te verwachten dat de rechtspersoon de schuld niet zou kunnen betalen; 2. betalingsonwil (andere crediteuren worden wel voldaan, maar de schuld aan één crediteur wordt bewust niet betaald); 3. bewerkstelligen of toelaten dat de rechtspersoon een eerder door hem aangegane overeenkomst of verplichting niet nakomt. Bij pensioenfondsbesturen zullen bovenstaande voorbeelden zich niet snel voordoen. Een claim zal eerder voortvloeien uit het nemen van onverantwoorde financiële risico s, zoals het nalaten van een onderzoek naar de kredietwaardigheid van belangrijke zakenpartners. Er is wel eens een bestuur veroordeeld dat pensioengelden in de (eigen) onderneming had geïnvesteerd, hoewel bekend was dat het bedrijf in financiële moeilijkheden verkeerde en de investering niet als een deugdelijke belegging kon worden beschouwd. Verder kan worden gedacht aan het onvoldoende informeren van toezichthouders (De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten, maar ook commissarissen of de raad van toezicht). Ook zal al snel sprake zijn van een onbehoorlijke taakvervulling als een onjuiste of onvolledige aangifte wordt gedaan, waardoor te weinig belasting wordt afgedragen.

7 22 De Pensioenwereld in 2014 De casus van VWG Nijhof illustreert hoe dit laatste grote gevolgen kan hebben, ook voor de rechtsopvolgers. Een accountant van een rechtsvoorganger had eind jaren negentig van de vorige eeuw over het hoofd gezien dat bij intracommunautaire transacties van een cliënt één op de vijf formulieren onvolledig of onjuist was ingevuld. De fouten in de administratie bleken achteraf niet meer te herstellen. Het nultarief was niet van toepassing en er moest alsnog btw worden afgedragen. Dit bleek bij een fiscale controle. Er kwam een fikse naheffing, die door de rechtsopvolger van de cliënt tevergeefs werd aangevochten. Vervolgens sprak de rechtsopvolger van de cliënt de rechtsopvolger van de accountant aan, en won. In de civiele procedure had de accountant laten weten dat hij de noodzaak om de formulieren te controleren niet had ingezien en dat hij niet zo n strenge controle van de Belastingdienst had verwacht. Een verkeerde inschatting beschermt echter niet tegen aansprakelijkheid. Dit voorbeeld illustreert dat het vaak de moeite loont om voor fiscaal werk (tijdig) een fiscalist in te schakelen. Ook in geval van een fusie of een liquidatie is het raadzaam om een quick scan te laten uitvoeren door een btw-specialist. Door een expert in te schakelen voor fiscaal-juridische dienstverlening worden onnodige risico s vermeden. Verzekering Gaat er onverhoopt toch wat mis, dan kan een verzekering soms uitkomst bieden. Bij het leeuwendeel van de pensioenfondsen is dit gelukkig goed geregeld. Het merendeel van de pensioenfondsbestuurders is verzekerd tegen aansprakelijkheid, in de meeste gevallen gebeurt dit collectief. Uit het KPMGonderzoek dat verricht werd in blijkt dat 88% van de ondervraagde pensioenfondsbestuurders collectief verzekerd is tegen aansprakelijkheid: 41% via de werkgever, 47% via het pensioenfonds. 3% van de ondervraagde pensioenfondsbestuurders heeft zich individueel verzekerd. 9 KPMG heeft in oktober 2013 een onderzoek uitgevoerd onder 100 pensioenfondsen; de uitkomsten hiervan zijn in de bijlagen van deze Pensioenwereld opgenomen (KPMG-onderzoek 2013).

8 Risicomanagement & governance 23 Tot slot Er komt heel veel op pensioenfondsbesturen af. Zij moeten deskundigheid tonen bij het besturen van de eigen organisatie (managementvaardigheden); kennis hebben van alle relevante wet- en regelgeving; vakinhoudelijk verstand hebben van alle aspecten van pensioenregelingen en pensioensoorten; inzicht hebben in financieel-technische, fiscale en actuariële aspecten van pensioen; ervoor zorgen dat de administratieve organisatie en interne controle (AO/IC) op orde is; grip houden op de processen, ook als deze zijn uitbesteed en een open communicatie onderhouden met de sponsor, met deelnemers, pensioengerechtigden, toezichthouders, etc. Een verzekering tegen aansprakelijkheid is geen overbodige luxe, evenmin als het tijdig inschakelen van een deskundige specialist.