Positief positief recht 1 Dworkin in de polder Harm Borgers, Jurgen van der Heijden, april 2012

Transcriptie

1 Positief positief recht 1 Dworkin in de polder Harm Borgers, Jurgen van der Heijden, april 2012 Abstract Dit paper begint met de praktijk van ruimtelijke ontwikkeling, en met de juridische praktijk, om te komen tot drie redenen waarom een nieuwe Wet Omgevingsrecht nodig is. De Nederlandse wetgever werkt daaraan en in zijn opdracht hebben wij meegezocht naar verandering binnen het omgevingsrecht. Onze eerste stap is om de rechtsbeginselen te gebruiken om weg te raken van de huidige dominantie van het geschreven recht. Tweede stap is het introduceren van de mogelijkheid om geschreven recht te overtroeven met de beginselen, want dat is nu niet toegestaan. Wij brengen dit als een positieve bonus: alleen de initiatiefnemer van een project dat de kwaliteit van de omgeving verbetert, kan vragen om een geschreven regel opzij te zetten. De rechtsbeginselen kunnen helpen bij de beslissing om het opzij zetten van een geschreven regel te rechtvaardigen. Om dit te ondersteunen nemen wij onze derde stap: we introduceren het positieve evenredigheidsbeginsel. Daarmee leggen we de nadruk op belangen die voordeel zullen hebben van een project. Wij denken dat zowel de positieve bonus als deze voordelen deel moeten uitmaken van juridische argumentatie, omdat ze de juiste beslissing in evenwicht brengen. Zo komen wij bij de stelling van positief positief recht die voordelen een plaats toekent in de juridische argumentatie. Om daarvoor te pleiten maken we gebruik van het werk van Ronald Dworkin. We eindigen met een suggestie voor een set van regels voor de nieuwe Wet Omgevingsrecht. 1 Inleiding Proberen om wettelijke verboden te vermijden is geen manier om het best mogelijke project van ruimtelijke ontwikkeling na te streven. Proberen om creatief te zijn, is dat wel, maar jammer genoeg beneemt het omgevingsrecht de adem van elke ontwikkelaar met enige aspiratie. Strikte wettelijke normen kunnen leiden tot creativiteit, maar niet een steeds groeiende hoeveelheid regels die bovendien volgens het boekje moeten worden gevolgd. Samenleving en omgeving verliezen wanneer de wet in de weg staat aan de best mogelijke projecten. Dat is de reden waarom nu de Nederlandse wetgever werkt aan een nieuwe Wet Omgevingsrecht. In opdracht daarvan hebben wij gezocht naar verandering binnen het omgevingsrecht, in de hoop dat daarvan betere projecten zullen komen. 2 Onze eerste stap is om de rechtsbeginselen te gebruiken om weg te raken van de huidige dominantie van het geschreven recht. Meer belang van deze beginselen geeft initiatiefnemers van projecten, het bestuur en de rechter ruimte voor creativiteit. Onze tweede stap is het introduceren van de mogelijkheid om geschreven recht overtroeven met de rechtsbeginselen. Dat is niet toegestaan binnen het Nederlandse recht op dit moment, en wij stellen voor om dit te introduceren in de nieuwe Wet Omgevingsrecht. Wij brengen dit als een positieve bonus, wat betekent dat alleen de 1 Deze definitieve versie van dit paper is als working paper verdedigd tijdens het congres van de Association for Law, Property and Society, ALPS, op 3 maart 2012 aan de Georgetown University Law School, en op 5 maart tijdens een seminar van het Department of Urban Studies and Planning van het Massachusetts Institute of Technology. De engelstalige versie is beschikbaar via 2 Zie Harm Borgers, Jurgen van der Heijden (2011), Evenredig de ruimte; bestuurlijke ruimte in het afwegingskader van het omgevingsrecht op basis van evenredige belangenafweging, Delft, Eburon. 1

2 initiatiefnemer van een project dat de kwaliteit van de omgeving versterkt, kan vragen om een besluit om een geschreven regel opzij te zetten. De rechtsbeginselen kunnen helpen bij de rechtvaardiging van het besluit om een geschreven regel opzij te zetten. Om dit te versterken nemen we onze derde stap: het introduceren van een nieuw rechtsbeginsel, het positieve evenredigheidsbeginsel. Centraal in het Nederlands en Europees recht staat het klassieke evenredigheidsbeginsel. Dit verbiedt schade aan belangen die niet in verhouding is met het belang van het besluit, bijvoorbeeld over een project van ruimtelijke ontwikkeling. Met het positieve evenredigheidsbeginsel willen we de nadruk leggen op de belangen die zullen profiteren, bijvoorbeeld van de ruimtelijke ontwikkeling. Wij denken dat daardoor betere beslissingen en betere projecten zullen volgen. Rechtsbeginselen als troef zou nieuw zijn voor het Nederlandse recht, maar niet voor de rechtstheorie. Dit brengen als een positieve bonus en de invoering van de voordelen bij het vinden van het recht zijn nieuw, omdat vrijwel alle juridische argumentatie gaat over negatieve bonussen en schade. 3 Wij denken dat zowel de positieve bonus als voordelen deel moeten uitmaken van juridische argumentatie, omdat ze de juiste beslissing in evenwicht kunnen brengen. De rechtsbeginselen kunnen helpen om deze beslissing te rechtvaardigen, en het beginsel van positieve evenredigheid moet daarvan deel uitmaken. Dit brengt ons bij de stelling van positief positief recht die voordelen de plaats in juridische argumentatie geeft die ze verdienen. Om daarvoor te pleiten maken we gebruik van het werk van Ronald Dworkin. We beginnen met de Nederlandse praktijk van ruimtelijke ontwikkeling, en met de juridische praktijk, om te komen tot drie redenen waarom een nieuwe Wet Omgevingsrecht nodig is. Vervolgens komen we met redenen waarom rechtsbeginselen de flexibiliteit kunnen verzorgen die de nieuwe Wet Omgevingsrecht nodig heeft om in lijn met de praktijk te zijn. Hiervoor maken we gebruik van het werk van Dworkin. Dat kan helpen om te pleiten voor de positieve bonus, en voor het positieve evenredigheidsbeginsel, dat voordelen een plaats geeft in de wet. Hieruit volgt onze stelling over positief positief recht, en ook hoe dit kan inspireren tot een nieuwe interpretatie van het werk van Dworkin. We eindigen met onze suggestie voor een set van regels om daadwerkelijk van de nieuwe Wet Omgevingsrecht een voorbeeld van positief positief recht te maken. 2 Drie redenen uit de praktijk om een nieuwe Wet Omgevingsrecht te schrijven Veel besproken aan de borreltafel is het geval van de keukenvloer van een restaurant. De ene ambtenaar eist dat de vloer schoon is en de ander dat deze niet glad is. Geen van beide zal een vergunning geven, zolang de ander dat niet doet, en de restaurant eigenaar komt terecht in een juridische Catch 22 situatie. De oplossing is een vloer die niet glad is en goed schoon te houden tegelijkertijd. Een ondernemer heeft deze combinatie tot een succes gemaakt, maar dat is niet het einde van het verhaal. Restaurants moeten nog steeds twee vergunningen voor deze vloer hebben, en niet elke ambtenaar is zomaar bereid om die te geven, zolang de andere dat niet doet. Het aantal combinaties als deze schone en veilige vloer heeft de neiging te groeien en zij zijn steeds belangrijker voor projecten van ruimtelijke ontwikkeling in het algemeen. Dit groeiende aantal is een van de drie redenen waarom de kans om te eindigen in een juridische Catch 22 situatie groot is en groeit in Nederland. Ten tweede is er de aanhoudende groei van het omgevingsrecht, afkomstig van 3 De enig ons bekende uitzondering is Green Tier Legislation uit Wisconsin, zie André Hoekema, Ruimte in wetgeving voor onderhandelend bestuur, hoofdstuk 11 in G.M.A. van der Heijden, A.F.L. Slob (Red.) (2005), Meervoudig ruimtegebruik, Enkelvoudig recht; over recht dat zekerheid moet bieden aan innovatie, maar tegelijk obstakel is voor innovatie, XPIN reeks deel 8. Delft, Eburon. 2

3 zowel de nationale als de Europese wetgever. Derde reden is de legalistische positie in de afgelopen tien jaar van het hoogste administratieve rechtscollege in Nederland, de afdeling rechtspraak van de Raad van State. Vasthouden aan het geschreven recht is min of meer vragen om juridische Catch 22 situaties. 2.1 Combinaties Neem de combinatie van kinderopvang in de kantine van een sportclub, waar een Catch 22 situatie zeer voor de hand ligt. Inzake veiligheid en gezondheid bijvoorbeeld gelden andere regels voor kinderopvang dan voor een sportclub, en dat kan leiden tot ambtenaren die aarzelen om de combinatie mogelijk te maken. Een ander voorbeeld is de combinatie van een station met een winkelcentrum. Winkels hebben een vergunning van de gemeente die onder meer voorschrijft wat ze kunnen plaatsen op de stoep voor hun deur. Dat kan een bedreiging zijn voor de veiligheid in het station, en dus hebben de winkels ook een vergunning nodig van ProRail; dit vergroot de kans op een Catch 22 situatie. Over de hele wereld is de combinatie van wonen en zorg een bekend voorbeeld van een gecombineerde oplossing. Het is een goede illustratie van de twee belangrijkste kenmerken van dit soort oplossingen. Ten eerste brengt deze kosten naar beneden. Een persoon die zorg nodig heeft, hoeft niet tegelijkertijd te betalen voor zijn huis en voor een plaats in een zorgcentrum. Hij krijgt zijn zorg thuis, en de zorgaanbieder hoeft niet te betalen voor grote behuizing van zijn instelling. Het ontvangen van zorg thuis brengt meestal betere kwaliteit. Dat is betere kwaliteit van zorg, maar ook een betere kwaliteit van leven, wanneer je weet dat je kunt verblijven in de eigen buurt op het moment dat zorg nodig is. De kwaliteit stijgt en dat is het tweede kenmerk van elke gecombineerde oplossing. Daarom kunnen ook de inkomsten stijgen. Veel andere voorbeelden hebben dezelfde kenmerken. De kinderopvang en de sportclub delen de kosten voor huisvesting, terwijl de kinderen de kans krijgen om aan sport te doen, en de club beter geïntegreerd raakt in de lokale gemeenschap. Denk aan een taalklasje tijdens het sporten. De kosten gaan naar beneden, want je betaalt alleen voor de sporthal en niet ook voor het leslokaal. De kwaliteit gaat omhoog omdat mensen beter leren en tegelijkertijd aan lichamelijke oefening doen. De reden van de groei van dit soort gecombineerde oplossingen is in de eerste plaats de economie. Zolang de economie goed is, zullen mensen niet de moeite nemen om te zoeken naar combinaties. Het is gewoon makkelijker om te kiezen voor producten die bedoeld zijn om de eigen probleem op te lossen. Je zet een eigen gebouw neer voor kinderopvang en doet simpelweg niet de moeite om bij een sportclub in te trekken. Pas als de economie verslechtert, beginnen mensen rond te kijken naar de efficiëntie van functiecombinatie, bijvoorbeeld het leren van een taal tijdens sport. Een andere reden om dit te doen is duurzaamheid. Niet per definitie, maar heel vaak is een gecombineerde oplossing duurzamer dan de losse onderdelen die kunnen worden gecombineerd. Denk aan woon en zorgcentra die het ruimtegebruik terugdringen en ook energie en kilometergebruik. Aangezien het aantal gecombineerde oplossingen groeit, zal het aantal juridische Catch 22 situaties groeien. 2.2 Groei van de wet Onlangs hebben Nano deeltjes hun weg gevonden naar het Europese recht en die weg volgen ook trillingen, veroorzaakt door treinen bijvoorbeeld. Terugkijkend op de afgelopen honderd en vijftig jaar of meer, heeft de wet de neiging om te groeien. Zelfs in situaties die geen combinaties zijn, groeien de kansen dat twee of meer wettelijke normen van toepassing zijn en er een Catch 22 situatie zal ontstaan. Bijvoorbeeld een internationaal verdrag, dat de veiligheid eist van blinde mensen op stations, kan de situatie op stations compliceren, om maar niet te denken aan de stations met ook winkels met borden buiten hun deur. 3

4 Mensen hebben het recht om zaken aan wetgever en rechter voor te leggen. Daar wordt vaak toegegeven dat schade moet worden verboden en nieuwe recht is geboren. Dit zal doorgaan zolang mensen nieuwe schade blijven ontdekken en het recht zien als de enige manier om dit te voorkomen. Interessant genoeg zijn sommige gecombineerde oplossingen een andere manier om schade te voorkomen, bijvoorbeeld de schone en veilige vloer. Dit kan de groei van het recht vertragen, maar in het geval van de combinatie van station en winkelcentrum wordt schade in het geheel niet voorkomen door hun combinatie. Het is daarom redelijk te veronderstellen dat zowel het aantal gecombineerde oplossingen als de wet zal groeien, zodat het aantal juridische Catch 22 situaties ook zal groeien. De duurzaamheid van een aantal gecombineerde oplossingen bewijst hoe ze schade kunnen verminderen en daardoor ook de groei van de wet. Een voorbeeld dat dit kan illustreren is de combinatie van energieproductie met sanering van verontreinigde grond. Warmte en koude kunnen worden opgeslagen in water in ondergrondse zandlagen. In de zomer wordt warm water opgeslagen voor verwarming in de winter, en in de winter koud water voor koeling in de zomer. Vooral in stadscentra kan dit water verontreinigende stoffen uit de bodem bevatten. Aangezien het toch moet worden rondgepompt is het eenvoudig een filter aan te brengen bij de pomp en het water te reinigen en daar tegelijkertijd energie uit te halen. Deze combinatie van de productie van hernieuwbare energie en waterreiniging heet de bio wasmachine. De bio wasmachine kan ruzie voorkomen van grondeigenaren over de verplichting tot bodemsanering. Dit kan ook voorkomen dat het recht groeit, omdat mensen niet de behoefte voelen om naar de rechter te stappen, en dus krijgt hij niet de kans om nieuw recht te maken. Echter, technologieën zoals de bio wasmachine hebben de Nederlandse wetgever aangezet om nieuwe wetten te schrijven. Ze verbieden bijvoorbeeld om warmte op te slaan boven de 25 graden Celsius, omdat een hogere temperatuur schadelijk kan zijn voor de bodem. Het is daarom moeilijk te zeggen of gecombineerde oplossingen de groei van het recht verminderen, aangezien zij ook groei stimuleren. Deze nieuwe wet geeft een ambtenaar bevoegdheid om een vergunning te geven om warmte en koude op te slaan in ondergrondse waterlagen. Hij is niet bevoegd om een vergunning te geven om water te zuiveren, en zo de bodem te saneren. De ambtenaar die bevoegd is om deze laatste vergunning te geven is weer niet bevoegd om een vergunning te geven voor de opslag van energie. Kansen voor een juridische Catch 22 situatie liggen voor de hand en groeien met de groei van het recht. 2.3 Het geschreven recht Aangezien de economie vertraagt, zal het aantal gecombineerde oplossingen stijgen. Aangezien het niet zeker is of dit soort oplossingen de groei van het recht zullen verlagen of verhogen, en het recht de neiging om hoe dan ook te groeien, is de stelling dat het aantal juridische Catch 22 situaties zal groeien. Een laatste reden waarom dit aantal zal groeien in Nederland is de positie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. Deze hoogste bestuursrechter is een kristalhelder voorbeeld van rechtsvinding in de Europese continentale traditie. Eerst komt de wet, dan de jurisprudentie en tot slot de rechtsbeginselen, indien nodig. In de afgelopen vijftien jaar heeft deze rechter veel nadruk gelegd op het geschreven recht. Daarbij is vaak het geheel van een zaak over het hoofd gezien, door te stoppen na het testen van de relevante artikelen uit de wetten die van toepassing zijn. Is bij de bestuursrechter het geschreven recht hard, dan heeft het bestuur niet al te veel ruimte om projecten toe te staan die niet perfect passen in de wetgeving. Een vergunning om een sportclub te beginnen is niet moeilijk, maar ook een vergunning voor kinderopvang is al snel te veel gevraagd. Het zou kunnen, waarom niet, maar meer wetgeving die van toepassing is op hetzelfde moment, daarvoor is de meeste wetgeving niet geschreven. Wat te doen bij een project dat de oplossingen combineert voor twee of meer problemen, en daarom behoefte heeft aan twee of meer vergunningen, terwijl de wet hard is en niet veel ruimte geeft om af te wijken? Het antwoord is al 4

5 snel om te wachten op de ander die de andere vergunning moet geven, en opnieuw is een juridische Catch 22 situatie geboren. Iedere jurist kent de stelling dat een rechter politiek wordt, als hij te veel afwijkt van het geschreven recht, en de stelling dat chaos ontstaat als de rechter te veel vrijheid neemt ten opzichte van de wetgeving. Hoe belangrijk beide stellingen ook zijn, de meeste juristen zijn zich ook bewust van het tegenovergestelde: in de eerste plaats kan het zeer politiek zijn om je te houden aan wetgeving en tegelijkertijd minder politiek als je het belang van de wet afweegt. Ook kan chaos ontstaan door het volgen van de letter van de wet. In onze ogen is dit laatste het geval in Nederland op dit moment. De betere projecten van ruimtelijke ontwikkeling, die oplossingen voor twee of meer problemen combineren, hebben het moeilijk de nodige vergunningen te krijgen. De mindere projecten komen met oplossingen die zijn gevormd door de poging een verbod te voorkomen in plaats van creatief te zijn. Een van de meest illustratieve voorbeelden van een gecombineerde oplossing wordt gevonden in Ugchelen, nabij Apeldoorn. Kwel uit de Veluwe stuwt vervuild grondwater naar boven op plaatsen waar mensen wonen. Dit water heeft een temperatuur die bruikbaar is voor koeling. Het moet toch worden opgepompt om verontreiniging uit de buurt van mensen te houden en kan tegelijkertijd worden gebruikt om koeling te leveren aan het industriële proces van een fabriek. Als volgende stap vindt gedurende dit proces zuivering plaats. Laatste stap is om het water schoon terug te geven aan de natuur in een gerestaureerde beek. Juridisch interessant aan dit voorbeeld is hoe het moet passen binnen de wettelijke kaders rond bodem, vervuiling, energie, industrie, gezondheid, en natuur. Het past, alle vergunningen zijn uiteindelijk verkregen, maar het was een grote inspanning om deze te krijgen. Om te beginnen, is dat al een obstakel, maar het echte obstakel is dat de meeste mensen het idee hebben dat ze de benodigde vergunningen nooit zullen krijgen. Ze beginnen er niet eens aan. Het resultaat zijn projecten die niet optimaal zijn. In Ugchelen had dit betekend een enkele pomp voor het vervuilde water en een zelfstandig zuiveringsproces, conventionele koeling binnen het industriële proces, en geen herstel van de beek. Deze sub optimalisatie is de kostprijs van het recht als obstakel, of beter, de perceptie dat het recht een obstakel is. 4 In de meeste gevallen is het recht dat niet echt, maar mensen denken dat het een obstakel is en nemen niet de moeite het hele scala van vergunningen te verkrijgen dat ze nodig hebben. Feit dat ze een hele reeks nodig hebben, is deel van het probleem, en ook dat ambtenaren niet kunnen omgaan met het feit dat ze een vergunning moeten geven die zal samenhangen met andere vergunningen. Ze kunnen dit niet omdat ze niet mogen afwijken van het geschreven recht, zodat ze gaan twijfelen en juridische Catch 22 situaties creëren. Dit maakt het recht tot een obstakel voor gecombineerde projecten die kunnen zorgen dat de kosten laag blijven en de kwaliteit en het inkomen omhoog gaan, en ook de duurzaamheid. Dat is de impact van recht dat niet functioneert zoals het zou moeten. Hoe deze chaos te overwinnen? Wij denken dat de rechtsbeginselen hier kunnen helpen, vooral in de interpretatie van Ronald Dworkin. 3 Dworkin in de polder Welke wetgeving zou ooit ruimte kunnen bieden voor een zaak als Ugchelen? Zou de wetgever daarin voorzien, dan is de kans groot dat het bestuur alsnog moeilijkheden ondervindt om het toe te passen. De gewenste situatie is dat een project past binnen de wet, waarbij dit zonder al te veel 4 Zie Marc Hertogh (2006), Rechtsvervreemding: tussen rechtsstaat en rechtsgevoel (oratie Groningen). Den Haag: Boom Juridische uitgevers. 5

6 moeite duidelijk wordt aan alle bevoegde instanties. Dit duidelijk maken echter, is een proces waarin veel mensen niet meer geloven. Wat als ze de kans krijgen om bewijs te leveren dat hun project past, maar niet zozeer in de wet, als wel in de omgeving? Als dit overtuigt, dan komt de wet in de tweede plaats en minder als een obstakel. De best mogelijke uitkomst dat een project kan bereiken voor samenleving en omgeving kan worden gebruikt om het project te rechtvaardigen. Hoe zou dat kunnen werken? We nemen drie stappen: 1. De rechtsbeginselen als middel om het geschreven recht anders gewicht te geven. 2. Invoering van de mogelijkheid om geschreven recht te overtroeven met de rechtsbeginselen. 3. Invoering van het beginsel van positieve evenredigheid. 1 De rechtsbeginselen als middel om het geschreven recht anders gewicht te geven De gecombineerde oplossing in Ugchelen past in de omgeving, in het bijzonder omdat het toevoegt aan de kwaliteit, en niet ten koste gaat van de omgeving. Een ander voorbeeld is dat van groene daken met waarop planten die water vast kunnen houden. Deze daken zijn nuttig voor het klimaat in de stad, en isoleren het huis. Zij kunnen tot op zekere hoogte water zuiveren dat wordt gebruikt voor bepaalde doeleinden in het huis, en dit water kan worden gevoed aan de bodem onder en om het huis. Dit vergroot de kwaliteit van de bodem en de functie die deze heeft voor de natuur, en voor het weerbaar houden van de omgeving tegen klimaatverandering. Net als Ugchelen is dit een moeilijk geval om langs alle ambtenaren te krijgen, die bevoegd zijn om een vergunning te geven, en veel initiatiefnemers zullen niet eens de moeite nemen. Wat als de initiatiefnemer van een project als het bovenstaande het recht heeft om een rechter het hele verhaal van zijn project te vertellen, en hoe het past binnen de omgeving? Als de rechter op die manier werkt, dan mag het bestuur ook het hele verhaal aanhoren. Alvorens te bewijzen dat zijn project past binnen de wet, mag de initiatiefnemer aantonen dat het past binnen de omgeving, bijdraagt aan de kwaliteit daarvan, en geen echte schade veroorzaakt. Zou het enige schade veroorzaken, zoals een groen dak de aanblik van de buurt vermindert, dan nog kan het hele verhaal van het project goed genoeg zijn. Het is niet aan een rechter om de efficiëntie en duurzaamheid te bepalen van de oplossing die een project biedt voor de omgeving. Een rechter kan echter wel bepalen of het verhaal kloppend is en de oplossing rechtvaardigt; de rechtsbeginselen zijn geknipt om hem daarin bij te staan. De rechtsbeginselen helpen een rechter om te toetsen of een project past binnen de omgeving door het testen van het verhaal van het project en de omgeving. Wat als hij denkt dat het project past, maar een enkelvoudige regel van geschreven recht is van toepassing en verbiedt het project? In het Nederlandse recht mogen de beginselen niet prevaleren boven het geschreven recht. Daarom heeft het in het huidige geldende recht geen zin om een verhaal te vertellen over hoe een project past binnen de omgeving en te hopen dat dit van enige invloed zal zijn op hoe het past binnen de regels van het geschreven recht. Men is gebonden om een project passend binnen de regels te maken. De rechtsbeginselen kunnen helpen om af te stappen van de huidige dominantie van het geschreven recht. Ze geven de kans om het resultaat van een project te rechtvaardigen door middel van het vertellen van het hele verhaal in plaats van het in te passen binnen allerlei enkelvoudige regels. Dit werkt alleen als de beginselen de geschreven wet mogen overtroeven, en zoals we al zeiden, dat is niet toegestaan binnen het Nederlandse recht op dit moment. 2 Overtroef het geschreven recht met de rechtsbeginselen In de afgelopen tien jaar is de Nederlandse wetgever gekomen met een aantal wetten die ruimte geven voor situaties waarin een geschreven regel dient te wijken, als dat het juiste is om te beslissen. Deze wetten zijn beperkt tot ofwel experimenten, ofwel situaties die alleen plaatsvinden onder omstandigheden die tot in detail zijn omschreven. Wij hebben de Nederlandse wetgever voorgesteld om deze beperkingen op te heffen en een algemeen recht in te voeren in het omgevingsrecht om 6

7 een enkelvoudige regel opzij te zetten als dat het juiste is om te doen. We introduceren dit in de nieuwe Wet Omgevingsrecht als een positieve bonus: alleen de initiatiefnemer van een project dat milieuvriendelijk is, en de kwaliteit van de omgeving verbetert, kan het besluit vragen om een geschreven rechtsregel opzij te zetten. Anders bestaat het risico dat achterblijvers deze mogelijkheid zullen gebruiken om slechte projecten door te duwen, en dat kan natuurlijk nooit het doel zijn van de nieuwe Wet Omgevingsrecht. De rechtsbeginselen zijn er om te beoordelen of het verhaal van een project kloppend is en de oplossing rechtvaardigt, en ze kunnen het besluit helpen rechtvaardigen om een geschreven regel opzij te zetten. Wij zijn van mening dat het slechts in een minderheid van de gevallen nodig zal zijn om geschreven recht opzij te zetten. De meeste gevallen zullen aansluiten bij de wet en de beginselen kunnen helpen om dit te beoordelen en het verhaal van elke zaak compleet te maken. Het vertellen van dit verhaal geeft een veel beter idee dan alleen het toepassen van wetgeving. Dat verklaart onze eerste stap, om weg te raken van de dominantie van het geschreven recht. In sommige gevallen zal het verhaal van een project niet compleet zijn zonder het uiterste van het opzij zetten van een geschreven regel, en de rechtsbeginselen kunnen dat helpen rechtvaardigen. Dit heeft alleen zin als ze het geschreven recht mogen aftroeven als bonus voor een project dat het beter doet dan het zou moeten binnen de grenzen van het geschreven recht. Dat is onze tweede stap, en onze derde stap is het toevoegen aan het geheel tot nu toe van een element dat nog is weggelaten, voordelen als onderdeel van het recht. 3 Positieve evenredigheid Centraal in het Nederlands en Europees recht staat het klassieke evenredigheidsbeginsel. Dit stelt dat schade aan belangen niet verboden is wanneer dat in een juiste verhouding staat tot het belang van het project waarover een besluit moet vallen. In de balans mogen alleen die belangen worden opgenomen die schade ondervinden en die worden genoemd in de wetgeving die geldt in dit specifieke geval. Daarom is de rechter gedwongen zich blind te houden voor andere belangen, waaronder belangen die zullen profiteren van het project. Denk nog eens aan de casus Ugchelen. Zou iemand naar de rechter stappen om bijvoorbeeld bezwaar te maken tegen de manier waarop het vervuilde water wordt behandeld, dan moet de rechter de opvallende voordelen van deze zaak negeren. Zelfs de rechtsbeginselen helpen hier niet, omdat ze in hun huidige interpretatie niet over voordelen gaan. Natuurlijk hoeft het bestuur niet blind te zijn voor de belangen die voordeel hebben van een project, en vaak zijn dit de belangen die passen in het beleid van het bestuur zelf. Denk aan de samenwerking tussen een organisatie voor kinderopvang en een sportclub. Niet zelden is het onroerend goed van deze clubs gemeentelijk, en het binnenhalen van extra geld uit kinderopvang is welkom. Zal het bestuur echter elk risico mijden, op zodanige wijze dat een hogere voorziening door de rechter wordt vermeden, dan is het gedwongen om te kiezen voor de veiligheidsregels die gelden voor kinderopvang, en niet voor de lichtere regels die gelden voor de sportclub. Dat betekent een dure make over van de sportclub, maar als leden van de sportclub doen dezelfde kinderen precies hetzelfde wat ze doen als ze in de handen zijn van de kinderopvang. In een beroep om de kosten van de make over te voorkomen zal het niet werken om de aandacht te vestigen op de voordelen, zelfs wanneer de rechtsbeginselen worden gebruikt. Ze zullen niet helpen om een verhaal over het recht te vertellen waarin ook die voordelen een rol spelen, omdat de voordelen tot nu toe nooit deel hebben uitgemaakt van dat verhaal. De productie van drinkwater is beperkt tot enkele gebieden. Na tientallen jaren van productie zijn deze gebieden niet langer op hun best. In dezelfde periode zijn de methoden om water te zuiveren verbeterd: ze kunnen bijna alle schadelijke stoffen uit het water halen en stellen in staat om dit bijna overal te doen. Ondertussen heeft Nederland meer dan locaties waar de bodem vervuild is. Waarom niet van heel Nederland een grote ruimte maken voor het oppompen van grondwater voor 7

8 de productie van drinkwater en tegelijkertijd verontreinigende stoffen aanpakken? Dit plan is onderwerp van discussie op dit moment en niet moeilijk voor te stellen zijn allerlei obstakels, waaronder wettelijke. Zou iemand nu vragen om een vergunning om drinkwater te produceren buiten een aangewezen gebied, en op een plaats waar schadelijke stoffen zijn, dan zal hij die nooit krijgen. Het bestuur weet dat de rechter zal kijken naar de regels met betrekking tot drinkwater en zal daaruit opmaken dat de combinatie met het reinigen van de bodem is verboden. De rechter zal de hele zaak niet in overweging nemen, simpelweg omdat het niet past binnen de regels. Hij is gebonden om gevallen op deze manier te overwegen. Dit resulteert in een legalistische benadering van het Nederlandse bestuursrecht en omgevingsrecht. Ons eerste voorstel is om daarvan af te stappen, en om de rechtsbeginselen in te brengen om tot een beter verhaal over een zaak te komen. Ons tweede voorstel is om het mogelijk maken om het geschreven recht te mogen overtroeven, als de noodzaak daartoe volgt uit het verhaal van een zaak. Onze derde voorstel is om voordeel onder te brengen in het verhaal van het recht. We doen dit door invoering van het positieve evenredigheidsbeginsel. Het principe van positieve evenredigheid vraagt om een eerlijke afstemming tussen het gewenste project en alle betrokken belangen. Dit brengt de belangen naar voren die voordeel zullen ondervinden. In het geval van de kinderopvang mag de rechter dan rekening houden met de extra voordelen van wat een sportclub te bieden heeft aan kinderopvang. In het geval van het gebruik van heel Nederland als een gebied voor drinkwaterproductie mag de rechter het voordeel overwegen van het reinigen van de bodem in hetzelfde proces als het produceren van drinkwater. In beide gevallen mag de rechter een wettelijke regel opzij zetten wanneer dat het juiste is om te doen. Als de rechter op deze manier mag werken, dan weet natuurlijk het bestuur dat het vergunningen mag geven aan projecten als hierboven. Op zoek naar het best mogelijke besluit zijn er op dit moment geen rechtseisen met betrekking tot belangen die voordeel zullen ondervinden. Wij denken dat betere besluiten en betere projecten zullen volgen wanneer het positieve evenredigheidsbeginsel aandacht voor deze belangen vraagt. Toepassing van het positieve evenredigheidsbeginsel is in de eerste plaats een manier om het geheel van een zaak te bepleiten, voor het bestuur, of een rechtbank. Is het niet heel natuurlijk om dat te vragen? Het opent het bestuur en de rechtspraak voor betere en meer evenwichtige besluiten. Uit de experimenten van de afgelopen jaren van de Nederlandse wetgever is gebleken dat in de overgrote meerderheid deze besluiten perfect passen binnen de wetgeving die van toepassing is. Mensen worden aangespoord om te werken aan betere projecten, en het is niet meer dan logisch dat de meeste goede projecten passen binnen het recht, met inbegrip van de wetgeving. Zelfs goede wetgeving kan echter soms in de weg staan van een goed project. Dan zou het moeten wijken, en de beginselen van de wet zijn er om een dergelijk besluit te helpen rechtvaardigen. Het positieve evenredigheidsbeginsel kan dat versterken en het besluit helpen onderstrepen om een goed project de positieve bonus te geven door een enkelvoudige regel van geschreven recht opzij te zetten. Introductie van de rechtsbeginselen als middel om het geschreven recht een ander gewicht te geven, en het mogelijk maken om geschreven wet te overtroeven, zal een Dworkiniaanse beweging in het Nederlandse omgevingsrecht zijn. Voordelen een plaats geven in juridische argumentatie draagt daaraan bij. Het zet de initiatiefnemers van ruimtelijke projecten aan om middelen in te zetten met de nodige zorgvuldigheid voor de belangen van anderen. Dit is in lijn met Dworkins resource based theorie. Deze theorie gaat ervan uit dat mensen bij de ontwikkeling van hun ambities, plannen en acties en bij de mogelijke toewijzing van middelen rekening houden met de opportunity costs van anderen. 5 Dat zijn de kosten die zij maken door kansen te missen. Naar onze mening behoren tot deze kosten de voordelen die een ruimtelijke ontwikkeling aan anderen kan bieden, maar die zij 5 Ronald Dworkin Replies, in; Justine Burley (ed.), Dworkin and his critics, Blackwell Publising, 2005, p

9 mislopen als deze ontwikkeling niet optimaal is. Deze anderen, die volgens Dworkin betrokken zijn bij de afweging van belangen, zijn niet alleen de concrete individuen in het kader van het project, maar gegeneraliseerde anderen met een economisch belang, die ook elders leven op de planeet of in de toekomst. De afweging van belangen met oog voor de voordelen van anderen gaat over de belangen van onbekende anderen. Dat brengt ons bij onze stelling van het positieve positief recht. 4 Het positieve positief recht Positief recht is het recht zoals dat nu van toepassing is. Dat is van nature negatief: het verbiedt schade, negatieve externe effecten, en geeft een negatieve bonus als iemand een verbod heeft verzuimd. Wij laten dit zoals het is, want dit is een diep kenmerk van het recht, maar we voegen daar een positief kenmerk aan toe. In ons voorstel aan de Nederlandse wetgever is dit de positieve bonus dat een wetsregel opzij kan worden gezet als het een belemmering vormt voor een project met voordelen voor de omgeving, positieve externe effecten. De rechtsbeginselen kunnen helpen om te komen tot het besluit dat dit het geval is, en om dat te benadrukken introduceren wij het positieve evenredigheidsbeginsel. Belangrijk doel van deze positieve wending in het omgevingsrecht is public relations, PR. De PR van het huidige omgevingsrecht is zo slecht dat mensen niet eens beginnen aan de inspanning om te komen met een goed, omgevingsvriendelijk project. De invoering van zowel de positieve bonus als het positieve evenredigheidsbeginsel kan weer het idee geven dat het omgevingsrecht een goede zaak is. Hopelijk zal deze PR mensen helpen om te komen met goede projecten die de omgeving ten goede komen, dat is het belangrijkste doel van ons voorstel natuurlijk. Het brengen van een positieve prikkel in het recht is PR, maar het kan veel meer betekenen, meer zelfs dan omgevingsvriendelijke projecten, hoe belangrijk deze ook zijn. Het inbrengen van voordelen in juridische argumentatie wijst de weg naar een andere juridische praktijk en theorie. Naast het vertellen om af te zien van nadeel voor bepaalde belangen kan het recht helpen om het bredere verhaal van een project te vertellen, met inbegrip van de belangen die voordeel hebben. Daarover zegt het recht zoals het nu is niets, zelfs niet de rechtsbeginselen, zodat voordelen zonder betekenis zijn voor een jurist. Ze kunnen echter van betekenis zijn voor hem. Kennis nemen van belangen, die voordeel kunnen hebben, kan helpen om tot betere beslissingen te komen, en juristen kunnen die beoordelen. Het recht zal er altijd zijn om te helpen conflicten op te lossen, en conflict gaat vaak over schade. De projecten van de mensen gaan echter om te beginnen niet over nadelen, maar over voordelen, als eerste hun eigen voordelen. Anderen kunnen ook profiteren, ze krijgen co benefits, positieve externaliteiten. In tegenstelling tot schade zijn deze co benefits nooit in het recht gekomen. Waarom niet en waarom zou dit niet het juiste moment zijn? In de rechtstheorie gaat veel discussie over 'moeilijke gevallen' waarin het positieve recht te vaag lijkt te zijn om acties te reguleren op een onbetwiste manier. De klassieke discussie over het oplossen van de kloof van het positieve recht in moeilijke gevallen verschilt grofweg tussen het maken van nieuw recht in het geval er geen juist antwoord te vinden is in bestaand (geschreven) recht, en besluitvorming in de rechtszaak door het recht te interpreteren als een kwestie van principe. 6 Dit laatste is de opvatting van rechtspraak van Dworkin, 7 die stelt dat het recht geen vaste set is van 6 Ronald Dworkin, Law s Empire, Hart Publishing, Oxford, 1998, p. 7 Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985, p

10 normen van welke aard ook, maar ook draait om juridische stellingen met de vorm en de kracht van rechtsbeginselen. 8 De vraag is wat een zaak hard maakt. Is dat wanneer het positieve recht er niet in slaagt om te voorzien in een recht dat van toepassing is zonder geschil over de betekenis ervan? Of gaat het over situaties waarin het geschreven recht niet het best mogelijke resultaat van acties kan reguleren? Een antwoord kan volgen uit de discussie over drinkwater waar de co benefits worden gebruikt om een zaak op te bouwen. Het opruimen van verontreinigingen in de bodem is een co benefit als het water toch wordt gezuiverd in het proces van het produceren van drinkwater. Het negeren van het voordeel van deze samenwerking resulteert in de woorden van Dworkin in opportunity costs. Deze kosten kunnen worden gezien als nadeel in zoverre dat het alternatief duurder is om de bodem te reinigen. Het recht ziet dit niet als schade en laat dus na om dit te regelen. Is dat een moeilijke zaak, een hard case? Hoewel het negeren van een co benefit schadelijk kan zijn, is de gebruikelijke reactie altijd geweest dat de persoon die de schade voelt elders maar aan andere voordelen moet gaan werken. Dus mensen die verantwoordelijk zijn voor bodemsanering wordt verteld om naar een andere manier van sanering te zoeken. Ze kunnen niet iemand aansprakelijk stellen voor het feit dat hen de co benefits worden onthouden van sanering in het proces van het maken van drinkwater. De wereld is groot genoeg om te zoeken naar andere manieren om te profiteren en kan de schade dragen die volgt uit het negeren van deze co benefit. Dit alles verandert als mensen redeneren dat de wereld deze schade niet kan dragen, en niet groot genoeg is om altijd op zoek te gaan naar andere manieren om te profiteren. Zodra men het eens is dat de veerkracht van het milieu niet oneindig is, dat natuurlijke hulpbronnen niet oneindig zijn, en dat geld niet oneindig is, zullen mensen een ander beeld krijgen van nadelen en voordelen. Het wordt steeds duurder om op zoek te gaan naar voordelen en in dat proces schade te veroorzaken. Daarom wordt het verwaarlozen van neveneffecten ook te duur en aldus interessant, zoals in het geval Ugchelen. Misschien leidt dergelijke nalatigheid op termijn zelfs tot aansprakelijkheid. Het juiste moment derhalve om co benefits te introduceren in het recht is het moment waarop mensen als samenleving sterk genoeg voelen dat verwaarlozing van co benefits hetzelfde is als schade. Dit is het moment dat het positieve recht zal blijken positief te zijn, en niet alleen negatief. Wanneer we gelijk hebben dat het omgevingsrecht dwingt om voordelen serieus te nemen, 9 dan betreft onze opvatting van moeilijke gevallen situaties waarin sprake is van een behoefte om alle betrokken belangen af te wegen om het best mogelijke resultaat voor alle betrokkenen te bereiken. Het recht spoort mensen aan om te handelen met de nodige zorg voor de belangen (opgevat als kosten en baten) van anderen en herdefinieert het doel van het positief recht om positief te zijn in de uitkomst zo goed als het kan zijn. Het positieve positief recht gaat over voordelen en het proberen te voorkomen dat ze genegeerd worden als ze binnen handbereik zijn. Dit raakt precies ons voorstel om het positieve evenredigheidsbeginsel in te voeren en zo aandacht te vestigen op de voordelen die voor de hand liggen, maar verwaarloosd kunnen worden in een zaak. We hebben nog niet onderzocht wat de gevolgen kunnen zijn van introductie van het positieve evenredigheidsbeginsel in het hele systeem van de wet. Sommigen hebben ons gewaarschuwd voor de golf van rechtspraak die dit zou kunnen veroorzaken, maar we denken dat rechtspraak moet worden omarmd in plaats van gevreesd. Wat we wel weten is dat de rechtsbeginselen nuttig kunnen zijn om nieuw recht te vinden met betrekking tot voordelen. Hun functie is om de juistheid van 8 Ronald Dworkin, Justice in Robes, The Belknap Press of Harvard University Press, 2006, pp Vergelijk Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977, 1978, pp

11 juridische argumentatie te versterken, en we zien niet in waarom ze moeten worden beperkt tot redeneren over schade alleen. Het werk van Dworkin kan hier nuttig zijn, en dit werpt tegelijk een nieuw licht op zijn werk, hopen we. 5 Het positieve positief recht binnen de nieuwe Wet Omgevingsrecht Wij zijn van mening dat in Nederland het moment is gekomen om voordelen niet langer te negeren in het recht. Ze zijn een manier om betere ruimtelijke projecten te krijgen en dat is gewoonweg belangrijk voor de omgeving en voor een duurzame toekomst. De evenredigheidstest zoals wij die voorstellen geeft op twee manieren richting aan de mogelijkheden van de betrokken partijen in een project van ruimtelijke ontwikkeling: Klassieke evenredigheid eist dat geen onterecht onevenwicht ontstaat tussen de gewenste ontwikkeling en de belangen die kunnen worden geschaad. Positieve evenredigheid eist een eerlijke afstemming tussen de gewenste ontwikkeling en alle betrokken belangen, die zowel voordeel als nadeel hebben van de ontwikkeling. Wij willen dat het positieve evenredigheidsbeginsel wordt opgenomen in de nieuwe Wet Omgevingsrecht. Deze moet de basis zijn van een vrijwillige beoordeling van een project, door de initiatiefnemer van het project zelf, ten behoeve van andere burgers en bedrijven. Wanneer iemand een aanvraag doet voor een vergunning met argumenten op basis van positieve proportionaliteit, raden wij aan dat het bestuur deze opneemt in de beoordeling van de vergunningsaanvraag die het toch al verplicht is om te maken. Naar onze mening geeft dit een belangrijke stimulans aan de initiatiefnemer van een project om te werken aan een gunstige combinatie van belangen die goed is voor zowel het project als een duurzame omgeving. Ter verdediging van zijn interpretatie van een 'gunstige combinatie van belangen' voor het bestuursorgaan waarvan hij toestemming moet krijgen, geeft positieve evenredigheid de initiatiefnemer een norm in handen. Daarmee kan hij onderbouwen dat het voorgestelde project een positief verband legt tussen belangen. Een van de vele regels van het omgevingsrecht zou dit project kunnen verbieden. Samen met de andere beginselen geeft positieve proportionaliteit alle betrokken actoren de kans om na te gaan waarom deze wettelijke norm in dit geval opzij moet worden geschoven, om te komen tot een volledig en evenwichtig resultaat. Het positieve evenredigheidsbeginsel zoals wij dat voorstellen, is primair gericht op de initiatiefnemer van een project van ruimtelijke ontwikkeling. Voor we tot formulering van dit beginsel kunnen komen als een artikel in de nieuwe Wet Omgevingsrecht, is een belangrijke vraag welke wettelijke normen onderdeel mogen zijn van de afweging. Om initiatiefnemers duidelijkheid te verschaffen over de ruimte binnen het (Europese) recht, doen wij de aanbeveling om zoveel mogelijk normen in een register op te nemen. Niet als een uitputtende lijst van normen die terzijde kunnen worden geschoven, maar als een handreiking aan de juridische praktijk. Initiatiefnemers kunnen komen met een verzoek een norm uit het register opzij te schuiven: alleen als de meest gunstige combinatie van alle betrokken belangen in een project daartoe aanleiding geeft in deze specifieke situatie. Deze flexibiliteit bij de toepassing van het omgevingsrecht komt niet in strijd met de rechtszekerheid, omdat het opzij zetten van een norm duidelijk aan voorwaarden is gebonden. Dit heeft geleid tot een advies aan de opsteller van de nieuwe Wet Omgevingsrecht om een nieuw artikel op te nemen, dat noemen we hier artikel A. De eerste twee delen van dit artikel 'A' introduceren het positieve evenredigheidsbeginsel. Artikel A, Omgevingswet Lid 1. De aanvrager van een vergunning mag verzoeken tot beoordeling van het doel, het resultaat en de gevolgen van het project in verband met de betrokken belangen en wettelijke normen, voor zover afweging van deze normen is toegestaan volgens lid 2. 11

12 Lid 2. De afweging kan ten minste betrekking hebben op alle in het register bij deze wet opgenomen normen. Wij stellen voor dat degene die een positieve evenredigheidstoets vraagt aan het bevoegd gezag, dit niet alleen inhoudelijk onderbouwt met feiten en gegevens in zijn aanvraag, maar tevens aangeeft in hoeverre hij zijn verzoek op voorhand heeft afgestemd met de betrokken anderen. Artikel A, Omgevingswet Lid 3. Degene die het verzoek op basis van lid 1 doet, stemt dit af met de belanghebbenden bij het project. Het verzoek vermeldt op welke wijze dit is afgestemd. De initiatiefnemer moet primair zelf verantwoordelijkheid dragen voor de positieve en negatieve gevolgen van zijn activiteiten. Ons voorstel codificeert deze eigen verantwoordelijkheid, bij wijze van balans met het voordeel van de evenredige besluitvorming die van de overheid wordt gevraagd. Die besluitvorming wordt gecodificeerd in het vierde lid in wetsartikel A. Artikel A, Omgevingswet Lid 4. Voor besluiten die nodig zijn om een project te mogen verrichten, beoordeelt het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het nemen van het besluit op verzoek het doel, het resultaat en de gevolgen van het project in verband met de betrokken belangen en wettelijke normen, voor zover afweging van deze normen is toegestaan volgens lid 2. Via de beleidsruimte kan het bestuur de verantwoordelijkheid van initiatiefnemers begeleiden en zo nodig bijsturen, bijvoorbeeld via voorschriften of voorwaarden bij ruimtelijke plannen en omgevingsvergunningen. Die ruimte moet tenslotte ook nog in het wetsartikel worden geregeld. Artikel A, Omgevingswet Lid 5. Aan het besluit als bedoeld in lid 4 kan het bestuursorgaan voorwaarden en voorschriften verbinden in verband met de afweging van de betrokken belangen en wettelijke normen 6 Conclusie Na meer dan een decennium van dominant volgen van het geschreven recht is de perceptie geworden dat het omgevingsrecht een obstakel is voor gunstige ruimtelijke ontwikkelingen. Het Nederlandse ministerie van Infrastructuur en Milieu is nu gestart met een programma om dit recht te veranderen: meer dan zestig wetten en honderd verordeningen van een lager niveau zullen worden gewijzigd en worden onderdeel van een transparanter systeem, maar dit zal niet volstaan. De wetgever is ook op zoek naar een manier om dit een flexibel systeem te maken. Kan het geschreven recht deze flexibiliteit bieden? De rechtsbeginselen hebben een onderscheidende positie in het Nederlands, en ook Europees recht, hoewel ze lijden onder de dominantie van het geschreven recht in de afgelopen tien jaar of meer. Beginselen worden voornamelijk gebruikt als corrigerende maatregel in geval een bestuurlijk besluit stuit op een procedurele fout. De vraag is of ze kunnen zorgen voor de flexibiliteit die nodig is voor een nieuw stelsel van omgevingsrecht. In dit paper helpen praktijkvoorbeelden van ruimtelijke ontwikkeling, samen met juridische theorie uit het werk van Ronald Dworkin, bouwen aan het argument dat de rechtsbeginselen goede mogelijkheden geven om belangen af te wegen op inhoudelijke gronden. 10 Naar onze mening is het werk van Dworkin goed van toepassing op de rechtsbeginselen in het Nederlands en Europees milieurecht. Dit paper geeft niet alleen een 10 Ronald Dworkin, A Matter of Principle, p

13 beschrijving van de gevonden oplossingen in ons advies aan de wetgever, maar ook wordt een nieuwe interpretatie geleverd van Dworkin; het positieve positief recht geeft nieuwe inzichten in zijn werk. De Nederlandse wetgever heeft voor een groot deel ingestemd met ons voorstel, maar dat is geen garantie dat het uiteindelijk zal verschijnen in de nieuwe Wet Omgevingsrecht. Vooral van de Raad van State verwachten we oppositie. Ze zijn niet gemakkelijk bereid zijn om hun aura van onafhankelijkheid te verliezen door te beginnen om de wetgeving af te wegen. In hun ogen zijn zij onafhankelijke juristen wanneer zij zich daarvan onthouden. Althans voor de Raad zijn de rechtsbeginselen niet overtuigend genoeg als instrument om chaos te voorkomen en te zorgen voor flexibiliteit, zou het gaan om de afweging van wetgeving. De Afdeling Rechtspraak van de Raad van State houdt zich voor het grootste deel aan het geschreven recht en is bang om de reputatie te krijgen te politiek te zijn, zou deze zich anders opstellen. De rechtvaardiging van bestuurlijke besluiten wordt marginaal getoetst door deze rechtbank. Daarmee heeft deze bijgedragen aan het ontstaan van de perceptie in de praktijk dat het recht een obstakel is, en vooral het omgevingsrecht. Hoewel we herkennen in de jurisprudentie dat deze rechter open staat voor projecten van ruimtelijke ontwikkeling die omgevingsvriendelijk zijn, 11 geeft deze meestal het signaal dat de wet hard is, omdat deze nu eenmaal hard is. Wij denken dat er behoefte is om betrokken belangen af te wegen om tot het best mogelijke resultaat te komen. Deze afweging is niet iets wat kan naast de toepassing van het positieve recht in eenvoudige zaken, maar moet het centrale proces zijn dat leidt tot een positief resultaat van het positieve recht. Het testen van dit resultaat kan niet marginaal, maar moet volledig worden gebaseerd op een principiële interpretatie van het recht. * Harm Borgers is algemeen directeur van AT Osborne Legal. Als advocaat en adviseur werkt hij met de overheid en met bedrijven rond vragen omtrent milieurecht, bestuurlijke processen en organisatie. Harm werkt aan projecten met betrekking tot infrastructuur, ruimtelijke ontwikkeling en energie. ** Jurgen van der Heijden werkt als consultant bij AT Osborne en is als gastonderzoeker verbonden aan de rechtenfaculteit van de Universiteit van Amsterdam. Dit voorjaar heeft hij met anderen zijn derde boek over de combinatie van functies gepubliceerd: Toekomstwaarde Nu; de kracht van functiecombinatie, AgentschapNL, Utrecht Dit boek gaat in op de vraag of de combinatie van functies een uitweg is uit de huidige crisis in de ruimtelijke ontwikkeling. Jurgen werkt met combinaties rond bodem, natuur, energie en infrastructuur. 11 Zie Evenredig de ruimte a.w. p. 22 e.v. 13