De uitspraak Ridderstee Holiday: een drieluik van selectiviteit, handelsverkeer en zorgvuldigheid

Transcriptie

1 Staatssteun De uitspraak Ridderstee Holiday: een drieluik van selectiviteit, handelsverkeer en zorgvuldigheid Dr. mr. N. Saanen* 240 Moet een bestuursorgaan voortaan verplicht de Europese Commissie om advies vragen ten aanzien van de vraag of een maatregel een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU is? De Afdeling beantwoordt deze vraag in de zaak Ridderstee Holiday, waar het ging om een subsidie voor de bouw van een hotel met recreatieve en infrastructurele voorzieningen, bevestigend. De uitspraak bevat nog meer opmerkelijke redeneringen, namelijk ten aanzien van de selectiviteit van een maatregel en ten aanzien van de beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer. Het is te hopen dat deze uitspraak weinig navolging krijgt. ABRvS 13 februari 2013, zaaknr /1/A2 (Ridderstee Holiday), ECLI:NL:RVS:2013:BZ1245 Inleiding 1 Op 13 februari 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak gedaan in de zaak Ridderstee Holiday. Deze uitspraak is voorwerp geweest van levendig debat op diverse fora, waaronder de staatssteungroep op LinkedIn. Terecht, want deze uitspraak adresseert drie belangrijke aspecten van het staatssteunrecht. Dit betreft ten eerste de selectiviteit van de desbetreffende maatregel. Ten tweede ziet dit op de beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer. En ten slotte gaat de Afdeling in op de samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten en de Europese Commissie. Deze aspecten zullen hieronder aan de orde komen, zowel bij de bespreking van de uitspraak van de Afdeling als in het commentaar. Maar eerst zal ik kort de achtergrond van de zaak schetsen. Achtergrond Ridderstee Holiday is een besloten vennootschap, gevestigd in Ouddorp. Haar naam heeft zij waarschijnlijk ontleend aan de monumentale duinboerderij De Ridderstee uit 1786 die aan de Westerweg in Ouddorp staat. 2 De voornaamste activiteit van Ridderstee Holiday is de exploitatie van een vakantiepark in Ouddorp, genaamd De Klepperstee. Ridderstee Holiday heeft op basis van de Tijdelijke verordening stimulering Voordelta (hierna: Subsidieverordening) een subsidie van 4,5 miljoen euro (conform het subsidieplafond) aangevraagd voor het project Ouddorp Duin. Dit project betrof de bouw van een hotel met 80 tot 120 kamers en de realisatie van een elk-weer-voorziening met een theater, een overdekte speeltuin, een voorlichtings- en bezoekerscentrum, een bioscoop, een zwembad en een fitness- en wellnessruimte. Deze voorzieningen zouden, volgens Ridderstee Holiday, niet alleen voor de hotelgasten en voor de gasten van De Klepperstee toegankelijk zijn, maar ook voor anderen. Daarnaast voorzag het project in de aanleg van duinen, natuurgebied, voorzieningen voor invaliden om het strand voor hen toegankelijk te maken, een trimbaan en parkeerplaatsen. * Dr. mr. N. Saanen is als universitair docent verbonden aan de TU Delft, faculteit TBM, sectie Policy, Organisation, Law and Gaming (POLG). 1. Dit artikel vloeit voort uit een door de Stichting Next Generation Infrastructures gefinancierd onderzoek: N. Saanen, Wegen door Brussel. Staatssteun en publieke belangen in de vervoersector (diss. Delft), Enschede: GildePrint Drukkerijen De boerderij is in 1814 gekocht door jhr. Abraham Aleman. Aleman was vanwege zijn verdiensten voor het vaderland door stadhouder Willem V (regeerperiode ) in de adelstand verheven. Na aankoop door Aleman werd de boerderij in de volksmond de Ridderstee genoemd. Deze naam kwam uiteindelijk ook op de gevel.

2 De publieke investeringen waren begroot op ongeveer 7,6 miljoen euro. Deze investeringen betroffen: 3 ecologische structuur (hagedissen- en salamanderroute); openbare fiets- en wandelpaden; aanleg bos- en duinstruweel; 4 aanleg openbare parkeerplaatsen en ontsluiting; openbare recreatieve voorzieningen (sport, openluchttheater, klimwand); informatiecentrum (inclusief multifunctionele ruimte); landschappelijke inpassing van de voorzieningen en de bereikbaarheid van het strand voor mindervaliden. Volgens een verklaring van de directeur van SEO waren dit kennelijk openbare voorzieningen waar geen opbrengsten tegenover staan. 5 Het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (hierna: het college) was van oordeel dat een subsidie aan Ridderstee Holiday voor dit project een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU was. Om die reden heeft het college, conform de Subsidieverordening, besloten een subsidie van euro toe te kennen. Aldus bleef de subsidie onder de de minimis drempel en kon zij volgens Verordening 2006/1998/EG 6 zonder notificatie worden toegekend. In bezwaar werd het besluit gehandhaafd. De rechtbank oordeelde in beroep dat het college zich op goede gronden op het standpunt had gesteld dat toekenning van de subsidie staatssteun zou opleveren. 7 En zo belandde de zaak bij de Afdeling. De uitspraak Algemeen Het zwaartepunt van de uitspraak ligt bij het staatssteunrecht. De Afdeling geeft eerst de elementen van een steunmaatregel weer. Het moet gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. De maatregel moet het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Voorts moet de maatregel de begunstigde onderneming een voordeel verschaffen. En 3. ECLI:NL:RBSGR:2011:BT7119, r.o Deze voorzieningen zijn pas op deze wijze in bezwaar geëxpliciteerd. In de aanvraag werd, naast het hotel, ook gesproken over een (gewoon) theater, bioscoop, zwembad en fitness- en wellnessruimte. Dit is een belangrijk punt omdat volgens de jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS: 2007:BA9796) na de tenderperiode geen rekening mag worden gehouden met informatie die een aanvraag in het kader van een tendersubsidie (zoals de hier besproken subsidie) wijzigt of aanvult. Het lijkt er overigens op dat de Afdeling, conform haar jurisprudentie, slechts is uitgegaan van hetgeen bij de aanvraag is aangegeven. 4. Een struweel is een vegetatie van struiken van 1 tot 5 meter hoog en vormt een natuurlijke beschutting en bescherming voor het landschap achter het struweel. Zie verder Wikipedia. 5. ECLI:NL:RBSGR:2011:BT7119, r.o De De minimis-verordening, Pb. EU 2006, L 379/5. 7. ECLI:NL:RBSGR:2011:BT7119. ten slotte moet de maatregel de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen. 8 Selectiviteit Ridderstee Holiday beargumenteerde allereerst dat de subsidie geen steunmaatregel was omdat er geen selectief voordeel werd verschaft. De subsidie zou voor een groot deel worden aangewend om openbare en recreatieve voorzieningen aan te leggen, die op niet-discriminatoire wijze toegankelijk zijn voor het publiek. Ridderstee Holiday had de kosten hiervoor begroot op ongeveer 7,6 miljoen euro, ruimschoots meer dan de totale gevraagde subsidie. Het was volgens Ridderstee Holiday niet rendabel om infrastructurele en recreatieve voorzieningen aan te leggen alleen voor hotelgasten en gasten van De Klepperstee. Volgens het college was de openbare toegankelijkheid van de voorzieningen echter onvoldoende gegarandeerd. De Afdeling oordeelt hier als volgt over. Dat de openbare toegankelijkheid van de voorzieningen onvoldoende zou zijn gegarandeerd, kan er niet toe leiden dat het college kon aannemen dat de maatregel een selectief voordeel opleverde. De Afdeling stelt vervolgens dat, gelet op de verhouding tussen de investering ten behoeve van de commerciële activiteiten die Ridderstee binnen het project zou verrichten en de totale investeringen die met het project waren gemoeid, mogelijk niet het volledige project als een economisch rendabele investering kon worden beschouwd. Daaraan doet niet af dat de voorzieningen noodzakelijk waren om de commerciële activiteiten van het project te kunnen realiseren. De slotoverweging van de Afdeling op dit punt luidt: In aanmerking genomen het relatief geringe marktaandeel dat Ridderstee met het te realiseren hotel en met recreatiepark De Klepperstee op de totale markt van vakantieovernachtingen in de regio zal innemen en dat de gevraagde subsidie niet hoger is dan het bedrag dat noodzakelijk is om de infrastructurele en recreatieve voorzieningen te realiseren, vormt de omstandigheid dat deze voorzieningen tezamen met de commerciële voorzieningen deel uitmaken van één overkoepelend project, anders dan de rechtbank heeft overwogen, op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat een aanzienlijk spill-over effect van de gevraagde subsidie naar de commerciële activiteiten van Ridderstee zal optreden. Tussenstaats handelsverkeer De Afdeling vervolgt met een toets aan het element negatieve beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten en wijst op de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat, wanneer financiële steun van een staat de positie van een andere onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, dit han- 8. Hierin staan zes toetselementen: (1) staatsmiddelen, (2) voordeel, (3) onderneming, (4) selectiviteit, (5) (dreigende) concurrentievervalsing en (6) negatieve invloed op de handel tussen de lidstaten. 241

3 242 delsverkeer moet worden geacht door de steun te worden beïnvloed. Zij stelt vast dat het project Ouddorp Duin vooral maatregelen ter ondersteuning van de plaatselijke infrastructuur behelst. Aan de beschikkingenpraktijk van de Commissie ontleent de Afdeling vier cumulatieve criteria om te constateren dat het tussenstaatse handelsverkeer niet wordt beïnvloed: 1. De steun leidt niet tot het aantrekken van investeringen in de betrokken regio. 2. De door de begunstigde geproduceerde goederen hebben een lokaal karakter dan wel een geografisch beperkt aantrekkingsgebied. 3. Er is niet meer dan een marginaal effect op de consumenten uit naburige lidstaten. 4. Het marktaandeel van de begunstigde onderneming is, ongeacht de gehanteerde definitie van de relevante markt, minimaal en de begunstigde maakt geen deel uit van een grotere groep ondernemingen. De Afdeling vindt onder meer van belang dat met het project een nieuw buitenlands publiek wordt aangetrokken dat zich niet eerder op de Nederlandse Noordzeekust heeft georiënteerd. Ridderstee Holiday beoogde met het project niet specifiek meer buitenlandse toeristen naar Ouddorp te trekken. Dat, tezamen met de aard en de omvang van het project, brengt de Afdeling tot de conclusie dat het college niet kon oordelen dat het project het handelsverkeer tussen de lidstaten zonder meer zou beïnvloeden. Zorgvuldige besluitvorming Volgens de Afdeling mocht het college, gelet op alle gegevens die door Ridderstee Holiday in het kader van de aanvraag waren overgelegd, niet zonder meer aannemen dat verlening van de gevraagde subsidie zou leiden tot het verstrekken van ongeoorloofde staatssteun. Ridderstee had niet alleen gedetailleerde (financiële en andere) gegevens ten aanzien van het project overgelegd, maar ook een deskundigenadvies over de vraag of hier sprake zou kunnen zijn van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. De Afdeling is van oordeel dat deze omstandigheden ertoe leiden dat het college, uit oogpunt van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit, informeel advies had moeten vragen aan de Commissie. Deze mogelijkheid is ook opgenomen in de door de Commissie vastgestelde Gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedure. 9 Daar had het college, gelet op het deskundigenadvies en alle informatie, niet zomaar aan voorbij mogen gaan. De Afdeling verklaart het hoger beroep gegrond en vernietigt zowel de uitspraak van de rechtbank als het besluit van het college. Commentaar Inleiding Ik heb met deze uitspraak zitten worstelen, in drievoud zelfs. Dat komt enerzijds doordat de Afdeling erg summier is in de weergave van de voor de beoordeling relevante feiten. Daardoor blijft onduidelijk op basis van welke feiten precies de Afdeling tot haar conclusies komt. Anderzijds gebruikt de Afdeling redeneringen of criteria om tot haar oordeel te komen, die niet helemaal lijken aan te sluiten op de jurisprudentie van het Hof van Justitie of de beschikkingenpraktijk van de Commissie. Desondanks probeer ik hieronder de drie onderdelen van de uitspraak te duiden. Selectiviteit Het eerste onderdeel van de staatssteuntoets door de Afdeling betreft het onderdeel selectiviteit. Een maatregel die generiek is, is geen steunmaatregel. Volgens artikel 107 lid 1 VWEU moet de maatregel immers bepaalde ondernemingen begunstigen. Als toetsingskader geeft de Afdeling de jurisprudentie van het Hof van Justitie weer: wanneer een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling bepaalde ondernemingen kan begunstigen ten opzichte van andere, die zich, gelet op de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijke en juridische situatie bevinden, wordt aan het criterium van selectiviteit voldaan. 10 De Afdeling toetst vervolgens echter niet aan dit kader. 11 Zij kijkt naar het openbare karakter van de beoogde voorzieningen en naar de niet-discriminatoire toegang van de voorzieningen. Dat duidt op een toepassing van de redenering die de Commissie heeft ontwikkeld ten aanzien van staatssteun aan infrastructuur. Wanneer infrastructuur voor alle potentiële gebruikers gelijk en zonder discriminatie toegankelijk is, is geen sprake van staatssteun, zo luidt deze redenering. 12 Deze redenering heeft in latere beschikkingen een nuance gekregen: wanneer sprake is van een exploitant van de infrastructuur, dan dient op twee niveaus te worden bekeken of sprake is van staatssteun, namelijk op het niveau van de gebruikers en op het niveau van de exploitant. Op het niveau van de gebruikers is geen sprake van selectiviteit als alle (potentiële) gebruikers gelijkelijk toegang krijgen tot de infrastructuur. Op het niveau van de exploitant is geen sprake van selectiviteit als de exploitant is aangezocht in een openbare aanbestedingsprocedure en de overheidsbijdragen voor de aanleg 9. Pb. EU 2009, C 136/ Zie onder meer HvJ EG 13 februari 2003, zaak C-409/00, Spanje/ Commissie, Jur. 2003, p. I-1487; GvEA 18 december 2008, gevoegde zaken T-211 en 215/04, Belastingherziening Gibraltar, Jur. 2008, p. II Had zij dat wel gedaan, dan had ze volgens mij moeten concluderen dat sprake was van selectiviteit aangezien Ridderstee Holiday wel degelijk wordt begunstigd ten opzichte van andere recreatieparken die zich in een vergelijkbare positie bevinden. 12. XXVe Verslag over het mededingingsbeleid (1995), randnr. 175.

4 zijn meegenomen in de procedure. 13 Deze laatste nuance neemt de Afdeling niet mee in haar beoordeling. Ridderstee Holiday heeft gesteld dat de voorzieningen openbaar zijn en op niet-discriminatoire wijze toegankelijk waren voor een ieder. Dat heeft betrekking op het niveau van de gebruikers. Alle (potentiële) gebruikers krijgen immers gelijkelijk toegang tot de voorzieningen, zodat op dat niveau kan worden aangenomen dat geen sprake is van selectiviteit. Maar vervolgens moet worden gekeken naar de vraag of er een exploitant is voor de beoogde openbare voorzieningen. Als de aanvraag als uitgangspunt wordt genomen, dan ligt voor de hand dat de overdekte speeltuin, het theater, de bioscoop, het zwembad en de fitness- en wellnessruimte worden geëxploiteerd. De toegang is hoogst waarschijnlijk niet gratis. De exploitant is ongetwijfeld Ridderstee Holiday. Zij is niet aangezocht via een openbare aanbestedingsprocedure. Om die reden kan, binnen het door de Afdeling toegepaste kader, niet worden volgehouden dat geen sprake is van selectiviteit. Als het uitgangspunt wordt gevormd door hetgeen in bezwaar is overgelegd, dan zou moeten worden getoetst of Ridderstee Holiday kan worden aangemerkt als exploitant voor de openbare parkeerplaatsen, de recreatieve voorzieningen en het informatiecentrum (met multifunctionele ruimte die wellicht wordt verhuurd). Ik sluit zeker niet uit dat Ridderstee Holiday hiervan de exploitant is. En ook dan zou de conclusie moeten luiden dat sprake is van selectiviteit. Het college had nog aangevoerd dat, zo lees ik de uitspraak, zelfs als ervan zou moeten worden uitgegaan dat de subsidie (formeel) gericht was op openbare voorzieningen die niet werden geëxploiteerd, er dan nog steeds sprake kon zijn van staatssteun omdat er spill over-effecten zouden kunnen optreden naar de commerciële voorzieningen. 14 Jurisprudentie van het Hof van Justitie over spill over-effecten van staatssteun is schaars. 15 In die zaken ging het vooral om staatssteun die (formeel) gericht was op producten die onder het EG-Verdrag vielen, maar waar een reëel gevaar bestond (door het ontbreken van een gescheiden boekhouding) dat producten die onder het EGKS-Verdrag vielen ook van de staatssteun zouden profiteren. Omdat er een reëel gevaar bestond dat de staatssteun EGKS-producten zou begunstigen, achtte het Hof het gerechtvaardigd dat de steunmaatregelen aan het (strengere) EGKS-Verdrag werden getoetst. In de staatssteunbeschikkingen van de Commissie is eveneens iets te vinden over spill over-effecten. Een voorbeeld daarvan is de beschikking inzake steun aan Aviodrome van 15 oktober Aviodrome zou van 13. Beschikking van 20 oktober 2001 inzake steunmaatregel N 649/2001 (Vlaamse havens), randnrs. 33 en 34, Beschikking van 20 april 2005 inzake steunmaatregel N 355/2004 (Luchthaven Antwerpen). 14. Met spill over-effecten wordt, zo leid ik af uit jurisprudentie en beschikkingen, bedoeld interne kruisfinanciering; met de subsidie voor de ene activiteit wordt ook een andere activiteit (mede) bekostigd. 15. HvJ EG 28 januari 2003, zaak C-334/99, Duitsland/Commissie, Jur. 2003, p. I-1139, punt 84; GvEA 22 januari 2013, zaak T-308/00 RENV, Salzgitter, n.n.g., punt 78 e.v. 16. Steunmaatregel N 221/2003. Schiphol worden verplaatst naar Lelystad. De structurele subsidies zouden worden stopgezet. Daarom werd het museum iets anders opgezet, waarbij nadrukkelijk aandacht werd besteed aan het starten van commerciële activiteiten. Van Rijkswege werd een eenmalige startsubsidie verstrekt. Deze zou slechts ten goede komen aan de activiteiten ten behoeve van het culturele erfgoed en niet aan die ten behoeve van de commerciële activiteiten. 17 De activiteiten ten behoeve van het culturele erfgoed zouden, naast de subsidie, gefinancierd worden door particuliere bijdragen en een spill over (van euro) van de commerciële activiteiten. De Commissie sloot niet uit dat er ook spill over-effecten waren van de activiteiten ten behoeve van het culturele erfgoed naar de commerciële activiteiten. Met andere woorden: niet kon worden uitgesloten dat een deel van de subsidie aan de commerciële activiteiten ten goede zou komen. De Commissie achtte de spill over-effecten echter noodzakelijk voor de commerciële activiteiten en verklaarde alles verenigbaar met de interne markt (zonder overigens inzichtelijk te hebben gemaakt wat de waarde van de spill over-effecten was). Een ander voorbeeld is de beschikking inzake het Nederlandse Risicovereveningssysteem. 18 Tot het nieuwe stelsel van ziektekostenverzekering behoort een risicovereveningssysteem. Dat systeem geldt slechts voor bepaalde verzekeringsactiviteiten. Voor zover verzekeraars ook andere activiteiten uitoefenen, valt dat zo luidt de regeling buiten het risicovereveningssysteem. Daardoor, en door de plicht een gescheiden boekhouding te voeren, wordt, aldus de Commissie, een spill over van staatssteun naar die andere activiteiten vermeden. 19 In de zaak Ridderstee had de Afdeling dus moeten toetsen of het college in redelijkheid had kunnen oordelen dat er een reëel gevaar was voor spill over-effecten naar de commerciële voorzieningen of dat niet uitgesloten kon worden dat er spill over-effecten waren naar de commerciële voorzieningen. Een belangrijke factor daarin zou de vraag zijn of Ridderstee Holiday een gescheiden boekhouding zou voeren of anderszins had gewaarborgd dat de subsidie niet naar andere activiteiten zou weglekken. Hier kijkt de Afdeling echter niet naar. Zij oordeelt slechts dat de omstandigheid dat de commerciële voorzieningen en de openbare voorzieningen deel uitmaken van één overkoepelend project, op zichzelf onvoldoende grond is om aan te nemen dat er spill over-effecten zijn. Dat lijkt mij, gelet op de eerder genoemde jurisprudentie en beschikkingen, echter niet de juiste toets. Het enkele feit dat de subsidie lager is dan de kosten van de 17. Waarschijnlijk werd geen gescheiden boekhouding gevoerd. De Nederlandse autoriteiten hadden aangegeven dat beide typen activiteiten van elkaar afhankelijk waren en niet zonder elkaar levensvatbaar zouden zijn (par. 3, 3 e alinea van de beschikking). 18. Beschikking van 3 mei 2005 inzake steunmaatregelen N 541 en 542/ Par van de beschikking. In par onder 2 geeft de Commissie aan dat ook ten aanzien van de wettelijke reserves geen spill over is te verwachten. De reserves dienen gedurende tien jaar slechts aan openbaredienstverplichtingen ten goede te komen. Mocht een voormalig ziekenfonds in deze tien jaar geliquideerd worden, dan vallen de wettelijke reserves aan de staat toe. 243

5 244 beoogde openbare voorzieningen, is zo valt uit de beschikking Aviodrome af te leiden bovendien onvoldoende om aan te nemen dat er geen spill over-effecten zullen zijn. Tussenstaats handelsverkeer Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat wanneer financiële steun van een staat de positie van een onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen in het tussenstaatse handelsverkeer versterkt, dit handelsverkeer moet worden geacht door de steun te worden beïnvloed. 20 De ontvanger van de subsidie is Ridderstee Holiday. Zij exploiteert een recreatiepark dat door de subsidie wordt uitgebreid met onder meer een hotel, een theater, een overdekte speeltuin en een bioscoop. Door de subsidie is het zeer waarschijnlijk dat haar positie op de markt wordt versterkt. Zij concurreert met exploitanten van recreatieparken uit andere lidstaten. Daarbij hoeft niet alleen te worden gedacht aan parken aan de Belgische kust, maar ook aan recreatieparken in het algemeen. En misschien moeten zelfs wel andere typen vakantieverblijven erbij worden betrokken. Louter op basis hiervan zou de veronderstelling moeten zijn dat de subsidie het tussenstaatse handelsverkeer beïnvloedt. De Afdeling overweegt echter dat het in dit kader van belang is of met het project een nieuw buitenlands publiek wordt aangetrokken dat zich niet eerder op de Noordzeekust heeft georiënteerd. Dat grondt de Afdeling op een aantal beschikkingen van de Commissie. 21 Maar als ik de beschikkingen goed lees, kijkt de Commissie niet of er een nieuw buitenlands publiek wordt aangetrokken. De Commissie kijkt naar het bedieningsbereik of het aantrekkingsgebied van de met de steun gefinancierde activiteiten. 22 Op die manier kan worden vastgesteld of er wel tussenstaats handelsverkeer is en hoe groot die handelsstroom is; een voorvraag derhalve. Zo kwam het publiek dat de Bataviawerf in Lelystad bezocht voor 75 tot 80 procent uit een gebied met een straal van 75 kilometer rondom Lelystad. En het publiek dat naar het zwembad in Dorsten zou komen, kwam voornamelijk uit een gebied met een straal van 50 kilometer rondom Dorsten (waarbij ook nog van belang was dat het zwembad vooral werd gebruikt voor schoolzwemmen en sportzwemmen, derhalve activiteiten van plaatselijke aard). De Afdeling had in de zaak Ridderstee Holiday dus moeten kijken wat het bedieningsbereik of aantrekkingsgebied van het recreatiepark was, waarbij bepaald had moeten worden wat ongeveer het aandeel buitenlandse toeristen is dat gebruikmaakt van het recreatiepark. Is dat aandeel meer dan marginaal, dan 20. Zie onder meer HvJ EG 17 juni 1999, zaak C-75/97, Maribel bis/ter, Jur. 1999, p. I-3671, punt Beschikking van 21 december 2000 inzake steunmaatregel N 258/2000 (Dorsten), Beschikking van 21 januari 2003 inzake steunmaatregel N 486/2002 (Congresgebouw Visby), Beschikking van 9 april 2002 inzake steunmaatregel N 610/2001 (Toeristische infrastructuur Badem-Württemberg) en Beschikking van 28 november 2007 inzake steunmaatregel N 377/2007 (Bataviawerf). 22. Dit noemt de Afdeling overigens ook als tweede criterium, maar dit toetst ze niet. mag worden aangenomen dat de subsidie het tussenstaatse handelsverkeer beïnvloedt. 23 Dat Ridderstee Holiday met het project niet specifiek beoogt meer buitenlandse toeristen naar Ouddorp te trekken, is niet van belang. Het gaat er immers niet om wat met een project specifiek wordt beoogd, maar wat de potentiële effecten van een project zijn. Zorgvuldige besluitvorming De Afdeling tovert ten slotte nog een verassing uit haar hoge hoed. Gelet op de gedetailleerde informatie, inclusief het deskundigenadvies, die door Ridderstee Holiday was overgelegd, had het college volgens de Afdeling informeel advies aan de Commissie ten aanzien van het steunkarakter van de subsidie moeten vragen. Nu het college dat niet had gedaan, leidt dit tot onzorgvuldige besluitvorming en daarmee tot een schending van artikel 3:2 Awb. Nationale autoriteiten hebben een eigen bevoegdheid om te beoordelen of een maatregel een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU is (de kwalificatievraag). Dit oordeel (wel of geen steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU) is vatbaar voor rechterlijke toetsing. De bestuursrechtelijke toets is dan of het desbetreffende bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen. Ook de nationale rechters hebben een eigen bevoegdheid om te beoordelen of een maatregel voldoet aan de omschrijving van artikel 107 lid 1 VWEU. 24 Is daarover twijfel, dan kunnen zij een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie stellen. De rechterlijke instanties waarvan de uitspraak niet vatbaar is voor hoger beroep, moeten dit zelfs, tenzij sprake is van een acte clair of een acte éclairé. Daarmee is een systeem neergezet, waarin een onjuiste kwalificatie van maatregelen door nationale autoriteiten in het kader van het staatssteunrecht door rechterlijke instanties kan worden getoetst en zo nodig hersteld. Zijn de nationale autoriteiten van oordeel dat sprake is van een steunmaatregel en willen zij de steun ook daadwerkelijk verstrekken, dan moeten zij de steunmaatregel notificeren aan de Commissie. De Commissie onderzoekt dan of dit inderdaad een steunmaatregel is en of de steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt. De Commissie heeft een exclusieve bevoegdheid ten aanzien van de verenigbaarverklaring, maar niet ten aanzien van de kwalificatievraag; zoals gezegd is dit primair een taak van de nationale autoriteiten. Nationale autoriteiten kunnen de Commissie om advies vragen. 25 Kunnen, dus niet moeten. De hierboven aangestipte Gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedure, waarnaar de Afdeling verwijst, stelt ook uitdrukkelijk dat zij geen rechten of plichten in het leven roept, dus ook geen plicht voor nationale auto- 23. In dit verband lijkt me ook van belang dat het project niet slechts een opknapbeurt betreft van bestaande faciliteiten, maar juist een uitbreiding van diverse voorzieningen. 24. Zie de Mededeling over de handhaving van de staatssteunregels door rechterlijke instanties, Pb. EU 2009, C 85/1, randnr. 10 en de daar genoemde jurisprudentie. 25. Dat vloeit reeds voort uit art. 4 lid 3 VEU, waarin het beginsel van loyale samenwerking is opgenomen.

6 riteiten om advies te vragen. Een volgende vraag is: waar is dat advies waar de Gedragscode over rept, eigenlijk op gericht? De Gedragscode heeft tot doel om de notificatie en het onderzoek van een steunmaatregel zo soepel mogelijk te laten verlopen. Door informele contacten voorafgaand aan de notificatie wordt beoogd te komen tot een kwalitatief goede en volledige notificatie. Met andere woorden, de nationale autoriteiten zijn al tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU en bereiden zich voor om hun plicht op grond van artikel 108 lid 3 VWEU te vervullen. Het advies wordt dus gevraagd ter voorbereiding op de notificatie. Dat is de context van de Gedragscode. In de zaak Ridderstee Holiday was het college, op basis van eigen onderzoek (inclusief het inschakelen van een deskundige), 26 tot de conclusie gekomen dat het verstrekken van de subsidie aan Ridderstee Holiday een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU opleverde. De Subsidieverordening bepaalde reeds dat voor steunmaatregelen geen notificatie zou volgen teneinde een verenigbaarverklaring van de Commissie te verkrijgen. 27 Gekozen was voor een verstrekking van maximaal euro, zodat de subsidie onder het de minimis bedrag zou blijven waardoor een notificatie niet nodig was. Omdat een notificatie dus niet hoefde te worden voorbereid, kwam het college aan het vragen van informeel advies zoals bedoeld in de Gedragscode niet toe. De uitspraak van de Afdeling leidt ertoe dat wanneer een subsidieaanvrager gegevens en een deskundigenadvies overlegt om te onderbouwen dat een overheidsbijdrage geen steunmaatregel is in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU, het bestuursorgaan de Commissie om informeel advies moet vragen, ook als de overgelegde stukken het bestuursorgaan niet overtuigen. Dit is zelfs zo in het geval dat een bestuursorgaan zelf eveneens een deskundige inschakelt om op dit punt een advies uit te brengen en dit advies anders luidt dan het advies van de beoogd begunstigde. Vraagt het bestuursorgaan de Commissie niet om advies, dan levert dit een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel op. Hiermee wordt de beoordelingsruimte van een bestuursorgaan ten aanzien van de kwalificatievraag, inclusief het kiezen van een deskundige, fors ingeperkt. Het lijkt mij dat het zorgvuldigheidsbeginsel niet zó ver reikt. Een andere belangrijke vraag in dit verband is: zal het advies van de Commissie opleveren wat wordt beoogd, namelijk uitsluitsel over de vraag of deze subsidie een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU oplevert? Zeer waarschijnlijk niet. Uit de Mededeling over de handhaving van de staatssteunregels door rechterlijke instanties kan worden afgeleid dat de Commissie alleen de feitelijke informatie of de juridische of econo- 26. In de hier besproken zaak had het college zelf ook een deskundige ingeschakeld. Zie ECLI:NL:RBSGR:2011:BT7119, r.o Dat Ridderstee Holiday ter zitting bij de Afdeling heeft aangegeven zich bij het oordeel van de Commissie over de verenigbaarheid neer te leggen (r.o. 6), mist dus betekenis aangezien het nooit tot een (notificatie en) verenigbaarverklaring zal komen. mische toelichting verschaft waarom is verzocht, zonder nader in te gaan op de aanhangige zaak ten gronde. 28 Er is geen enkele aanwijzing om te veronderstellen dat de Commissie met een verzoek om advies van de nationale autoriteiten anders om zou gaan. Dat betekent dat, om uitsluitsel van de Commissie te krijgen over de kwalificatievraag, de maatregel moet worden genotificeerd. De uitspraak van de Afdeling zet de Commissie nu neer als verplicht adviesorgaan in zaken waarin partijen gefundeerd van mening verschillen over de kwalificatievraag. De functie van de Commissie in het staatssteunrecht is echter een andere. Zij is er niet om meningsverschillen tussen een subsidieverstrekker en een subsidieontvanger ten aanzien van de kwalificatievraag te beslechten. Het systeem van rechtsbescherming zit anders in elkaar: het bestuursorgaan beslist en als de geadresseerde het met die beslissing niet eens is, gaat hij naar de bevoegde rechterlijke instantie. De Commissie is er om te beoordelen of een steunmaatregel verenigbaar met de interne markt is en in dat kader bekijkt de Commissie ook of er daadwerkelijk sprake is van een steunmaatregel. Het lijkt mij te ver voeren om te notificeren, louter om van de Commissie formeel bevestigd te krijgen dat een maatregel al of niet een steunmaatregel is terwijl al vaststaat dat eventuele steun, zelfs als die verenigbaar zou zijn verklaard, niet zal worden verstrekt. Over de kwalificatievraag verschillen partijen hemelsbreed van mening. Had de Afdeling, als hoogste bestuursrechtelijke instantie, over de kwalificatievraag dan geen prejudiciële vraag moeten stellen aan het Hof van Justitie? Van een acte clair of éclairé lijkt mij geen sprake. 29 Een optie hangende de procedure had kunnen zijn dat de Afdeling zelf, conform de Mededeling over de handhaving van de staatssteunregels door rechterlijke instanties, de Commissie om advies had gevraagd. 30 De Afdeling doet echter (helaas) geen van beide. Tot slot Dat de uitspraak van de Afdeling naar mijn mening geen navolging verdient, mag duidelijk zijn. Ik wil deze laatste paragraaf dan ook wijden aan de vraag hoe Ridderstee Holiday de aanvraag had kunnen vormgeven om in aanmerking te komen voor een hoger bedrag aan subsidie. Kennelijk is een deel van de subsidie bedoeld voor een aantal voorzieningen die daadwerkelijk openbaar zijn en die niet worden geëxploiteerd. Dat zijn de ecologische structuur (natuurgebied), de fiets- en wandelpaden, de aanleg van een bos- en duinstruweel (aanleg van duinen), de voorzieningen om het strand toegankelijk voor 28. Randnr. 93 van de Mededeling over de handhaving van de staatssteunregels door rechterlijke instanties, Pb. EU 2009, C 85/ Een acte clair wil zeggen dat het antwoord op een vraag zo duidelijk is dat er geen enkele twijfel over mogelijk is. Een acte éclairé wil zeggen dat het Hof van Justitie al eens een zelfde vraag heeft beantwoord in een op alle punten vergelijkbare zaak; het antwoord is dan in feite al gegeven. Beide situaties doen zich niet snel voor. 30. Pb. EU 2009, C 85/1. 245

7 invaliden te maken 31 en wellicht de trimbaan. Ridderstee Holiday had niet alleen inzichtelijk moeten maken wat de kosten voor deze voorzieningen zouden zijn, ook had zij een gedegen waarborg moeten bieden dat als de kosten uiteindelijk lager zouden uitvallen, het overschot van de subsidie terug zou worden betaald. Op deze manier blijft dit deel van de subsidie buiten het bereik van het staatssteunrecht. Voor het overige deel van de subsidie zie ik weinig kansen om buiten schot te blijven, tenzij Ridderstee Holiday inderdaad kan aantonen dat de met de subsidie gefinancierde voorzieningen grotendeels mensen uit de regio aantrekken en gewaarborgd is dat de subsidie ook echt alleen maar aan die voorzieningen wordt gespendeerd (inclusief een terugbetalingsmechanisme voor het geval de kosten van die voorzieningen lager blijken te zijn dan het subsidiebedrag). Hoe dit alles ook zij, het college zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling. Dat betekent dus dat het in ieder geval ten aanzien van deze subsidieaanvraag de gang naar de Commissie zal moeten maken Ik ga er dan van uit dat er een hellend pad naar het strand wordt gemaakt en misschien deels verharde paden waarover rolstoelen kunnen rijden.