Vergoeding van werkgerelateerd psychisch letsel door de werkgever

Transcriptie

1 Vergoeding van werkgerelateerd psychisch letsel door de werkgever In hoeverre hebben werknemers recht op schadevergoeding van de werkgever bij werkgerelateerde psychische schade? Masterscriptie Auteur: V. Georgiev Studentnummer: Scriptiebegeleider: mr. A.V.T. de Bie Datum: September 2015

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding Probleemstelling en opzet Cijfers omtrent psychisch letsel 5 Hoofdstuk 2 Soorten psychische ziekten Inleiding Psychische ziekten Posttraumatische stress stoornis Burn-out en overspannenheid Conclusie 8 Hoofdstuk 3 Geschreven normen ten aanzien van psychisch letsel Inleiding Arbeidsomstandighedenwet Arbobesluit Arbeidstijdenwet Cao s Conclusie 13 Hoofdstuk 4 Vergoeding van psychische schade door de werkgever Inleiding Werkgeversaansprakelijkheid en psychisch letsel op grond van artikel 7:658 BW De zorgplicht en artikel 7:658 BW Causaal verband en artikel 7:658 BW Proportionele aansprakelijkheid De verdeling van stelplicht en bewijslast in geval van psychisch letsel Artikel 7:611 BW Toerekening Schade Materiële schade Immateriële schade 28 Hoofdstuk 5 Conclusie 29 Literatuurlijst 31 Jurisprudentie 34 2

3 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Psychische aandoeningen zijn tegenwoordig de belangrijkste oorzaak van arbeidsongeschiktheid en verzuim. Slechte arbeidsomstandigheden kunnen ervoor zorgen dat werknemers last krijgen van psychische klachten, zoals bijvoorbeeld een burn-out of overspannenheid. Burn-out klachten zijn meteen de grootste oorzaak van arbeidsongeschiktheid en ziekteverzuim. In 2012 had bijna 13% van alle werknemers in Nederland burn-outklachten. 1 In de grafiek op de volgende bladzijde ziet men het aantal nieuwe en beëindigde arbeidsongeschiktheidsuitkeringen in 2011 naar uitkeringssoort. Er zijn twee soorten WIA uitkeringen, namelijk de WGA uitkering en de IVA uitkering. Werknemers die gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn, krijgen de Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten (hierna: WGA) en werknemers die volledig arbeidsongeschikt zijn de Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (hierna: IVA). De WAO uitkering is een arbeidsongeschiktheidsuitkering en is een regeling die geldt voor werknemers die vóór 1 januari 2004 langdurig ziek zijn geworden en arbeidsongeschikt zijn verklaard voor minimaal 15%. Uit de grafiek op de volgende bladzijde blijkt dat een psychische stoornis de meest voorkomende reden is voor een nieuwe arbeidsongeschiktheidsuitkering. 43% van alle nieuwe WGA uitkeringen en 17% van alle IVA uitkeringen in 2011 hebben psychische klachten als oorzaak. Omdat dit een grote maatschappelijke kwestie is, met verstrekkende gevolgen voor de werknemer, wordt in deze scriptie onderzocht wat de mogelijkheden zijn voor de werknemer om werkgerelateerde schade (gedeeltelijk) vergoed te krijgen. 1 Douwes e.a. 2012, p. 8. 3

4 2 1.2 Probleemstelling en opzet De probleemstelling die centraal staat in deze scriptie luidt: In hoeverre hebben werknemers recht op schadevergoeding van de werkgever bij werkgerelateerde psychische schade? In paragraaf 1.3 worden de cijfers kenbaar gemaakt omtrent psychische schade. Hoofdstuk 2 wordt gewijd aan de verschillende soorten werkgerelateerde psychische schade. In hoofdstuk 3 worden de geschreven normen genoemd, welke de werkgever verplicht tot het voorkomen en bestrijden van psychisch letsel bij de werknemer. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 kenbaar gemaakt hoe men psychische schade vergoed kan krijgen op grond van artikel 7:611 BW en 7:658 BW. Tot slot volgt de conclusie in hoofdstuk 5 met een antwoord op de probleemstelling. 2 Douwes e.a. 2012, p

5 1.3 Cijfers omtrent psychisch letsel Aan de hand van cijfers wordt nu een beeld geschetst van de omvang van de problematiek in onze huidige maatschappij inzake werkgerelateerd psychisch letsel. Werkgerelateerde psychische schade is tegenwoordig de meest voorkomende beroepsziekte. Voornamelijk burn-out en overspannenheid komen veelvuldig voor. 3 19% van alle meldingen aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) in 2012 inzake beroepsziekten waren werkgerelateerde, psychische aandoeningen. 4 Het exacte aantal kwam in 2012 uit op 1197 meldingen. Als men de bouwsector niet meerekent, dan zijn 47% van de meldingen psychische aandoeningen. Als men kijkt naar een populatieomvang van meer dan werknemers, dan kwamen de meeste meldingen uit het onderwijs, defensie, en vervoer en opslag. Indien men kijkt naar kleinere populaties, dan komen de meeste meldingen uit de sectoren informatie en communicatie en kunst, amusement en recreatie. De oorzaken van burn-out, overspannenheid en depressie waren voornamelijk de problematische werkinhoud en problemen tussen de werknemers onderling. In 2012 hielden 107 meldingen verband met een Posttraumatische Stress Stoornis (PTSS). De meest voorkomende oorzaken van PTSS waren agressie-incidenten en aanwezigheid bij ongevallen. In de volgende twee grafieken ziet men dat de meeste meldingen bestaan uit burn-out en overspannenheid, namelijk 915 meldingen van alle meldingen (76%) in In de voorgaande jaren schommelde dit percentage tussen de 76% en 79%. Aantal meldingen van 2009 t/m 2012 inzake burn-outs en overspannenheid Burn-out en overspannenheid 5 3 Douwes e.a. 2012, p Van der Molen e.a. 2013, p Van der Molen e.a. 2013, p

6 Op de tweede plek van meest voorkomende werkgerelateerde, psychische aandoeningen staat PTSS (zie volgende grafiek). In 2012 werden hier 107 meldingen van gedaan (9%). Dit percentage was in 2009, 2010 en 2011, 7% van alle meldingen. Na PTSS volgt depressie met 50 meldingen (4%). In de voorgaande jaren schommelde dit percentage tussen de 5% en 7% van alle meldingen. Aantal meldingen van 2009 t/m 2012 inzake depressie en PTSS Depressie PTSS De Kerncijfers beroepsziekten 2013 maakt ook een onderscheid tussen meldingen van mannen en vrouwen. In 2012 was 53% van alle meldingen afkomstig van mannen. Van deze mannen was eveneens 53% jonger dan 51 jaar. Bij de vrouwen die een melding maakten, was maar liefst 69% jonger dan 51 jaar. 7 Tot slot blijkt uit de Kerncijfers dat 19% van alle meldingen in 2012 werkgebonden psychische aandoeningen zijn. Er kan dus worden geconcludeerd dat werkgerelateerde psychische aandoeningen een groot maatschappelijk probleem is. 6 Van der Molen e.a. 2013, p Van der Molen e.a. 2013, p

7 Hoofdstuk 2 Soorten psychische ziekten 2.1 Inleiding Dit hoofdstuk zal ingaan op de medische aspecten van psychische ziekten. Ik zal daarom de meest voorkomende psychische ziekten benoemen als gevolg van werkgerelateerde factoren, zodat men goed in kan zien wat er wordt verstaan onder werkgerelateerde psychische schade. 2.2 Psychische ziekten Wanneer een Arbo-arts vaststelt dat een werknemer aan een beroepsziekte lijdt, is hij verplicht dit aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) te melden op grond van artikel 9 lid 2 Arbowet. Het NCvB is een landelijk kennisinstituut welke gegevens verzamelt over beroepsziekten om hiermee beleidsmakers en professionals te ondersteunen bij het voorkomen van beroepsziekten en beperking van de gevolgen ervan. 8 Met het oog op deze meldingen van Arbo-artsen zijn voor een aantal beroepsziekten registratierichtlijnen opgesteld door het NCvB. In deze richtlijnen kan men informatie vinden over diagnostiek en meldingscriteria. Deze registratierichtlijnen kunnen niet alleen door Arbo-artsen maar ook door andere artsen en niet-medici gebruikt worden om te beoordelen of een werknemer lijdt aan een beroepsziekte. De Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB) 9 heeft een richtlijn opgesteld waarmee psychische klachten kunnen worden gediagnostiseerd en behandeld, omdat veel bedrijfsartsen worden geconfronteerd met werknemers die lijden aan deze klachten. Deze richtlijn helpt bedrijfsartsen dus bij hun werk. Aan de hand van deze registratierichtlijnen zal ik de meest voorkomende werkgerelateerde psychische ziekten nader toelichten Posttraumatische stress stoornis Een posttraumatische stress stoornis, oftewel PTSS, is een psychische ziekte welke veroorzaakt wordt door een traumatische of schokkende gebeurtenis. 10 Deze beroepsziekte kan men ook terugvinden in het overzicht van beroepsziekten van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten. 11 Het is volgens deze richtlijn belangrijk dat voor een diagnose PTSS de werknemer een traumatische gebeurtenis heeft meegemaakt. Een dergelijke traumatische ervaring is een gebeurtenis die een ernstige verwonding of zelfs een dreigende dood met zich meebrengt. Tevens kan het een gebeurtenis zijn die een bedreiging is voor de lichamelijke integriteit, zoals verkrachting. Wanneer de klachten minimaal een maand bestaan, is sprake van PTSS. 8 Lindenbergh 2009, p Van der Molen e.a. 2013, p Vegter 2005, p NCvB 2011, p. 3. 7

8 Er is sprake van een Acute Stress Stoornis, oftewel ASS, wanneer de klachten korter dan een maand bestaan Burn-out en overspannenheid Wanneer een werknemer al meer dan een jaar last heeft van emotionele uitputting, distantie ten opzichte van werk en een verminderd gevoel van competentie is sprake van een burn-out. 13 Volgens het NCvB kunnen tevens de volgende symptomen van burn-out voorkomen: concentratieproblemen, vergeetachtigheid, interesseverlies, emotionele labiliteit, vermoeidheid, slaapproblemen en prikkelbaarheid. 14 Tevens zijn er werknemers die last hebben van overspannenheid door werk. Deze werknemers hebben dezelfde symptomen als werknemers waarvan vastgesteld is dat ze een burn-out hebben. Het grootste verschil tussen overspannenheid en burn-out is dat werknemers met overspannenheid redelijk snel herstellen. De meeste mensen die overspannen zijn, kunnen binnen een paar weken weer aan de slag. Bij burn-out kan de uitputting soms wel tot vier jaar duren, wat gepaard gaat met chronische klachten Beroepsgebonden depressie Beroepsgebonden depressie kan worden veroorzaakt door belastende psychische omstandigheden op het werk. Er is onderzocht dat de volgende psychosociale factoren op het werk kunnen zorgen voor het ontstaan van depressie: een te hoge werkdruk, slechte controle over werktempo, pesten en/of discriminatie op het werk, het meemaken van stressvolle gebeurtenissen op het werk, weinig sociale ondersteuning en het verrichten van werk dat niet bij de persoonlijkheid past. Slechts van de laatste twee factoren is onderzocht dat deze een bijdrage leveren aan het ontstaan van beroepsgebonden depressie. 15 De meest voorkomende symptomen van depressie zijn somberheid en geen plezier meer beleven in het werk. 2.3 Conclusie Uit de eerder vermelde genoemde psychische ziekten die veelvoorkomend zijn bij werknemers en door het werk veroorzaakt kunnen worden, blijkt dat de ziekten allemaal een gemeenschappelijk kenmerk hebben, namelijk stress. Bij PTSS en ASS wordt de stress veroorzaakt door een traumatische gebeurtenis. Een burn-out wordt onder andere veroorzaakt doordat de balans tussen stress en het verwerkingsvermogen weg is. Ook een depressie kan ontstaan door stressveroorzakende factoren. 12 NCvB 2011, p Sorgdrager 2013, p NCvB 2009, p NCvB 2010, p. 3. 8

9 Wanneer de bovenstaande psychische ziekten hun oorzaak vinden in het werk noemt men dit werkgerelateerde schade. De werknemers kunnen in geval van deze schade de werkgever aansprakelijk stellen. Aangezien de werknemers door deze psychische ziekten gedeeltelijk of geheel arbeidsongeschikt kunnen raken en daardoor hun huidige functies niet meer kunnen uitoefenen of überhaupt nooit meer kunnen werken, is sprake van een grote maatschappelijke kwestie. 9

10 Hoofdstuk 3 Geschreven normen ten aanzien van psychisch letsel 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de geschreven normen uit de wet en cao behandeld, waaraan de werkgever moet voldoen, om de werknemer te beschermen tegen werkgerelateerde psychische schade. Ik zal een selectie maken van de meest voorkomende en belangrijkste verplichtingen die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer. 3.2 Arbeidsomstandighedenwet De arbeidsomstandighedenwet, kortweg Arbowet, is de belangrijkste wet als het gaat om geschreven verplichtingen ten aanzien van het beschermen van werknemers tegen psychische ziekten en andere ziekten. 16 De Arbowet regelt vele zaken omtrent een gezonde en veilige werkplek. Hiervoor zijn passende arbeidsomstandigheden een belangrijke voorwaarde. Niet alleen de werkgever maar ook de werknemer is verantwoordelijk voor die gezonde en veilige werkplek. De werkgever is verplicht bij te dragen aan een veilige en gezonde werkplek. Van de werknemer wordt tevens verwacht dat hij zijn werkzaamheden op een veilige manier verricht. Hiermee zorgen de werkgever en werknemer samen voor goede arbeidsomstandigheden zodat er gewerkt kan worden zonder dat er psychische of fysieke schade opgelopen zal worden. Artikel 3 van de Arbowet is een belangrijk artikel als het gaat om werkgerelateerde psychische schade, zie hieronder: Artikel 3 1. De werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en voert daartoe een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden, waarbij hij, gelet op de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening, het volgende in acht neemt: a. tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevergd organiseert de werkgever de arbeid zodanig dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer; b. tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevergd worden de gevaren en risico's voor de veiligheid of de gezondheid van de werknemer zoveel mogelijk in eerste aanleg bij de bron daarvan voorkomen of beperkt; naar de mate waarin dergelijke gevaren en risico's niet bij de bron kunnen worden voorkomen of beperkt, worden daartoe andere doeltreffende maatregelen getroffen waarbij maatregelen gericht op collectieve bescherming voorrang hebben boven maatregelen gericht op individuele bescherming; 16 Vegter 2005 p

11 slechts indien redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat maatregelen worden getroffen die zijn gericht op individuele bescherming, worden doeltreffende en passende persoonlijke beschermingsmiddelen aan de werknemer ter beschikking gesteld; c. de inrichting van de arbeidsplaatsen, de werkmethoden en de bij de arbeid gebruikte arbeidsmiddelen alsmede de arbeidsinhoud worden zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd aan de persoonlijke eigenschappen van werknemers aangepast; d. monotone en tempogebonden arbeid wordt, zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd, vermeden dan wel, indien dat niet mogelijk is, beperkt; e. doeltreffende maatregelen worden getroffen op het gebied van de eerste hulp bij ongevallen, de brandbestrijding en de evacuatie van werknemers en andere aanwezige personen, en doeltreffende verbindingen worden onderhouden met de desbetreffende externe hulpverleningsorganisaties; f. elke werknemer moet bij ernstig en onmiddellijk gevaar voor zijn eigen veiligheid of die van anderen, rekening houdend met zijn technische kennis en middelen, de nodige passende maatregelen kunnen nemen om de gevolgen van een dergelijk gevaar te voorkomen, waarbij artikel 29, eerste lid, derde zin, van overeenkomstige toepassing is. 2. De werkgever voert, binnen het algemeen arbeidsomstandighedenbeleid, een beleid gericht op voorkoming en indien dat niet mogelijk is beperking van psychosociale arbeidsbelasting. 3. Ter uitvoering van het eerste lid draagt de werkgever zorg voor een goede verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden tussen de bij de werkgever werkzame personen, waarbij hij rekening houdt met de bekwaamheden van de werknemers. 4. De werkgever toetst het arbeidsomstandighedenbeleid regelmatig aan de ervaringen die daarmee zijn opgedaan en past de maatregelen aan zo dikwijls als de daarmee opgedane ervaring daartoe aanleiding geeft. 17 Dit artikel geeft een algemene verplichting aan de werkgever om te zorgen voor een veilige en gezonde werkplek voor de werknemer door het werk zo veel mogelijk aan te passen aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer. Uit artikel 3 lid 1 sub c blijkt deze aanpassing aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemers. De memorie van toelichting op de Arbowet voegt hieraan toe dat er met name gedoeld wordt op het zorgen voor voldoende evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in psychische en fysieke zin. 18 Artikel 3 lid 1 sub d heeft ook betrekking op voorkoming van psychische schade. Dit artikel duidt er namelijk op dat de werkgever monotone of tempogebonden arbeid zoveel mogelijk moet beperken, dan wel moet vermijden. Uit de memorie van toelichting en uit onderzoek blijkt dat monotoon werk demotiverend kan werken en stress kan veroorzaken In art. 3 Arbowet. 18 Kamerstukken II 1997/1998, 25879, 3, p Kamerstukken II 1978/79, 14497, 5, p

12 Lid 2 van het bovenstaande artikel is het belangrijkste artikel inzake bescherming van werknemers tegen psychische schade. Volgens dit lid is de werkgever verplicht een beleid te voeren dat gericht is op voorkoming van psychosociale arbeidsbelasting (PSA). Indien dit onmogelijk is dient de werkgever deze PSA te beperken. De definitie van PSA is te vinden in artikel 1 lid 3 sub e van de Arbowet en is gedefinieerd als: de factoren seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk, die stress veroorzaken in de arbeidssituatie. 20 De werkgever kan deze psychosociale arbeidsbelasting voorkomen of beperken door het vastleggen van de risico s die de arbeid voor de werknemers met zich mee brengt in een risico-inventarisatie en evaluatie (RI&E). Dit is geregeld in artikel 5 Arbowet. Alle bedrijven worden door middel van deze inventarisatie en evaluatie verplicht een onderzoek in te stellen naar de risico s voor de gezondheid en veiligheid van hun werknemers. 21 Verder is artikel 8 van de Arbowet ook een bepaling welke ontstaan is mede met het oog op geestelijk letsel van de werknemers. Dit artikel duidt erop dat de werkgever een informatieverplichting heeft tegenover de werknemer over de werkzaamheden en de bijbehorende risico s, alsmede over maatregelen die kunnen worden getroffen deze risico s te beperken of in zijn geheel te voorkomen. Dit doet de werkgever bij de eerste keer dat een werknemer aan zijn werkzaamheden begint en wanneer er wijzigingen optreden of op andere momenten wanneer voorlichting noodzakelijk is. 22 Kortom, de Arbowet bevat belangrijke verplichtingen voor de werkgever. Echter zijn deze verplichtingen wel algemeen van aard. In de volgende paragrafen wordt er meer informatie gegeven over het Arbeidsomstandighedenbesluit en de Arbeidsomstandighedenregeling (arboregeling). Deze regelingen zijn uitwerkingen van de Arbowet. 3.3 Arbobesluit In het Arbobesluit wordt de Arbowet uitgewerkt. Hierin kan men de verplichte regels vinden om arbeidsrisico s voor de werknemer zoveel mogelijk tegen te gaan. Een voorbeeld van een artikel dat betrekking heeft tot voorkoming van psychische schade is artikel 2.15 Arbobesluit. Het artikel behelst maatregelen ter voorkoming of beperking van PSA. Dit artikel werkt de RI&E uit artikel 5 Arbowet uit met betrekking tot PSA en heeft tot doel dat de werkgever het PSAbeleid toepast op zijn eigen bedrijf. Een concreter artikel met betrekking tot voorkoming van psychische schade is artikel 5.9 Arbobesluit. Op grond van dit artikel wordt voorgeschreven dat in de RI&E in artikel 5 Arbowet aandacht besteed moet worden aan de gevaren van fysieke en psychische belasting als gevolg van arbeid aan een beeldscherm. 20 Hofsteenge & Van Drongelen 2006, p Verbeek & Smits 2005, p Kamerstukken II 1997/1998, 25879, 3, p. 35 (MvT). 12

13 Verder moeten er ook doeltreffende maatregelen worden genomen om deze gevaren te beperken of te voorkomen. 3.4 Arbeidstijdenwet Het doel van de Arbeidstijdenwet is hetzelfde als die van de Arbowet, namelijk het zorgen voor het welzijn van de werknemer en een veilige en gezonde werkplek. Deze wet regelt het maximum aantal uren dat een werknemer per dag of periode toegestaan is te werken. Verder zijn er verschillende regelingen voor pauzes of minimale rusttijden. Bovendien is deze wet in het leven geroepen om de combinatie van werk en verantwoordelijkheden naast het werk van de werknemers makkelijker te maken Cao s Geschreven normen welke de werkgever verplichten de werknemer te beschermen tegen psychische ziekte kan men tevens vinden in cao s. 24 Een cao is een schriftelijke overeenkomst welke afgesloten wordt door één of meer werkgevers, één of meer werkgeversorganisaties of één of meer werknemersorganisaties. 25 Hierin staan bepalingen over de arbeidsvoorwaarden, zoals pensioen, werktijden en/of proeftijd. In de Arbobalans van 2009 kan men zien dat Houtkoop een onderzoek heeft gedaan naar de afspraken die gemaakt zijn in een steekproef van 115 cao s uit de sector Industrie % van alle 115 onderzochte cao s welke van toepassing is op 52% van de werknemers heeft minimaal één beding inzake de verbetering van de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 27 Bovendien komen afspraken over psychosociale arbeidsbelasting in cao s bijna het meest voor met 50% van de 58 onderzochte cao s Conclusie Kortom, er zijn erg veel geschreven normen ten aanzien van werkgerelateerde psychische schade die algemeen van aard zijn. Een overkoepelende verplichting die voortkomt uit deze normen is dat de werkgever moet zorgen voor goede arbeidsomstandigheden en dus ook psychisch letsel van werknemers moet voorkomen of beperken. 23 Vegter 2005, p Vegter 2005 p In artikel 1 lid 1 Wet CAO. 26 Hesselink e.a. 2009, p Houtkoop 2009, p. I. 28 Houtkoop 2009, p. III. 13

14 Hoofdstuk 4 Vergoeding van psychische schade door de werkgever 4.1 Inleiding Er zijn twee manieren om een werkgever aansprakelijk te stellen voor werkgerelateerd psychisch letsel, namelijk via artikel 7:658 BW of artikel 7:611 BW. Artikel 7:658 BW bevat de regel inzake de zorgplicht van de werkgever voor een veilige en gezonde werkplek. In artikel 7:611 BW kan men de norm vinden van het goed werkgeverschap. 4.2 Werkgeversaansprakelijkheid en psychisch letsel op grond van artikel 7:658 BW Artikel 7:658 BW luidt: 1.De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 2.De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 3.Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. 4.Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid. 29 De start van de discussie of artikel 7A:1638x (de voorloper van artikel 7:658 BW) als grondslag kan dienen voor psychische schade is begonnen met het arrest Chubb Lips/Jansen in Dit arrest betreft de situatie van de werknemer Jansen die psychische schade heeft opgelopen. De oorzaak hiervan is volgens hem het handelen van een manager en te weinig begeleiding bij een nieuw automatiseringssysteem. Nadat meneer Jansen twee jaar 29 In art. 7:658 BW. 30 HR 30 januari 1998, JAR 1998/82. 14

15 arbeidsongeschikt is geweest, is hij ontslagen door Chubb Lips. Meneer Jansen heeft hierna vergoeding van materiële en immateriële schade gevorderd op grond van artikel 7A:1638x en 7A:1639s BW (de voorloper van artikel 7:681 BW). De rechtbank heeft de vordering van meneer Jansen afgewezen. Volgens de rechtbank kan artikel 7A:1638x meneer Jansen slechts bescherming bieden in geval van lichamelijk letsel wat is ontstaan door verzuim van de werkgever om te voldoen aan concrete veiligheidsvoorschriften. Echter bestaan die dergelijke concrete veiligheidsvoorschriften ter voorkoming van psychische schade niet. Toetsing aan zulke concrete voorschriften voor de werkgever is dus niet mogelijk, waardoor artikel 7A:1638x niet kan worden toegepast. De vraag of artikel 7A:1638x van toepassing is op psychische schade wordt door de Hoge Raad niet beantwoord aangezien hiertegen geen cassatiemiddel was gericht. De Hoge Raad heeft dus geen mogelijkheid gehad om in 1998, artikel 7:658 BW van toepassing te achten bij psychische schade. Echter heeft A-G Langemeijer in de conclusie van het arrest Chubb Lips/Jansen 31 gesteld dat zowel artikel 7:658 BW als de parlementaire geschiedenis, de beroepsziekten en arbeidsongevallen waartegen 7:658 BW bescherming biedt, niet beperken tot gevallen met alleen lichamelijk letsel. Hierna raakte de lagere rechtspraak vervolgens verdeeld. Sommige rechters achtten een beroep op 7:658 BW in combinatie met psychisch letsel niet mogelijk. Dit baseren ze op de wetsgeschiedenis 32 en vanwege het feit dat de zorgplicht uit artikel 7:658 BW ziet op lokalen, gereedschappen en werktuigen en hoe hiermee om te gaan, en niet op het voorkomen van psychisch letsel. 33 Andere rechters achtten een beroep op 7:658 BW in combinatie met psychisch letsel wel mogelijk. Dit motiveren ze met het niet in kunnen zien waarom psychisch letsel niet van toepassing is in combinatie met artikel 7:658 BW om de enkele reden dat het niet fysiek is. Psychisch letsel is ook werkgerelateerde gezondheidsschade Niet alleen de lagere rechtspraak maar ook de literatuur was verdeeld over artikel 7:658 BW en psychisch letsel. Onder andere door Hartlief werd aangevoerd dat artikel 7:658 BW niet van toepassing kon zijn bij psychisch letsel door de beperkte invloed van de eigen schuld en de gunstige bewijslastverdeling voor de werknemer. 36 Hartlief had hierdoor een voorkeur voor 7:611 BW. Zondag en Loonstra hadden dezelfde gedachtegang als Hartlief. 37 Andere schrijvers daarentegen waren wel van mening dat artikel 7:658 BW van toepassing is op psychisch letsel, enkel wanneer is voldaan aan de voorwaarden van het artikel, namelijk dat er een verplichting is geschonden zoals in het artikel vermeld wordt, er letsel is geleden en er een causaal verband bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en het letsel Verder kwam Lindenbergh nog met 31 HR 30 januari 1998, JAR 1998/ Ktr. Haarlem 18 juni 2003, ECLI:NL:RBHAA:2003:AM Ktr. Brielle 30 september 2003, JAR 2003/ Ktr. Hoorn 25 oktober 2004 JAR 2005/ Ktr. Utrecht 4 september 2002, JAR 2002, Hartlief, WPNR, 2001, p Loonstra & Zondag 2004, p Faure & Hartlief 2001, p Waterman, Arbeid Integraal, 2000, p

16 een derde opvatting, namelijk dat het niet uitmaakt of men artikel 7:611 of 7:658 kiest, mits er rekening wordt gehouden met de soort aansprakelijkheid en de soort schade bij de invulling van de vereisten voor aansprakelijkheid. 40 In 2005 heeft de Hoge Raad in de zaak ABN AMRO/Nieuwenhuys eindelijk geoordeeld dat noch de tekst van artikel 7:658 BW noch de geschiedenis van het artikel dwingen tot de opvatting dat het artikel slechts betrekking heeft op werkgerelateerde fysieke schade. 41 In dit arrest heeft de Hoge Raad het zojuist genoemde argument van A-G Langemeijer aangehaald. De werknemer Nieuwenhuys was sinds 1969 in dienst bij de ABN AMRO Bank. Hij werkte laatstelijk in een vestiging van de bank in Genève. In 1994 wilde hij met de VUT gaan omdat zijn geestelijke weerstand verslechterde. Helaas voor Nieuwenhuys werd dit verzoek afgewezen. In 1996 valt hij dan uit wegens ziekte. Op verzoek van de bedrijfsarts werd door een psycholoog en een psychiater een medisch rapport opgemaakt waaruit blijkt dat Nieuwenhuys een ernstige stressreactie heeft gekregen. Aan de hand van dit rapport stelt hij dat hij arbeidsongeschikt is geworden door slechte werkomstandigheden. Hij vordert daarom betaling van schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW. Omdat volgens de kantonrechter onvoldoende is aangetoond dat de arbeidsongeschiktheid van Nieuwenhuys ontstaan is door de slechte werkomstandigheden bij ABN AMRO, heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Het Gerechtshof heeft echter bepaald dat ABN AMRO wel aansprakelijk is. Dit komt doordat er een strakker beleid was ingevoerd in de periode dat Nieuwenhuys arbeidsongeschikt werd. Omdat ABN AMRO op grond van artikel 7:658 onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij haar zorgplicht is nagekomen, acht het hof de bank aansprakelijk voor de schade van Nieuwenhuys. ABN AMRO heeft in cassatie aangevoerd dat 7:658 BW niet van toepassing is aangezien er sprake is van psychisch letsel. De Hoge Raad heeft hierbij het eerste cassatiemiddel van ABN AMRO verworpen en meent dat uit de tekst van artikel 7:658 BW en de parlementaire geschiedenis van het artikel, niet blijkt dat er aanwijzingen zijn dat artikel 7:658 BW slechts geldt bij fysieke schade. Omdat de werkgever degene is die bepaalt waar, wanneer en hoe de werknemer moet werken, heeft de werkgever een verhoogde aansprakelijkheid. Dit is niet anders wanneer er sprake is van psychisch letsel. Voor de toepassing van artikel 7:658 BW is wel vereist dat het moet gaan om zowel werkgerelateerde risico s als een schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld. Tevens moet er een causaal verband zijn tussen het psychisch letsel en de werkzaamheden. Het tweede cassatiemiddel is wel gegrond volgens de Hoge Raad. Het Hof zou te weinig aandacht hebben besteed aan de volgende stellingen van ABN AMRO, namelijk dat Nieuwenhuys reeds medische klachten had, dat hij mede door zijn 40 Lindenbergh, AV&S, 2003, p HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR

17 leeftijd minder aankon en dat hij vervolgens vanuit zichzelf zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO heeft beëindigd. Als deze stellingen allemaal waar zijn, dan kan het gevolg zijn dat de conclusie van het Hof, dat ABN AMRO tekort is geschoten in haar zorgplicht en Nieuwenhuys arbeidsongeschikt is geworden door het werk, geen stand houden. Het Hof had dus zeker aandacht moeten besteden aan deze stellingen. 42 Tot slot heeft de Hoge Raad geconcludeerd dat artikel 7:658 BW ook betrekking heeft of psychisch letsel. Volgens de Hoge Raad is het soort schade, fysiek of psychisch, niet bepalend maar of er een zorgplicht is geschonden zoals in lid 2 van het artikel is omschreven. 4.3 De zorgplicht en artikel 7:658 BW De geschreven normen waarop gewezen is in hoofdstuk 3 geven invulling aan de zorgplicht. Deze normen geven aan, aan welke verplichtingen de werkgever moet voldoen in verschillende concrete gevallen. Ten aanzien van de kenbaarheid van gevaren is het belangrijk om te weten dat de zorgplicht van de werkgever niet alleen van toepassing is op de gevaren die hij daadwerkelijk kent, maar ook voor gevaren die hij behoort te kennen. Dit noemt men het vereiste dat het risico voor de werkgever kenbaar moet zijn. In jurisprudentie kan men vinden welke omstandigheden van invloed zijn op deze kenbaarheid en wanneer werkgevers voldaan hebben aan hun zorgplicht. Het Hof Den Bosch oordeelde op 25 januari 2011 over de grenzen van dit kenbaarheidsvereiste. 43 De werkgever was hierbij niet aansprakelijk voor de schade van de werknemer als gevolg van stressklachten. De werknemer stelde dat hij aan zijn leidinggevende heeft laten weten dat zijn werk hem te zwaar is. De werknemer kon echter niet bewijzen of deze stressklachten daadwerkelijk direct zijn gemeld bij de werkgever. Hierdoor hebben de kantonrechter en het hof geoordeeld dat de werkgever niet aansprakelijk was. Tevens stelde de werknemer dat aangezien hij de Arbo-arts heeft geïnformeerd over zijn stressklachten, de werkgever hier ook van op de hoogte had moeten zijn. De Arbo-arts heeft zich aan zijn geheimhoudingsplicht gehouden waardoor hij de werkgever niets kon melden. Dit acht het hof juist. Ook was de rechter van mening dat de werkgever niet uit eigen initiatief had hoeven ingrijpen, omdat nergens uit bleek dat de werknemer klachten had. De werknemer had gesteld dat aan het kenbaarheidsvereiste was voldaan omdat de werkgever via de Arboarts aan informatie kon komen dat de werknemer klachten had. Dit ging dus niet op. De rechter meende dat er sprake was van een te vergaande toerekening van wetenschap. Er was dus niet voldaan aan het kenbaarheidsvereiste en er is dus geen sprake geweest van schending van de zorgplicht van de werkgever. 42 Vegter, TVP 2005, afl Hof Den Bosch 25 januari 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BP

18 Uit het voorgaande arrest blijkt dat in gevallen van psychische schade bij een werknemer niet snel aangenomen wordt dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. Hier bestaan uiteraard uitzonderingen op. Het Hof s-hertogenbosch heeft in zijn arrest van 25 augustus 2009 schending van de zorgplicht van de werkgever aangenomen. 44 Een accountant maakte jarenlang stelselmatig een aanzienlijk aantal overuren waardoor de maximale werktijden uit de Arbeidstijdenwet jarenlang werden overschreden. Als gevolg van een burn-out raakte de werknemer arbeidsongeschikt. Hij stelt zijn werkgever daarvoor aansprakelijk. Het verweer van de werkgever dat de accountant de burn-out niet heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft het Hof verworpen. Met name gelet op de duur en de omvang van het door de werknemer verrichte overwerk heeft de werkgever haar verweer onvoldoende onderbouwd. Verder is ook niets gesteld over de genetische aanleg of van buitenaf komende oorzaken, die voor rekening van de werknemer zouden komen. Volgens het Hof is de werkgever zijn zorgplicht niet nagekomen. Wanneer de werknemer jarenlang stelselmatig overwerkt zonder dat de werknemer klaagt, wordt van de werkgever pro-actief handelen verwacht. In het arrest van 9 november heeft het Hof wederom geoordeeld dat de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De werkneemster stelde dat een te hoge werkdruk de oorzaak was van haar burn-out. De werkgever stelde echter dat het psychisch letsel wordt veroorzaakt door haar persoonlijke eigenschappen. De werkneemster had karaktereigenschappen die een verhoogde kans hebben op het ontstaan van een burn-out. Dit zijn bijvoorbeeld: veel werk op zich nemen, slecht kunnen delegeren, perfectionisme, etc. Volgens het Hof had de werkgever nu juist een zorgplicht door beter op te letten op de werkneemster aangezien de werkgever op de hoogte was van haar persoonlijke eigenschappen. De werkgever is aansprakelijk gesteld voor de schade geleden door de werkneemster in de uitoefening van haar werkzaamheden op grond van artikel 7:658 lid 2 BW. Verder heeft het Hof s-gravenhage in 2009 geoordeeld dat ook sprake was van schending van de zorgplicht van de werkgever met betrekking tot een begeleider van verstandelijk gehandicapten. 46 In dit arrest had de begeleider jarenlang last van agressieproblemen. Het Hof had geoordeeld dat er sprake was van causaal verband tussen het psychisch letsel en de werkzaamheden van de werknemer. Er was een kenbare situatie voor de werkgever dat de begeleider zo nu en dan te maken zou hebben met agressie. De werkgever dient volgens het Hof : de arbeid zodanig te organiseren, de arbeidsplaatsen zodanig in te richten en zodanige werkmethoden toe te passen dat daarvan geen nadelige invloed zou uitgaan op de veiligheid en de gezondheid van de werkneemster. Onvoldoende is gebleken van de invulling van de net genoemde verplichtingen. 44 Hof s-hertogenbosch 25 augustus 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK Hof s-hertogenbosch 9 november 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BO Hof s-gravenhage 26 mei 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ

19 4.4 Causaal verband en artikel 7:658 BW Wanneer een werknemer zijn werkgever aansprakelijk stelt voor zijn psychisch letsel op grond van 7:658 BW, dan dient de werknemer te stellen dat hij schade heeft geleden (en bij betwisting te bewijzen). Dit kan de werknemer doen door medische bewijzen te overhandigen. Verder zal hij moeten bewijzen dat de schade ontstaan is in de uitoefening van zijn werkzaamheden (causaal verband). De werknemer moet met feitelijke gegevens aantonen dat het psychisch letsel werkgerelateerd is. Het Hof Den Haag heeft in zijn arrest van 16 februari aangegeven dat de werknemer door middel van feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zal moeten bewijzen dat hij het psychisch letsel opgelopen heeft door werk en dat dit niet door iets anders is ontstaan. Dit is een zware bewijslast aangezien de bewijslast bij psychisch letsel erg ingewikkeld is door de meerdere oorzaken die vaak meespelen. Dit betekent dus dat, wanneer de werknemer enkel medische stukken bezit welke gericht zijn op hem als persoon, dit niet voldoende is. De stukken dienen gericht te zijn op de werksituatie om causaal verband aan te kunnen nemen. Uit het arrest Dooms/Dow Benelux 48 bleek dat het nog moeilijker werd het causaal verband tussen psychisch letsel en werk te bewijzen. Het argument uit Nieuwenhuis/ABN AMRO 49 is hierbij verduidelijkt. Wanneer er sprake is van een normale werksituatie en de werknemer alsnog niet tegen de werkdruk kan, kan men niet zonder meer oordelen dat zijn psychisch letsel ontstaan is door het werk. In dergelijke situaties kan niet van de werkgever worden verwacht dat hij hiertegen maatregelen treft. Dit is bevestigd door de Hoge Raad in De werknemer moet naast medische stukken, een onderzoek naar de werksituatie overleggen. Volgens het onderzoek moet blijken dat er bijzondere omstandigheden waren welke aantonen dat de werksituatie van de werknemer wezenlijk verschilde met die van de rest van de werknemers en dat er een causaal verband bestaat tussen het werk en het psychisch letsel. Deze bijzondere omstandigheden kunnen bijvoorbeeld zijn dat de werknemer extra taken toebedeeld heeft gekregen naast zijn reguliere werk, dat er problemen spelen op de afdeling of dat de werkgever niet ingrijpt terwijl hij weet dat de werknemer problemen heeft. Dergelijke omstandigheden hebben niet alleen betrekking op de causale relatie tussen werk en ziekte, maar ook op het niet nakomen van verplichtingen van de werkgever. Eigenlijk voert de werknemer aan dat hij geen gehoor heeft gekregen op zijn klachten als gevolg van extra problemen op het werk. In feite meent de werknemer dat de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Om dus het causaal verband te bewijzen is de werknemer verplicht het een en ander te stellen inzake de zorgverplichtingen van de werkgever en de schending ervan Hof s-gravenhage 16 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA Hof s-gravenhage 27 april 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA Hof s-gravenhage 16 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH Vegter 2005, p

20 De beantwoording van de vraag of er een causaal verband is tussen de psychische klachten en het werk en welke omstandigheden daarbij komen kijken kan men ook vinden in jurisprudentie. Het Hof Den Haag heeft in een arrest uit de vraag beantwoord of er sprake was van een causaal verband tussen het psychisch letsel en de werkzaamheden van een begeleidster van gehandicapten. Vanwege het multicausale karakter van psychische ziekten, zijn er gevallen waarbij de ziekte niet of niet volledig aan de werksituatie is toe te rekenen. Het Hof oordeelde dat er geen sprake was van causaal verband omdat de precieze oorzaak en het causaal verband nog niet beoordeeld zouden zijn door een onafhankelijke arts. Hoewel er bewijs is van een psychiater en een verzekeringsarts dat duidt op causaal verband, oordeelt het hof dat dit nog niet voldoende is. Het Hof Amsterdam bevestigt in zijn arrest van 29 september de stelling dat een rapport van een deskundige onvoldoende ondersteuning is voor de stelling dat de klachten van een werknemer veroorzaakt zijn in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Men merkt dat het causaal verband tussen psychisch letsel en de werkzaamheden niet snel wordt aangenomen. Er zijn echter gevallen waarin het Hof wel causaal verband heeft aangenomen. Het Hof s-gravenhage heeft dit in 2011 gedaan. 54 De werkgever heeft in deze zaak HSK groep ingeschakeld. Dit is een landelijke organisatie voor psychische zorg. De werkneemster is in behandeling gegaan bij deze organisatie naar aanleiding van de rapportage van HSK groep. Hieruit blijkt dat de werkneemster een burn-out heeft opgelopen in de uitoefening van haar werkzaamheden door hoge werkdruk. Het Hof is met de rechtbank eens dat op basis van de rapportage van HSK groep er met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat het psychisch letsel van de werkneemster in uitoefening van haar werkzaamheden is ontstaan. Het benoemen van nieuwe deskundigen was in deze zaak dus niet van belang. 4.5 De omkeringsregel en psychisch letsel Het bewijzen van een causaal verband tussen de uitvoering van de werkzaamheden en psychische schade is erg lastig. In zulke gevallen kan de omkeringsregel de werknemer helpen. De geschreven jurisprudentie voor deze regel is voornamelijk voor het werken met gevaarlijke stoffen. Normaal gesproken zal de werknemer het causaal verband moeten bewijzen tussen de schade en de werkzaamheden op grond van artikel 7:658 BW. De omkeringsregel bij beroepsziekten is voor het eerst toegepast door de Hoge Raad in het arrest Unilever/Dikmans. 55 Volgens de Hoge Raad blijkt het volgende: wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de 52 Hof s-gravenhage 26 mei 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ Hof Amsterdam 20 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BW Hof s-gravenhage 27 september 2011, ECLI:BL:GHSGR:2011:BU HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA

21 werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. 56 Dit wordt de omkeringsregel genoemd. De werknemer moet alleen bewijzen dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen tijdens zijn werk. Indien hij dit kan bewijzen, heeft hij voldaan aan zijn bewijslast en zal de werkgever moeten bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan en voldoende maatregelen heeft getroffen om de veiligheid van de werknemers te vergroten of dat de schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Het causale verband tussen het tekortschieten van de werkgever en de schade van de werknemer wordt aangenomen wanneer de werkgever niet aan kan tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan en daardoor de kans, dat de werknemer kan worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, is vergroot. In het arrest Havermans/Luyckx 57 wordt de omkeringsregel uit het arrest Unilever/Dikmans nader uitgewerkt. Volgens de Hoge Raad is de werknemer in beginsel verplicht om te bewijzen dat hij schade heeft geleden door zijn werk op grond van artikel 7:658 BW. Echter overwoog de Hoge Raad dat voor toepassing van de omkeringsregel nodig is: dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. 58 De werknemer moet dus aannemelijk maken dat de blootstelling aan de gevaarlijke stoffen heeft kunnen leiden tot de ziekte of gezondheidsklachten. Het is niet meer voldoende wanneer enkel sprake is van blootstelling aan de schadelijke stoffen. De Hoge Raad spreekt in de twee hiervoor genoemde arresten steeds over werknemers die worden blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Het arrest Landskroon/BAM laat zien dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet alleen van toepassing is op gezondheidsklachten welke veroorzaakt zijn door blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Deze zaak betrof een werknemer die stelde dat hij lage rugklachten heeft gekregen als gevolg van zijn werkzaamheden. Dit zijn gezondheidsklachten welke niet kunnen worden veroorzaakt door blootstelling aan gevaarlijke stoffen. De Hoge Raad heeft in deze zaak de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet reeds afgedaan op de enkele grond dat de klachten van de werknemer niet waren veroorzaakt door blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Dit was voor de literatuur een aanleiding om de regel meermaals aan te nemen in gevallen waarbij geen sprake is van blootstelling aan gevaarlijke stoffen. 59 In het arrest Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx werd gesproken over werknemers die blootgesteld werden aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Na deze 56 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369, r.o HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166, r.o Zie de noot onder HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875 van Tjong Tjin Tai en en de noot onder Hof Amsterdam 19 april 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7387 van M.S.A. Vegter. 21

22 arresten werd in Lansink/Ritsma 60 en SVB/Van de Wege 61 door de Hoge Raad gesproken over voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden bij de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Verder is door de Hoge Raad een zekere ondergrens geformuleerd alvorens de omkeringsregel kan worden toegepast. Tot slot blijkt uit SVB/Van de Wege dat de Hoge Raad eisen stelt aan de inhoud van het deskundigenrapport ter onderbouwing van het causaal verband tussen de werkzaamheden en de door de werknemer geleden schade. Men ziet dus dat er een ontwikkeling zit in de jurisprudentie. Er is namelijk geen jurisprudentie omtrent de omkeringsregel in combinatie met psychisch letsel. Wel kan men stellen dat het toepassingsbereik van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in de jurisprudentie verruimd is van voor de gezondheid gevaarlijke stoffen naar voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden. Men zou dus kunnen concluderen dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, vanwege deze verruiming, ook van toepassing zou kunnen zijn op psychisch letsel. 4.6 Proportionele aansprakelijkheid Een goed voorbeeld van jurisprudentie omtrent de proportionele aansprakelijkheid is de uitspraak Nefalit/Karamus van de Hoge Raad in Hier ging het om Karamus, de werknemer die werkzaam was bij de fabriek van zijn werkgever Nefalit. Hij is hierbij jarenlang blootgesteld aan asbest. Bijna 20 jaar nadat hij gestopt is met werken voor Nefalit wordt longkanker vastgesteld bij Karamus. Hij overlijdt na drie jaar ten gevolge van longkanker. De erfgenamen stellen de werkgever aansprakelijk voor de oorzaak van de ziekte en het overlijden van Karamus, omdat Nefalit te weinig maatregelen zou hebben genomen tegen de blootstelling van asbest. De werkgever meent dat er inderdaad een blootstelling van asbest op het werk voorkwam maar dat dit niet de oorzaak is van de longkanker. De werkgever stelt namelijk dat de longkanker is ontstaan doordat Karamus al bijna 30 jaar heeft gerookt. Wie is er nu aansprakelijk? Het is algemeen bekend dat asbest en roken beide een oorzaak kunnen zijn van longkanker. Tot aan het arrest Nefalit/Karamus in 2006 gold het alles of niets principe. Omdat in een zaak zoals het bovenstaande omtrent asbest en roken de absolute zekerheid bijna nooit is vast te stellen, heeft de Hoge Raad bepaald dat voor een bewezenverklaring van het causaal verband in het civiele recht geen absolute zekerheid maar een redelijke mate van zekerheid is vereist. De bewijslast van het causaal verband rust hierbij op de werknemer. Indien de werknemer slaagt in het bewijs dan krijgt hij alles maar indien hij niet of niet helemaal slaagt in zijn bewijs zal hij niets kunnen krijgen. Dit werd onredelijk geacht en daarom heeft de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus 63 het leerstuk van de proportionele 60 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU Al Mansouri, Juridische actualiteiten belicht door CMS Derks Star Busmann februari 2008, p

23 aansprakelijkheid aanvaard. De werknemer kan echter, in gevallen zoals netgenoemd, ten eerste een beroep doen op de omkeringsregel. Wanneer de werknemer is blootgesteld aan asbest, dan kan dit leiden tot longkanker. Volgens de hoofdregel kan hij aanspraak maken op de omkeringsregel. De werkgever zal tegenbewijs leveren. Een deskundige heeft onderzocht dat er een kans is van 45% dat de longkanker helemaal niks te maken heeft met de asbestblootstelling. De kans is dus bijna de helft dat de longkanker niet is ontstaan door de normschending van de werkgever. De werkgever heeft dus twijfel gezaaid over het gestelde van de werknemer. De werknemer heeft in dit geval dus niks aan de omkeringsregel. Dit betekent dus dat de volle bewijslast op de werknemer zal rusten. Dit zal hem niet lukken aangezien er 45% kans is op dat de longkanker veroorzaakt is door hemzelf, namelijk het roken. Zijn vordering zal dan worden afgewezen. Volgens de Hoge Raad gaat dit echter te ver. Er is in casu sprake van een hele ernstige normschending van de werkgever. Tevens is er sprake van hele ernstige schade, de werknemer is namelijk overleden. In zulke ernstige gevallen mag de proportionele aansprakelijkheid worden toegepast, aangezien men de regel opzij zet dat de werknemer alles moet bewijzen. Nu neemt men welbewust de kans op de koop toe dat men iemand veroordeelt voor iets dat hij niet heeft veroorzaakt. De proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast wanneer niet duidelijk is wat de schade heeft veroorzaakt. Dit kunnen factoren zijn bij de werknemer en/of factoren bij de werkgever. Proportionele aansprakelijkheid moet zeer terughoudend worden toegepast aangezien men iemand aansprakelijk kan houden voor schade die hij misschien niet heeft veroorzaakt. In de zaak van Nefalit/Karamus berekende een deskundige de kans dat de werknemer de longkanker heeft gekregen door de blootstelling aan asbest. Dit percentage werd vastgesteld op 55%. De kantonrechter en het Hof hebben de werkgever veroordeeld tot 55% van de schade van de werknemer. De Hoge Raad heeft het beroep van de werkgever in cassatie verworpen. De Hoge Raad meende dat de longkanker van de werknemer kon zijn veroorzaakt door zowel het roken als de blootstelling aan asbest tijdens het werk. Medisch gezien is het niet mogelijk om te onderzoeken in hoeverre de longkanker door deze omstandigheden ontstaan is, of dat sprake is van een andere oorzaak, zoals veroudering of een genetische afwijking. Deze factoren kunnen niet allemaal aan de werknemer verweten worden. Toch komen ze in verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer. Daarom meent de Hoge Raad dat het onaanvaardbaar is dat de werkgever aansprakelijk is voor de volledige schade van de werknemer, terwijl het causale verband onzeker is. De werkgever werd hierbij aansprakelijk gesteld voor een percentage van de schade dat gelijk is aan de grootte van de kans dat de schade is ontstaan door het tekortschieten van de werkgever. Het is duidelijk dat de zaak Nefalit/Karamus slechts fysieke klachten betreft. De vraag is echter of proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden op psychische klachten. De Hoge Raad sluit niet uit dat het bovenstaande ook van toepassing is op psychische schade. Wanneer het wel mogelijk is, komen er een aantal praktische problemen bij kijken. Denk hier bijvoorbeeld aan het vinden van een deskundige die in staat is om vast te stellen hoe groot de kans is dat de 23