BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet Nummer: /24.BT875 Betreft zaak: ProRail versus NS - aansprakelijkheidslimiet Dit besluit bevat het oordeel van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) naar aanleiding van het verzoek van ProRail B.V., statutair gevestigd te Utrecht (hierna: ProRail), op grond van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet 1 om een oordeel te geven over het gedrag van NS Reizigers B.V. en NedTrain B.V., beide statutair gevestigd te Utrecht, alsmede Thalys Nederland N.V. en NS Internationaal B.V., beide statutair gevestigd te Amsterdam (hierna tezamen: NS), in verband met de beperking van de aansprakelijkheid van partijen over en weer zoals overeengekomen in hun Toegangsovereenkomsten Dit oordeel heeft betrekking op de klacht die ProRail bij brief van 14 april 2008 bij de Raad heeft ingediend tegen NS ProRail is verantwoordelijk voor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland. In het kader van haar beheerstaak sluit ProRail jaarlijks toegangsovereenkomsten met gerechtigden 3 op grond waarvan laatstgenoemden recht hebben op toegang tot de hoofdspoorweginfrastructuur. In december 2007 heeft ProRail toegangovereenkomsten gesloten met elk afzonderlijk NS Reizigers B.V., NedTrain B.V., Thalys Nederland N.V. en NS 1 Wet van 23 april 2003, houdende nieuwe algemene regels over de aanleg, het beheer, de toegankelijkheid en het gebruik van spoorwegen alsmede over het verkeer over spoorwegen (Stb. 2003, 264), zoals nadien gewijzigd. Hierna tevens: Sw. 2 Dossiernummer /1. 3 Art. 57 Spoorwegwet. 1 Openbaar

2 Internationaal B.V. voor de periode 9 december 2007 tot en met 13 december 2008 (hierna: de Toegangsovereenkomsten). 3. De klacht van ProRail richt zich op de aansprakelijkheidslimiet die partijen in de Toegangsovereenkomsten zijn overeengekomen. In artikel 7, tweede lid, van de Toegangsovereenkomsten is kortweg bepaald dat de aansprakelijkheid van partijen, over en weer, als bedoeld in de artikelen 16 en 17 van de Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst ProRail 2008 is beperkt tot ,= per schadegeval. 4. ProRail, die genoemd artikel 7, tweede lid, van de Toegangsovereenkomsten onder protest heeft aanvaard, is van oordeel dat NS haar heeft benadeeld door haar te dwingen een overeenkomst aan te gaan die wat betreft de aansprakelijkheidsregeling discriminerend is ten opzichte van andere spoorwegondernemingen. ProRail acht zich bij de totstandkoming van de bepaling door NS ten onrechte in een positie gebracht waarin de verplichting (Spoorwegwet artikel 27 lid 1) wordt overtreden om spoorwegondernemingen op niet-discriminerende grondslag toegang tot hoofdspoorwegen te verlenen. 4 De discriminatie ontstaat volgens ProRail door het toekennen van individueel onderhandelde aansprakelijkheidsvoorwaarden terwijl er marktbreed met spoorwegondernemingen geen consensus bestaat over die voorwaarden. 5. ProRail verzoekt de Raad om een oordeel ex artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet over de vraag of NS haar oneerlijk heeft behandeld, gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld door van haar te verlangen onder dreiging van het niet aanvaarden van de Toegangsovereenkomst de aansprakelijkheidslimiet van honderd miljoen euro in de Toegangsovereenkomsten op te nemen in afwijking van de Algemene Voorwaarden van ProRail. 6. Ter onderbouwing van haar klacht voert NS een aantal argumenten aan dat hieronder afzonderlijk zal worden beoordeeld. 2 4 Dossiernummer /4. 2 Openbaar

3 7. Bij brief van 14 april 2008 heeft ProRail een verzoek als bedoeld in artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet ingediend bij de Raad Bij brief van 23 april 2008 heeft de directeur van de Vervoerkamer van de NMa (hierna: de directeur) ProRail verzocht nader te preciseren op welke normschending zij zich beroept en welke precieze beslissing zij van de NMa wenst. 6 Bij brief van gelijke datum heeft de directeur NS in de gelegenheid gesteld te reageren op de klacht van ProRail Bij brief van 25 april 2008, gericht aan de directeur, heeft ProRail op bovengenoemd verzoek van de directeur van 23 april 2008 gereageerd. 8 Bij brief van 19 mei 2008 heeft NS Groep NV, gevestigd te Utrecht, namens NS op de klacht van ProRail gereageerd Ter hoorzitting van 2 juli 2008 hebben ProRail en NS ten overstaan van een ambtelijke vertegenwoordiging van de NMa hun standpunten naar aanleiding van de klacht mondeling nader toegelicht. Op 18 juli 2008 heeft de directeur partijen een gespreksverslag van de hoorzitting toegestuurd. 10 Per brief van 21 juli 2008 heeft NS enige wijzingen op het verslag aangebracht. 11 Per brief van 22 juli 2008 heeft ProRail aangegeven geen aanleiding te zien voor een inhoudelijke reactie op het verslag Bij de beoordeling van het verzoek van ProRail zijn in ieder geval de navolgende voorschriften van de Spoorwegwet van belang. Artikel Een spoorwegonderneming heeft op niet-discriminerende grondslag recht op toegang tot hoofdspoorwegen. 5 Dossiernummer /1. 6 Dossiernummer /2. 7 Dossiernummer /3. 8 Dossiernummer /4. 9 Dossiernummer /9. 10 Dossiernummers /17 en / Dossiernummer / Dossiernummer /21. 3 Openbaar

4 ( ) Artikel Een gerechtigde als bedoeld in artikel 57 of een andere belanghebbende kan de raad van bestuur NMa schriftelijk verzoeken om te onderzoeken of de beheerder, een spoorwegonderneming of een rechthebbende als bedoeld in artikel 67 of 95 de verzoeker oneerlijkheid behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in artikel 10, zevende lid, van richtlijn 91/440/EEG of artikel 30, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG. ( ) 4 Voor de beoordeling van het geschil zijn volgende feiten en omstandigheden van belang: 12. Op 16 augustus 2007 heeft Willis BV aan ProRail desgevraagd advies uitgebracht met betrekking tot de aansprakelijkheidsregeling in de algemene voorwaarden toegangsovereenkomst ProRail. 13 Willis BV heeft ProRail onder meer aanbevolen niet langer een maximale aansprakelijkheidsgrens in de Algemene Voorwaarden bij de toegangsovereenkomst op te nemen omdat het overgrote deel van de spoorwegondernemingen had aangegeven hier geen prijs op te stellen. 13. Bij brief van 19 september heeft ProRail aan de directeur van de Vervoerkamer van de NMa onder meer het volgende medegedeeld. Hierbij ontvangt u aanvulling nr. 4 op de Netverklaring 2008 ( ). De belangrijkste aanleiding tot uitgave van deze aanvulling is de aanpassing van de aansprakelijkheidsregelingen in de Algemene Voorwaarden bij de Toegangsovereenkomst, naar aanleiding van een procesafspraak, gemaakt met een aantal spoorwegondernemingen. ( ) 13 Dossiernummer /1, bijlage Dossiernummer /1, bijlage 7. 4 Openbaar

5 Aansprakelijkheidsregelingen ProRail heeft in de afgelopen maanden een onderzoek uitgevoerd met betrekking tot de aansprakelijkheidsregelingen in de algemene voorwaarden. Dit onderzoek is uitgevoerd via een adviesopdracht aan Willis BV, die daartoe een interviewronde heeft gehouden. Tien ondernemingen hebben positief gereageerd op de uitnodiging om te participeren in deze interviewronde, waarmee een naar het oordeel van ProRail representatieve selectie van spoorwegondernemingen werd bereikt. Onlangs heeft Willis het advies aan ProRail aangeboden. ( ) ProRail heeft besloten het advies over te nemen; afwijkingen van de zienswijzen van de geïnterviewden ondernemingen worden gemotiveerd. Wijziging 1 Het gestelde in de artikelen 16, 17 ( ) van de Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst: 2007 met betrekking tot de limitering tot ten hoogste 100 mio vervalt. Toelichting De limiet een van de aansprakelijkheid tot ten hoogste 100 mio heeft onder de huidige omstandigheden geen meerwaarde en kan vervallen. Voor toelichting wordt gewezen naar het rapport van Willis. 14. Bij brief van 25 oktober 2007 heeft de directeur Bedrijfs- en Productontwikkeling van NSR onder meer het volgende aan ProRail medegedeeld. ( )Toegangsovereenkomst 2008 Vooruitlopend op de onderhandelingen over de Toegangsovereenkomst 2008, merken wij met betrekking tot de voorgenomen wijziging van de Algemene Voorwaarden het volgende op. ( )Schrappen aansprakelijkheidslimiet ProRail heeft medegedeeld voornemens te zijn de limitering van aansprakelijkheid tot een bedrag van 100 miljoen uit de Algemene Voorwaarden te verwijderen, omdat diverse vervoerders deze limiet - in tegenstelling tot de bedoeling ervan - als minimaal verplicht te verzekeren bedrag zien. ProRail verwijst in dit verband naar het rapport van Willis over het aansprakelijkheidsregime van 16 augustus Wij wijzen erop dat verhaal van schade groter dan 100 miljoen op een spoorvervoerder een zodanige invloed op haar verzekering en bedrijfsvoering zou hebben, dat dit tot een maatschappelijk onaanvaardbare situatie zou leiden. Op haar beurt kunnen wij ons voorstellen, dat verhaal door een spoorvervoerder van een schade groter dan 100 miljoen op ProRail evenmin aanvaardbaar zou zijn. Zoals eerder al aan ProRail en ook aan Willis is aangegeven, wensen wij de contractuele limitering in de artikelen 16, 17 en 18 van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk te handhaven. Het toenemende 5 Openbaar

6 goederen en reizigersvervoer per spoor, waaronder ook hogesnelheidsvervoer, de steeds hogere waarde van kunstwerken en mogelijke wijzigingen van wettelijke aansprakelijkheidslimiteringen, rechtvaardigen een dergelijke aansprakelijkheidslimiet, ook al geldt deze uitsluitend binnen de kring van spoorwegondernemingen en ProRail. 15. Tijdens de onderhandelingen over de Toegangsovereenkomsten heeft NS ProRail laten weten dat zij de toegangsovereenkomst niet zou ondertekenen indien daarin geen limitering van de aansprakelijkheid zou zijn opgenomen. Niet opnemen is een show-stopper, aldus NS Uiteindelijk heeft ProRail in december 2007 met NS Reizigers BV, NedTrain BV, Thalys Nederland NV, en NS Internationaal BV, elk afzonderlijk, toegangsovereenkomsten gesloten voor het dienstregelingjaar In artikel 7 van elk van die vier overeenkomsten is nagenoeg gelijkluidend onder meer het volgende bepaald. Artikel 7: van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden 1. Op deze Toegangsovereenkomst zijn, onverminderd het bepaalde bij of krachtens de Spoorwegwet en met uitsluiting van andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomsten ProRail 2008 (uitgave 18 december 2007) ( Algemene Voorwaarden ) van toepassing tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen in de Toegangsovereenkomst. 2. In aanvulling op artikel 16 en 17 van de Algemene Voorwaarden wordt bepaald: Artikel 16 lid 9: Het maximaal aan de Spoorwegonderneming op basis van dit artikel te vergoeden bedrag bedraagt per Schadegeval, behoudens opzet en/of bewust roekeloos handelen, Artikel 17 lid 7: Het maximaal aan de Beheerder op basis van dit artikel te vergoeden bedrag bedraagt per Schadegeval, behoudens opzet en/of bewust roekeloos handelen, Beheerder zal op grond van artikel 71 van de Spoorwegwet de Raad van Bestuur van de NMa verzoeken om een oordeel over de vraag of de spoorwegonderneming Beheerder oneerlijk heeft behandeld, gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld door van Beheerder te verlangen - op straffe van het niet willen aangaan van deze Toegangsovereenkomst - voornoemde limiet in deze toegangsovereenkomst op te nemen in afwijking van de Algemene Voorwaarden van ProRail. Beheerder zal dit verzoek uiterlijk 14 januari 2008 bij de Raad van Bestuur NMa indienen. Uitgangspunt bij dit 15 Dossiernummer /1, bijlage 3. 6 Openbaar

7 verzoek zal daarbij zijn dat Beheerder aan iedere spoorwegonderneming, die zulks wenst, dezelfde contractuele bepaling zal aanbieden of heeft aangeboden. 4. Indien de NMa de overeengekomen aanvullende bepalingen zoals hij hiervoor onder 2 weergegeven discriminatoir acht, vervallen de aanvullende bepalingen en worden ze geacht nooit te zijn overeengekomen. 17. ProRail heeft voor haar toegangsovereenkomsten voor het dienstregelingjaar 2008 zogenoemde Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst ProRail 2008 opgesteld. Titel IV van die algemene voorwaarden geeft regeling aan de aansprakelijkheid van ProRail en de spoorwegondernemingen bij schadegevallen. Daarbij regelt artikel 16 de aansprakelijkheid van de beheerder jegens de spoorwegonderneming en regelt artikel 17 de aansprakelijkheid van de spoorwegonderneming jegens de beheerder. De Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst ProRail 2008 bevatten geen maximaal te vergoeden bedragen in geval van schade. 18. Na de totstandkoming van de Toegangsovereenkomsten heeft ProRail bij brief van 19 december 2007 aan alle spoorwegondernemingen laten weten dat met NS een beperking van de aansprakelijkheid over een weer is overeengekomen. In deze brief geeft ProRail bovendien aan, dat andere spoorwegondernemingen die een dergelijke aansprakelijkheidslimitering overeen wensten te komen, zich tot ProRail kunnen wenden ProRail vindt dat zij door het overeenkomen van een aansprakelijkheidslimiet tot 100 miljoen in een positie is gebracht waarin zij discriminerend optreedt. Ter onderbouwing voert zij de volgende argumenten aan. - ProRail heeft de aansprakelijkheidsrisico s die verbonden zijn aan het spoorwegbedrijf en haar bedrijfsvoering beoordeeld; vanuit overwegingen van bedrijfsbelang en maatschappelijk verantwoorde risicobeheersing acht ProRail het daarbij nodig om voorzieningen te treffen voor aansprakelijkheidsrisico s tot 100 mio. 16 Dossiernummer /1, bijlage Openbaar

8 - ProRail is voorstander van het treffen van contractuele risico-beperkende maatregelen zoals een claimlimitering, maar uitsluitend als de desbetreffende limiet ten minste 100 mio bedraagt. - ProRail is van oordeel dat eenzelfde aansprakelijkheidslimitering ten opzichte van alle spoorwegondernemingen die gebruik maken van de door ProRail beheerde spoorwegen dient te gelden. - Door het maken van een onderscheid tussen spoorwegondernemingen voor wat betreft de hoogte van het bedrag waarvoor men aansprakelijk zou kunnen worden gesteld bij het gebruik van de door ProRail beheerde spoorwegen maakt ProRail een verschil in essentiële voorwaarden met betrekking tot het gebruik van de door ProRail beheerde spoorwegen, waardoor een discriminerend verschil in concurrentiepositie van spoorwegondernemingen ontstaat zonder dat verschil voortvloeit uit objectief te bepalen verschillende omstandigheden. - De hoogte van een mogelijke aansprakelijkheidsclaim is niet afhankelijk van aard, omvang of marktsegment van de betrokken spoorwegonderneming; een omvangrijke schade kan zich al voordoen bij één enkele treinrit. - De hoogte van het bedrag waarvoor men aansprakelijk gesteld kan worden beïnvloedt de kosten van risicobeheersingsmaatregelen (w.o. verzekering) en dus de concurrentiepositie van de onderneming. - Daarom zijn er voor ProRail maar twee opties: óf een voor elke onderneming toepasselijke identieke claimlimitering (groter of gelijk aan 100 mio), óf geen limitering. - Er is tussen spoorwegondernemingen geen consensus omtrent claimlimitering; om die reden bevatten de Algemene Voorwaarden 2008 (onderdeel van de Netverklaring 2008) geen limiteringen wat betreft de hoogte van de aansprakelijkheid, zodat de hoogte van een eventueel te betalen schadebedrag enkel en alleen bepaald dient te worden aan de hand van het Burgerlijk Wetboek. - ProRail wijst er nadrukkelijk op dat deze situatie in Nederland niet ongebruikelijk is omdat ook onder het regime van de Spoorwegwet 1875 de Voorwaarden Railnet 1997 (voorwaarden bij de toegangsovereenkomst 1997 van Railnet B.V., NS Railinfrabeheer B.V. en NS Verkeersleiding B.V. met vervoerders op het nationale spoorwegnet, goedgekeurd door de Minister van Verkeer en Waterstaat) geen beperking stelden aan de hoogte van het schadebedrag dat beheerder en/of spoorwegonderneming ingeval van een schade verschuldigd zou zijn. - Nu de limiet van 100 mio niet door ProRail formeel is aangekondigd in de Netverklaring, zou aan de omstandigheid dat ProRail met NSR een onderhandelde aansprakelijkheidslimitering is overeengekomen de conclusie kunnen worden verbonden, dat ProRail met elke onderneming een onderhandelde en wederkerig werkende limitering van aansprakelijkheid moet overeenkomen, ook voor lagere bedragen dan 100 mio. 8 Openbaar

9 ProRail acht het ongewenst, dat de afspraak met NSR ProRail in de positie zou brengen ook die lagere limieten te moeten aanvaarden NS heeft de Raad van Bestuur verzocht de klacht van NS niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze ongegrond te oordelen. NS is - kort gezegd - van mening dat (1) ProRail te laat is met het indienen van haar klacht, (2) de door ProRail aangevoerde feiten op sommige punten onjuist of onvolledig zijn en (3) de gelimiteerde aansprakelijkheid als individueel onderhandelingsresultaat tussen ProRail en NS geen overtreding van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet kan opleveren. Hierna zal het verweer van NS nader worden weergegeven. 21. NS verwijst naar artikel 7, derde lid, van de Toegangsovereenkomsten 2008 en stelt zich op het standpunt dat ProRail tot uiterlijk 14 januari 2008 een klacht bij de NMa kon indienen. Aangezien ProRail haar klacht na deze datum bij de NMa heeft ingediend, is NS van oordeel dat ProRail haar klacht te laat heeft ingediend en daarom niet-ontvankelijk is althans dat de klacht niet gegrond zou moeten worden verklaard. NS voegt daaraan toe dat artikel 7 van de Toegangsovereenkomst het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst met als gevolg dat de bepaling bij het uitblijven van een klacht tussen partijen als vaststaand kan worden aangemerkt. 22. NS is van mening dat het feitelijk kader in de klacht van ProRail in twee opzichten niet volledig is: - de aansprakelijkheidslimiet van 100 miljoen dient in een groter c.q. langer historisch perspectief geplaatst te worden; en - NS heeft door de tijd heen consistent en derhalve veel eerder dan op 25 oktober 2007 aan ProRail aangegeven de aansprakelijkheidslimiet van 100 miljoen te willen (blijven) hanteren. NS voert in dit verband het volgende aan. 9 Openbaar

10 Ontstaansgeschiedenis aansprakelijkheidslimitering 23. Volgens NS dient de aansprakelijkheidslimiet van 100 miljoen te worden bezien in een langer historisch perspectief dan ProRail bij haar verzoekschrift heeft gedaan. NS voert onder meer aan dat in de jaren 2005, 2006 en 2007 aansprakelijkheidslimieten van 100 miljoen hebben gegolden zowel tussen ProRail en spoorwegondernemingen, als tussen spoorwegondernemingen onderling. Consistente eis tot handhaving van aansprakelijkheidslimitering 24. NS geeft aan dat zij door de tijd heen, en in elk geval vanaf 2003, consistent bij ProRail heeft aangegeven de aansprakelijkheidslimiet te willen (blijven) hanteren. Daarbij heeft NS onder meer erop gewezen dan zij in het licht van risicomanagement en verzekerbaarheid voorstander is van de limiet van 100 miljoen. 25. Volgens NS is in het jaar 2006 door een beperkt aantal spoorwegondernemingen discussie gestart over de vraag of het bedrag van 100 miljoen zou moeten worden verlaagd. Naast eventuele generieke verlaging van de aansprakelijkheidslimiet kwam ook ter sprake of er een per spoorwegonderneming te differentiëren limiet zou kunnen worden ingevoerd. NS geeft aan dat ProRail hierover een bijeenkomst heeft belegd met de spoorwegondernemingen, maar dat deze bijeenkomst niet tot overeenstemming heeft geleid. Vervolgens heeft ProRail Willis B.V. opdracht gegeven onderzoek te doen naar een mogelijke herziening (en differentiatie) van de aansprakelijkheidsregeling, aldus NS. 26. Het rapport van Willis B.V. is naar het oordeel van NS niet relevant voor de vraag of sprake is van discriminatie in de zin van de Spoorwegwet. Het rapport van Willis B.V. schiet bovendien tekort aangezien Willis B.V. ten onrechte niet heeft onderzocht of differentiatie van de aansprakelijkheidslimiet mogelijk is en zo ja, op welke wijze daaraan gestalte kon worden gegeven. NS is van mening dat het rapport van Willis B.V. geen antwoord kan geven op de vragen die door de spoorwegondernemingen aan ProRail gesteld zijn. NS concludeert dat het rapport van Willis B.V. niet kan dienen als onderbouwing van de door ProRail gemaakte keuze tot afschaffing van de aansprakelijkheidslimitering. 27. NS voert aan dat de Toegangsovereenkomsten zijn aan te merken als het resultaat van civielrechtelijke onderhandelingen en dat de overeenkomsten om die reden niet 10 Openbaar

11 discriminerend kunnen zijn. NS wijst er op dat andere spoorwegondernemingen in onderhandeling met ProRail kunnen trachten een gelijksoortige overeenkomst met ProRail af te sluiten, hetgeen in het onderhavige geval ook is gebeurd (ProRail heeft ook andere ondernemingen in de gelegenheid gesteld om een aansprakelijkheidslimitering in de toegangsovereenkomst op te nemen). 28. NS voert voorts aan dat de wens van ProRail tot uniformering van de aansprakelijkheidslimiet geen steun vindt in enig wettelijk voorschrift. Daarnaast is niet onderzocht of differentiatie binnen het aansprakelijkheidsregime mogelijk is. NS trekt hieruit de conclusie dat uniformiteit van de aansprakelijkheidslimitering een wens van ProRail is. NS tekent daarbij aan dat het feit dat er binnen de spoorsector geen draagvlak is en er geen uniforme aansprakelijkheidslimiet is afgesproken, niet de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van discriminatie. NS wijst er op dat er pas sprake is van discriminatie indien gelijke gevallen ongelijk behandeld worden, hetgeen in casu niet aan de orde is, aldus NS. 29. Ten aanzien van het standpunt van ProRail, dat door differentiatie van de aansprakelijkheidslimiet (hetgeen een verschil in essentiële voorwaarden met betrekking tot het gebruik van de spoorwegen oplevert) er een discriminerend verschil in concurrentiepositie van de spoorwegondernemingen ontstaat zonder dat dit verschil voortvloeit uit objectief te bepalen omstandigheden, voert NS twee tegenargumenten aan. Ten eerste wijst NS er op dat alle spoorwegondernemingen dezelfde uitgangspositie hebben en dus in onderhandeling met ProRail kunnen trachten hetzelfde resultaat te bereiken. Ten tweede merkt NS op dat iedere spoorwegonderneming door ProRail in de gelegenheid is gesteld een aansprakelijkheidslimiet overeen te komen van 100 miljoen. Zodoende heeft iedere spoorwegonderneming het recht om toegang te verkrijgen tot het spoor tegen gelijke voorwaarden voor wat betreft de aansprakelijkheidslimitering. NS merkt ten overvloede nog op dat zij er zelf bij ProRail op heeft aangedrongen dat de aansprakelijkheidslimiet ook aan de andere spoorwegondernemingen zou worden aangeboden. NS ziet niet in hoe ProRail haar in het licht daarvan thans discriminatie kan verwijten. Ten slotte ziet NS niet in wat ProRail bedoelt met een discriminerend verschil in concurrentiepositie. NS wijst er op dat ProRail dit niet nader heeft onderbouwd. 30. NS kan ProRail niet volgen in haar redenering dat de aansprakelijkheidslimiet van 100 miljoen niet in de Netverklaring was aangekondigd en dat daarom uit het onderhandelingsresultaat tussen NS en ProRail afgeleid kan worden dat ProRail met elke 11 Openbaar

12 spoorwegonderneming een onderhandelde en wederkerig werkende limitering van aansprakelijkheid moet overeenkomen, ook voor lagere bedragen dan 100 miljoen. 31. NS benadrukt dat in tegenstelling tot hetgeen ProRail aangeeft in haar brief van 25 april 2008, gericht aan de directeur, er tussen NS en ProRail wel degelijk consensus bestaat over de aansprakelijkheidslimitering. NS vermoedt dat ProRail hier doelt op het ontbreken van consensus tussen ProRail en andere vervoerders binnen de sector. NS merkt daarover nog op dat zij niet inziet hoe het ontbreken van een sectorbrede consensus over de aansprakelijkheidslimitering in relatie staat tot discriminatie. Zij wijst er op dat het voor discriminatie niet van belang is of er sectorbrede consensus bestaat maar of gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. 32. NS ziet niet in hoe ProRail wordt benadeeld door het individuele onderhandelingsresultaat over de aansprakelijkheidslimitering. Temeer daar de aansprakelijkheidslimitering gelijk is aan de limitering van voorgaande jaren en er dus de facto tussen ProRail en NS niets wijzigt. De afschaffing zou daarentegen wel een benadeling voor NS opleveren omdat zij geconfronteerd zou kunnen worden met hogere aansprakelijkheidsclaims van ProRail. Bovendien zou het afschaffen van de aansprakelijkheidslimiet gevolgen kunnen hebben voor de wijze waarop NS zich dient te verzekeren. 33. Ten aanzien van de verwijtbaarheid merkt NS nog op dat het ProRail is die de bestaande aansprakelijkheidslimitering wilde afschaffen, terwijl NS juist de bestaande situatie wilde handhaven. NS ziet niet in hoe haar in het licht van het voorgaande verweten kan worden dat zij de veroorzaker is van de ontstane ongelijkheid betreffende de aansprakelijkheidslimitering NS stelt zich op het standpunt dat ProRail niet-ontvankelijk is in haar verzoek op grond van artikel 71, eerste lid, Sw. NS beroept zich daarbij op artikel 7, derde lid, van de Toegangsovereenkomsten 2008 op grond waarvan ProRail de klacht uiterlijk 14 januari 2008 bij de NMa zou indienen. Tijdens de hoorzitting heeft NS verklaard dat het een fatale termijn betreft. Nu ProRail de klacht eerst op 14 april 2008 bij de Raad heeft ingediend, is zij volgens 12 Openbaar

13 NS niet-ontvankelijk. De Raad is evenwel van oordeel dat van niet-ontvankelijkheid geen sprake is en overweegt daartoe het volgende. 35. Artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet geeft gerechtigden als bedoeld in artikel 57 en andere belanghebbenden de mogelijkheid om de Raad te verzoeken om te onderzoeken of de beheerder, een spoorwegonderneming of een rechthebbende als bedoeld artikel 67 of 95 de verzoeker oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld in de zin van artikel 10, zevende lid, van richtlijn 91/440/EEG of artikel 30, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG. Allereerst dient te worden vastgesteld of ProRail kan worden aangemerkt als gerechtigde of als andere belanghebbende. 36. Hoewel ProRail niet kan worden aangemerkt als gerechtigde in de zin van artikel 57 Spoorwegwet kan zij wel worden aangemerkt als andere belanghebbende als bedoeld in artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet. ProRail heeft immers een eigen belang dat objectief bepaalbaar, actueel en persoonlijk is en bovendien rechtstreeks betrokken is bij het onderhavige besluit. ProRail is derhalve in beginsel gerechtigd een klacht in te dienen bij de Raad op grond van artikel 71, eerste lid, Sw. 37. Daarnaast dient de klacht dient een verzoek te bevatten aan de Raad om te onderzoeken of de beheerder, een spoorwegonderneming of een rechthebbende als bedoeld artikel 67 of 95 de verzoeker oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld in de zin van artikel 10, zevende lid, van richtlijn 91/440/EEG of artikel 30, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG. Ook aan deze voorwaarde is voldaan. ProRail heeft de Raad immers verzocht om een oordeel over de vraag of NS ProRail oneerlijk heeft behandeld, gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld door van ProRail te verlangen - onder dreiging van het niet aanvaarden van de Toegangsovereenkomst - de aansprakelijkheidslimiet van 100 miljoen in de Toegangsovereenkomst op te nemen in afwijking van de Algemene Voorwaarden van ProRail. 38. Hoewel in artikel 7 lid 3 van de Toegangsovereenkomst overeengekomen dat ProRail dit verzoek uiterlijk 14 januari 2008 zou indienen, doet dit naar het oordeel van de Raad niet af aan de in artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet aan de Raad opgedragen bevoegdheid. Hiervoor is immers gebleken dat ProRail heeft voldaan aan de voorwaarden van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet. De Raad acht ProRail om die reden dan ook ontvankelijk in haar klacht. Niet is gebleken dat na de genoemde datum het geschil als zodanig is opgelost. 13 Openbaar

14 39. Alvorens nader in te gaan op de beoordeling ten gronde overweegt de Raad vast dat tijdens de hoorzitting is gebleken dat de redelijkheid van de aansprakelijkheidslimiet niet in geschil is. Ook zijn partijen het niet oneens over de hoogte van de aansprakelijkheidslimiet. Deze aspecten zullen in de onderhavige beoordeling dus niet aan de orde komen. 40. Ten aanzien van de vraag of NS ProRail oneerlijk heeft behandeld, gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld door van ProRail te verlangen onder dreiging van het niet aanvaarden van de Toegangsovereenkomst de aansprakelijkheidslimiet van 100 miljoen in de Toegangsovereenkomst op te nemen in afwijking van de Algemene Voorwaarden van ProRail, overweegt de Raad het volgende. 41. De totstandkoming van afspraken in de toegangsovereenkomsten tussen ProRail en spoorwegondernemingen wordt nagenoeg geheel beheerst door de spelregels van het civiele recht. Het resultaat van die onderhandelingen, de toegangsovereenkomst, dient wel te voldoen aan de kaders die de (Spoorweg)wet daaraan stelt. Zo heeft elke spoorwegonderneming op grond van artikel 27, eerste lid, Spoorwegwet, op nietdiscriminerende grondslag recht op toegang tot hoofdspoorwegen. Van dit beginsel kan dus niet worden afgeweken in de toegangsovereenkomst. 42. Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen, berust de verplichting tot non discriminatoir handelen als bedoeld in artikel 27, eerste lid, Spoorwegwet bij de beheerder en berust het recht om op zulk handelen aanspraak te kunnen maken, bij de spoorwegonderneming. 17 Dit laatste is naar de aard van het beginsel van non-discriminatie ook begrijpelijk. Bij de onderhandelingen tussen de beheerder en de spoorwegonderneming is het immers uitsluitend de beheerder die praktische navolging aan het beginsel van non discriminatie kan geven. Hij is immers degene die met meerdere wederpartijen toegangsovereenkomsten sluit. De individuele spoorwegonderneming heeft het bij het voeren van onderhandeling met de beheerder niet in haar macht invloed uit te oefenen op het non discriminatoire karakter van de toegangsovereenkomsten. 17 Zie onder meer de beslissing van de Raad van 11 mei 2006 naar aanleiding van een verzoek van ProRail in een geschil tussen ProRail en Railion, gepubliceerd op de website van de NMa, 14 Openbaar

15 43. Naar het oordeel van de Raad kan ProRail het tot haarzelf gericht de gebod van nondiscriminatie (dan ook) niet aan NS tegenwerpen om te betogen dat het gebod eraan in de weg zou staan om over limitering van de aansprakelijkheid individueel met NS te onderhandelen. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het gebod van non-discriminatie immers niet ertoe strekt de gebruikers van de infrastructuur van ProRail in hun individuele vrijheid te beperken, doch juist hen ertegen te beschermen dat zij in hun relatie met de beheerder tekort worden gedaan Daar komt nog bij dat in dit geval ProRail de spoorwegondernemingen tot tweemaal toe in de gelegenheid heeft gesteld met haar te onderhandelen over de aansprakelijkheidslimiet. De eerste mogelijkheid deed zich voor bij het onderzoek door Willis B.V. Met uitzondering van NS hebben vrijwel alle spoorwegondernemingen aangegeven geen prijs te stellen op een aansprakelijkheidslimiet. De tweede mogelijkheid deed zich voor na de totstandkoming van de toegangsovereenkomsten voor 2008 waarbij ProRail aan alle spoorwegondernemingen alsnog het aanbod deed om, evenals NS, een beperking van de aansprakelijkheid in de toegangsovereenkomst op te nemen. Ook van deze mogelijkheid hebben de spoorwegondernemingen (niet zijnde NS) geen gebruik gemaakt. Voor zover de aansprakelijkheidslimiet in de Netverklaring 2008 had moeten staan, zoals ProRail betoogt, leidt dit niet een ander oordeel van de Raad, aangezien het immers ProRail zelf is die in de hand heeft wat er wel of juist niet in de Netverklaring wordt opgenomen. 45. Voor zover ProRail heeft betoogd dat het dreigement van NS om de toegangsovereenkomst niet te ondertekenen indien daarin geen limitering van de aansprakelijkheid zou worden opgenomen voor ProRail reden was om deze eis te accepteren (wanneer de NS geen toegangsovereenkomst zou tekenen zou ze geen spoorvervoer kunnen verrichten), overweegt de Raad het volgende. Hoewel tijdens de hoorzitting is gebleken dat het bedoelde dreigement van NS op directeursniveau is geuit, en dat het door ProRail daarom serieus mocht worden genomen, hoeft ProRail bij de onderhandelingen over de toegangsovereenkomsten niet per se elke wens van spoorwegondernemingen te honoreren. Enig dreigement van een spoorwegonderneming, dat de onderneming zonder een door haar gewenst beding in de 18 In gelijke zin heeft de Raad geoordeeld onder randnummer 68 van het besluit van 11 mei 2006 inzake het geschil tussen Railion en ProRail, eveneens gepubliceerd op de website van de NMa, 15 Openbaar

16 8 toegangsovereenkomst deze niet zal ondertekenen, komt in beginsel geheel en al voor rekening en risico van die onderneming zelf. Voor zover NS artikel 7, tweede lid, van de toegangsovereenkomst zou hebben afgedwongen met het dreigement dat zij zonder die bepaling de overeenkomst niet zou ondertekenen, dan zou dit op zichzelf jegens ProRail dan ook niet oneerlijk of anderszins nadelig zou zijn geweest, in de zin van artikel 71, eerste lid, Sw. 46. De Raad concludeert uit het vorenstaande dat (1) ProRail ontvankelijk is in haar klacht, en (2) dat geen van de door ProRail aangevoerde argumenten doel treft. Nu ook anderszins niet is gebleken dat NS bij de totstandkoming van de toegangsovereenkomst 2008 met ProRail haar oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld, in de zin van artikel 71, eerste lid, Sw, dient het verzoekschrift van ProRail dan ook ongegrond te worden verklaard. Dienovereenkomstig wordt beslist. 16 Openbaar

17 9 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit besluit als volgt. I. ProRail is ontvankelijk in haar klacht. II. De klacht van ProRail is ongegrond. III. Hetgeen ProRail meer of anders heeft gevraagd wordt afgewezen. Den Haag, 2 september 2008 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: w.g. G.J.L. Zijl Lid van de Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 17 Openbaar