Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA)

Transcriptie

1 Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA) File ID Filename Hoofdstuk 4 TOETSING DOOR DE STRAFRECHTER SOURCE (OR PART OF THE FOLLOWING SOURCE): Type Dissertation Title Rechtsbescherming tegen bestraffing : een onderzoek naar de rechterlijke toetsingsgronden bij het opleggen van bestuurlijke boeten en de vergelijkbare beslissingen in strafzaken Author P.G. Wiewel Faculty Faculty of Law Year 2001 Pages 213 ISBN FULL BIBLIOGRAPHIC DETAILS: Copyright It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use. UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam (

2 Hoofdstukk 4 TOETSINGG DOOR DE STRAFRECHTER 11 Algemeen Dee beginselen van behoorlijk bestuur deden eind jaren zeventig hun intrede in het strafrechtelijk toetsingskaderr voor het optreden van de politiële en justitiële autoriteiten. Daarvóór kan niet wordenn gezegd dat het destijds deel uitmaakte van het door de strafrechter te hanteren toetsingskader. Dee strafrechter gebruikt een van het bestuursrecht afwijkende terminologie. De strafrechter spreekt overr de beginselen van goede procesorde dan wel de beginselen van een behoorlijke procesorde. Anderss dan in het belastingrecht bij de heffing en de daaraan gekoppelde verhoging, speelt bij vervolgingg - of beter gezegd het achterwege laten daarvan niet het probleem van bestuurshandelingenn contra legem. Er is geen algemene plicht tot het instellen van vervolging in elke individuele strafzaak.. Het opportuniteitsbeginsel geeft het OM een grote mate van vrijheid om al dan niet te vervolgen,, zeker na de algemene acceptatie van de zogenaamde positieve visie op het opportuniteitsbeginsel.. Dee beleidsvoering van het OM is in een concrete strafzaak door de verdachte aan de orde te stellen.. Dit zal doorgaans uitmonden in een verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van hethet OM in diens vervolging. Uitgangspunt is dat het oordeel over de opportuniteit van de vervolgingg is voorbehouden aan de officier van justitie. De wijze waarop in het concrete geval van vervolgingg de belangenafweging heeft plaatsgevonden, staat niet ter beoordeling van de rechter. Slechts indienn de vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde kan er sprake zijn van eenn verval van het recht van vervolging.' Volgens Cleiren toetste de Hoge Raad in het eerste Mentenarrestt (HR 29 mei 1978, NJ 1978, 358 m. nt ThWvV) voor de eerste maal het optreden van het OMM expliciet aan behoortijkheidseisen en wel met behulp van de termen 'beginselen van goede procesorde'' en 'goede procesorde'.* In de zaak Menten ging het om opgewekt vertrouwen. Enige jaren daarnaa bepaalde de strafkamer van de Hoge Raad uitdrukkelijk - zij het door verwijzing naar de conclusiee van a.g. Remmelink - dat de niet-ontvankelijkheid van het OM niet alleen kon berusten opp de wettelijke vervolgingsbeletselen, maar ook op regels van ongeschreven recht of beginselen van behoorlijkk procesrecht. 3 De toetsing van de vervolgingsbeslissing aan de beginselen van een goede procesordee is een toetsing ten volle en niet slechts een marginale. 4 Derdenn kunnen op grond van de artikelen 12 e.v. Sv beklag doen over het achterwege laten vann (verdere) vervolging. Het lijkt erop dat de draagwijdte van de door de rechter uit te voeren controlee op de beslissing omtrent vervolging in de beklagprocedure verschilt van de toetsing naar aanleidingg van een niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdachte op de terechtzitting of bij bezwaarschrift.. In de beklagprocedure over niet(-verdere) vervolging behoort volgens de Hoge Raad het hof eenn volle beleidstoetsing uit te voeren, waaronder begrepen de vraag welk delict ten laste zal wordenn gelegd HR 21 januari 1986, NJ 1987, Cleiren 1989, p HR 22 december 1981, NJ 1982, 233 m. nt ThWvV. 44 HR 13 januari 1998, NJ 1998, HR 25 juni 1996, NJ 1996,714 m.ntsch. 63 3

3 RechtsbeschermingRechtsbescherming tegen bestraffing Naa deze korte introductie zal in dit hoofdstuk de rechtspraak van de strafrechter worden beschreven.. Achtereenvolgens komt de rechtspraak per te onderzoeken beginsel aan de orde. Per beginsel wordtt een drieluik gehanteerd: strafrecht algemeen, strafrecht in belastingzaken en strafrecht in verkeerszaken.. Voor een goed begrip geldt nog het volgende. Dee rechtspraak met betrekking tot het voorbereidend onderzoek en dwangmiddelen wordt buitenn beschouwing gelaten. Dee berechting van fiscale delicten dat wil zeggen de strafbepalingen uit defiscalewetten, in ditt onderzoek met name de artikelen 68 en 69 Awr (oud) is opgedragen aan de gewone strafrechter.. Daarnaast kunnen dezelfde vergrijpen voor zover begaan vóór 1 januari 1998, worden vervolgd opp basis van strafbepalingen uit het commune strafrecht, met name valsheid in geschrift (art. 225 Sr). Gelett op het karakter van de muldergedragingen zijn de gevolgsdelicten uit de verkeerswetgevingg niet interessant bij de vergelijking tussen de toetsing van de bestuursrechter enerzijds en de strafrechterr anderzijds. Deze zijn dan ook niet in het onderzoek betrokken. 22 Het vertrouwensbeginsel 2.11 Strafrecht algemeen Kortt samengevat ziet het tableau van het vertrouwensbeginsel er als volgt uit. Het gerechtvaardigd vertrouwenn dat vervolging achterwege zal blijven kan alleen worden ondeend aan toezeggingen afkomstigg van voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijke overheidsorganen. 6 De daarvoor verantwoordelijkee functionarissen zijn, naast de officier van justitie, de Minister van Justitie, het collegee van procureurs-generaal en onder omstandigheden de opsporingsambtenaren. 7 Deze laatste zijn weliswaarr voornamelijk belast met de uitvoering van het beleid, maar hebben toch een zekere beleidsvrijheidd op grond van de hen wettelijk toegekende opsporingsbevoegdheid, terwijl zij ook binnen doorr het OM te bepalen marges transacties kunnen aanbieden. Hett bestuur van 's Rijks belastingen heeft niet de bevoegdheid om vervolging in te stellen, maarr is materieel bezien toch een voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan. Dit volgtt uit de hem met uitsluiting van het OM gegeven transactiebevöegdheid (art. 76 Awr) en in bepaaldee gevallen het voor de ontvankelijkheid van het OM noodzakelijke van het bestuur afkomstigee verzoek om vervolging in te stellen (art. 80 Awr). Het Haagse gerechtshof oordeelde over dit laatstee overigens anders. In de vervolging van een van de vestigingen van het Van der Valk-concern werdd een beroep gedaan op een overeenkomst met de fiscus, inhoudende dat bepaalde vergrijpen 'fiscaal'' zouden worden afgedaan. Het hof las in die overeenkomst geen toezegging tot het achterwegee laten van vervolging, maar voegde daaraan toe, dat zelfs indien in die overeenkomst wel een dergelijkee toezegging te lezen zou zijn geweest, het daarop gebaseerde niet-ontvankelijkheidsverweer zouu moeten worden verworpen. Het OM was immers geen partij bij die overeenkomst geweest en eenn toezegging van een niet voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan rechtvaardigtt niet het vertrouwen dat het OM door die toezegging verstoken zou zijn van het recht alsnogg tot strafvervolging over te gaan. 8 Wellicht dat daarbij een rol heeft gespeeld dat door de toepassingg van bepaalde dwangmiddelen de bevoegdheid om zonder meer over de vervolging te beslissenn al geheel bij het OM was komen te liggen. 66 HR 17 december 1985, NJ1986, 591 m. nt ThWvV en 22 maan 1988, NJ1989, Sinds 1 juni 1999 berust de leiding van bet OM bij het college. Daarvoor waren de afzonderlijke procureurs-generaal bijj de gerechtshoven bevoegd. Feitelijk werd het beleid, in plaats van door de procureurs-generaal afzonderlijk, gemaakt doorr de vergadering (vanafl995 genaamd: het college) van procureurs-generaal. 88 Hof's-Gravenhage 19 juni 1996, NJ 19%,

4 HoofdstukHoofdstuk 4 Toetsing door de strafr Buitenn de hiergenoemden bestaan geen overheidsfunctionarissen of-organen, die een bevoegdheid hebbenn op grond waarvan zij zelfstandig beslissingen ter zake kunnen geven dan wel uitspraken kunnenn doen, welke aan de officier van justitie kunnen worden toegerekend. De Hoge Raad heeft expliciett uitgesproken dat een AID-controleur niet een voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaann is. 9 Hetzelfde geldt voor de Minister van Volksgezondheid en milieuhygiëne en de namenss de bewindslieden van dat departement schrijvende landsadvocaat. 10 Maarr ook indien toezeggingen komen van een officier van justitie uit een ander arrondissementt is het OM niet altijd gebonden. Zo werd de Makro (Makro zelfbedieningsgroothandel Nuth CV)) te Nuth vervolgd voor overtreding van de Winkelsluitingswet. Zij deed een beroep op in het verledenn gemaakte afspraken van het bedrijf voor de vestiging in Amsterdam met het OM aldaar. Dee gevolgde werkwijze werd in Amsterdam niet geacht strafbaar te zijn en het Amsterdamse parket hadd toegezegd niet tot vervolging te zullen overgaan. Bovendien had de Staatssecretaris van Economischee zaken besloten de Foodafdelingen van de Makro-vestigingen aan te merken als groothandel.. De werkwijze was nadien in Amsterdam niet gewijzigd en alle nadien geopende zusterbedrijven,, waaronder die te Nuth, hadden dezelfde werkwijze als de Amsterdamse. Het hof, de a.g. en dee Hoge Raad waren eensgezind: wat in het Amsterdamse gebeurde, bond het OM te Maastricht niet.. Volgens de Hoge Raad had het hof terecht geoordeeld dat de houding ('afspraak' opgevat als toezeggingg niet te vervolgen) van het OM te Amsterdam bij het bedrijf te Nuth niet de gerechtvaardigdee verwachting had kunnen opwekken dat de officier van justitie te Maastricht haar ter zake vann eenzelfde bedrijfsvoering als waarop de 'afspraak' betrekking had niet zou vervolgen. 11 InIn het eerste Menten-arrest is een inhoudelijke omschrijving gegeven van het vertrouwensbeginsel. Dee beginselen van een goede procesorde brengen onder meer mee: 'datt de voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen niet handelen naar willekeur, dochh - tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten - in gebondenheid jegens dee verdachte aan toezeggingen, welke bij de laatste genoemde gerechtvaardigde verwachtingenn hebben gewekt.' 12 Langee tijd is aangenomen dat aan een sepot, gegeven direct na het opsporingsonderzoek geen rechtsgevolgg was verbonden, ook niet in het geval dat daarvan mededeling was gedaan aan de verdachte. i3 Sindss HR 15 juni 1982, NJ 1983,216, in welke zaak wel sprake was van een toezegging, wordt aangenomenn dat de Hoge Raad dat standpunt heeft verlaten. 14 Bij de andere in de wet geregelde beslissingenn om niet tot vervolging over te gaan, speelt dit probleem niet, omdat de wet hiervoor een regelingg geeft. Wordt na sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek binnen de daarvoor gestelde termijnenn geen beslissing gegeven omtrent vervolging, dan behoeft het OM van de rechtbank een nieuwee termijn om alsnog vervolging te kunnen instellen (art. 255, vierde lid Sv). Bij de kennisgeving niett verdere vervolging en de verklaring dat de zaak beëindigd is, kan de verdachte niet wederom in rechtee worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden, van welke in een gerechtelijkk vooronderzoek zal moeten blijken (art. 255, eerste lid Sv). Is het gewone sepot niet aan de verdachtee meegedeeld dan kan de officier zonder meer alsnog vervolging instellen (art. 167 Sv). Is het 99 HR 5 januari 1993, DD 1993, HR 17 december 1985, NJ 1986, 591 m. nt ThWvV resp. HR 10 maart 1992, NJ 1992, HR 24 april 1984, NJ 1984, 671 m. nt ThWvV. 122 HR 29 mei 1978, NJ 1978, 358 m. nt ThWvV. 133 HR 2 juni 1964, NJ 1964,419 m.ntbvar. 144 Corstens 1999, p

5 RechtsbeschermingRechtsbescherming tegen bestraffing sepott wel aan de verdachte meegedeeld, dan kan het opgewekte vertrouwen aan vervolging in de wegg staan. Wordt in afwijking van een toezegging vervolgd, dan behoort de rechter in te gaan op dee argumenten die het OM daarvoor aandraagt. 15 Is sprake van nieuwe feiten dan kan worden aangenomenn dat het door de mededeling opgewekte vertrouwen niet onder alle omstandigheden zwaar genoegg weegt om de vervolging te beletten. Inn bepaalde gevallen kan ook de sepotmededeling van de opsporingsambtenaar het OM binden.. Het politiesepot is reeds in 1950 door de Hoge Raad aanvaard. 16 In een geval van diefstal deed dee verdachte na verhoor en invrijheidstelling telefonisch navraag bij de behandelend opsporingsambtenaarr over de afdoening. De verdachte kon aan de mededeling van deze politieman dat de zaak wass afgedaan, niet het vertrouwen ondenen dat hij niet zou worden vervolgd. De mededeling was niett door het OM noch in diens opdracht aan de verdachte gedaan, terwijl zij evenmin anderszins konn worden beschouwd als een aan het OM toe te rekenen toezegging. 17 De strafkamer van de Hoge Raadd gebruikt een weinig duidelijke omschrijving waaraan een toezegging moet voldoen om aan het OMM te kunnen worden toegerekend: de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder dee mededeling van de opsporingsambtenaar de verdachte is gedaan. 18 Het gaat hier om de toerekeningg van de uidatingen aan de officier van justitie. In hoeverre de uidatingen van een FIOD-ambtenaarr aan het OM kunnen worden toegerekend, wordt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 1993,, DD 1993,460 niet geheel duidelijk. Weliswaar overweegt de raad dat het hof het verweer op grondd van het opgewekte vertrouwen slechts had kunnen verwerpen, maar de inhoud van de beweerdee mededeling en de formulering van de raad laat enige ruimte. De Hoge Raad zegt het als volgt: dee beweerde toezegging is er een van een niet voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaann welke niet het vertrouwen rechtvaardigt dat het OM het vervolgingsrecht zou missen. Blijkenss het cassatiemiddel zou de opsporingsambtenaar van de FIOD hebben toegezegd dat de verdachtee niet ter zake van artikel 140 Sr (deelneming aan criminele organisatie), een commuun delict, zouu worden vervolgd. Dit delict was één van de tenlastegelegde feiten. Met name is niet duidelijk off in de visie van de Hoge Raad een FIOD-ambtenaar nooit een het OM bindende uitspraak kan doenn of dat het anders zou liggen als de uidating op een fiscaal delict betrekking heeft. De formuleringg van de Hoge Raad laat bovendien de mogelijkheid open dat het hem slechts om de inhoud vann de mededeling is te doen. Wordt in afwijking van een toezegging vervolgd, dan behoort de rechterr in te gaan op de argumenten die het OM daarvoor aandraagt. 19 Hett vertrouwen dat niet zal worden vervolgd kan uiteraard ook worden ondeend aan richtlijnen, in dee terminologie van de Awb: beleidsregels. In navolging van de belastingkamer van de Hoge Raad heeftt ook de strafkamer uitgemaakt, dat bepaalde richtlijnen zijn aan te merken als recht in de zin vann artikel 99 RO. 20 In dat arrest ging het om de Richdijnen OM belastingdienst. 21 Na een verwijzingg naar enkele rechtsoverwegingen in het arrest van de belastingkamer overweegt de Hoge Raad: 'Dezee richtlijnen bevatten immers door de procureurs-generaal bij de hoven vastgesteldee en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het OM,, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat 155 HR 13 september 1983, NJ1984, 151 m. nt Tak. 166 HR31 januari 1950, NJ 1950, 668 m. ntwp. 177 HR 13 september 1988, NJ 1989, HR 19 september 1988, NJ 1989, HR 13 september 1983, NJ 1984, 151 m. nt Tak. 200 HR 19 juni 1990, NJ 1991, 119 m. nt ThWvV en MS. 211 Richtlijn van 16 januari 1985, Stcrt 1985, 15, een voorloper van de in hoofdstuk besproken richdijn van 7 april 1993,, Sten 1993,

6 HoofdstukHoofdstuk 4 Toetsing door de strafr zijj niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het OM wel op grondd van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud ertoee lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.' Ditt neemt niet weg dat de aard van de gebondenheid aan deze regels kan meebrengen dat het OM daarvann onder bepaalde omstandigheden kan afwijken. In die gevallen zal het OM naar aanleiding vann een op dat beleid gebaseerd verweer wel moeten motiveren waarom het in een individueel geval tott vervolging overgaat in afwijking van het bij de verdachte opgewekte vertrouwen dat van vervolgingg zal worden afgezien. 22 Zoals uit het Menten-arrest volgt zal de rechter moeten beoordelen of diee argumenten zwaarder wegen dan het belang van verdachte dat het bij hem gewekte vertrouwen wordtt gerespecteerd. Inn zijn arrest van 13 september 1994, NJ 1995, 31 m. nt 'th geeft de Hoge Raad aan dat de grondslagg van de binding van het OM aan de beleidsregels met name ligt in het vertrouwen dat belanghebbendenn daaraan kunnen ondenen (ten aanzien van het instellen van vervolging). Inn het geval de richdijnen niet gelden als recht, omdat deze beleidsregels niet behoorlijk bekend zijnn gemaakt, kan de cassatierechter slechts de door de feitenrechter gegeven uitleg van het beleid opp de begrijpelijkheid ervan toetsen. 23 Het is overigens de vraag welke eisen de strafkamer stelt aan dee publicatie van beleid. Uit het arrest van 10 maart 1992, NJ 1992, 557 kan worden afgeleid dat publicatiee in vakliteratuur (het NJCM-bulletin), alsmede publicatie met medewerking van justitie inn een door de algemene uitgever van staatspublicaties verzorgde losbladige uitgave 'Richtlijnen OM niett voldoende is. 24 Het betrof de Richtlijnen onderzoek van telefoongesprekken van 2 april 1984 (taprichtlijn).richtlijn). De Hoge Raad overwoog dat voor zover het middel erover klaagde dat de richdijn niet wass nageleefd, het reeds daarom niet tot cassatie kon leiden omdat deze niet als 'recht' in de zin van artikell 99 RO was te beschouwen, nu zij niet behoorlijk bekend was gemaakt. Wellicht was van belangg dat in het cassatiemiddel, althans voor zover in de NJ is opgenomen, geen vindplaats was genoemdd en de a.g. Leijten opmerkte dat het middel slechts verwees naar een hem onbekende bundell met richtlijnen en het genoemde tijdschrift De strafrechter in belastingzaken Voorafgaandd aan het arrest waarin is uitgemaakt dat richdijnen recht in de zin van artikel 99 RO zijn,, overwoog de Hoge Raad in een bezwaarschriftprocedure dat 'afwijking van de Richtlijn inzakee de opsporing en vervolging van belastingdelicten 1985 niet zonder meer leidt tot de niet-ontvankelijkheidd van het OM'. 25 Het betrof een vervolging ter zake van het opzettelijk onjuist en onvolledigg doen van aangiften inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekering in combinatie met vermogensbelastingg over de jaren 1979 en Onder meer was ten laste gelegd dat over 1979 ruimm ƒ aan rente op spaartegoeden was verzwegen. De benadeling bleef onder het destijds alss criterium voor vervolging geldende drempelbedrag van ƒ Het hof sprak als voorlopig oordeell uit dat deze zaak viel onder de in de richdijnen genoemde uitzonderingen en nuanceringen voor vervolging.. In cassatie werd dit laatste oordeel bestreden, alsmede betoogd dat sprake was van schendingg van het aan de richdijn te ondenen vertrouwen dat bij een benadeling van minder dan ƒ niett zou worden vervolgd. Voorts werd een beroep gedaan op de onmogelijkheid voor defiscusom 222 HR 5 maart 1991, NJ 1991, 694 m. ntc. 233 HR 22 juni 1993, NJ 1994, Thans: Strafrecht, Richtlijnen & circulaires OM, losbladig Sdu-uitgevers, 's-gravenhage. De redactie van de bundel wordt gevormdd door de secretaris en plaatsvervangend secretaris van het College van procureurs-generaal. De losbladige editie geertt niet aan wanneer de uitgave voor het eerst is verschenen. De eerste aanvulling evenwel is gedateerd op december De bewuste taprichtlijn zat al in de oorspronkelijke editie. 255 HR 13 september 1988, NJ 1989,

7 RechtsbeschermingRechtsbescherming tegen bestraffing alsnogg met een navorderingsaanslag te komen. Dientengevolge zou ook het vervolgingsrecht op grondd van de richtlijn zijn komen te vervallen. Al deze klachten werden met de reeds aangehaalde volzinn gepareerd. Inn een, in dit hoofdstuk uitvoerig te bespreken, bezwaarschriftprocedure had de directeurr tevens enig aandeelhouder van een rechtspersoon, die vervolgd werd als feitelijk leidinggevendee aan strafbare feiten begaan door de rechtspersoon, een beroep gedaan op het door de richdijn gewekte vertrouwen dat hij niet zou worden vervolgd. Het Leeuwardense gerechtshof had het bezwaarschriftt in hoger beroep ongegrond verklaard en op dit punt overwogen dat de verdachte aan hett bestaan van de richdijn niet het gerechtvaardigd vertrouwen had kunnen ondenen dat hij niet zouu worden vervolgd. In cassatie werd bezwaar gemaakt tegen deze - in de vorm van een constateringg gegoten - verwerping van het verweer zonder enige motivering. Volgens de Hoge Raad had het hoff met deze overweging geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en kon zij wegens haar feitelijkee aard niet verder in cassatie worden onderzocht. 26 Afwijkingenn van het vervolgingscriterium zijn uiteraard toelaatbaar. In de richdijnen voor het OMM worden doorgaans algemene voorbehouden gemaakt. Zo staat in de Richtlijn inzake de opsporingg en vervolging van belastingdelicten 1985 dat wellicht uitzonderlijke gevallen van te weinig gehevenn belasting en/of premie van zelfs ver beneden het bedrag van ƒ denkbaar zijn, die wegens hunn bijzondere aard of wegens te verwachten ernstige maatschappelijke gevolgen een strafvervolgingg noodzakelijk maken. Een hof had overwogen dat de omstandigheid dat een lid van een collegee van Burgemeester en wethouders werd verdacht van belastingfraude begaan in de uitoefening van zijnn ambt, zo uitzonderlijk is dat reeds daarom, alsmede gelet op de eventuele maatschappelijke gevolgenn daarvan, het OM in redelijkheid kon beslissen tot vervolging. Het hof billijkte het oordeel vann het OM dat niet met fiscale sancties kon worden volstaan en dat het vanuit het oogpunt van normbevestigingg gewenst was dat de strafrechter een oordeel zou uitspreken, Een dergelijke vervolgingg was niet in strijd met de richdijn. Ondanks dat het benadelingsbedrag rond de ƒ lag en dee (volgens het uittreksel in DD) wel geheven belasting circa ƒ beliep, gaf het oordeel van hett hof volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 27 Ookk ambtshalve vult de strafkamer van de Hoge Raad de uitzonderingen en nuanceringen op dee hoofdregel voor vervolging in de richdijn in. Een verdachte werd vervolgd ter zake van het medeplegenn van opdracht geven tot dan wel feitelijk leiding geven aan verduistering begaan door een rechtspersoon,, het opzettelijk niet doen van aangifte en valsheid in geschrift. Het niet doen van de aangiftee had betrekking op dezelfde inkomsten als ten aanzien waarvan de verdachte de valsheid in geschriftt had gepleegd. De navorderingsaanslag was door de fiscus bepaald op ƒ Het hof had hett beroep van de verdachte op de vervolgingsdrempel uit de richtlijn verworpen met het argument datt deze niet gold voor omissiedelicten als gevolg waarvan de benadeling van de fiscus slechts bij benaderingg kon worden vastgesteld. Nu de fiscus nauwkeurig had bepaald op welk bedrag hij recht had,, was de verwerping van het verweer zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Niettemin leiddee het terecht voorgestelde middel niet tot cassatie, nu de richdijnen de algemene uitzondering bevattenn dat van de richtlijnen afwijkende beslissingen kunnen worden genomen, bijvoorbeeld als de verdachtee wordt vervolgd ter zake van feiten die in nauw verband staan met overtreding van artikel 68 Awrr (oud) staan. In het concrete geval werd de verdachte voor wat betreft dezelfde inkomsten ook vervolgdd ter zake van valsheid in geschrift. 28 Bijj een belastingfraude van meer dan ƒ aan ontdoken belasting over de jaren HR 31 mei 1988, NJ 1989, HR 22 februari 1994, DD 1994, HR 11 juni 1996, DD 1996,

8 HoofdstukHoofdstuk 4 Toetsing door de strafrechter wildee de verdediging de onderzoeksperiode splitsen en daarmee ook het voor de toepassing van de vervolgingsrichdijnn relevante bedrag van de benadeling verminderen. Voortbouwend op het - overigenss te vergeefs, zie daarvoor 5.2.1, voorgestelde - middel dat na oplegging van een verhoging hett OM niet-ontvankelijk was in de strafvervolging wegens het verbod van dubbele vervolging ter zakee van de inkomstenbelasting , stelde de verdachte aan de orde dat het OM niet-ontvankelijkk was, omdat hij aan de Richdijn inzake de opsporing en vervolging van belastingdelicten het gerechtvaardigd vertrouwen had kunnen ondenen dat hij niet zou worden vervolgd voor zoverr het betrof het opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1979 enn Het bedrag van de belastingontduiking over die twee jaren lag beduidend lager dan de toenmaligee grens van ƒ voor het instellen van vervolging. Met de verwerping van het bezwaar tegenn de dubbele vervolging miste dit verweer feitelijke grondslag en hield het dus geen stand, aldus hett hof en de Hoge Raad. 29 Inn het arrest waarin de strafkamer oordeelde dat de richdijnen recht in de zin van artikel 99 ROO zijn, gaf de Hoge Raad een interpretatie van het in de richdijn voorkomende begrip 'onderzoeksperiode'.. Hoewel de feiten uit de gepubliceerde stukken niet glashelder naar voren komen, ging hett om het volgende. De verdachte werd vervolgd voor het doen van onjuiste aangiften inkomstenbelastingg , gecombineerd met de aangiften vermogensbelasting In 1986 voerdee de verdachte alsnog een renteaftrek op voor de inkomstenbelasting Kennelijk, mogelijkk door verliesverrekening, was die post van invloed op het bedrag van de benadeling van de fiscus gemetenn over alle in het geding zijnde jaren. Het hof had, omdat de stukken over de inkomstenbelastingg 1984 zich ook in het strafdossier bevonden, deze aftrek in aanmerking genomen en voorts vastgesteldd dat het benadelingsbedrag over de onderzoeksperiode ruimschoots onder de ƒ lag, welkk bedrag als vervolgingscriterium gold. De Hoge Raad was van oordeel dat het hof het begrip onderzoeksperiodee onjuist had uitgelegd. In beginsel horen tot de onderzoeksperiode niet de jaren waaroverr niet te weinig belasting is geheven, althans ten aanzien waarvan uit het gestelde onderzoek niett is gebleken van het bestaan van een vermoeden dat te weinig belasting is geheven. 30 Dee rechtbank te Utrecht verklaarde bij vonnis van 2 oktober 1990 het OM niet-ontvankelijk in de vervolgingg van een fiscaal delict, waarvan het nadeel ƒ bedroeg. Volgens de toen geldende Richtlijnn inzake de opsporing en vervolging van belastingdelicten 1985 werd bij een nadeel van minderr dan ƒ50,000 slechts vervolgd, indien bleek van bijzondere omstandigheden, zoals recidive, listigheidd of georganiseerd verband waarbinnen het feit is begaan. De rechtbank stelde vast dat niet wass gebleken van zodanige omstandigheden. Een inverzekeringstelling van vier uur was geen omstandigheidd waardoor in het concrete geval strafvervolging onvermijdelijk was worden. 31 De rechtbank zeii de vervolgingsbeslissing marginaal te hebben getoetst aan de beginselen van een behoorlijke straf rechtsbedeling,rechtsbedeling, zonder deze overigens te specificeren. De toetsing aan beginselen behoort overig eenn volledige te zijn, zoals de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft overwogen in zijn arrest inzake de coffeeshopp te Delfzijl. 32 Hett hof Leeuwarden had te beslissen op de vraag aan welke richtlijnen een beslissing tot vervolgingg moest worden getoetst. In het najaar 1992 startte het onderzoek tegen een verdachte. Eerst naa de inwerkingtreding op 1 juni 1993 van de nieuwe vervolgingsrichdijn {Stcrt 1993, 75) was het onderzoekk zover gevorderd dat het bedrag van de benadeling kon worden bepaald. Op 10 novemberr 1994 werd de beslissing tot vervolging genomen. Onder de werking van de oude richdijn zou 299 HR 26 april 1988, NJ1989, 390 m. nt ThWW. 300 HR 19 juni 1990, NJ 1991, 119, m. nt ThWvV en MS. 311 Rb Utrecht 2 oktober 1990, NJ 1991, HR 13 januari 1998, NJ 1998,

9 RechtsbeschermingRechtsbescherming tegen bestraffing dee fraude met eenfiscaleboete zijn afgedaan. Onder de werking van de richtlijn 1993 kwam de zaak inn aanmerking voor vervolging. Gelet op het karakter van de richdijnen was de omstandigheid dat dee gedraging was gepleegd ten tijde dat de oude richdijn gold en deze gunstiger was voor de verdachtee niet doorslaggevend. Dat zou slechts anders zijn, aldus het hof, indien bij de verdachte het gerechtvaardigdd vertrouwen zou zijn gewekt dat zijn zaak conform de oude richdijn zou worden afgedaan.. Dat was evenwel niet aannemelijk geworden. Een verwachting enkel gebaseerd op het bestaann van die richdijn achtte het hof onvoldoende voor een gerechtvaardigd vertrouwen dat niet zouu worden vervolgd. 33 InIn een fraudezaak met Poolse werknemers, waarvoor bovendien geen tewerkstellingsvergunningenn waren afgegeven, rechtvaardigde het enkele feit dat het OM met de verdachte rechtspersoon transactiebesprekingenn was aangegaan niet het vertrouwen dat zij niet zou worden vervolgd De strafrechter in verkeerszaken Opsporingsambtenarenn zijn belast met de handhaving van de verkeersvoorschriften. In het verkeerstrafiechtkeerstrafiecht speelt de vraag of uitlatingen gedaan bij het constateren van het strafbare feit door optredendee politiefunctionaris het OM kan binden. Dee toezegging van een parkeerwachter dat na de geconstateerde overtreding (handelen in strijd mett stopverbod) geen proces-verbaal zal worden opgemaakt, doch zulks bij een herhaling wel te zullenn te doen, kan, mede gelet op de aard van de door verdachte gepleegde verkeersovertreding en de omstandighedenn waaronder de mededeling is gedaan, bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen wekkenn dat hij van verdere vervolging verschoond zou blijven. De kantonrechter zag dit als een politiesepot,, waaraan het OM was gebonden. De niet-ontvankelijkverklaring en de verbeterd gelezen motiveringg daarvan door de rechtbank gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad Dee Blikschadecirculaire 1972 geeft de aanwijzing dat ingeval van kleine verkeersongelukken mett geringe schade, ook als het ongeval een gevolg is van een verkeersovertreding, geen proces-verbaall wordt opgemaakt. Zie hiervoor hoofdstuk 3, 2. Een automobilist reed vanaf een als parkeerterreinn ingericht gedeelte van een plein de hoofdrijbaan op via een doorrijstrook tussen de geparkeerdee auto's, waarop een aanrijding met een bromfiets volgde. De bestuurder van de auto werd vervolgdd ter zake van het veroorzaken van gevaar voor een andere weggebruiker bij het uit een uitritt de weg oprijden. Volgens de verdachte had het OM nu toch een proces-verbaal was opgemaakt, dee vervolging achterwege moeten laten. De kantonrechter had het beroep op de niet-ontvankelijkheidd van het OM verworpen, omdat de circulaire zou zijn gegeven om te voorkomen dat de politie inn alle gevallen proces-verbaal moet opmaken, maar dat de regeling niet inhield dat de politie geen proces-verbaall mocht opmaken. Nu de bestuurder betwistte dat er sprake was van een uitrit, had de politiee terecht geverbaliseerd en het OM terecht vervolging ingesteld. Het vonnis werd door de rechtbankk in hoger beroep met overneming van gronden bevestigd. Volgens de Hoge Raad konden de gebezigdee gronden de verwerping van het verweer dragen. De overweging dat terecht vervolging was ingesteld,, achtte de Hoge Raad minder gelukkig; kennelijk had de feitenrechter tot uitdrukking willenn brengen dat het OM in de vervolging kon worden ontvangen. 36 Eenn transactie-aanbod (de acceptgirokaart) vermeldde niet het strafbare feit waarvoor het werd aangeboden.. Later bleek het aanbod betrekking te hebben gehad op de slechte onderhoudstoestand vann het voertuig, te weten een gladde band (art. 13, eerste lid en onder a Wvr oud). De verdachte 333 Hof Leeuwarden 6 augustus 1996, NJ1996, HR 6 februari 1996, DD 1996, HR 19 september 1988, NJ 1989, HR 9 september 1980, NJ 1981, 53 m. nt GEM. 70 0

10 HoofdstukHoofdstuk 4 Toetsing door de strafr mochtt op grond van deze betaling niet aannemen dat hij daarmee strafvervolging voorkwam van eenn verkeersmisdrijf dan wel overtreding van een andere gedragsregel dan die welke verband hield mett de onderhoudstoestand van voertuigen, begaan bij gelegenheid van het ernstige verkeersongevall waarbij hij was betrokken Het gelijkheidsbeginsel 3.11 Strafrecht algemeen Hett gelijkheidsbeginsel werkt in het strafrecht door, maar is in de concrete toepassing in de rechtspraakk nauwelijks zichtbaar te maken. In de gepubliceerde rechtspraak is slechts één voorbeeld te vinden,, waarin een niet-ontvankelijkheid op basis van schending van het gelijkheidsbeginsel de toets derr kritiek van de Hoge Raad kon doorstaan. Dit is (de zaak van) de zogenaamde Tuindersfraude (HR222 oktober 1991, NJ 1992,282 m. nt 'th). Strafzaken, zo lijkt het, zijn nooit aan elkaar gelijk. Inn de zaak van de Utrechtse muurkrant bracht de Hoge Raad dit als volgt onder woorden: 'Geenn steun in het recht vindt de opvatting dat het tot de bevoegdheid van de rechter behoortt om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging, enkel enn alleen omdat vele gevallen die met het aan de rechter voorgelegde geval overeenkomst zoudenn vertonen, niet tot een vervolging hebben geleid.' 38 Inn een geval van overtreding van de Leerplichtwet had de rechtbank in hoger beroep niet beslist op hethet niet-ontvankelijkheidsverweer, gestoeid op veronderstelde grote rechtsongelijkheid, nu verdachte well en vele honderden zo niet duizenden ouders die hetzelfde deden of gedaan hadden met betrekkingg tot de Leerplichtwet niet werden vervolgd. De Hoge Raad respondeerde zelf op dit verweer, omdatt de rechtbank dit slechts had kunnen verwerpen. De enkele omstandigheid dat (vele) anderenn die soortgelijke ovenredingen begingen of hadden begaan niet werden vervolgd, bracht niet mee datdat de onderhavige vervolging in strijd zou zijn met beginselen van een behoorlijke procesorde of datdat het opleggen van straf in strijd zou zijn met de antidiscriminatiebepalingen van het EVRM. 39 Dee redenering wordt niet anders als het verweer zich richt op de niet-vervolging van één van de mededaders.. Zo ook in een zaak waarin het hof niet had gereageerd op het verweer tot niet-ontvankelijkheid.. Weer deed de Hoge Raad de zaak zelf af. De enkele omstandigheid dat verdachte wel dochh een mededader niet was vervolgd, rechtvaardigde niet de gevolgtrekking dat de vervolging van dee verdachte in strijd was met het gelijkheidsbeginsel dan wel op willekeur berustte. Dat in de zaak vann verdachte niet was gebleken op welke gronden van de vervolging van de mededader was afgezien,, deed daaraan niets af, aldus de Hoge Raad. 40 In een latere uitspraak voegde de Hoge Raad daaraann toe dat het niet vervolgen van derden wier gedragingen evenzeer als die van verdachte het voorwerpp van strafvervolging dienen te zijn, niet zonder meer leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het OMM in de vervolging van deze verdachte. 41 Gelijkheid lijkt hier eerder te dwingen tot het alsnog vervolgenn van de door de verdachte bedoelde derden. Degenee aan wie medeplichtigheid van een feit ten laste was gelegd, maakte bezwaar tegen de vervolging,, omdat iemand aan wie daderschap van dat feit ten laste was gelegd, daarvan was vrijge- 377 Hof Arnhem 9 maart 1981, NJ 1981, HR24 juni 1980, iv/1981,659 m.ntjab. 399 HR 30 mei 1989, NJ 1989, 883 m. nt *th. 400 HR 18 mei 1993, DD 1993,418, zie ook HR 27 mei 1986, NJ 1987, 29 en HR 3 februari 1987, NJ 1987, HR 16 april 1996, NJ 19%,

11 RechtsbeschermingRechtsbescherming tegen bestraffing sproken.. Het bezwaar werd ongegrond bevonden, omdat die omstandigheid niet belet dat de medeplichtigee naar de zitting wordt verwezen, aldus de Hoge Raad. 42 Zo was ook bij voorbaat kansloos hett beroep op het gelijkheidsbeginsel bij de vervolging van een bedrijf dat betonmortel produceerdee inzake overtreding van de Prijzenbeschikking goederen en diensten 1979 en Het bezwaar richttee zich op een verschil in vervolgingsbeleid ten aanzien van enerzijds buiten Nederland gevestigdee ondernemingen, die in Zuid-Limburg betonmortel imponeerden en anderzijds in Nederland gevestigdee ondernemingen, die betonmortel verkochten. De verdachte zocht zelf een verklaring voor dee ongelijke behandeling. Hij verklaarde het verschil uit bewijsmoeilijkheden voor het OM. De Hogee Raad oordeelde dat deze verklaring op zichzelf genomen al voldoende rechtvaardiging was voorr het gemaakte verschil. 43 Zo was eveneens voldoende voor de verwerping van het verweer dat hett gelijkheidsbeginsel was geschonden de overweging van het hof dat niet aannemelijk was gewordenn dat het OM om andere dan bewijstechnische redenen geen vervolging had ingesteld onderscheidenlijkk door de politie op oneigenlijke gronden geen opsporingsdaden zouden zijn ingesteld tegenn andere bij de vechtpartij betrokken personen dan degenen (zigeuners) die tegelijkertijd bij het hoff in hoger beroep terechtstonden. 44 Ookk bij de beoordeling van de zogenaamde kroongetuige speelt het probleem van gelijke behandeling.. Niet alleen is de vraag naar de vereiste proportionaliteit en subsidiariteit bij het vangenn van een vis met behulp van een vis, maar tevens speelt de gelijkheid in de behandeling van de vissenn onderling. In de strafzaak tegen de 'Hakkelaar' (wegens in georganiseerd verband jarenlange wereldwijdee handel in soft drugs) werd voor het bewijs gebruik gemaakt van twee kroongetuigen, éénn uit de eigen organisatie welke wel werd vervolgd en een ander die de vervolging met een transactiee had afgekocht. Ten aanzien van de laatste had het hof overwogen dat deze - hoewel hij naar wass gebleken een minstens even grote rol had gespeeld als de verdachte - toen hij zich eigener bewegingg tot het OM wendde, niet in Nederland verbleef en - zijn nadien afgelegde verklaring weggedachtt niet met succes zou kunnen worden vervolgd. Onder die omstandigheden was de beslissing omm de verdachte te vervolgen niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de situatie waarin deze getuigee verkeerde en diens handelwijze verschilden van die van de verdachte. Het oordeel van het hoff gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad Inn de zaak waarin één van de twee vennoten uit een vennootschap onder firma werd vervolgd, werdd het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel door het hof verworpen op basis van de constateringg dat alleen de wel vervolgde vennoot door de opsporingsambtenaren was gehoord en zij eenn met de opsporingsambtenaren gemaakte afspraak niet was nagekomen. De afspraak hield in om doorr kwitanties aan te tonen dat de op het land van de vennootschap werkzame vreemdelingen niet inn dienst waren bij de vennootschap, maar dat die vreemdelingen op basis van en zogenaamde verkoop-terugkoopp constructie zelfstandig werkzaam waren. Onder deze opstandigheden kon volgens hett hof niet gezegd worden dat de vervolging in strijd was met het verbod van willekeur. Het tegen datt oordeel gerichte cassatiemiddel werd verworpen zonder nadere motivering omdat het niet nooptee tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (lolaro) Alss ten voordele van een derde wordt afgeweken van een richdijn, dan leven dat de verdachtee geen aanspraak op gelijke behandeling op. Bij een dodelijk bedrijfsongeval werd aan de werkge- 422 HR 21 januari 1986, NJ1987, HR 22 mei 1984,7^1985, HR 10 februari 1987, NJ 1987, HR 6 april 1999, A^ 1999, 566 m. ntsch. 466 HR 8 juni 1999, NJ 1999,

12 HoofdstukHoofdstuk 4 Toetsing door de straf verr in strijd met de Richtlijn handhaving arbeidsomstandigheden transactie aangeboden. Vervolging wass geïndiceerd. De werknemer die het bedrijfsvoertuig had bediend werd wel vervolgd. Volgens dee Hoge Raad kon in het midden blijven of de richtlijn van toepassing was dan wel of deze juist of onjuistt was toegepast. Immers, zo overwoog de Hoge Raad, de enkele omstandigheid dat het OM tenn opzichte van een ander in afwijking van of in strijd met een richdijn heeft gehandeld, brengt nogg niet mee dat het OM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, indien de werknemer wel wordtt vervolgd/ 7 Schendingg van het gelijkheidsbeginsel wordt evenals een onjuiste afweging van alle in aanmerkingg komende belangen met name in de oude literatuur en rechtspraak wel aangeduid met het begripp willekeur. De beide beginselen van behoorlijk bestuur kunnen in het concrete geval nagenoeg samenvallen.. Een voorbeeld daarvan is een arrest dat ik later in 5.1 zal bespreken. Het betroff de vervolgingg van leden van de Centrumpartij, terwijl het kamerlid van die partij voor diens betrokkenheidd bij dezelfde feiten niet werd vervolgd. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM inn de vervolging werd daar uitdrukkelijk gegoten in de vorm van een onjuiste belangenafweging en alduss behandeld. 48 De Hoge Raad heeft zelf ook wel de neiging het gelijkheidsbeginsel in de sleutel vann een belangenafweging te plaatsen. De enkele omstandigheid dat andere overtreders niet wordenn vervolgd, behoeft niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Beslissend is immers, zo voegtt de Hoge Raad daaraan toe, of alle omstandigheden in aanmerking genomen het OM door welwel xc vervolgenn in strijd handelt met wettelijke of verdragsbepalingen dan wel met algemene beginselenn van behoorlijk bestuur.* 9 Dee meermalen besproken jurisprudentie inzake de toekenning van de status van recht in de zinn van artikel 99 RO aan de richdijnen zou de ontwikkeling van het gelijkheidsbeginsel in het strafrechtt hebben kunnen bevorderen. Dat is vooralsnog niet gebeurd. Dit heeft wellicht te maken met hethet beroep dat de verdachte op de beleidsregels (en op de schending van de beginselen van een behoorlijkee procesorde) moet doen. Dit raakt de vraag of vervolgingsrichdijnen ambtshalve door de rechterr moeten worden toegepast. De belastingkamer heeft in haar arrest, waarin is uitgemaakt dat dee Lab 1984 moet worden aangemerkt als recht, uitdrukkelijk overwogen dat de rechter niet gehoudenn is deze regels ambtshalve toe te passen. In het arrest van de strafkamer staat deze overweging niet.. De strafkamer neemt de principiële rechtsoverwegingen van de belastingkamer over door daarnaarr te verwijzen. Die verwijzing omvat echter niet de overweging inzake de ambtshalve toepassing vann die regels. In haar arrest van 13 september 1994, NJ 1995, 31 m. nt 'th heeft de strafkamer vann de Hoge Raad echter uitgemaakt dat de strafrechter niet tot ambtshalve toepassing ervan is gehouden.. De Hoge Raad leidt dit af uit de grondslag van de binding aan richdijnen. Kenmerkend voorr de aard van de richdijnen is dat zij niet kunnen gelden als algemeen verbindend voorschriften daarr zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven. Volgens de raad bindt de richtlijnn inzake sociale-zekerheidsfraude het OM met name door het vertrouwen dat de verdachte daar onderr omstandigheden aan kan ondenen. Uit de rechtspraak blijkt niet dat de rechter zich in strafzakenn wel gehouden acht om tot ambtshalve toepassing te komen. Uit de gepubliceerde beslissingenn op het beklag wegens niet (verdere) vervolging is evenmin op te maken dat de hoven de beleidsregelss voor het OM ambtshalve toepassen. Wordtt een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan dan is de toetsing niet beperkt tot een marginale.. De rechter dient de aan het OM toekomende beleidsvrijheid te respecteren, maar bij de beoordelingg van de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging mag de rechter de vervolgingsbeslissingg ten volle toetsen aan beginselen van een goede procesorde HR 18 mei 1999, NJ 1999, HR21 juni 1988, NJ 1988,1021 m. nt 'th. 499 HR 6 januari 1998, NJ 1998, HR 13 januari 1998, NJ 1998,

13 RechtsbeschermingRechtsbescherming tegen bestraffing 3.22 De strafrechter in belastingzaken Inn de zaak van de zogeheten Tuindersfraude werd het beroep op het gelijkheidsbeginsel wel gehonoreerd. 511 Deze zaak was één van de 400 zaken tegen tuinders uit het Westland, die zich schuldig haddenn gemaakt aan 'zwart veilen'. In overleg met de directeur van 's Rijksbelastingen was een van dee Richtlijnen OM belastingdienst afwijkende afspraak gemaakt met betrekking tot de afdoening van dezee zaken. De afdoening kwam hierop neer dat bij een omzetverzwijging tot gulden de navorderingg zou worden verhoogd. Bij verzwijging van de omzet tussen de en guldenn zou de directeur van 's Rijks belastingdienst transactie aanbieden en bij een verzwijging van meerr dan gulden zou zonder meer vervolging worden ingesteld. Hoewel de verzwegen omzett door verdachte slechts ƒ' bedroeg, was bij vergissing toch tot dagvaarden overgegaan. Hett hof oordeelde dat het gelijkheidsbeginsel was geschonden, waarvoor geen rechtvaardiging, gelegenn in de persoon van de verdachte of in een hem betreffende omstandigheid was gebleken. Het hof verbondd vervolgens aan deze vaststellingen de kwalificaties dat de officier in redelijkheid niet tot vervolgingg had kunnen beslissen en had gehandeld naar willekeur. In cassatie klaagde het OM erover datt de rechter zich had laten leiden door de op de terechtzitting door de officier van justitie vermeldee beleidsafspraken in plaats van de landelijke richtlijn inzake de vervolging van artikel 68, tweedee lid Awr (oud) toe te passen. Met de vaststelling dat de beleidsafspraken een ander vervolgingscriteriumm impliceerden dan het in de landelijke richtlijn gegeven criterium, kon de rechter bij de beoordelingg van de ontvankelijkheid het in de richtlijn genoemde criterium buiten beschouwing laten,, aldus de Hoge Raad. Het tweede cassatiemiddel betoogde dat een vergissing niet als een daad vann willekeur kan worden bestempeld. In aanmerking genomen dat reeds geruime tijd voor het uitbrengenn van de dagvaarding bekend was dat de door verdachte verzwegen omzet ruim beneden de voorr de strafrechtelijke afdoening gestelde grens lag, had het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvattingg gegeven door kennelijk te oordelen dat deze vergissing niet meebracht dat de door de vervolgingg van verdachte veroorzaakte schending van het gelijkheidsbeginsel geen daad van willekeur opleverde.. Eenn visser verzweeg een deel van zijn omzet, waardoor ƒ6.305,60 te weinig omzetbelasting wass geheven. Hij werd ter zake vervolgd. Hij deed een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsell omdat elders vissers voor vergelijkbare vergrijpen niet werden vervolgd. Het hof verwierp dit verweerr strekkende tot niet-ontvankelijkheid door in de eerste plaats te wijzen op de positie van het bestuurr van 's Rijksbelastingen inzake de beslissing omtrent vervolging (art. 80, tweede lid Awr). Hett hof overwoog voorts 'dat al aangenomen dat de ontvankelijkheid van het OM in het ene arrondissementt afhankelijk mag worden gesteld van de vraag of zijn vervolgingsbeleid overeenstemt met hett vervolgingsbeleid van het OM in een ander arrondissement, namens verdachte te weinig feiten zijnn aangevoerd om een vergelijking van de afdoening van fiscale delicten, gepleegd door vissers in hett arrondissement Middelburg, met de afdoening van fiscale delicten, gepleegd door vissers in het arrondissementt Alkmaar, in redelijkheid te kunnen maken. Bovendien, mede gelet op de omstandigheidd dat het OM ten aanzien van fiscale delicten geen monopolie bezit, het enkele feit dat in Alkmaarr wellicht een soepeler beleid wordt gevoerd dan in Middelburg wat daarvan overigens ook zijj - nog niet de conclusie rechtvaardigt dat in de onderhavige zaak, zijnde een Middelburgse zaak, hett OM in zijn vervolging niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard.' Het hof overwoog verderr nog ten aanzien van de ongelijkheid binnen het arrondissement Middelburg dat de omstandigheidd dat binnen het arrondissement Middelburg alleen de vismijn te Vlissingen rechtstreeks in het onderzoekk was betrokken en de vismijnen te Breskens en Colijnsplaat buiten schot waren gebleven, evenminn die conclusie rechtvaardigde. Het OM is bevoegd om, afhankelijk van de beschikbare man- 511 HR 22 oktober 1991, NJ1992, 282 m. nt 'th. 74 4

14 HoofdstukHoofdstuk 4 Toetsing door de strafrechter kracht,, in vrijheid te beslissen omtrent de vraag, hoe het zijn - uiteraard beperkte - opsporingscapaciteitt over het ressort verdeelt. Het mag daarbij ook het kostenaspect in aanmerking nemen. De vrijheidd is slechts in dier voege begrensd, dat zij niet mag ontaarden in zuivere willekeur, waarvan echterr in casu niet was gebleken. 52 Inn het onderzoek naar de grootschalige fraude bij het Van der Valk-concern waren alle 27 vestigingenn van dit concern betrokken. Ten aanzien van alle bestonden min of meer gelijke verdenkingen.. Niettemin werden slechts enkele van die vestigingen vervolgd. Bij die vervolging riep de verdedigingg zich op schending van het gelijkheidsbeginsel. Het Haagse gerechtshof overwoog dat de enkelee omstandigheid dat andere vestigingen waar soortgelijke strafbare feiten zouden zijn gepleegd, buitenn vervolging waren gebleven, niet meebracht dat de vervolging in strijd zou zijn met de beginselenn van een goede procesorde. Bovendien had het OM in eerste aanleg aangegeven dat het gerechtelijkk vooronderzoek was beperkt tot die vestigingen ten aanzien waarvan de meest duidelijke belastendee informatie voorhanden was. Het OM had derhalve een redelijke en niet onbegrijpelijke afwegingg van de relevante factoren aan de beslissing omtrent vervolging ten grondslag gelegd en een handelenn naar willekeur was niet aannemelijk geworden De strafrechter in verkeerszaken Voorr het rijden onder invloed op een brommer was de verdachte in strijd met de richdijn geen transactievoorstell gedaan. De politierechter was van oordeel dat het OM in strijd met de goede procesordee had gehandeld door verdachte te dagvaarden zonder eerst een voorstel tot transactie te doen. Dee verdachte mocht er volgens de politierechter aanspraak op maken, dat hem als andere in gelijke omstandighedenn verkerende verdachten met het oog op de door de richtlijnen te bevorderen rechtsgelijkheidd een transactie zou worden aangeboden. Daarmee zou hij een openbare terechtzitting en eenn eventuele veroordeling bij rechterlijk vonnis kunnen ontgaan. In plaats van de niet-ontvankelijkheidd uit te spreken, schorste de rechter het onderzoek op de terechtzitting om partijen in de gelegenheidd te stellen om alsnog een schikking tot stand te brengen. Toen dat uitbleef, verwierp hij het niet-ontvankelijkheidsverweer.. In hoger beroep oordeelde het hof dat het op dee weg van verdachte hadd gelegen om hetzij zijnerzijds de officier van justitie te vragen hem een transactievoorstel te doen dann wel een bezwaarschrift tegen de dagvaarding in te dienen. Is het onderzoek op de terechtzitting eenmaall aangevangen dan kan de strafvervolging niet meer worden voorkomen door middel van transactie.. Nu verdachte van de openstaande remedies om het door hem aangevoerde verzuim van hett OM te herstellen, geen gebruik had gemaakt, stond een op datzelfde verzuim gebaseerde verweerr niet meer open. De Hoge Raad was dat niet met het hof eens. Het ongebruikt laten van de genoemdee processuele mogelijkheden, ontnam de verdachte niet de mogelijkheid om ter terechtzittingg het verweer te voeren en ontsloeg de rechter niet van de plicht om daarop gemotiveerd te beslissen. 544 De politierechter had het beroep van de verdachte op de transactierichtlijn uitgelegd als eenn beroep op het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad laat zich over de rechtsgrondd van het verweer niett uit en doet de zaak op procedurele gronden af. 44 De onschuldpresumptie 4.11 Strafrecht algemeen InIn het strafrecht geldt niet de vrije bewijsleer, maar het negatief-wettelijk bewijsstelsel. De bewijs- 522 Hof's-Gravenhage 13 juni 1983, A/f 83, Hof 's-gravenhage 19 juni 1996, NJ1996, HR 13 september 1988, NJ 1989, 285 m. nt ALM. 75 5

15 RechtsbeschermingRechtsbescherming tegen bestraffing regell luidt dat de rechter slechts tot een bewezenverklaring kan komen indien hij uit de inhoud van wettigee bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeftt begaan (art. 338 Sv). Van een echte verdeling van de bewijslast is geen sprake. De officier van justitiee stelt met de tenlastelegging grenzen aan de rechtsstrijd. Hij brengt de resultaten van het opsporingsonderzoekk en het gerechtelijk vooronderzoek in het geding. Tevens brengt de officier van justitiee de door hem gewenste getuigen en deskundigen voor. Voor zover het aldus geproduceerde bewijsmateriaall niet leidt tot het wettig en overtuigend bewijs zal de rechter hetzij vrijspreken, hetzijj opdrachten tot nader onderzoek verstrekken aan het OM of aan de rechter-commissaris dan wel zelff enige onderzoekshandelingen verrichten. De rechter heeft hier een ruime beoordelingsvrijheid. Hett verstrekken van (bewijs)opdrachten aan de verdachte behoort niet tot de mogelijkheden. Volledigheidshalvee merk ik op dat toepassing van dwangmiddelen jegens de verdachte niet is aan te merkenn als een opdracht aan hem. Van de verdachte wordt immers geen prestatie verlangd. Wel zal hijj de inbreuk op zijn rechten, die de betreffende verrichtingen mee kunnen brengen, moeten dulden.. Ten aanzien van de strafuitsluitingsgronden is het strict genomen zo dat de verdachte kan volstaann met het noemen van de feiten, waarop het verweer stoelt. De rechter moet dan tot onderzoek daarvann overgaan. In de praktijk is het echter aan de verdachte om de gestelde feiten aannemelijk tee maken. Hij loopt het risico, dat indien hij zich tot het stellen van de feiten beperkt, de rechter zal oordelenn dat deze niet aannemelijk zijn geworden. Daarbij geldt wel dat door de verdachte aangedragenn getuigen en deskundigen in beginsel moeten worden gehoord (art. 287 en 288 Sv). Dee strafrechter kan niet werken met rechtsvermoedens. Elk detail van de bewezenverklaring moett zijn terug te voeren op de inhoudd van één van de gebruikte bewijsmiddelen. Zo letterlijk en absoluutt als het klinkt geldt dit natuurlijkk niet, maar veel speelruimte heeft de rechter niet. Niet zeldenn zal met name bij een ontkennende verdachte niet voor elke schakel in de bewijsredenering een positievee bevestiging in de bewijsmiddelen zijn terug te vinden. De rechter moet - wil hij tot een bewezenverklaringg komen - die 'ontbrekende' schakel beredeneren. Zo zal de rechter indien bij de verdachtee kort na een diefstal het toen weggenomen goed wordt aangetroffen, kunnen aannemen datdat de verdachte het goed heeft weggenomen, indien hij voor het bezit daarvan geen (aannemelijke)) verklaring geeft." Voorts mag de rechter uitgaan van ervaringsregels bij het beoordelen van bepaaldee situaties. Zo zal de autobezitter die ook gebruiker is van het voertuig doorgaans bekend zijnn met de daarin aanwezige drugs, zodat de rechter ondanks verdachtes ontkenning opzettelijke invoerr van (hard) drugs bewezen kan verklaren. 56 Inn ons strafrecht wordt het beginsel geen straf zonder schuldgehuldigd, aldus de Hoge Raad in Ookk al is in de delictsomschrijving niet een schuldbestanddeel opgenomen, daaruit mag niet wordenn afgeleid dat bij geheel gemis van schuld de rechter tot een veroordeling kan komen. Met deze beslissingg brak de Hoge Raad het gesloten stelsel van strafuitsluitingsgronden open. Hij voerde de ongeschrevenn schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (avas) in. Daarmee is tegelijkertijd schuldd een constitutief element voor strafbaarheid geworden. Deze ongeschreven voorwaarde voor strafbaarheidd heeft echter niet tot een verschuiving in de hiervoor weergegeven bewijslastverdeling geleid De strafrechter in belastingzaken Dee onschuldpresumptie heeft mede betrekking op de vraag in hoeverre op basis van vermoedens tot eenn schuldigverklaring kan worden gekomen. Strafrechtelijk bewijzen veronderstelt meer dan ver- 555 HR 14 februari 1995, DD 1995, HR 25 november 1986, NJ1987, 493 en HR 10 november 1992, DD 1993, HR 14 februari 1916, NJ 1916, p

16 HoofdstukHoofdstuk 4 Toetsing door de straf moedens.. De inhoud van het voor een veroordeling noodzakelijke bewijs kan echter door de omschrijvingg van de bestanddelen toch licht blijken te zijn. Eén van de bestanddelen van de strafbepaling vann artikel 68 Awr (oud) is dat van de daar genoemde gedragingen (met name is van belang: het onjuistt of onvolledig doen van aangifte) het gevolg zou kunnen zijn, dat te weinig belasting zou kunnenn worden geheven. In de huidige strafbepaling luidt dit bestanddeel: indien hetfeit ertoe strekt dat tete weinig belasting wordt geheven (art. 69, eerste en tweede lid Awr). Uit de wetsgeschiedenis blijkt datt de wetgever met deze wijziging wel een beperking van de draagwijdte van de delictsomschrijvingg heeft beoogd. Deze kon namelijk beperkt worden tot die gevallen waarin het OM onder de oudee strafbepaling tot vervolging placht over te gaan, de bewuste ontduiking. De wetgever heeft evenwell geen verandering in de bewijspositie van het OM willen aanbrengen. Uit de vaststaande onjuistheidd in de aangifte in samenhang met de ervaringsregel dat te lage opgaven in de aangifte geschiktt zijn om tot gevolg te hebben dat te weinig belasting wordt geheven, waarvan de betekenis inn het concrete geval is aangegeven in de door de fiscus gemaakte berekening, kan worden afgeleid datt de onjuiste aangifte ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven, aldus de memorie van toelichting.* 88 Het onderstaande heeft alleen betrekking op de oude strafbepaling. Hett gevolg van de (oude) delictsomschrijving is dat in de tenlastelegging de mate van benadelingg niet behoeft te worden gespecificeerd. De tenlastelegging, inhoudende dat met de nominaal genoemdee bedragen het belastbare inkomen te laag is aangegeven, voldoet aan de vereisten van artikell 261 Sv. Met name behoeft, volgens de Hoge Raad, daarin niet te worden vermeld welke posten inn de aangifte onjuist zijn, omdat in de bewoordingen van zo'n tenlastelegging besloten ligt dat alle postenn van het strafrechtelijk onderzoek deel uit maken. 59 Volledigheidshalve merk ik op dat, gelet opp de delictsomschrijving, niet vereist is dat het opzet is gericht op de mogelijkheid van dat gevolg. 60 Dee dader hoeft zich van die mogelijkheid niet eens bewust te zijn geweest. De dubbele potentialis alss voorwaarde voor strafbaarheid in artikel 68 Awr (oud) beperkt die strafbaarheid niet werkelijk. Dee geringste mogelijkheid van een te lage heffing is voldoende. 61 Zelfs de bemoeilijking van de controlee door de belastingdienst is voldoende voor het aannemen van de mogelijkheid van nadeel. 62 Het bewijss van de aanwezigheid van de dubbele potentialis kan zich derhalve beperken tot een vermoeden.. Eenn particulier die rente-inkomsten uit Duitsland had verzwegen, zou volgens het cassatiemiddell zowel in eerste aanleg en als in hoger beroep de toepasselijkheid van het Nederlands-Duits VerdragVerdrag tot het vermijden van dubbele belasting hebben ingeroepen. Ten gevolge van die regeling z dee verzwijging over het jaar 1980 niet tot gevolg hebben dat te weinig belasting zou kunnen wordenn geheven. Het hof had niet op die stelling gereageerd. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep,, omdat uit de stukken van het geding in hoger beroep niet bleek dat dit verweer was gevoerd. Dee a.g. Fokkens achtte het middel niet gegrond, omdat hij het voor mogelijk hield dat te weinig belastingg zou kunnen worden geheven in verband met verrekening van elders opgelegde aanslagen inn latere jaren. 63 Uit de mogelijkheid tot verrekening van negatief inkomenn met voorgaande en lateree jaren kan worden afgeleid dat het gevolg van de onjuiste of onvolledige aangifte zou kunnen zijn datdat te weinig belasting zou kunnen worden geheven. Ook indien voor het toepasselijke belastingjaarr de verrekening van de verzwegen inkomsten nog steeds leidt tot een negatief inkomen, waaroverr in dat jaar geen belasting kan worden geheven Kamerstukken II 1993/1994, , nr 3, p , n.m. p HR 26 januari 1988, iv/1988, 792 en HR 29 november 1988, NJ1989, HR 23 februari 1982, NJ 1982, 647, m. nt ALM. 611 Zo ook Wortel, p HR 8 juni 1971,^1972, HR21 maart 1989, NJ 1990, HR 23 juni 1987, DD 1987,

17 RechtsbeschermingRechtsbescherming tegen bestraffing Onderr omstandigheden laat de rechtspraak het niet opgeven van alle rente-inkomsten en vermogensbestanddelenn onbestraft. Met het argument dat die opgaven wel worden verlangd, had het gerechtshoff te Den Bosch het verweer verworpen dat tegenover de obligaties en inkomsten daaruit, leningenn met rente stonden. In cassatie werd geklaagd dat het hof door de posten aan de passieve zijdee niet relevant te achten, voorbij was gegaan aan de mogelijkheid dat het inkomen en het vermogenn per saldo niet meer hadden belopen dan was opgegeven bij de aangiften. Die mogelijkheid wass strijdig met de bewezenverklaring dat het inkomen en het vermogen meer hadden bedragen dan wass opgegeven. De Hoge Raad achtte het middel gegrond, omdat als het verweer omtrent de omvang vann de geldlening en de daarop betaalde rente juist zou zijn, de met de bewezenverklaring onverenigbaree mogelijkheid was opengebleven dat het handelen van verdachte niet tot gevolg zou kunnenn hebben dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven. Dit verweer had niet zijn weerleggingg gevonden in de bewijsmiddelen. 65 Op zichzelf bevreemdt deze motivering. Het verweer is kennelijkk opgevat als strekkende tot de onmogelijkheid van benadeling, terwijl het middel zich richt tegenn de vaststelling dat minder dan feitelijk inkomen is opgegeven. De motivering lijkt strijdig met dee overige hiervoor weergegeven rechtspraak waaruit het beeld naar voren komt dat de strafrechter hett vereiste van de dubbele potentialis de betekenis toekent dat bij aangiften volledig inzicht aan de fiscusfiscus in de potentieel belastbare feiten behoort te worden te geven. Bijj vervolging ter zake van het opzettelijk doen van een onjuiste belastingaangifte heeft de strafrechterr tot taak zelfstandig te oordelen over de tenlastegelegde overtreding van artikel 68 Awr. De opvattingg dat hij daarover niet mag beslissen voordat over het fiscale lot van de aangifte is beslist, is onjuist. 666 De door de fiscus te verrichten onderzoeken betreffen niet een geschilpunt van burgerlijk recht.. Hierdoor is schorsing van de vervolging (art. 19 j 14 Sv) niet mogelijk. 67 Bijj een vervolging ter zake van een onjuiste aangifte voor de vennootschapsbelasting oordeeldee het gerechtshof dat het niet onaannemelijk was dat de 'commissiegelden' aan de verdachte als 'beloningg voor zijn werkzaamheden als inkoper' waren gelaten, zodat die gelden als verkapte winstuitdelingg onder de vennootschapsbelasting vielen. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk vann een onjuiste rechtsopvatting, was niet onbegrijpelijk en overigens feitelijk. 68 Bewijss moet worden geleverd dat de aangifte onjuist dan wel onvolledig is geweest. Een verdachtee had naar oordeel van het hof een 'papieren' lijfrentecontract. In het kader daarvan had hij eenn geldlening gesloten, waarvan hij de rentebetalingen bij de aangifte als aftrekpost had opgevoerd. Overr de niet-aftrekbaarheid van de verplichtingen uit het lijfrentecontract was tussen de belastingdienstt en de verdachte een compromis gesloten. Voor het bewijs van de onjuiste dan wel onvolledigee aangifte had het hof gebruik gemaakt van een verklaring van het hoofd van de belastinginspectie,, waarin deze de in het geding zijnde rentebedragen als ten onrechte opgevoerde aftrekpostenn had aangemerkt en een berekening gaf van de benadeling. Deze verklaring was door de verdachte betwist.. De Hoge Raad oordeelde dat de bewezenverklaring onvoldoende was onderbouwd, omdat dee verklaring geen inzicht gaf in de gronden waarop het oordeel dat de rente niet kon worden afgetrokkenn berustte en dit evenmin uit de overige bewijsmiddelen volgde. 69 Dee manager van de voetbalvereniging Roda JC was betrokken bij het uitbetalen van gedeeltelijkk zwarte lonen aan enkele spelers. Hij was actief betrokken bij het werven van spelers en trainerss en bij het bepalen van de (deels zwart) uit te betalen lonen. Zijn voorstellen daarover aan de 655 HR 1 juli 1996, N/19%, HR 24 oktober 1995, DD 1996, HR 23 februari 1982, NJ1982, 647 m. nt ALM. 688 HR 28 juni 1994, DD 1994, HR 22 maan 1994, DD 1994,

18 HoofdstukHoofdstuk 4 Toetsing door de strafrechter commissiee van het bestuur - waarvan verdachte deel uitmaakte - werden feitelijk altijd door deze commissiee gevolgd. De verdachte had het beheer over de zwarte kas en ten slotte was hij op de hoogtee van de verboden handelingen, in casu het opzettelijk doen van onjuiste aangiften. Volgens de Hogee Raad kon het gerechtshof op grond hiervan oordelen, dat sprake was van feitelijk leiding geven aann het doen van een onjuiste aangifte inzake loonbelasting en premieheffing begaan door een rechtspersoon.. De ondergeschiktheid aan het bestuur was geen beletsel voor het aannemen van het feitelijkk leiding geven. Het verweer dat de verdachte niet in staat was maatregelen ter voorkoming van eenn onjuiste belastingaangifte te nemen, vond zijn weerlegging in de bewijsmiddelen De strafrechter in verkeerszaken Inn het verkeer&rtrtï/recht kan de strafvervolging zich richten tegen de kentekenhouder nadat een verkeersovertredingg is geverbaliseerd op kenteken. Daarbij kan het voorkomen dat de kentekenhouder veroordeeldd wordt zonder dat vaststaat dat hij ook degene is geweest die de overtreding heeft begaan. Inn de Wahv is eveneens voorzien in het opleggen van een administratieve sanctie aan de kentekenhouder.. De bestraffing van de kentekenhouder is niet zonder bezwaren. Om die reden wordt hier enn in hoofdstuk 6 bij de beschrijving van de rechtspraak over de werking van de onschuldpresumptie opp het terrein van het verkeer afzonderlijk aandacht besteed aan de kentekenaansprakelijkheid naast dee aanwezigheid van schuld bij de bestuurder en de bewijslastverdeling Schuld: kentekenaansprakelijkheid Tott oktober 1974 was in artikel 40 Wvw bepaald dat met betrekking tot strafbare feiten, zowel misdrijvenn als overtredingen, de eigenaar of houder van een motorrijtuig op gelijke wijze aansprakelijk wass voor door een onbekend gebleven bestuurder van dat motorrijtuig begane gedragingen. In de periodee van 1974 tot 1988 was deze aansprakelijkheid vervangen door een informatieplicht van de eigenaarr of houder van het motorrijtuig. Binnen een door een opsporingsambtenaar te bepalen termijnn van ten minste 48 uur diende de eigenaar of houder de naam van de bestuurder op eerste vorderingg aan die opsporingsambtenaar bekend te maken. Vanaf 1988 geldt ten aanzien van de als overtredingg gekwalificeerde strafbare feiten door een onbekend gebleven bestuurder dat de straffen wordenn uitgesproken tegen de eigenaar of houder, behoudens het geval dat deze de naam en het volledigee adres van de bestuurder aan een opsporingsambtenaar, het OM of ter terechtzitting in eerste aanlegg bekend heeft gemaakt. Een gelijke uitzondering geldt in het geval de kentekenhouder niet heeftt kunnen vaststellen wie de bestuurder is geweest en hem daarvan redelijkerwijze geen verwijt kann worden gemaakt (art. 40 Wvw 1988). 71 Is een misdrijf met een motorrijtuig geconstateerd dan rustt op de eigenaar of houder een informatieplicht (art. 41 Wvw 1988). Deze laatste regelingen zijn inn de huidige Wvw gehandhaafd: de informatieplicht is thans geregeld in artikel 165 en de strafrechtelijkee aansprakelijkheid voor de kentekenhouder in artikel De informatieplicht speelt in dee veel strengere kentekenaansprakelijkheid van de Wahv geen rol. Alleen ingeval van bedrijfsmatigee verhuur van een motorrijtuig voor een periode van ten hoogste drie maanden kan de kentekenhouderr zich disculperen door informatieverstrekking over de overeenkomst en de huurder (art. 88 aanhef en onder b Wahv). Om die reden zal de bespreking van de rechtspraak in deze paragraaf voornamelijkk worden beperkt tot die uitspraken die betrekking hebben op de artikelen 40 Wvw en 181 Wvw Dee juridische grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid van de kentekenhouder is de plicht 700 HR 21 januari 1992, NJ1992, 414 m. nt 'th. 711 Wet van 1 april 1988, S Wet van 21 aprü 1994, S

19 RechtsbeschermingRechtsbescherming tegen bestraffing diee op hem rust om naar het mogelijke zorg te dragen dat met zijn motorrijtuig geen als overtredingg strafbaar gestelde feiten worden begaan welke bij gebreke van een bekende dader onbestraft blijven,, aldus de Hoge Raad. 73 De kentekenhouder kan zich van die straffen bevrijden door tijdig dee bestuurder bij naam en met volledig adres bekend te maken. 74 De verdachte kentekenhouder hoeftt niet te spreken, maar dan zal hij zelf bestraft kunnen worden. Dit is volgens de Hoge Raad niett in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid EVRM, omdat de eigenaar of houderr niet gestraft wordt voor de gedraging van een ander, maar voor een door hem zelf begaan feit,, bestaande in het niet nakomen van de genoemde zorgplicht. 75 Knigge betoogt in zijn noot onder hethet laatst aangehaalde arrest dat de verdachte die wordt vervolgd op grond van artikel 40 Wvw 1988, eenn alternatief verwijt gemaakt wordt. Hij heeft ofwel zelfde verkeersovertreding begaan ofwel de autoo aan iemand ter beschikking gesteld wiens naam hij niet wil of kan noemen. De rechter hoeft tussenn beide alternatieven geen keuze te maken. Een klacht over een bewezenverklaring, gebaseerd opp artikel 40, eerste lid Wvw 1988, waardoor niet is uitgesloten dat een ander dan verdachte heeft gereden,, faalt. Immers, bewezen is slechts verklaard dat een onbekend gebleven bestuurder heeft gereden,, terwijl de verdachte ten tijde van de overtreding eigenaar of houder van dat motorrijtuig was. 766 Zoals de a.g. Van Dorst in de conclusie bij dat arrest opmerkte, die onbekende kan geweest zijn:: de verdachte zelf, diens vrouw of een derde. Ingevall van een verkeersmisdrijf waarbij de bestuurder onbekend is gebleven, is de juridische grondslagg voor de strafbaarheid van de eigenaar of houder gelegen in diens plicht tot medewerking aann de opsporing van een met zijn motorvoertuig gepleegd verkeersmisdrij f. Deze verplichting tot medewerkingg rust op elke eigenaar of houder als zodanig zonder dat daarbij sprake is van een concretee verdenking jegens hem. De medewerking moet hierin bestaan dat de belanghebbende op vorderingg van een opsporingsambtenaar de naam en het volledige adres van de bestuurder noemt. Deze verplichtingg is niet in strijd met de onschuldpresumptie, zolang de belanghebbende aan wie de vorderingg is gericht niet is beschuldigd van het feit waarop de vordering is gericht, aldus de Hoge Raad. 77 Eenn 'beschuldiging' moet hier worden verstaan als 'charged with a criminal offence' in de zin van artikell 6 EVRM; daarvan is sprake wanneer de staat tegenover de belanghebbende een handeling verrichtt waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat hij wordt beschuldigdd van een strafbaar feit. 78 Voor het geval wel sprake is van zo'n beschuldiging dan is het doenn van een vordering op grond van artikel 41, eerste lid Wvw 1988 in strijd met het aan artikel 66 EVRM ten grondslag liggende 'fair-trial'-beginsel. Het gaat dan immers om het onder wettelijke strafdreigingg voldoen aan de vordering om de bestuurder bekend te maken, waarbij de belanghebbendee onder dwang informatie zou verschaffen welke als bewijs van dat misdrijf tegen hem kan wordenn gebruikt. 79 De Hoge Raad wees bij dit oordeel op het arrest inzake Funke van het EHRM 25 februarii 1993, NJ 1993, 485 m. nt Kn. In meer algemene zin overwoog de raad voorts dat in het gevall de eigenaar als verdachte van een verkeersmisdrij f is gehoord en voorafgaand aan dat verhoor iss meegedeeld niet tot antwoorden verplicht te zijn, artikel 41, eerste lid Wvw 1988 niet geldt. Weliswaarr is in het Nederlandse recht niet onvoorwaardelijk verankerd dat een verdachte op generleii wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem 733 Dezeformuleringis ontleend aan HR 26 januari 1993, N/1993, 588; echter conform HR 21 november 1972, N/1973, 1233 m. nt CB. 744 Tijdig wil zeggen de dag vóór de terechtzitting of uiterlijk op de terechtzitting in eerste aanleg: HR 17 maart 1992, NJ 1992,, 567 m. nt 'th en HR 12 oktober 1999, NJ 2000, HR 29 juni 1993, NJ 1994, 34 m. nt Kn. 766 HR 3 december 1996, VR 1997, HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 629 m. nt C. 788 HR 11 mei 1993, NJ 1994, 142 m. nt Sch. 799 HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 629 m. nt C. 80 0

20 HoofdstukHoofdstuk 4 Toetsing door de strafrechter mogelijkk bezwarend bewijsmateriaal, daar staat tegenover dat een verdachte niet kan worden verplichtt tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd.. De raad is van oordeel dat het doen van de vordering onder de laatste bedoelde omstandighedenn in strijd is met het bepaalde in artikel 29 Sv. In het concreet te berechten geval oordeelde de Hogee Raad dat nog geen sprake was van een beschuldiging in de hierbedoelde zin, maar ontsloeg dee verdachte toch van rechtsvervolging ter zake van het niet naleven van de informatieplicht, omdat zijj al was gehoord en haar tot tweemaal toe de mededeling was gedaan dat zij niet tot antwoorden verplichtt was. Doorr raadpleging van het kentekenregister kan worden vastgesteld wie eigenaar of houder van voertuigg is. Uitgangspunt is de identiteit van het voertuig waarmee de gedraging is verricht met het voertuigg waaraan het bepaalde kenteken is toegekend. Zolang het tegendeel niet blijkt, mag degene op wienss naam het kenteken is gesteld aangemerkt worden als eigenaar of houder. Wordt door de kentekenhouderr het verweer gevoerd dat hij geen eigenaar of houder is, dan moet daarop worden gerespondeerd,, zoals in het geval van een aan hard drugs verslaafde persoon, die voor één gram cocaïne eenn kenteken op zijn naam liet zetten. 80 Inn de situatie van artikel 40, eerste lid Wvw 1988, waarbij de kentekenhouder bestraft wordt voorr de overtreding indien de bestuurder onbekend is gebleven, kan het OM volstaan met aan te tonenn welk kenteken het motorrijtuig ten tijde van de overtreding voerde en op wiens naam het kentekenn in het kentekenregister was geregistreerd. 8 ' De bewijslast van het OM gaat niet zover dat hett steeds zou moeten bewijzen dat het voertuig waarmee de ovenreding is begaan, het bewuste kentekenn mocht voeren. In de regel mag de rechter het ervoor houden dat het motorrijtuig met bepaald kentekenn waarmee de overtreding is begaan, hetzelfde voertuig is als dat waarvan dat kenteken staat geregistreerd.. Onder omstandigheden zal een nader onderzoek moeten worden ingesteld of het voertuigg waarmee de overtreding is begaan het juiste kenteken voerde. Dit hangt af van de door de verdachtee aan te voeren feiten en omstandigheden. In de concrete zaak waarin de Hoge Raad dit alles overwoog,, had de verdachte volstaan met het opperen van de mogelijkheid dat op de auto waarmee dee overtreding was begaan een vals kenteken was aangebracht. Dit was onvoldoende om de rechter tee dwingen tot nader onderzoek. Dat was anders in het geval dat de kentekenhouder opwierp dat dee gefotografeerde auto geen reclame op het portier voerde en evenmin achterop in het midden een antennee zichtbaar was, terwijl zijn auto wel reclame op het rechter- en linkerportier voerde en was uitgerustt met een antenne. De verdachte had geen verklaring van zijn garagehouder overgelegd, maar well een foto van zijn auto in het geding gebracht waarop de genoemde verschillen bleken ten opzichtee van het door de politie gefotografeerde voertuig. Uit het vonnis bleek niet van een onderzoek naar dee aangevoerde feiten en omstandigheden, welke niet met de gebezigde bewijsmiddelen streden, maarr wel met de bewezenverklaring. Daardoor was de mogelijkheid opengebleven dat het motorrijtuigg waarmee de overtreding was begaan een ander was dan dat waarvan het kenteken ten name vann verdachte in het kentekenregister staat geregistreerd. 82 Inn het - reeds in 1 van dit hoofdstuk besproken - arrest van 22 december 1981, NJ 1982, 233 m.. nt ThWvV oordeelde de Hoge Raad met een verwijzing naar de conclusie van het OM dat de niet-ontvankelijkheidd van het OM in diens vervolging niet uitsluitend behoeft te berusten op een inn het bijzonder daartoe strekkend wettelijk voorschrift. Deze kan ook berusten op regels van ongeschrevenn recht of beginselen van behoorlijk procesrecht. De onderliggende zaak betrof een fout 800 HR 8 juni 1993, VR 1995, 6 m. nt Vellinga onder VR 1995, HR 26 januari 1993, NJ 1993, HR 23 mei 1993, VR 1995, 5 m. nt Vellinga. 81 1