MEMORIE VAN GRIEVEN. Inzake: contra: Geïntimeerden sub 1: SE FIREWORKS v.o.f., gevestigd te Enschede, WILHELM PATER, wonende te Enschede

Transcriptie

1 Gerechtshof s-gravenhage Zitting d.d. 8 mei 2008 Rolnr.: 2007 / MEMORIE VAN GRIEVEN Inzake: 20 AKTAS C.S., wonende te Enschede, en 180 anderen zoals vermeld in de appeldagvaarding hierna samen: appellanten, Procureur: mr. J.N. de Blécourt Advocaten: mr. R. van Eck; D.K. Kalma; M.J.E.C. Camps; A.P. Drosten en A.J. Morsink contra: Geïntimeerden sub 1: SE FIREWORKS v.o.f., gevestigd te Enschede, 30 WILHELM PATER, wonende te Enschede MARION SCHIPPERS, wonende te Enschede, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOONLIGHT EVENTS B.V., statutair gevestigd te Enschede 1

2 40 Geïntimeerde sub 2 DE GEMEENTE ENSCHEDE, zetelend te Enschede procureur mr. H.J.A. Knijff, Geïntimeerde sub 3 DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te s-gravenhage procureur mr. J.W.H. van Wijk, 50 Edelgrootachtbaar College, Bij exploiten van 9 maart 2007 hebben appellanten hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de Rechtbank Den Haag op 26 januari 2005 en 13 december 2006 onder zaaknummer rolnummer tussen appellanten als eisers/interveniënten en geïntimeerden als gedaagden gewezen. Appellanten leggen hierbij het gehele procesdossier in eerste instantie over: beslagstukken d.d. 17; 18; 25 en 26 oktober 2001; 2. dagvaarding d.d. 24 oktober 2001; 3. conclusie van eis, tevens vermeerdering van eis en overlegging stukken d.d. 13 november 2001; 4. conclusie van antwoord Pater/Schipper d.d. 28 mei 2002; conclusie van antwoord Moonlight B.V. d.d. 11 juni 2002; conclusie van antwoord Gemeente/Staat d.d. 11 juni 2002; 5. conclusie van repliek Wester c.s. d.d. 29 januari 2003; 6. conclusie van dupliek Gemeente/Staat d.d. 26 november 2003; 7. tussenvonnis d.d. 26 januari 2005; 8. akte Wester c.s. d.d. 21 september 2005; 9. antwoordakte Gemeente/Staat d.d. 30 november 2005; 10. eindvonnis d.d. 13 december Appellanten verzoeken Uw Gerechtshof de inhoud van alle hiervoor genoemde processtukken als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Geïntimeerden sub 1 zullen hierna geduid worden als SEF, geïntimeerde sub 2 als de Gemeente en geïntimeerde sub 3 als de Staat. 80 2

3 INHOUDSOPGAVE 90 ONDERDEEL A. LEESWIJZER EN ALGEMENE INLEIDING.. 4 I. Inleiding.. 4 II. Slachtoffers 6 III. Verwijten. 6 ONDERDEEL B. SEF ONDERDEEL C. DE STAAT.. 9 IV. Inleiding.. 9 V. Vie d Or arrest 10 VI. Kennis van de Staat. 10 VII. Classificatieproblemen. 15 VIII. Staat wist van bestaan onjuiste classificatie. 18 IX. Externe veiligheidsbeleid voorafgaand aan de Enschede-ramp 24 X. Kelderluik criteria. 26 XI. Bescherming van eigendom volgens EVRM.. 28 XII. Door de Staat getroffen veiligheidsmaatregelen 29 XIII. Onrechtmatig handelen van de Staat.. 32 XIV. Causaal verband. 33 XV. Relativiteit. 35 ONDERDEEL D. DE GEMEENTE.. 36 XVI. R.O. 36 XVII. Milieuvergunningen. 39 XVIII. Bouwvergunningen. 47 XIX. Toezicht. 47 XX. Handhaving Algemeen - R.O. - Wet milieubeheer - Woningwet - Samenvatting van de tekortkomingen XXI. Wetenschap Classificatieproblemen - Opstallen - Culemborgramp - Gebrekkige kennis XXII. Formele rechtskracht 63 XXIII. Onrechtmatig handelen Gemeente 65 XXIV. Causaliteit.. 68 XXV. Relativiteit.. 69 ONDERDEEL E. BEWIJS 69 ONDERDEEL F. GRIEVEN Grieven slachtoffers - Grieven algemeen - Grieven Staat - Grieven Gemeente 3

4 140 O N D E R D E E L A. 150 LEESWIJZER EN ALGEMENE INLEIDING: Deze memorie van grieven is als volgt opgebouwd; Na de algemene inleiding waarin kort wordt samengevat wat zich op 13 mei 2000 heeft voorgedaan, wie daarbij betrokken waren en welke onderzoeken hebben plaatsgevonden, wordt vervolgens kort stil gestaan bij de positie van de slachtoffers, met name de slachtoffers waarvan de vordering in eerste aanleg is afgewezen en tenslotte een korte samenvatting met betrekking tot de verwijten die de betrokken partijen worden gemaakt. Deze verwijten worden daarna verder uitgewerkt. Onderdeel B geeft nog eens een korte schets van de feitelijke situatie bij SEF zoals die was vlak voor de fatale explosie en zoals deze op basis van onderzoeken achteraf kon worden vastgesteld. 160 Onderdeel C en D zijn tenslotte uitgebreide uiteenzettingen met betrekking tot de rol van de Staat en de Gemeente. Deze uiteenzettingen zijn bedoeld voor de onderbouwing en toelichting van de afzonderlijke grieven zoals deze bij onderdeel F zijn geformuleerd. Deze uiteenzettingen maken ieder voor zich, integraal deel uit van de afzonderlijke grieven, althans de toelichting daarop. Vanwege het feit dat diverse personen niet ontvankelijk zijn verklaard in eerste aanleg, is ten behoeve van deze personen ook SEF c.s. als partij in hoger beroep gedagvaard. De stellingen van appellanten hebben in de loop van de tijd een ontwikkeling doorgemaakt. Dit geldt met name voor de aansprakelijkheid van de Staat. De oorzaak daarvan is gelegen in het feit dat het een complexe zaak betreft waarover de afgelopen jaar het nodige is geschreven, alsmede recente ontwikkelingen in de jurisprudentie. 170 I. INLEIDING Op 13 mei 2000 vond aan de Tollensstraat te Enschede een explosie plaats in een vuurwerkgroothandel c.q. opslagplaats van een vuurwerkevenementenbedrijf, de besloten vennootschap E.E. Fireworks B.V. Als gevolg van de betreffende explosie zijn 22 mensen omgekomen, 950 raakten gewond. Ruim 200 woningen werden verwoest, 300 raakten dermate zwaar beschadigd dat zij onbewoonbaar verklaard moesten worden. Circa mensen verloren hun onderkomen. Nogmaals circa woningen raakten in enige mate beschadigd, 50 bedrijven werden zwaar of onherstelbaar beschadigd en ateliers van 60 kunstenaars werden vernield (COV-A eindrapport pagina 31). 180 De slachtoffers van de explosie waren omwonenden maar ook mensen die toevallig in de buurt waren. De feiten met betrekking tot de ramp zijn uitvoerig bestudeerd en, onder andere, integraal weergegeven in het rapport dat de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp, onder voorzitterschap van mr. dr. M. Oosting ook wel de Commissie Oosting genoemd. Dit in opdracht van het College van Burgemeester en Wethouders van Enschede, Gedeputeerde Staten van Overijssel, Ministerie van Binnenlandse Zaken, in overleg met de minister van VWS, verkeer en waterstaat, VROM, Sociale Zaken, Defensie en Justitie heeft opgesteld. De betreffende commissie is ingesteld bij het besluit ES 2000/72027 d.d. 26 mei Voor wat betreft de feiten is voormeld rapport van toegevoegde waarde. Appellanten zullen voor wat betreft deze feiten dan ook veelvuldig naar voormeld rapport verwijzen. Het rapport van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp/Deel A is gedeponeerd ter griffie ( 4

5 200 Voor wat betreft de oorzaak van de vuurwerkramp, geeft voormeld rapport echter geen uitsluitsel. Het zijn slechts vermoedens die worden uitgesproken. Op basis van dit rapport, noch anderszins, kan dan ook worden geconcludeerd dat het classificatieprobleem de oorzaak is van de ramp. Voor wat betreft de oorzaak van de ramp is bovendien rechtens alleen relevant de vraag waarom de aanvankelijke brand bij SEF is overgegaan in een massa-explosie. Zou hiervan geen sprake zijn geweest, dan zouden Actas c.s. immers geen schade hebben geleden. De brand bij SEF zou dan een brand zijn gebleven. De overgang van een brand in een massa-explosie is opgetreden in MAVO-box M7. TNO geeft in het onderzoek naar de oorzaken van de ramp als reden voor de overgang van de brand in M7 naar een massa-explosie, de volgende mogelijkheden: Al het opgeslagen vuurwerk was van de categorie 1.1; - Tussen het vuurwerk van lagere klassen lagen enkele 1.1-artikelen; - Er lagen onverpakte 1.3-shells; - Er zijn condities opgetreden waarbij overgang van een 1.3 vuurwerkbrand naar massaexplosie mogelijk is. Voormelde bevindingen van TNO zijn ook vastgesteld in het Culemborg-rapport van Het onderzoek naar de oorzaken van de vuurwerkexplosie in Culemborg in 1991 is, zo constateerde ook een Commissie Oosting, in deze relevant voor een beter begrip van hetgeen in Enschedeis voorgevallen. Naar aanleiding van de explosie daar werd geconstateerd dat er verschillende oorzaken kunnen zijn voor massa-explosief gedrag in een geval als het onderhavige: De conclusies en aanbevelingen van de onderzoeken naar aanleiding van Culemborgexplosie: De volgende conclusies van PML-TNO zijn relevant voor de vuurwerkramp in Enschede. - de explosie had een kracht van ongeveer 2000 kg TNT (gemiddelde waarde). Deze zeer krachtige explosie kan alleen zijn veroorzaakt door een grote hoeveelheid explosief materiaal dat gereageerd heeft als explosief materiaal horende tot de gevarenklasse 1.1 (massa-explosief); - indien een kleine hoeveelheid explosieve stof, die reageert volgens gevarenklasse 1.1, samen opgeslagen wordt met een grote hoeveelheid artikelen en materiaal van andere gevarenklassen, kan met grote zekerheid worden gesteld dat bij een eventuele ontploffing de kracht van de explosie wordt bepaald door de totaal aanwezige hoeveelheid explosieve stof; - materialen van gevarenklasse 1.1 mochten niet in het geëxplodeerde gebouw aanwezig zijn. Het was wel mogelijk dat artikelen van gevarenklasse 1.1 aanwezig waren omdat: het aangevoerde vuurwerk fout geclassificeerd kan zijn geweest, vuurwerkinhoud met mogelijk een andere classificatie vrij aanwezig had kunnen zijn vanwege bewerking of assemblage van vuurwerk, of de bewerkte, geassembleerde of los opgeslagen artikelen een andere classificatie hebben dan de oorspronkelijke. PML-TNO heeft bewijzen gevonden voor een foute classificatie (vuurwerk dat geclassificeerd was als 1.3 bleek in de transportverpakking als 1.1 te reageren). Aldus is duidelijk dat zelfs als alleen correct als klasse 1.4 geclassificeerd vuurwerk wordt ingekocht vervolgens massa-explosief gedrag kan ontstaan. Ook van belang is dat reeds in 1991 dus bekend was dat foute classificatie van vuurwerk voorkwam, evenals in 1998 bij een controle bij SEF, zie wat dit betreft het schrijven van MILAN van 16 juni 1998 aan de gemeente (prod 6 bij conclusie van repliek pag. 95). 5

6 Appellanten zullen in deze memorie betogen dat de Overheid, de Staat en de Gemeente Enschede, van deze omstandigheid op de hoogte waren of althans hadden dienen te zijn. 250 Appellanten menen dat de Overheid in het algemeen, in casu op hieronder te noemen gronden de Staat en de Gemeente Enschede in het bijzonder, hadden dienen en kunnen voorkomen dat een situatie zou ontstaan waarin een massa-explosie kon optreden en indien een dergelijke situatie zou ontstaan dat hieruit geen, gezondheid-, schadende gevolgende voor mensen zouden voortkomen. Appellanten menen dat de Staat en de Gemeente Enschede het gevaar dat uitging van SEF kenden of hadden moeten kennen en naar aanleiding hiervan maatregelen hadden moeten en kunnen nemen om de gevolgen hiervan voor appelanten te voorkomen. 260 Door niet aldus te handelen hebben de Staat en de Gemeente Enschede onrechtmatig gehandeld jegens appelanten en zijn zij aansprakelijk voor de hieruit voor appelanten voortgekomen en voortkomende schade jegens appelanten. Appellanten zijn allen slachtoffer van de ramp en allen hebben daardoor materiële en/of immateriële schade geleden die tot op heden niet althans niet volledig is vergoed. Appellanten menen dat geïntimeerden op verschillende juridische grondslagen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het ontstaan en de gevolgen van de vuurwerkramp en voor alle geleden en nog te lijden schade die daaruit voor appellanten voortvloeit II. SLACHTOFFERS De Rechtbank heeft in haar vonnis van 26 januari 2005 geoordeeld dat SEF aansprakelijk is jegens die eisers/interveniënten, van wie voldoende aannemelijk is dat zij als gevolg van de ramp schade hebben geleden (r.o. 3.3). Geïntimeerden Pater, Schippers, de gemeente en de Staat, hadden namelijk betwist dat ieder van de eisers/interveniënten slachtoffer was van de ramp en individueel schade had geleden. Eisers/interveniënten hebben daarop een lijst in het geding gebracht waaruit hun individuele betrokkenheid bij de ramp genoegzaam zou moeten blijken, echter genoemde geïntimeerden handhaafden hun verweer op dit punt. Aldus heeft de Rechtbank eisers/interveniënten alsnog in de gelegenheid gesteld individueel aannemelijk te maken dat zij als gevolg van de ramp schade hadden geleden. Het overleggen van verificatoire bescheiden waaruit bleek dat de betrokken eiser ten tijde van de ramp in het rampgebied woonde, een medische verklaring, een bewijs van ontvangst van een uitkering uit een schadefonds of op grond van een uitkeringsregeling van de ramp, werd daartoe door de Rechtbank voldoende geacht (r.o. 3.7). Bij akte d.d. 27 juli 2005 hebben eisers/interveniënten gepoogd zoveel mogelijk te voldoen aan de door de Rechtbank gevraagde bewijslevering. Dat door tal van uiteenlopende omstandigheden niet alle eisers/interveniënten daarin (volledig) zijn geslaagd, blijkt uit het eindvonnis van de Rechtbank van 13 december Weliswaar heeft de Rechtbank ten aanzien van de meerderheid van eisers/interveniënten geoordeeld dat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij mogelijk schade hadden geleden ten gevolge van de vuurwerkramp (r.o. 9), ten aanzien van anderen heeft zij geoordeeld dat zij niet of onvoldoende ter zake hebben gesteld en/of bewezen (r.o.4 t/m 6). III. VERWIJTEN Overheid, Staat en Gemeente Appellanten verwijten de Staat en de Gemeente te hebben gehandeld in strijd met artikel 21 en 22 Grondwet, door onvoldoende te zorgen dat de burger in een veilige leefomgeving kon wonen en waar zo min mogelijk ontploffings- en brandgevaar zou bestaan. Vergelijk tevens artikel 2 (Recht op Leven); artikel 5 (Persoonlijke Vrijheid en Veiligheid) en artikel 8 (Eerbiediging Privéleven, Familie- en Gezinsleven Woning) van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. 6

7 In het verlengde daarvan wordt de Staat verweten onrechtmatig ex artikel 6:162 juncto 170 en 171 BW jegens appellanten te hebben gehandeld door haar rechtsplicht te schenden. Op de Staat rustte namelijk reeds voor de vuurwerkramp de plicht om voldoende veiligheidsmaatregelen te treffen. Dit was inherent aan de wetenschap die de Staat had naar aanleiding van de vuurwerkramp in Culemborg, waardoor vast stond dat vuurwerkbedrijven altijd het gevaar hadden van een massa-explosie. Na de Enschede-ramp heeft de Staat zich dit ook gerealiseerd, als gevolg waarvan alle vuurwerkbedrijven zijn verplaatst en buiten een straal van 800 meter van de bebouwing zijn gezet Ook de Gemeente Enschede wordt door appelanten onrechtmatig gedrag verweten ex artikel 6:162 BW juncto 6:170 BW, waardoor de ramp kon ontstaan c.q. de omvang van de schade zo groot kon worden. De Gemeente handelde onrechtmatig omdat zij inbreuk heeft gemaakt op de subjectieve rechten van appellanten in hun hoedanigheid van eigenaar; bezitter en huurder van de woningen waarin zij woonden c.q. verbleven tijdens de ramp. Daarnaast is inbreuk gemaakt op persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op leven; recht op lichamelijke integriteit; recht op vrijheid en recht op privacy. Daarnaast handelde de Gemeente in strijd met wettelijke voorschriften/plichten, door ondermeer vergunningen te verlenen die onvoldoende waarborgen boden voor veiligheid; door een illegale en gevaarlijke situatie te gedogen en door niet voldoende concreet handhavend op te treden (Arrest Öneryildiz/Turkije). SEF Appellanten hebben de gestelde aansprakelijkheid van SEF primair gebaseerd op de artikelen 6:162 juncto 6:175 BW, de kwalitatieve aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, subsidiair op 6:162 juncto 6:174 en 6:181 BW, de risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal en meer subsidiair op de foutaansprakelijkheid van art. 6:162 BW in zijn algemeenheid. Geïntimeerden de vennootschap onder firma SE Fireworks v.o.f. en haar vennoot de besloten vennootschap Moonlight Events B.V. hebben bij antwoord nog geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, maar hebben na handhaving van de vordering door eisers bij repliek niet meer gedupliceerd. Terecht heeft de Rechtbank naar de mening van appellanten daaruit geconcludeerd dat zij hun aanvankelijke verweer kennelijk niet handhaafden. Geïntimeerden de vennoten Wilhelm Pater en Marion Schippers hebben zich ten aanzien van hun aansprakelijkheid gerefereerd aan het oordeel van de Rechtbank. Hun verzoek hun verplichting tot schadevergoeding te limiteren heeft de Rechtbank naar het oordeel van appellanten terecht niet ingewilligd. 340 Aangezien de Rechtbank uiteindelijk in zijn algemeenheid heeft geconcludeerd dat vaststaat dat de geïntimeerden sub 1 jegens eisers/interveniënten aansprakelijk zijn, wordt hiertegen logischerwijs geen grief aangevoerd maar verzoeken appellanten Uw Gerechtshof de vonnissen van de Rechtbank op dit punt ten aanzien van hen te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden

8 O N D E R D E E L B. 360 SE FIREWORKS SEF was tot aan de vuurwerkramp van 13 mei 2000 gelegen aan de Tollensstraat 50 te Enschede. De bedrijfsactiviteiten van SEF bestonden uit: Import; opslag en verkoop van consumentenvuurwerk. Ook professioneel vuurwerk werd door SEF geïmporteerd; opgeslagen en verkocht aan andere bedrijven in de branche. Daarnaast werd het professionele vuurwerk gebruikt voor vuurwerkevenementen. Het bedrijf was vanaf 1977 op voormelde locatie gevestigd. Vanaf die tijd is het bedrijf gestaag uitgebreid tot de omvang die het had ten tijde van de vuurwerkramp. 370 Volgens de laatste (uitbreidings)vergunning van 19 juli 1999 was het SEF toegestaan de volgende hoeveelheden vuurwerk met bijbehorende classificaties op te slaan. - Grote bunkers centrale bewaarplaats (C3 tot C11): kilogram 1.4 S/G; - Bunker C13 van de centrale bewaarplaats: kilogram 1.4 S/G of 500 kilogram 1.3 G; - Kleine bunker centrale bewaarplaats (C12; C14 en C15): kilogram 1.4 S/G of 500 kilogram 1.3 G; - Mavo-boxen F1 tot M7: kilogram 1.4 S/G; - Containers E1 tot E14: kilogram 1.4 S/G. - TOTAAL: kilogram 1.4 S/G of kilogram 1.4 S/G en kilogram 1.3 G. 380 Uit onderzoek naar aanleiding van de vuurwerkramp is vastgesteld dat ten tijde van de vuurwerkramp in werkelijkheid ruim kilogram vuurwerk meer was opgeslagen met een beduidend zwaardere classificatie. Specificatie als volgt: kilogram kilogram kilogram kilogram TOTAAL: kilogram Het rapport Commissie Onderzoek Vuurwerkramp (COV/A), deel a pagina 50 e.v.; 60 e.v.; 424. Voormelde hoeveelheid vuurwerk was opgeslagen in 7 Mavo-boxen (geprefabriceerde betonnen garageboxen); 16 zeecontainers, de meesten met een lengte van ongeveer 6 meter. Tenslotte bevond zich midden op het terrein een langwerpig betonnen bunkerachtig complex met vijftien afzonderlijke ruimten waarvan dertien opslagruimten; een montage- en ompakruimte en een aanbouw. 400 Ten tijde van de vuurwerkramp stonden twee containers (E15 en E16) extra op het terrein waarvoor geen vergunning was verleend. Bijlage: plattegrond SEF ten tijde van de vuurwerkramp (productie 1) 8

9 410 TEN AANZIEN VAN ALLE GRIEVEN 420 IV. INLEIDING O N D E R D E E L C. D E S T A A T 1. De rechtbank s-gravenhage heeft in r.o van het vonnis van 13 december 2006 het volgende bepaald: De bescherming van personen en goederen tegen van buitenkomend onheil (waaronder dat, veroorzaakt door ontplofbare stoffen) behoort van oudsher tot de kerntaken van de overheid Terecht overweegt de rechtbank aldus dat de overheid tot taak heeft burgers en bedrijven tegen dreigende gevaren te beschermen. Het gaat hierbij uiteraard niet om absolute waarborgen. De overheid zal steeds keuzes moeten maken al naar gelang een concrete situatie In het onderhavige geval gaat het om de opslag van vuurwerk. Dit betreft niet zomaar een willekeurig onderwerp dat met de veiligheid van personen en goederen verband houdt. Het gaat hierbij immers om de opslag van ontplofbare stoffen. Het onderwerp Vuurwerk werd binnen de Staat dan ook apart behandeld. In de eerste plaats komt dit reeds tot uitdrukking in het feit dat met betrekking tot de advisering over de opslag van vuurwerk een apart orgaan was aangewezen. Dit was bovendien een orgaan dat onderdeel was van het Ministerie van Defensie en wel van de directie Materieel van de Koninklijke Landmacht. Bij dit bureau waren speciaal opgeleide ambtenaren met de veiligheid van vuurwerkbedrijven belast. 4. De beoordeling van de veiligheid door een gespecialiseerde instantie is echter niet het enige waaruit blijkt dat vuurwerk bepaald gaan alledaags veiligheidsonderwerp genoemd kan worden. Ten aanzien van vuurwerk werd ook een apart veiligheidsbeleid gevoerd. Waar normaal gesproken als beleid voor veiligheid de zogenaamde risicobenadering gold, gold voor vuurwerk dat een effectbenadering werd gevolgd. Zoals verderop in deze Memorie nog aan de orde zal komen, betreft een effectbenadering een veel zwaarder veiligheidsregime. Deze benadering wordt dan ook alleen gevolgd indien het om redenen van veiligheid onverantwoord is te achten een risicobenadering te volgen. Het voorgaande betekent dus dat alle informatie met betrekking tot vuurwerk geacht mag worden bij de Staat de hoogste aandacht te hebben. De rechtbank overweegt in het vonnis van 13 december 2006 dan ook niet voor niets 9

10 460 dat ook overigens vervoer en opslag van ontplofbare stoffen een ernstig gevaar voor de omgeving konden veroorzaken, is hier te lande in ieder geval sinds 1807 toen binnen de singels van de stad Leiden een kruitschip ontplofte met verwoestende werking, algemeen bekend. Het moge dan ook duidelijk zijn dat de stelling van de Staat in 3.19 van de Conclusie van Dupliek dat vóór de Enschede-ramp geen aanleiding zou hebben bestaan vuurwerkopslagplaatsen te beschouwen als inrichtingen waaraan een bijzonder gevaar voor de externe veiligheid is verbonden volstrekt ongeloofwaardig is. 470 Het rapport naar aanleiding van de Culemborg-ramp uit 1991 moet in het licht van het voorgaande worden bezien. Het rapport was niet zomaar informatie die bij de Staat binnenkwam, maar betrof een van tevoren als uitermate relevant aangemerkt veiligheidsonderwerp. Bij de beoordeling van het rapport mag de Staat dan ook geacht worden de hoogte prioriteit te hebben aangelegd. Het rapport zal zeer zorgvuldig zijn bestudeerd, waarna zal zijn bezien of het rapport aanleiding gaf tot het treffen van maatregelen. Dat het rapport ook daadwerkelijk goed is bestudeerd door de Staat, wijzen de feiten uit. De Staat heeft immers telkenmale benadrukt dat juist vanwege de geconstateerde veiligheidsrisico s naar aanleiding van het Culemborg-rapport maatregelen werden genomen. Verderop in deze Memorie zal nog nader op deze maatregelen worden ingegaan. Voor dit moment wordt echter volstaan met de constatering dat weliswaar diverse maatregelen werden getroffen, maar de Staat de opslag van vuurwerk nabij bebouwing is blijven toestaan. Zodoende bleven vuurwerkopslagplaatsen zoals SEF gehandhaafd in de directe nabijheid van huizen en bedrijven. 480 De kernvraag in de onderhavige zaak is of de Staat tot de beslissing kon komen vuurwerkbedrijven als SEF midden in een woonwijk te handhaven. De Staat als toezichthouder had naar de mening van appellanten op grond van alles wat de Staat wist over de gevaren die aan de opslag van vuurwerk verbonden waren reeds geruime tijd vóór de Enschede-ramp de maatregelen moeten treffen die de Staat eerst met het Nieuwe Vuurwerkbesluit geopperd heeft. Hierbij zal moeten worden gekeken naar de concrete norm die de Hoge Raad in het Vie d Or-arrest met betrekking tot de aansprakelijkheid van toezichthouders heeft bepaald. 1 V. VIE D OR-ARREST 490 Voorafgaand aan de bespreking van de norm die in het Vie d Or-arrest is neergelegd, vragen appellanten kort aandacht voor het begrip toezichthouder. De Staat heeft in eerste aanleg getracht zijn rol te beperken tot die van (uitsluitend) een partij die naast de primair verantwoordelijke Gemeente als bevoegd gezag (mede) tot taak had controles bij SEF uit te voeren. De Staat heeft aldus zijn eigen rol willen beperken tot die van een tweedelijns toezichthouder op de achtergrond. Blijkens het vonnis van 13 december 2006 is de rechtbank in deze gedachte van de Staat meegegaan. In r.o. 25 wordt onder het kopje Rijkstoezicht bezien in hoeverre ambtenaren van de Staat als tweedelijns toezichthouders (zie r.o. 25.2) meer of ander toezicht op de gang van zaken bij SEF hadden moeten houden. De rechtbank wijst er hiertoe op dat bevoegdheden van de Rijkstoezichthouders niet kunnen afdoen aan de primaire verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag (de gemeente) om op de naleving van de milieuwetgeving binnen inrichtingen toe te zien. De rechtbank beperkt zich vervolgens tot de vraag wat de Rijkstoezichthouders wisten over de naleving van vergunningen bij SEF. In grief 16 zijn appellanten tegen dit oordeel van de rechtbank opkomen. 1 HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 941 (DNB / Stichting Vie d Or) 10

11 Het is appellanten erom te doen een beoordeling te krijgen van de vraag of de Staat met alle kennis waarover hij beschikte de beslissing kon nemen vuurwerkbedrijven in de directe nabijheid van woningen en bedrijven te handhaven. Een dergelijke beoordeling van het handelen van de Staat valt evengoed onder de term toezicht. Het gaat dan echter om een andere rol van de Staat als toezichthouder. Appellanten beogen met grief 6 te voorkomen dat opnieuw de beoordeling van de onderhavige zaak als toezichtskwestie zich zou beperken tot de rol van Rijksambtenaren die toezicht zouden moeten houden op de concrete gang van zaken bij SEF. De rol van de Verzekeringskamer die in het Vie d Or-arrest aan de orde is, betreft een veel bredere toezichthoudende taak. Deze taak beperkt zich niet tot het uitoefenen van directe controle op naleving van vergunningen, maar betreft de rol van beschermer van individuele vermogensbelangen van de polishouders. Vertaald naar de onderhavige zaak gaat het om de rol van de Staat als beschermer van de individuele veiligheidsbelangen van omwonenden en bedrijven die zich in de directe nabijheid van vuurwerkbedrijven bevinden. In de onderhavige zaak dient de vraag te worden beantwoord of de Staat is tekortgeschoten in deze taak, die verder zal worden aangeduid als een toezichthoudende taak. De Hoge Raad geeft in r.o van het Vie d Or-arrest de maatstaf voor de beoordeling van de vraag of de Verzekeringskamer is tekortgeschoten in de uitoefening van haar toezichthoudende taak. De maatstaf die de Hoge Raad hierbij formuleert is als volgt: De Verzekeringskamer handelt ten opzichte van de polishouders onrechtmatig indien zij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover zij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen - de mogelijke nadelige effecten van de benoeming van de stille bewindvoerder daaronder begrepen - met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen van de polishouders in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder de benoeming van een stille bewindvoerder het gevaar voor een uiteindelijke deconfiture zoveel mogelijk bleef afgewend. Deze door de Hoge Raad geformuleerde norm zal ook in de onderhavige zaak moeten worden toegepast waar het gaat om de beoordeling van het handelen van de Staat. Zoals gezegd gaat het in de onderhavige zaak niet om de aantasting van de individuele vermogensbelangen van polishouders, maar om de individuele veiligheidsbelangen van omwonenden en andere burgers die zich in de directe nabijheid van vuurwerkbedrijven bevinden. Deze veiligheidsbelangen betreffen uiteraard de bescherming van leven en eigendommen van de betreffende omwonenden, welke belangen naar hun aard verder gaan dan individuele vermogensbelangen van polishouders. Vertaald naar de onderhavige situatie luidt in r.o van het Vie d Or-arrest geformuleerde maatstaf als volgt: De Staat handelt ten opzichte van omwonenden en omliggende bedrijven onrechtmatig indien hij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover hij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen - de mogelijke nadelige effecten van verplaatsing van vuurwerkbedrijven naar plekken buiten de bebouwde kom daaronder begrepen - met het oog op de individuele veiligheidsbelangen van burgers en bedrijven in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder de (gedwon- 11

12 gen) verplaatsing van vuurwerkbedrijven naar plekken buiten de bebouwde kom, het gevaar voor een massa-explosie zoals zich deze in Culemborg en Enschede heeft voorgedaan zoveel mogelijk bleef afgewend. De norm uit het Vie d Or-arrest brengt dus met zich dat de omstandigheden van het geval zullen moeten worden gewogen. Hierbij zal moeten worden uitgegaan van de gegevens waarover de Staat beschikte of behoord te beschikken. Voorts zal gelet moeten worden op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan. Alle belangen zullen vervolgens in aanmerking moeten worden genomen, waaronder effecten van verplaatsing van vuurwerkbedrijven. De uiteindelijke afweging die het Hof ingevolge de Vie d Or-arrest zal moeten maken is vervolgens of de Staat in redelijkheid kon besluiten vuurwerkbedrijven binnen de bebouwde kom, in de directe nabijheid van woningen en bedrijven te handhaven. Doorslaggevende vraag hierbij is of op deze wijze het gevaar voor massa-explosie, zoals zich dit in Culemborg en Enschede daadwerkelijk heeft voorgedaan, zoveel mogelijk bleef afgewend. In de norm uit het Vie d Or-arrest ligt een bepaalde mate van marginaliteit besloten die bij de beoordeling van het handelen van de Staat in acht moet worden genomen. Bezien zou immers moeten worden of gelet op alle omstandigheden de Staat in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat zonder verplaatsing van vuurwerkbedrijven het gevaar van massa-explosie toch zoveel mogelijk bleef afgewend. De vraag of de Staat in redelijkheid tot een bepaald oordeel kan komen impliceert dat de Staat de mogelijkheid moet worden gelaten een belangenafweging te maken. De rechter mag in deze belangenafweging niet treden, hij mag niet op de stoel van de toezichthouder gaan zitten. De rechter dient slechts te beoordelen of de Staat in redelijkheid - op basis van een belangenafweging - tot zijn handelen (of nalaten te handelen) kon komen. De rechtbank heeft voor de beoordeling van het handelen van de Staat gewezen op de Kelderluikcriteria (r.o. 20.2). De beleidsruimte om niet in te grijpen kleiner worden al naar gelang de Kelderluikcriteria dit met zich brengen. In zijn conclusie bij het Vie d Or-arrest schrijft Timmerman hierover in paragraaf 3.22: De Kelderluik-criteria brengen met zich dat in het algemeen zal gelden dat naarmate een toezichthouder meer signalen over misstanden ontvangt, de beleidsruimte om niet in te grijpen afneemt Op het moment dat een rechtsplicht tot handelen bestaat, zal de beleidsvrijheid tot nul zijn gereduceerd. Immers, op dat moment brengt de toepassing van de Kelderluikcriteria met zich dat de toezichthouder tot handelen verplicht is. Een afweging van belangen heeft in dat geval reeds plaatsgevonden (namelijk op basis van de Kelderluikcriteria). In dat geval kan dan ook niet langer worden beoordeeld of de toezichthouder in redelijkheid tot de beslissing kon komen geen maatregelen te treffen. Appellanten wijzen op het feit dat ook om een andere reden in de onderhavige zaak van beleidsruimte geen sprake is. Het door de Staat gevoerde externe veiligheidsbeleid maakt immers duidelijk dat in dit kader in feite een toepassing van de Kelderluikcriteria op voorhand heeft plaatsgevonden. Aan de hand van de mogelijke gevolgen van een massa-explosie bij een vuurwerkopslagplaats, de kans dat zich bij een vuurwerkbedrijf een calamiteit voordoet en het geringe maatschappelijke nut van vuurwerkbedrijven, hanteerde de Staat reeds ver vóór de Enschede-ramp een zogenaamde effectbenadering. Verderop in deze Memorie zal nog nader worden stilgestaan bij de begrippen risico- en effectbenadering en bij de gevolgen van het hanteren van een effectbenadering door de Staat. 12

13 VI. KENNIS VAN DE STAAT 600 Het voorgaande maakt duidelijk dat appellanten menen dat primair een beoordeling of de Staat in redelijkheid tot zijn (gebrek aan) handelen kon komen niet aan de orde is. Op de Staat rustte immers een rechtsplicht tot handelen. Hoe dit ook zij, in beide gevallen - rechtsplicht of beoordeling volgens de Vie d Or-norm - is in ieder geval van groot belang de kennis waarover de Staat voorafgaande aan de Enschede-ramp beschikte. Zoals in het voorgaande is gezegd, kwam deze kennis voor een groot deel voort uit de informatie waarover de Staat naar aanleiding van de Culemborg-ramp in 1991 beschikte. Aansluitend op hetgeen hiervoor is gesteld, moet wat betreft de kennis van de Staat omtrent de gevaren die aan vuurwerkopslag zijn verbonden echter allereerst worden gewezen op verschillende explosies die zich in de loop van de jaren zestig en zeventig in Nederland hebben voorgedaan. Zo wijzen appellanten er allereerst op de explosies die zich in 1963, 1966 en 1972 in Muiden en Amstelveen voordeden. Naar aanleiding van het effect dat deze explosies op de omgeving hadden, is als norm vastgelegd dat het omgevingseffect van dergelijke explosies zich voortaan tot geringe glas- en constructieschade zou moeten beperken. 610 Welke stoffen precies bij deze explosies waren betrokken (vuurwerk, munitie of andere) doet daarbij niet terzake. Het explosieve effect dat van een stof uitgaat is telkens primair afhankelijk van de gevarenklasse. Vuurwerk is niet altijd explosiegevaarlijk, maar als het van een bepaalde gevarenklasse is, is het even gevaarlijk als overige explosieve stoffen van dezelfde gevarenklasse. Zo luidt ook het oordeel van een van de (vaste) vuurwerkadviseurs van de Staat, ir. H.H. Kodde van het TNO Prins Maurits Laboratorium. Hij en diverse andere getuigen hebben verklaringen afgelegd tegenover het Tolteam. De Tolteam-verklaringen van H.B. Bouma (productie 3), W. Ceelen (productie 4), L.W. Creemers (productie 5), P.J. Forsmann (productie 6) en H.H. Kodde (productie 7) worden hierbij overgelegd. 2 Kodde heeft verklaard 3 : 620 Als het gaat om effecten bij calamiteiten zoals brand, is uitsluitend de classificatie van het materiaal van belang, het is niet relevant of het gaat om vuurwerk of andere explosieven. De genoemde explosies bevestigen zodoende dat de Staat al sinds jaar en dag weet dat een calamiteit bij een inrichting met explosieve stoffen (zoals vuurwerk) voor de omgeving zeer ernstige gevolgen kan hebben. De onderhavige zaak stelt daarnaast aan de orde specifieke inzichten die de Staat al ver vóór de Enschede-ramp bezat. Die specifieke kennis zag niet op explosieve stoffen in het algemeen, maar betrof uitsluitend vuurwerk. Grof gezegd gaat het om de bijzonderheid dat men bij de opslag van vuurwerk om verschillende redenen niet kan vertrouwen op de opgegeven gevarenklasse. Zelfs als (men denkt dat) ál het bij een bedrijf opgeslagen vuurwerk volgens de etiketten op de verpakking níét explosiegevaarlijk is, bestaat áltijd een kans dat door een calamiteit bij dit bedrijf het vuurwerk tóch als een geheel zal ontpoffen (dus massa-explosief). 630 De Culemborgramp vond plaats op 14 februari Het centrum van de ramp bij MS Vuurwerk te Culemborg bevond zich in de opslag-bunkers in de nieuwbouw (zie pagina 18 van het Culemborgrapport). Daar was uitsluitend 1.3 vuurwerk opgeslagen. Explosief 1.1 vuurwerk bevond zich niet in die 2 Zij hebben ieder twee of meer verklaringen afgelegd. In het geval van Creemers geldt dat hij blijkens de processen-verbaal van zijn verhoren ook enkele bescheiden heeft overgelegd. 3 Zie zijn tweede verhoor van 7 november 2000, p. 2, eerste alinea. 13

14 opslagbunkers. 4 De Culemborg-ramp stelde TNO daarmee voor de vraag hoe het mogelijk was dat de bij MS Vuurwerk opgetreden explosie desondanks zo een enorme kracht kon hebben. Volgens de berekeningen van TNO moet de kracht van de explosie bij MS Vuurwerk tussen de 1000 en 5000 TNT zijn geweest. TNO stelde vast dat 1.3 vuurwerk een dermate hevige explosie niet kan veroorzaken TNO concludeert vervolgens dat sprake moet zijn geweest van 1.3 vuurwerk dat heeft gereageerd als vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 (zie pagina 18). TNO stelt vast dat indien 1.1 vuurwerk wordt opgeslagen samen met vuurwerk van andere gevarenklassen (lagere klassen zoals 1.3/1.4), en het 1.1 vuurwerk door een calamiteit (bijvoorbeeld brand) tot een inleidende explosie komt, met grote zekerheid geldt dat al het vuurwerk inclusief het vuurwerk van lagere gevarenklassen zal reageren alsof het 1.1 vuurwerk betreft. Een kleine hoeveelheid 1.1 vuurwerk is volgens TNO al voldoende om ervoor te zorgen dat ook het vuurwerk van lagere gevarenklassen massa-explosief reageert (zie pagina's 17, 18 en 19 van het Culemborg-rapport). TNO beschrijft op pagina 17 bovendien drie omstandigheden waarin het gevaar bestaat dat vuurwerk uit een lagere gevarenklasse als vuurwerk van de klasse 1.1 zal reageren: (a) als het vuurwerk onjuist is geclassificeerd; (b) als het vuurwerk uit de originele transportverpakking is gehaald; (c) als modificaties aan het vuurwerk hebben plaatsgevonden. Voor ieder van de drie genoemde omstandigheden geldt eveneens dat niet meer nodig is dan een kleine hoeveelheid vuurwerk dat aldus als vuurwerk van de klasse 1.1 reageert. Bij een inleidende explosie van deze kleine hoeveelheid vuurwerk kan met grote zekerheid ervan worden uitgegaan dat ook het overige vuurwerk massa-explosief reageert, zo stelt TNO vast (zie pagina 17 van het Culemborg-rapport). 660 In het Rapport van bevindingen en aanbevelingen betreffende de explosie van de vuurwerkfabriek MS Vuurwerk B.V. te Culemborg van 12 maart 1991 bevestigt de Arbeidsinspectie de bevindingen van TNO. De Arbeidsinspectie stelt in dit rapport onder verwijzing naar het rapport van TNO dat een beperkte hoeveelheid explosieve stof reagerend volgens de gevarenklasse 1.1, opgeslagen met materiaal van andere gevarenklassen, het geheel tot explosie kan brengen. Zowel het TNO-rapport uit 1991, als het rapport van de Arbeidsinspectie, zijn op allerlei niveaus binnen de overheid verspreid. Dit bevestigt het eigen onderzoek van de Staat naar de 'follow-up' van de Culemborg-ramp In het TNO-rapport uit februari 1999, getiteld 'De noodzaak tot herziening van CPR-7: de bewaring van springstoffen en ontstekingsmiddelen'. In dit rapport herhaalt TNO de bevindingen uit het Culemborg-rapport (op pagina 21): Het is bekend dat indien een kleine hoeveelheid explosieve stof uit gevarenklasse 1.1 samen opgeslagen met een grote hoeveelheid artikelen van andere gevarenklassen, tot ontploffing komt, de kracht van de explosie met grote zekerheid wordt bepaald door de totaal aanwezige hoeveelheid explosieve stof reagerend als Zie het rapport Onderzoek vuurwerkramp Enschede follow-up Culemborg, In hoeverre resulteerden de conclusies en aanbevelingen, voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie in 1991 te Culemborg in acties?. Zie met name hoofdstukken 4 en 5 van dit rapport. 14

15 Dit rapport is, net als de rapporten uit 1991 van TNO en van de Arbeidsinspectie, op allerlei niveaus binnen de overheid verspreid. Verwezen wordt tevens naar het rapport COV/A pagina Het is dan ook niet vreemd dat de Staat erkent dat hij de uitkomsten van het door TNO in 1991 uitgevoerde onderzoek kende. 6 De Staat erkent specifiek dat hij vanaf 1991 op de hoogte is geweest van het feit dat indien 1.1 vuurwerk wordt opgeslagen samen met vuurwerk van lagere gevarenklassen, en het 1.1 vuurwerk door een calamiteit (zoals brand) tot een inleidende explosie komt, met grote zekerheid kan worden gesteld dat al het vuurwerk inclusief het vuurwerk van lagere gevarenklassen zal exploderen alsof het 1.1 vuurwerk betreft. De Staat erkent ook dat hij wist dat reeds een kleine hoeveelheid 1.1 vuurwerk voldoende is om ervoor te zorgen dat het vuurwerk van lagere gevarenklassen massa-explosief reageert. Bovendien wist de Staat van de drie hiervoor genoemde omstandigheden waarin vuurwerk van de gevarenklasse 1.3 als vuurwerk van de klasse 1.1 zal kunnen reageren, te weten (a) als het vuurwerk onjuist is geclassificeerd, (b) als het vuurwerk uit de originele transportverpakking is gehaald en (c) als modificaties aan het vuurwerk hebben plaatsgevonden. Ook hier geldt dat niet meer nodig is dan een kleine hoeveelheid vuurwerk dat aldus als vuurwerk van de klasse 1.1 reageert. 690 Gezien het voorgaande is volkomen onbegrijpelijk dat de minister van VROM bij de inwerkingtreding van het Nieuwe Vuurwerkbesluit in 2001 het heeft doen voorkomen alsof pas ná de Enschede-ramp is ontdekt dat een beperkte hoeveelheid explosieve stof van de gevarenklasse 1.1, opgeslagen met materiaal van andere gevarenklassen, het geheel tot explosie kan brengen. Deze kennis was op dat moment al bijna tien jaar bij de Staat aanwezig. VII. HET CLASSIFICATIEPROBLEEM Uit het voorgaande wordt duidelijk dat de Staat met ten minste vier gevaren na de Culemborg-ramp bekend was. In de eerste plaats is gevaarlijk de gelijktijdige aanwezigheid van enerzijds een geringe hoeveelheid 1.1 vuurwerk en anderzijds lager geclassificeerd. In dat geval zal immers al het vuurwerk met grote zekerheid massa-explosief reageren. 700 Daarnaast maakt het Culemborg-rapport duidelijk dat het gevaarlijk is wanneer in beginsel niet massa-explosief vuurwerk van de klasse 1.3/1.4 onjuist is geclassificeerd (gevaar a), uit de originele transportverpakking is gehaald (gevaar b) of is gemodificeerd (gevaar c). Dit vuurwerk moet dan immers als vuurwerk van de klasse 1.1 worden aangemerkt, wat betekent dat eveneens met grote zekerheid geldt dat bij een calamiteit al het vuurwerk massa-explosief zal reageren. Wat gevaren van gelijktijdige opslag, onverpakt en gemodificeerd vuurwerk betreft, heeft de Staat erkend dat het bestaan van deze gevaren de Staat tot het treffen van maatregelen verplichtte. De Staat stelt zich echter op het standpunt tegen deze gevaren verboden te hebben uitgevaardigd. Aldus meent de Staat dat de maatregelen die hij tegen deze drie gevaren zou hebben getroffen adequaat zijn geweest. De vraag of deze maatregelen inderdaad voldoende waren om aan de op de Staat rustende rechtsplicht te kunnen voldoen, wordt hierna besproken. 710 De Staat heeft ten aanzien van het classificatieprobleem aangevoerd dat hij niet verplicht was tot handelen. Vóór de Enschede-ramp wist de Staat weliswaar van de resultaten van het Culemborg-rapport, maar de Staat wist niet zo heeft hij betoogd dat het classificatieprobleem zich in de praktijk ook daadwerkelijk voordeed. Dat dit probleem zich inderdaad op zeer grote schaal voordeed, zou pas na de Enschede-ramp door de Staat zijn 'ontdekt'. 6 Zie onder meer 5.34 e.v. conclusie van dupliek 15

16 De 'ontdekking' bestond hieruit, dat vuurwerk in China regelmatig in strijd met de VN-richtlijnen verkeerd werd gelabeld of structureel onjuist werd geclassificeerd, aldus de Staat in eerste aanleg De Staat verweert zich dus met de stelling wél te hebben geweten dat de onjuiste classificatie van (een kleine hoeveelheid) vuurwerk tot de explosie van een complete voorraad (overigens juist geclassificeerd) vuurwerk kan leiden. De Staat zou echter níét hebben geweten dat dit gevaar reëel was, omdat naar zeggen van de Staat pas ná de Enschede-ramp duidelijk werd dat onjuiste classificatie in de praktijk regelmatig c.q. structureel voorkwam. Totdat de omvang van het classificatieprobleem werd ontdekt, zou de Staat voor vuurwerkbedrijven waar (uitsluitend) 1.3 of 1.4 vuurwerk mocht worden opgeslagen zodoende van korte effectafstanden hebben mogen uitgaan. Daarmee bedoelt de Staat de veiligheidsafstanden die horen bij een vuurwerkbedrijf waar het effect massa-explosie niet kan optreden, maar waar het bij een calamiteit een (vuurwerk)brand het hevigst mogelijke effect zal zijn. Tot het moment van de bedoelde ontdekking zou de Staat, met andere woorden, niet hebben hoeven optreden tegen de gevaarlijke situatie dat zich door classificatiefouten een massa-explosie voordoet in de omgeving van woningen en bedrijven. 730 Het verweer van de Staat miskent echter dat het classificatieprobleem in feite bestaat uit drie deelproblemen: (i) (ii) (iii) onjuiste classificatie als gevolg van test- en interpretatiefouten; omzetting van transport- naar opslagclassificatie; moedwillig foute classificatie. Deelprobleem (i) ziet op het ervaringsfeit dat in iedere testprocedure zélf hoezeer ook te goeder trouw uitgevoerd fouten (kunnen) sluipen en het ervaringsfeit dat de interpretatie van testresultaten altijd tot verschillende uitkomsten kan leiden. 740 De classificatie van vuurwerk wordt krachtens internationale verdragen over het transport van gevaarlijke stoffen bepaald door de bevoegde autoriteit in het buitenland (vgl. rechtsoverweging 25.8 van het Vonnis). Teneinde de juiste classificatie te kunnen bepalen, wordt het vuurwerk in het buitenland eerst getest. In het buitenland met name in China- worden de tests ten behoeve van de uiteindelijke classificatie niet door een door de overheid aangewezen autoriteit uitgevoerd. Het zijn de buitenlandse producenten zelf die deze tests uitvoeren en de resultanten vervolgens doorgeven aan de bevoegde autoriteiten. De wijze waarop de bevoegde autoriteiten deze testresultaten interpreteren bepaalt daarmee de classificatie. 750 Het is een ervaringsfeit dat in iedere testprocedure per definitie het risico schuilt dat fouten worden gemaakt.8 Een fout in de testprocedure kan ertoe leiden dat de testresultaten een onjuist beeld geven van de werkelijkheid, waarop 1.1 vuurwerk ten onrechte wordt geclassificeerd als 1.3 vuurwerk. Het etiket (met daarop de aanduiding van de classificatie) geeft in dat geval dus een misleidende voorstelling van zaken. 7 Zie Conclusie van Dupliek Staat. 8 Mocht het hof dit niet op voorhand met Appellanten eens zijn, dan bieden zij aan bewijs te leveren van de juistheid van deze stelling. 16

17 De Staat heeft nooit duidelijk gemaakt waarom hij in het onderhavige geval desondanks ervan mocht uitgaan dat de (buitenlandse) testprocedures onfeilbaar zijn. Het is bovendien een ervaringsfeit dat de interpretatie van testresultaten altijd tot verschillende uitkomsten kan leiden. Voor vuurwerk in het bijzonder speelt een rol dat niet altijd duidelijk zal zijn waar de overgang van 1.1 naar 1.3 vuurwerk ligt. Deze onduidelijkheid wordt versterkt doordat de testcriteria van VN-richtlijnen niet altijd even strakke definities bevatten. Een en ander betekent dat zelfs bij strikte naleving van de VN-richtlijnen de testresultaten zo kunnen worden geïnterpreteerd dat vuurwerk dat op zich massa-explosief is, ten onrechte als 1.3 vuurwerk wordt aangemerkt Deelprobleem (ii) ziet op het feit dat het VN-classificatiesysteem slechts is opgezet voor de veiligheid van vuurwerktransport. Het VN-classificatiesysteem is niet óók bedoeld voor de opslag van vuurwerk. Te dien aanzien waarschuwt TNO in het Culemborg-rapport uitdrukkelijk dat de VNclassificatierichtlijnen alleen gelden waar het de condities tijdens transport betreft. Letterlijk stelt TNO op pagina 19 van het Culemborg-rapport: Het zonder meer omzetten van de transsportclassificatie in een classificatie voor andere doeleinden moet ten sterkste worden afgeraden. TNO heeft ook na het Culemborg-rapport bij de Staat uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de mogelijkheid dat de VN-transportclassificatie niet geschikt is om ook bij vuurwerkopslag als leidraad te hanteren. Uitdrukkelijk wordt steeds door TNO erop gewezen dat mogelijk is dat vuurwerk met de transportclassificatie 1.3 wanneer het wordt opgeslagen in feite als 1.1 vuurwerk moet worden aangemerkt. Deze waarschuwingen worden bovendien in latere rapporten herhaald. Deelprobleem (iii) betreft moedwillige classificatiefouten door buitenlandse producenten van vuurwerk. Kort gezegd luidt het standpunt van Appellanten dat de Staat wist, althans behoorde te weten dat door toedoen van buitenlandse vuurwerkproducenten op grote schaal onjuiste classificatie voorkomt. 780 De vraag of de Staat wist van dit derde onderdeel van het classificatieprobleem is door de Staat in eerste aanleg ten onrechte gepresenteerd als dé vraag die in deze procedure van doorslaggevend belang is. Volgens de Staat zou hij niet hebben geweten van het bestaan van dit facet van het classificatieprobleem. Daarom zou in zoverre op de Staat geen rechtsplicht tot het treffen van veiligheidsmaatregelen rusten. Echter, na de Enschede-ramp heeft de Staat slechts vastgesteld dat het classificatieprobleem zich in de praktijk ook daadwerkelijk voordeed. Dat als gevolg van de mogelijkheid van onjuiste classificatie een gevaar op massa-explosie bleef bestaan, volgt rechtstreeks uit het Culemborg-rapport. Het betoog van de Staat betekent aldus dat weliswaar de Staat het gevaar kende dat bij een onjuiste classificatie een vuurwerkopslag massa-explosief kon zijn, doch de Staat niet had vastgesteld of zich dit gevaar ook in de praktijk voordeed. 790 Ten aanzien van modificatie, uitpakken van vuurwerk en het gezamenlijk opslaan van 1.1 en lager geclassificeerd vuurwerk staat niet vast dat de Staat allereerst heeft gekwantificeerd of deze gevaren zich op grote schaal voordeden, alvorens (beweerdelijk) een verbod uit te vaardigen. Dit betekent dus dat de enkele theoretische mogelijkheid dat deze gevaren zich zouden kunnen voordoen voor de Staat voldoende was om ter zake een verbod uit te vaardigen. Met andere woorden en los van de vraag of de Staat niet wel degelijk wist dat het classificatieprobleem zich op grote schaal voordeed, zie hierna stelt de Staat bij alle andere gevaren die op grond van het Culemborg-rapport bleken zonder nadere kwantificering tot actie over te zijn gegaan, terwijl het uitblijven van actie ten aanzien van onjuiste classificatie wordt gemotiveerd met de stelling dat de 17

18 Staat nog niet had vastgesteld of zich dit probleem ook daadwerkelijk in de praktijk voordeed (gekwantificeerd had). VIII. STAAT WIST VAN BESTAAN ONJUISTE CLASSIFICATIE Het moet een feit van algemene bekendheid worden geacht dat in het geval van een land als China de nodige achterdocht tegen de regelvastheid van producenten op zijn plaats is. Daarbij komt dat, zoals gezegd, de Staat al jarenlang een sterk wantrouwen tegen de Nederlandse vuurwerkbranche koesterde en ook heeft vastgesteld dat regels niet worden nageleefd. Het is bovendien een gegeven dat zowel de Chinese producenten als de Nederlandse vuurwerkbedrijven belang hebben bij een zo laag mogelijke classificatie. Zo kan lager geclassificeerd vuurwerk in grotere hoeveelheden en tegen lagere prijzen worden vervoerd en opgeslagen. Het bestaan van dit belang wordt bijvoorbeeld bevestigd in een rapport van de RVI van 10 juli Tevens wordt verwezen naar de verklaring van Creemers d.d. 1 augustus 2000, pagina 2 prod. 5. (zie pagina 18 van dit vuurwerkrapport SEF van de RVI, sector handhaving, afdeling havens, binnenvaart en spoor: het transport van vuurwerk onder de classificatiecode 1.4 S levert een aantal belangrijke voordelen op.) Met de geringe regelvastheid van zowel de Chinese producenten als hun Nederlandse afnemers en het eigen belang van beiden bij een zo laag mogelijke classificatie, is er weinig fantasie voor nodig om te bedenken dat de uiteindelijke classificatie van vuurwerk niet juist zal zijn Zo moet worden betwijfeld of Chinese producenten überhaupt tests uitvoeren. Het is goed mogelijk dat zij eigen etiketten aanbrengen op het vuurwerk zonder dat de bevoegde autoriteit beoordeelt welke classificatie aan het vuurwerk moet worden toegekend. Indien de producenten al testresultaten aan de bevoegde autoriteit voorleggen, ligt voorts voor de hand dat deze testresultaten zijn gefingeerd. Indien de producenten überhaupt enige tests verrichten, is voorts voorspelbaar dat zij de testprocedures manipuleren teneinde het gewenste resultaat te verzekeren. Het is ook goed mogelijk dat zij testresultaten fout weergeven. Illustratief is in dit kader pagina 67 van het rapport van de Commissie Oosting: In de vergadering van de Vereniging Evenementenvuurwerk Nederland van 15 april 1997 meldt de heer Smallenbroek, dat hij problemen heeft met de classificatie door de Chinese afzender. Zij willen overal 1.3G op zetten. De heer Kapel [Secretaris Federatie Vuurwerkhandel Nederland en eerder werkzaam bij het Ministerie van Verkeer en Waterstaat] zal een en ander in China opnemen. Ook wordt door branchegenoten verteld dat de heer Smallenbroek per fax aan de heer Kapel heeft gevraagd of hij ervoor kan zorgen dat professioneel vuurwerk in China niet als 1.3G wordt geclassificeerd. Niet kan worden vastgesteld of er acties zijn ondernomen. Volgens de heer Smallenbroek weet de hele branche welk vuurwerk feitelijk als 1.3G dient te worden aangemerkt. Ook na 1997 heeft al het vuurwerk, dat nu uit China voor SE Fireworks wordt geïmporteerd, de classificatie 1.4. Dit citaat laat zien dat de Nederlandse vuurwerkbedrijven graag wilden dat de Chinese producenten ervoor zouden zorgen dat 1.3 vuurwerk lager (als 1.4) werd geclassificeerd. De Nederlandse vuurwerkbedrijven werden blijkens de laatste zin van het citaat op hun wenken bediend. De Chinese producenten leverden uitsluitend vuurwerk met de classificatie 1.4, terwijl het in werkelijkheid om gevaarlijker vuurwerk ging. 18

19 Illustratief is voorts een verslag van een thema-actie vuurwerk van 5 december 1998 (een stuk dat Creemers aan het Tolteam heeft overhandigd; onderdeel van productie 5). Daarin vermeldt de RVI het volgende (rechtsboven staat G4123 ): Het is moeilijk vast te stellen of de keuring van de dozen met het betreffende vuurwerk wel op de juiste wijze plaatsvindt. Bij opvraag van de betreffende testrapporten in China zullen deze verstrekt worden met daarin de vereiste gegevens, aldus de stelling van dhr. Oudendag van JNS Schuurmans, vz. van de vuurwerkfederatie. 850 Dit citaat laat zien dat de Chinese producenten de inhoud van testrapporten aanpasten aan de wensen van de Nederlandse afnemers. Met de gebrekkige regelvastheid en het eigen belang van de binnen- en buitenlandse vuurwerkbranche in het achterhoofd, had de Staat in combinatie met de wetenschap die de Staat met het Culemborg-rapport had van het grote gevaar dat is verbonden aan onjuiste classificatie als uitgangspunt moeten kiezen dat onjuiste classificatie in de praktijk voorkomt. Op zijn minst had de Staat een grondig onderzoek moeten instellen naar de naleving van de regels door Chinese producenten. Zou hij dat hebben gedaan, dan waren de moedwillige classificatiefouten onvermijdelijk aan het licht gekomen Appellanten wijzen in dit kader op het rapport Onderzoek vuurwerkramp Enschede, Follow up Culemborg, In hoeverre resulteerden de conclusies en aanbevelingen, voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie in 1991 te Culemborg in acties? Dit rapport bevat de resultaten van onderzoek dat vier rijksinspecties na afloop van de Enschede-ramp in opdracht van de overheid hebben verricht. Zij moesten nagaan welk onderzoek indertijd na het ongeval in Culemborg werd uitgevoerd, welke conclusies en aanbevelingen naar aanleiding van dat onderzoek zijn geformuleerd, op welke wijze deze conclusies en aanbevelingen binnen de overheid zijn gecommuniceerd en hoe daaraan een vervolg is gegeven door de daarvoor (indertijd) verantwoordelijken. Dit rapport bevestigt dat op allerlei niveaus binnen de overheid werd aanbevolen nader onderzoek te verrichten naar de naleving van de regels door Chinese producenten, juist vanwege de bevinding van TNO dat classificatiefouten een dreiging van massa-explosie inhielden. Zie 2.5 ( Aanbevelingen uit de onderzochte documenten ) op pagina 7 e.v. Aanbeveling 4 luidt: Hoe is de classificatie tot stand gekomen en door wie is de classificatie uitgevoerd? Ook de Staat zelf is dus kennelijk de mening toegedaan dat hij op zijn minst een grondig onderzoek had moeten instellen naar de naleving van de regels door Chinese producenten. Aanwijzingen dat vuurwerk regelmatig c.q. structureel moedwillige onjuist word geclassificeerd bestonden bovendien wel degelijk. De rijksambtenaren wisten gewoonweg dat dit voorkomt. 880 Om te beginnen blijken de betrokken ambtenaren na de Enschede-ramp onder grote druk te zijn gezet. Zij mochten geen mededelingen doen over het feit dat bij hen (de Staat) reeds ver voor de Enschede-ramp algemeen bekend was dat in het buitenland op grote schaal moedwillig foute classificatie plaatsvond. Alleen Creemers en Bouma zijn tijdens hun verhoren door het Tolteam ervoor uitgekomen dat zij wisten van moedwillig onjuiste classificatie. Hun collega's hebben dit niet aangedurfd. Dit is af te leiden uit de volgende passage uit het boek 'Op zoek naar de onderste steen'9: 9 Maarten Bollen, Op zoek naar de onderste steen, Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker, 2004, p De geciteerde passage betreft commentaar van de projectleidster milieu. 19

20 Achteraf heb ik wel vragen. Natuurlijk hebben we veel boven water gehaald, is er veel duidelijk geworden over de manier waarop de vuurwerkbranche werkte, hoe de classificatie in elkaar zit en hoe gemeenten en andere overheidsdiensten met hun verantwoordelijkheden omgingen. Maar toch, als ik zie welke gevolgen dat heeft gehad voor mensen, hoeveel het in dat opzicht gekost heeft, heb ik mijn twijfels. Er zijn mensen het slachtoffer geworden, die je dat geen moment gunt. Dat gaat dan niet alleen op voor de collega's of de ambtenaren van de gemeente Enschede, maar ook voor mensen van ministeries. Een inspecteur van het ministerie van Verkeer en Waterstaat bijvoorbeeld [hiermee wordt Creemers bedoeld, HLS en MG]. Die heeft bij ons eerlijk verteld wat hij wist en dacht en heeft vervolgens een verschrikkelijke douw gekregen. Zijn eerlijkheid bracht zijn ministerie in de problemen en dat werd hem zeer kwalijk genomen. Hij was dapper en eerlijk en is daarvoor gestraft. ( ) Dit citaat kan alleen betekenen dat alle betrokken ambtenaren allang wisten van het feit dat moedwillig onjuiste classificatie regelmatig c.q. structureel voorkomt. Dat wordt bovendien bevestigd door de Commissie Oosting, die immers vaststelt dat het internationaal algemeen bekend is dat het niet correct labelen in de vuurwerkhandel geen uitzondering is (zie p. 419 van het eindrapport). De wetenschap van (de omvang van) het derde facet van het classificatieprobleem blijkt bovendien rechtstreeks en ondubbelzinnig uit diverse getuigenverklaringen. Het gaat hierbij vooral om de verklaringen van Bouma en Creemers. Zij hebben verklaringen tegenover het Tolteam afgelegd. Zij hebben later (eind 2000) ook verklaringen afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor. Die verklaringen hebben Appellanten in eerste aanleg als productie 13, conclusie van repliek, in het geding gebracht In zijn eerste verhoor van 1 augustus 2000 (productie 5) verklaart Creemers: Ik kan u vertellen dat ik al langer vraagtekens had bij de classificatie van vuurwerk zoals dat in de praktijk plaatsvond. Met de classificatie in de praktijk bedoel ik dat het evenementenvuurwerk als 1.4 G wordt geclassificeerd. Ik heb deze twijfels misschien al circa 10 jaar. Dat zijn ook de geluiden die ik heb opgevangen uit de branche. Ik heb zelf nooit testrapporten gezien van het testen van vuurwerk dat uit China komt. Mij is door mensen uit de branche verteld dat indien ik testrapporten zou willen hebben uit China ik dan prachtige rapporten met de classificatie 1.4 G zou ontvangen. Dan heb ik het over Oudendag van Schuurmans. Ik heb mijn twijfels meermalen geuit bij mijn baas de heer G. Ohmann in die zin dat ik daarover zeer ernstige twijfels had. Ik kreeg daarop steevast het antwoord dat het beleid daarop niet was gericht en derhalve geen actie diende te worden ondernomen. Ik denk dat de branche genoegzaam gebruik heeft gemaakt van het feit dat het evenementenvuurwerk als 1.4G uit China komt. Het levert namelijk veel voordeel bij het vervoer van het vuurwerk. De voordelen zijn bijvoorbeeld de hoeveelheid die vervoerd mogen worden, er is geen diploma vervoer gevaarlijk stoffen nodig en tal 20