Mr J. Meyst-Micheis 1

Transcriptie

1 Mr J. Meyst-Micheis 1 In deze kroniek wordt een overzicht gegeven van de huidige stand van zaken in net medisch aansprakeiijkheidsrecht. Met overzicht ziet op de ontwikkelingen in de afgelopen tien jaren, maar dikwijls zai verwezen worden naar wat 'oudere' arresten van de Hoge Raad, wanneer daarin rechtsregels zijn gegeven die thans, ai dan niet genuanceerd of aangescherpt, nog steeds gelden. Niet zal in deze kroniek ingegaan worden op het arrest van baby Kelly 2, hoe spraakmakend dit ook was ; omdat het arrest vooral ziet op de omvang van het vorderingsrecht van eisers en niet zozeer op medische aansprakelijkheid. Het onzorgvuldig handelen van de verloskundige in het LUIVIC 3 plaatste het arrest in de context van de medische aansprakeiijkheid, maar voor de aansprakelijkheid zelf bevatte het arrest geen opzienbarende overwegingen. Ditzelfde geldt voor het wrongful birth-arrest 4. Het medisch aansprakeiijkheidsrecht 5 neemt geen bijzondere plaats in ten opzichte van het algemene civieie aansprakeiijkheidsrecht. Weiiswaar is met de invoering van boek 7, titel 7, afdeling 5 BW 6 een aanta! bijzondere bepalingen opgenomen dat specifiek betrekking heeft op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, maar dat laat onverlet dat het regime van boek 6 BW onverkort geldt. inspanningsverplichting De aansprakelijkheid van de arts 7 vloeit meestal voort uit een overeenkomst en in het bijzonder de geneeskundige behandelingsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:446 BW. In de dagelijkse praktijk wendt een patient zich tot een ziekenhuis of een arts met een hulpvraag. Wordt daarop ingegaan, dan ontstaat de behandelingsovereenkomst 8. De (geneeskundige) behandelingsovereenkomst brengt in het algemeen een inspanningsverplichting van de arts met zich mee en geen resultaatsverplichting. Dit is te verklaren door de omstandigheid dat het menselijk lichaam dermate complex is dat niet altijd voorspelbaar is hoe dit op een bepaalde behandeling zal reageren, terwijl dit ook nog eens per patient verschillend kan zijn. Het is dan ook meestal niet mogelijk om van een bepaald resultaat verzekerd te zijn. Er zijn wel situaties denkbaar waarin een resultaatsverplichting van de arts evident is. Zo zal het juiste been geamputeerd moeten worden. De rechtbank Alkmaar heeft op 11 februari overwogen dat in sommige gevaiien bij een geneeskundige behandelingsovereenkornsi sprake kan zijn van een zogenaamde resultaatsverbintenis. Die situatie doet zich voor indien partijen bij het aangaan van de Advocaat/partner bij Van Benthem & Keulen Advocaten te Utrecht. HR 18 maart2005, LJN: AR5213. NJ 2006, 606. Leids Universitair Medisch Centrum, voorheen het Academisch Ziekenhuis Leiden. HR 21 februari 1997 NJ 1999, 145 Geen fraai begrip, maar het dekt wel de lading. Door velen ook wel WGBO (Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst) genoemd, tot ergernis van prof. T. Hartlief, die in zijn preadvies: 'de staat van het privaatrechtelijke gezondheidsrecht' 2007 ter gelegenheid van het 40-jarig bestaan van de Ver6i~fiying voor sjezonuheiusrecht icrs urthaaide naarde gezoriuiisiusrechtjunsteri orndat door het system atiscne gebruik van de term WGBO' het risico wordt gelopen dat vergeten wordt dat de regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst onderdeei uitmaakt van het Burgerlijk Wetboek, waarvan Boek 3 en 6 voor het privaatrechteiijk gezondheidsrecht van groot belang zijn (SOU Uitgevers 2007). Vgl. ook prof. B. Sluijters, TvGR 1996, p. 2 e.v. In dit artikel wordt voor de leesbaarheid medische hulpverlener veelal aangeduid als arts, maar bedoeid wordt iedere medische hulpverlener. In mijn 25-jarige 'medische aansprakelijkheidspraktijk' neb ik nimmer een claim gezien die uitsluitend was gebaseerd op artikel 6:162 BW, onrechtmatige daad. LJN: AO NJ 2004, 205.

2 overeenkomst de bedoeling hebben gehad dat de hulpverlener voor een bepaald en duidelijk omschreven resultaat diende in te staan, dan wel dit geacht moet worden te zijn overeengekomen gelet op hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomsi jegens elkaar hebben verklaard, de betekenis die zij in de gegeven omstandigheden over en weer aan het verklaarde mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten 10. in dit geval was de patiente zwanger geworden ondanks de omstandigheid dat de huisarts bij haar maanden daarvoor het anticonceptiemiddei Implanon had ingebracht. Dit middel bestaat uit een klein staafje dat met behuip van een applicator onder de huid wordt ingebracht en dit zou dan ten minste drie jaar bescherming bieden tegen zwangerschap. Bij echografisch onderzoek na de zwangerschap bieek het staafje niet aanwezig. Een van de vragen die beantwoord moest worden was of de patiente ervan uit mocht gaan dat het staafje zou worden ingebracht en daarmee dat de huisarts voor plaatsing daarvan instond en dat hij zich niet slechts verbonden had tot het doen van de nodige inspanningen daartoe. Volgens de rechtbank kwam bij de beantwoording van die vraag onder meer betekenis toe aan de mate van gecompliceerdheid van de te verrichten handelingen. Tussen partijen was niet in geschil dat het hier een voor een bekwaam en zorgvuldig handelend arts eenvoudige feitelijke handeling betrof. Bovendien was bij het inbrengen niet ter sprake gekomen dat dit zou kunnen mislukken en voor de rechtbank was dat aanleiding om te overwegen dat de patiente ervan uit mocht gaan dat de huisarts er in ieder geval voor instond dat het staafje in haar lichaam zou worden ingebracht. Over het anticonceptiemidde! Implanon worden meer procedures gevoerd, o.a. in Den Bosch 11. Door een 15-tal patienten was een vordering ingesteld tegen hun huisarts en tegen de fabrikant van Implanon, Organon. Eiseressen waren alien, ondanks een Implanon-behandeling zwanger geworden. De rechtbank achtte het uitgesloten dat het naderhand niet aantreffen van het staafje in de arm toegeschreven moest worden aan een risico dat voor rekening van de patienten diende te blijven. De rechtbank concludeerde dan ook dat de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid moest worden omgekeerd en dat de huisarts diende aan te tonen dat hem ter zake van het inbrengen van het staafje geen verwijt viel te maken. In dat geval zou Organon in beeld komen. Van dit vonnis is zowel door de huisarts als door Organon hoger beroep ingesteld en dat heeft geleid tot het arrest van het hof Den Bosch van 28 augustus in dat arrest is uitgebreid aan de orde gekomen welke mogelijkheden zich hebben kunnen voordoen waardoor de vrouwen, ondanks de behandeling met Implanon, toch zwanger konden raken. Daarover zullen deskundigen zich moeten uitlaten, waarbij het bewijsrisico door het hof toch weer bij de vrouwen is gelegd. Voor omkering van de bewijslast is volgens het hof slechts piaats in uitzonderlijke gevallen die zich hier niet voordoen. Niet heeft het hof met zoveel woorden overwogen dat de artsen een resultaatsverplichting hadden om het staafje adequaat in te brengen, maar wel heeft het hof overwogen dat van een redelijk handelend en bekwaam arts verwacht mag worden dat het staafje adequaat wordt ingebracht. De bewijslast is door het hof bij de vrouwen neergelegd omdat het anders zo zou kunnen zijn dat hetzij de artsen, hetzij Organon, hetzij beiden aansprakelijk zouden zijn terwijl dat niet vast was komen te staan. Bovendien heeft Organon aan haar ophelderingsplicht voldaan en de bewijsnood waarin de vrouwen mogelijk verkeren geldt evenzeer voor Organon en de huisartsen. De procedure is verwezen naar de rechtbank waarbij het hof al indicatief een vraagstelling in zijn arrest heeft opgenomen. De inspanningsverplichting van de arts brengt met zich mee dat hij dient te handelen conform de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht 12. In dit toetsingscriterium is met invoering van artikel 7:453 BW geen verandering gekomen. Op grond van dat artikel dient de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen en blijkens de toelichting wordt daarmee (nog steeds) bedoeld dat de arts zich dient te gedragen met inachtneming van de 10 Hier is duidelijk aansluiting gezocht bij de Haviltex-formule. 11 Vgl. rechtbank Den Bosch 15 juni 2005, NJF 2005, 286 en in hoger beroep hof Den Bosch 28 augustus 2007, LJN: BB HP. 9 november 1990, NJ 1991, 26.Zie ook prof. H.J.J. Leenen Handboek Gezondheidsrecht, vierde druk, deel II, pag. 14 e.v.

3 zorgvuldigheid van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. Of daarvan sprake is, kan meestal niet aileen door een jurist beoordeeld worden, nu deze medische kennis ontbeert 13. Omdat voorlichting door medisch deskundigen van groot beiang is voor de beantwoording van de vraag of de arts een zorgvuldigheidsnorm geschonden heeft, wordt veel gebruik gemaakt van het vooriopig deskundigenbericht 14. De afgelopen jaren is discussie ontstaan over de vraagstelling aan deze deskundigen. Deze discussie ziet vooral op de vraag of aan een medisch deskundige de vraag gesteld kan worden of zijn collega gehandeld heeft conform de zorgvuldigheid van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, dan wel conform de professionele standaard, zoals die binnen de groep van de redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoten geldt. Volgens sommige letselschadeadvocaten heeft deze vraag een normatief karakter en betreft het een juridische norm waarvan de beoordeling aan een rechter is voorbehouden. Het hof Amsterdam denkt daar anders over 15. Roll van het protocol Om te bepalen wat de professionele standaard is, kan onder andere gekeken worden naar ter zake bestaande protocollen, richtiijnen en standaarden. In zijn arrest van 2 maart heeft de Hoge Raad overwogen dat het ongemotiveerd afwijken van een protocol een toerekenbare tekortkoming oplevert. In deze zaak ging het om het handelen (of beter: niet handelen) van een orthopedisch chirurg in het kader van een kijkoperatie in de knie van zijn patient. Het ziekenhuisprotocoi schreef voor dat in dit soort gevallen antistolling moet worden gegeven, ter voorkoming van trombose. Toen de patient daarna een trombosebeen kreeg, bleek dat de antistolling niet was toegediend. Ongeveer anderhalf jaar later kreeg hij ook trombose in het andere been. Het hof Leeuwarden had het niet volgen van de instructie in het protocol beoordeeld ais schending van een veiligheidsnorm 1/. Het ziekenhuis had onder meer als verweer gevoerd dat het toedienen van antistolling bij dit soort ingrepen niet beschouwd kan worden als de professionele standaard 18 omdat er binnen de beroepsgroep geen consensus bestond over de juistheid van het gebruik van dit middel. Weliswaar kon daarmee trombose worden voorkomen, maar het risico op een bleeding werd daardoor vergroot, reden waarom in veel andere ziekenhuizen nu juist niet antistolling werd toegediend. Het achterwege laten daarvan was dan ook niet in strijd met de geldende zorgvuldigheidsnorm. Dit verweer mocht niet baten, nu in dit ziekenhuis de medicatie wel was voorgeschreven (in het protocol) en de patient daarop ook had mogen vertrouwen. Het ongemotiveerd afwijken leverde een toerekenbare tekortkoming jegens de patient op. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof niet gecasseerd maar hij heeft wel in het midden gelaten of sprake was van een veiligheidsnorm. Dat een protocol de norm aangeeft en dus gevolgd moet worden (tenzij daarvan gemotiveerd kan worden afgeweken) is te absoluut gesteld. Soms kan een protocol gebrekkig zijn en/of soms moet een arts van een protocol afwijken indien dat in het specifieke geval in de rede ligt. In zijn arrest van 1 april 13 In het eerder gegeven voorbeeld van het verkeerde geamputeerde been zai een jurist, waarmee ook bedoeld wordt een rechter, geen medische voorlichting nodig hebben. in de meeste gevallen zal echter voorlichting nodig zijn door een medisch deskundige die kan informeren over wat de arts in het specifieke geval feitelijk heeft gedaan, over hoe de beroepsgroep in dit soort gevalien handelt en wat in dit verband de professionele standaard is en die in dat verband kan aangeven of het handelen van de arts binnen de grenzen van die standaard valt. 14 Op grond van artikel 202 Rv. 15 Beschikking van 24 augustus 2006, Nieuwsbrief Personenschade 2006, nr. 11. Volgens het hof valt niet in te zien waarom de formulering van de betreffende vragen (waarin de redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot als norm werd gegeven) zou duiden op een juridisch oordeel. In de vraag komt immers tot uiting wat voor de deskundige het toetsingskader moet zijn: "De gangbare inzichten binnen de beroepsgroep op dat moment". Met betrekking tot die gangbare inzichten binnen de beroepsgroep beschikt de deskundige volgens het hof nu juist over expertise, zodat hij de rechter daarover kan voorlichten. Bovendien zijn die inzichten voor de juridische beoordeling van het medisch handelen van groot beiang, reden waarom er ook naar is gevraagd, maar vallen zij met die juridische beoordeling zeker niet samen. Ook heeft de rechter steeds de vrijheid zijn oordeel in plaats van dat van de deskundige te stellen". 16 NJ 2001, 649. " Het verschil tussen een veiligheidsnorm en zorgvuldigheidsnorm wordt hierna nog beschreven in de paragraaf Causaliteit. 15 Conform de zorgvuldigheid van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder vergelijkbare omstandigheden.

4 heeft de Hoge Raad overwogen dat van een arts mag worden verwacht dat hij van een protocol afwijkt, indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot niet tot het door het protocol voorgeschreven beleid had kunnen komen. In deze zaak ging het om een patiente die voor een keizersnee preventief het antibioticum Augmentin kreeg toegediend, conform het protocol. De patiente was echter overgevoelig voor peniciliine (dit zit onder andere in Augmentin) en zij kreeg een ernstige reactie met als gevolg blijvend hersenletsel. In deze zaak was overigens de schade van de patiente reeds vergoed, maar het ziekenfonds wilde regres nemen op het ziekenhuis, omdat dit een ondeugdeiijk protocol had opgesteld waarin niet gewaarschuwd werd voor Augmentin bij on penicilline-overgevoelige patienten. Niet alleen een ziekenhuisprotocol kan bepalend zijn voor de invulling van de norm, ook landelijke richtlijnen voor een bepaalde beroepsgroep kunnen dat zijn. De rechtbank Utrecht 21 heeft op 10 januari 2007 het handelen van verloskundigen geioetst aan de ten tijde van de behandeling in de beroepsgroep algemeen aanvaarde normen, zoals weergegeven in de Beroepsomschrijving Verloskundigen en het Verloskundig Vademecum. Een cliente van de verloskundigen had een lichamelijk gehandicapt kind gekregen en de vraag was of de verloskundigen haar niet voor een prenataal onderzoek hadden moeten verwijzen. Na toetsing aan de voor de verloskundigen geldende richtlijnen, kwam de rechtbank tot het oordeel dat de verloskundigen niet verwijtbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst. Voor een nader onderzoek bestond onvoldoende indicatie. Tuchtnorm - csviele norm Het medisch tuchtrecht is met ingang van 1 december 1997 opgenomen in de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg 22, Daarvoor gold de Medische tuchtwet 2j. Het tuchtrecht ziet met name op de bewaking van de kwaliteit van de professionele beroepsuitoefening in de individuele gezondheidszorg. Terwijl in het oude tuchtrecht de tuchtnormen in het kader van de kwaliteitsbewaking gericht waren op (het voorkomen van) ondermijning van vertrouwen in de stand der geneeskundigen, zien de huidige tuchtnormen niet alleen op het beiang van een goede uitoefening van de individueie gezondheidszorg, maar ook op het handeien conform de zorgpiicht van de arts 24. Ook al gaat het in het civiele recht en in het tuchtrecht om verschillende normsteisels en verschillende normatieve kaders, dan nog kan een toetsing in het tuchtrecht van belangrijke invloed zijn op het oordeel in een civiele procedure 25. Voorbeeld hiervan is het arrest van de Hoge Raad van 12 juli , waarin overwogen is dat een civiele rechter weliswaar mag afwijken van het oordeel van de tuchtrechter, maar dat dat afwijkend oordeel dan wel zodanig gemotiveerd moet zijn dat dat ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter voldoende begrijpelijk is. Te denken valt daarbij dan aan een motivering met behulp van verklaringen van een of meer deskundige(n). 19 GJ 2005, 57. NJ 2006, De Hoge Raad overwoog dat de opsteller van het protocol ervan mag uitgaan dat het wordt gehanteerd door redelijk bekwame artsen en dat er dan ook geen gegevens dienen te worden gemeld die bij deze artsen bekend verondersteld mogen worden. Een arts dient dan van het protocol af te wijken als dat nodig is. 21 LJN: AZ , Stb. 655: Wet BIG 23 Van De eerste tuchtnorm in artikei 47, lid 1, sub a van de Wet BIG heeft betrekking op het tekortschieten van de hulpverlener in de zorgvuldigheid ten opzichte van de patient of diens naaste betrekkingen. Het gaat niet om de vraag of het handelen beter had gekund, maar om het qeven van een antwoord op de vraag of de aangeklaaqde beroepsbeoefenaar binnen de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening is gebleven. De tweede tuchtnorm (artikel 47, lid 1, sub b van de Wet BIG) heeft betrekking op gedragingen die niet door de eerste norm worden besproken maar niettemin in strijd zijn met het algemeen beiang, gelegen in een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg. Denk bijvoorbeeld aan hetfrauderen met onjuiste declaraties. 25 Prof. S.C.B. van Wijmen geeft in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002 (vgl. noot 26) een overzicht van het verschil tussen de tuchtnorm en de civiele norm. Hij merkt daarbij onder andere op dat de eerste tuchtnorm in artikel 47, lid 1 thans veel meer congrueert met de in het goed hulpverlenerschap vervatte verwijzing naar de medisch-professionele standaard, zoals die in het civiele recht geldt. 26 NJ 2003, 151

5 In die zaak ging het om een neurochirurg, die op een verkeerd niveau een herniaoperatie had uitgevoerd. De chirurg had voor het bepalen van het niveau de methode van palpatoire lokalisatie toegepast 2/, die binnen de beroepsgroep als meest gangbare werd beschouwd. Door een telfout is hij toch op het verkeerde niveau uitgekomen. Volgens het medisch tuchtcollege was niet komen vast te no staan dat de operatie niet lege artis zou zijn verricht, terwijl de chirurg overeenkomstig de daarvoor in de beroepsgroep ter zake geldende normen had gehandeld 29. In de daarop gevolgde civiele procedure hadden rechtbank en hof geoordeeld dat de neurochirurg niet gehandeld had conform de zorgvuldigheid van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. Het hof overwoog dat de keuze van de arts voor de methode van de palpatoire lokalisatie voor het bepalen van het operatieniveau weiiswaar niet onzorgvuldig was, maar dat bij de toepassing van deze methode kennelijk onzorgvuldig is gehandeld. De Hoge Raad vernietigde het arrest, omdat het hof zijn oordeel dat afweek van het oordeel van de tuchtrechter onvoldoende had gemotiveerd. In zijn arrest van 6 maart 2007 heeft het hof Arnhem 30 ondanks de omstandigheid dat de aangesproken gynaecoloog door de tuchtrechter op de vingers was getikt 31, de civiele vordering afgewezen. In deze zaak ging het om een bevalling van een kind in stuitligging, welke bevalling zeer moeizaam verliep waardoor de moeder geestelijk letsel had opgelopen. De bevalling was begeleid door een relatief onervaren arts-assistent, die door de gynaecoloog verkeerd zou zijn gei'nstrueerd 32. Het hof had weiiswaar net als de tuchtrechter overwogen dat sprake was van onzorgvuldig handelen van de gynaecoloog (hij had zich eerder moeten laten waarschuwen), maar dat bracht niet met zich mee dat de gynaecoloog gehandeld had in strijd met de op hem rustende zorgplicht van een goed hulpverlener gezien het verloop van de bevalling en bij gebreke van aanwijzingen dat gedurende zijn afwezigheid door de arts-assistent medisch onjuist, dan we! onvoldoende adequaat was gehandeld. In het arrest gaat het hof in op het verschil tussen de tuchtnorm en de civiele norm en geeft het aan waarom de gynaecoloog in dit geval naar zijn oordeel de civiele norm niet heeft geschonden. Een gegrondverklaring van een tuchtklacht hoeft in een civiele procedure dan ook niet tot aansprakelijkheid te leiden 33. In de hierboven genoemde procedure bij het hof Arnhem strandde de vordering reeds op de overweging dat de arts niet in strijd met de zorgplicht van een goed hulpverlener had gehandeld, maar de vordering had ook afgewezen kunnen worden omdat het causaal verband ontbrak tussen de geschonden norm en de schade. De rechtbank Zwolle had in haar eindvonnis (dat aan het arrest vooraf was gegaan) geoordeeld dat de gynaecoloog onzorgvuldig had gehandeld, waarvoor het ziekenhuis (op basis van een centrale aansprakelijkheid ex artikel 7:462 BW) aansprakelijk werd geacht. De vordering van eiseres werd niettemin afgewezen omdat het causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen en de schade ontbrak Tasten met de vingers. 28 Volgens de regelen der kunst 29 Deze uitspraak werd overigens gedaan onder het regime van het oude tuchtrecht, waarbij het vertrouwen in de medische stand voorop stond. 30 LJN: BA De arts kreeg de maatregel van waarschuwing opgelegd. 32 De instructie hield in dat de gynaecoloog, supervisor van de arts-assistent, gebeld kon worden bij voikomen ontsluiting. Omdat het echter een stuitligging betrof en de kans niet denkbeeldig was dat de baring zeer vlot zou verlopen, had de gynaecoioog de instructie moeten aanpassen. en zich eerder moeten laten bellen om zich van de situatie op de hoogte te stellen en te overleggen wanneer zijn komst gewenst was. 33 In een tuchtrechtelijke procedure kan geen schadevergoeding worden gevorderd en dat is meestal de reden om na(ast) een tuchtprocedure ook een civiele procedure aanhangig te maken. Wordt een tuchtklacht gegrond verklaard, dan zal door het tuchtcollege een maatregel worden opgelegd en deze kunnen varieren van een waarschuwing (de lichtste maatregel) en berisping tot een geldboete van ten hoogste 4.500,00, de schorsing van de inschrijving in het register voor ten hoogste een jaar, gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid om het beroep uit te oefenen en, de ultieme straf: doorhaling van de inschrijving in het register. 34 Het Medisch Tuchtcollege had overwogen dat de bevalling naar alle waarschijniijkheid niet wezenlijk anders zou zijn verlopen indien de arts eerder aanwezig zou zijn geweest.

6 Omdat de civiele rechter een beslissing van de tuchtrechter niet zonder meer mag negeren 35 kan het in de rede liggen om een klacht bij de tuchtrechter in te dienen alvorens te overwegen om naar de civiele rechter te gaan. De daarmee gepaard gaande kosten van rechtsbijstand komen blijkens het arrest van de Hoge Raad van 3 juni echter niet in aanmerking voor vergoeding in de civiele procedure (ex artikel 6:96, lid 2 BW). In een daaraan voorafgaand arrest 37 had de Hoge Raad in het kader van de aansprakelijkheid van een notaris reeds overwogen dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, sub b BW. Het wetteiijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren heeft immers in de eerste plaats tot doel om in het algemeen beiang een goede wijze van beroepsbeoefening te bevorderen en niet in de eerste plaats om klager in geval van gegrond bevindingen van zijn klacht genoegdoening te verschaffen. Met verwijzing naar dat arrest heeft de Hoge Raad op 3 juni 2005 (toen ging het om kosten van rechtsbijstand, gemaakt in het kader van een procedure bij een Medisch Tuchtcollege) aangegeven dat het overwogen uitgangspunt in zijn arrest van 10 januari 2003 een algemeen uitgangspunt is dat voor alle tuchtprocedures geldt 38. De verzwaarde stespiicht van de arts Ook bij medische aansprakelijkheid ligt het op de weg van de eisende parti]" om te stellen en in geval van gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat de arts onzorgvuldig heeft gehandeld (artikel 150 Rv.). Bij geneeskundige behandelingen kan dat tot problemen leiden omdat de patient meestal niet weet wat er precies is gebeurd, waarom het is gebeurd, wat er precies mis is gegaan en waarom het mis is gegaan (betreft het een complicatie of een medische tout?). In zijn arrest van 20 november is de Hoge Raad de patient tegemoet gekomen door de bewijslast van de patient te verlichten in die zin dat van de aangesproken arts een uitvoerig gemotiveerd verweer mag worden verwacht, waarin de patient dan gaten kan schieten. Letterlijk heeft de Hoge Raad overwogen dat van de arts kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patient teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Hiermee werd uitdrukkelijk niet de bewijslast omgekeerd, maar wel werd op de arts een verzwaarde stelplicht gelegd 40. De wijze waarop aan deze verzwaarde stelplicht voldaan kan worden, is niet altijd helder. Een patiente had enige weken na operatieve verwijdering van haar baarmoeder een bloeding gekregen. Daarvoor sprak zij de gynaecoloog aan, waarop deze zich verweerde door te stellen dat hij haar bij ontslag geadviseerd had om gedurende een periode van zes weken geen gemeenschap te hebben en patiente dat advies niet had opgevolgd. De patiente betwistte dat de arts haar dat advies had gegeven en er was in het medisch dossier daarover geen aantekening te vinden. In een brief aan zijn procureur in het kader van de procedure in eerste aanleg had de gynaecoloog geschreven dat, zoals bij elke patiente die een uterus-extirpatie ondergaat ook deze patiente het advies kreeg om tot de volgende controle, zes weken later, geen samenleving te hebben. Dit is een dermate stringent advies dat dit aan elke patiente meegegeven wordt en nooit vergeten wordt. In hoger beroep heeft het hof aan de gynaecoloog ter zake bewijs opgedragen en omdat diens getuigenverklaring lijnrecht stond tegenover de verklaring van de patiente, werd de arts geacht niet in de bewijslevering te zijn geslaagd. In cassatie werd onder andere een middel gericht tegen de omstandigheid dat de bewijslast was omgekeerd. De Hoge Raad 41 verwees echter naar het arrest Timmer/Deutman en de daarin HR 12 juli 2002, NJ2003, 151 LJN: AT 4097 en NJ 2005, 324. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537. Vgl. in dit verband ook J.W. Frieling, WPNR 6530 p. 358 e.v. Bij arrest van 14 mei 1997, VR 1998, 52 en NJ 1998, 580 had het hof Leeuwarden nog overwogen dat het vragen van een tuchtrechtelijk oordeel gezien kon worden als redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid. ' NJ 1988, 500 Timmer/Deutman ' Ook wel: gemotiveerde stelplicht of ophelderingsplicht genoemd. HR 18 februari 1994, 368 (Schepers/De Bruyn)

7 overwogen verzwaarde stelplicht. De gynaecoloog had zijn betwisting onvoldoende geadstrueerd en daarom werd de gynaecoloog belast met het bewijs. Dat oordeel van het hof gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 7 juni , waarin de Hoge Raad zonder nadere motivering op grond van artikel 81 Ro. de zaak afdeed, had het hof te Amsterdam bij arrest van 30 maart 2000 overwogen dat de aangesproken arts wel voldaan had aan zijn verzwaarde stelplicht door, naar achteraf in hoger beroep bekend werd, reeds voor aanvang van de civiele procedure het medisch dossier aan eiser ter hand te stellen. Terwijl in Schepers/De Bruijn het verstrekken van inzage in het medisch dossier onvoldoende was om aan de verzwaarde stelplicht te voldoen, nu daarin een aantekening ontbrak die de stelling van de gynaecoloog kon ondersteunen, is het naar aanleiding van het arrest van 7 juni 2002 de vraag of uiteindelijk toch volstaan kan worden met het verstrekken van inzage in het medisch dossier, ongeacht of daarin aantekeningen staan die betrekking hebben op de verweten gedragingen. Met het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2007 lijkt die vraag nog niet beantwoord 43. In die zaak ging het om een sterilisatie-ingreep met behuip van Filshie-clips, waarna de vrouw toch zwanger was geworden. Na de bevalling had zij zich laten re-steriliseren en op de gemaakte videoopname was te zien dat de rechter eileider niet geheel door de clip werd afgesloten. Zij sprak daarop het ziekenhuis aan omdat de aldaar werkzame gynaecoloog bij het aanbrengen van de Filshie-clip een fout had gemaakt waarvoor het ziekenhuis aansprakelijk is. Volgens eiseres diende de bewijslast omgekeerd te worden, nu het ziekenhuis niet had voldaan aan de verzwaarde stelplicht. In het dossier had de gynaecoloog geen adequaat en separaat verslag gemaakt van de sterilisatie (waarmee hij onder andere in strijd zou hebben gehandeld met de richtiijn van de Nederlandse Vereniging van Obstetrie en Gynaecologie), maar had hij volstaan met enkele aantekeningen in de poliklinische status, waarin de identificatie van de eileiders niet was vermeld, noch welke methode was toegepast, noch welk materiaal was gebruikt en evenmin of na plaatsing van de clips gecontroleerd was of deze op de juiste plaats waren aangebracht. Het hof oordeelde dat uit de verslaglegging wel was af te leiden dat de eileiders waren getdentificeerd, dat de gebezigde methode en het materiaal van de clips niet in geschil waren en dat niet van beiang was dat in de aantekeningen niet was vermeld dat de gynaecoloog de plaatsing van de clips had gecontroleerd. Het ziekenhuis had immers gesteld en met een getuigenverklaring van de gynaecoloog nader toegelicht dat deze controle was uitgevoerd door het optillen van de eileiders met de tang waarmee de clips waren gepiaatst en dat daarbij was geconstateerd dat de eileiders door de clips werden omsloten. Daarmee was het ziekenhuis niet tekort geschoten in zijn plicht om eiseres de genoemde aanknopingspunten te verschaffen. De Hoge Raad heeft het arrest in stand gelaten. Hij heeft daarbij nog uitgelegd dat de verplichting van het ziekenhuis om voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van zijn betwistingen van de stellingen van eisers teneinde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijsievering niet impliceert dat het ziekenhuis bewijs dient te leveren van de feiten die het heeft gesteld ter betwisting van de steliingen van eiser. Op het ziekenhuis rustte immers (vooralsnog) geen bewijslast ten aanzien van zijn verweer. Het hof heeft dan ook niet de juistheid of geloofwaardigheid beoordeeld van de door het ziekenhuis in dit verband verschafte feitelijke gegevens en de in dat verband overgelegde bewijsmiddelen, zoals de verklaring van de gynaecoloog. Het behoefde dat ook niet, omdat die beoordeling eerst aan de orde zou zijn bij waardering van het eventueel over en weer geleverde bewijs. Twee maanden later heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 15 juni overwogen dat het hof een juiste maatstaf had aangelegd door met zijn oordeel, dat het opnemen van mededelingen over de positionering van de patiente tijdens en na de operatie in het medisch dossier ten tijde van de COO/270 LJN: BA1093. LJN: BA 3587 en NJ 2007, 335

8 onderhavige operatie niet tot professionele standaard binnen de beroepsgroep behoorde, tot uitdrukking te brengen dat zulks destijds niet in strijd was met hetgeen op dat punt van een redelijk bekwaam en redelijk handelend behandelaar mocht worden gevergd. Deze maatstaf was ook voldoende voor het antwoord op de vraag of voldaan is aan de genoemde verplichting tot verschaffing van gegevens aan de patiente (in het kader van de verzwaarde stelplicht). In dit geval had de patiente na een operatieve ingreep zenuwletsel opgelopen, welk letsel zij tijdens of direct na de operatie zou hebben opgelopen door een verkeerde positionering van de linker arm. Het ziekenhuis had dat betwist en het had aangegeven hoe de positionering was geweest. In het medisch dossier ontbrak een aantekening daarover. Volgens de ingeschakelde medisch deskundige behoorde het opnemen van een dergelijke mededeling ten tijde van de operatie niet tot de professionele standaard binnen de beroepsgroep. Door het ontbreken daarvan was de verslaglegging dan ook niet onder de maat en was er geen reden om aan te nemen dat het ziekenhuis op dit punt niet had voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht. Het ligt niet alieen op de weg van de patient om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de arts onzorgvuldig heeft gehandeid, hij zal ook nog moeten bewijzen dat daardoor schade is ontstaan tot vergoeding waarvan de arts gehouden is. Het is dikwijls niet eenvoudig om voldoende aannemelijk te maken dat er een causaal verband bestaat tussen het onzorgvuidig handelen van de arts en de schade waarbij gedacht moet worden aan de gezondheidstoestand waarin de patient ten gevolge van de onzorgvuldige behandeling is komen te verkeren. Immers, aan de gezondheidstoestand schortte het meestal al voordat de behandeling plaatsvond, reden waarom de patient zich tot de arts had gewend. Beoordeeld zal moeten worden of de gezondheidstoestand door de onzorgvuldige behandeling negatief is bemvloed en, zo ja, in welke omvang. Voor de beantwoording van deze vraag zal meestal een deskundige nodig zijn, maar zelfs dan kan niet altijd bepaald worden of er een causaal verband is. Ook ten aanzien van de bewijslast van het causaal verband is de Hoge Raad de patient tegemoet gekomen. in het eerder genoemde protocollen-arrest van 2 maart 2001 heeft hij de omkeringsregel toegepast. Het voorschrift om de patient bij de betreffende ingreep antistolling toe te dienen, zoals in het ziekenhuisprotocol was opgenomen, diende om het risico van het postoperatief optreden van trombose tegen te gaan, althans te verkleinen. Nu zich bij de patient daadwerkelijk een trombosebeen had ontwikkeld en als vast staand werd aangenomen dat de antistolling niet was toegediend, werd het causaal verband tussen de verweten gedraging (het niet naleven van het protocol voorschrift om antistoiling toe te dienen) en de opgelopen schade (het optreden van de trombose) in beginsei aangenomen 45. Later heeft de Hoge Raad zich in een medische kwestie nog een keer over de omkeringsregel mogen buigen 46. Een huisarts werd bij een patient geroepen die toen reeds ongeveer achttien uren sliep na het innemen van twee tabletten Seresta 47. Volgens de echtgenote zou haar man koud zijn, benauwd, niet aanspreekbaar, blauw en bekend met een keelcarcinoom sinds twee jaar. De arts trof de echtgenoot inderdaad niet aanspreekbaar en in diepe slaap aan, maar bij lichamelijk onderzoek en meting van bloeddruk, pols en temperatuur bleken hem geen bijzonderheden, zodat hij vertrok met de 45 De omkeringsregel luidt: "Indien door een als tekortkoming aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aidus ontstane schade in beginsei gegeven, terwijl het aan degene die op grond van die gedragingen wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan". Overigens had het hof Leeuwarden de instructie in het ziekenhuisprotocol gekwalificeerd als een veiligheidsnorm waardoor het causaal verband tussen de gedraging (het achterwege laten van toediening van antistolling en de schade (trombose in beide benen) in beginsei was gegeven. 46 HR 19 maart 2004, nr. C02/331 (Obductie-arrest) en NJ 2004, Slaapmiddel

9 mededeling dat indien de echtgenoot niet binnen een paar uur wakker zou worden of de siiuatie zich zou verslechteren, de echtgenote contact kon opnemen met degene die alsdan dienst had. De volgende ochtend was de echtgenoot nog niet ontwaakt en het is uiteindelijk de apotheker geweest bij wie de echtgenote incontinentieluiers haalde, die de eigen huisarts van het echtpaar had gebeld, waarna deze huisarts het overlijden van de echtgenoot vaststelde. Er had geen postmortemonderzoek plaatsgevonden, zodat de doodsoorzaak niet was komen vast te staan. De achtergebleven echtgenote stelde de arts aansprakelijk en eiste schadevergoeding. Nadat was bepaaid dat de arts een hem toe te rekenen fout had gemaakt door de echtgenoot niet te laten opnemen in een ziekenhuis toen hij hem aantrof in een niet wekbare toestand en dit gedurende ongeveer achttien uren al zo bestond, kwam aan de orde of het overlijden van de echtgenoot een rechtstreeks gevolg was van het nalaten van de arts, in dit geval werd de door eiseres bepleite omkeringsregel niet toegepast. De Hoge Raad heeft daarbij nog overwogen dat indien een arts een beroepsfout wordt verweten, in vele gevallen als norm die de arts zou hebben geschonden slechts zal kunnen worden aangewezen de in artikel 7:453 BW neergelegde algemene norm dat de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele standaard. Dit brengt mee dat met betrekking tot het bewijs van de stelling dat de fout tot een bepaalde schade voor de patient heeft geleid in die zin dat tussen de fout en de schade een conditio sine qua non-verband bestaat in die gevallen geen sprake zal zijn van toepassing van de omkeringsregel. Met andere woorden: indien sprake is van schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm, dan blijft de bewijslast ter zake van het causaal verband op de eisende partij rusten. In de medische aansprakelijkheid is de omkeringsregel bij de Hoge Raad niet echt in trek. Bij het 48 ontbreken van informed consent werd deze al niet aangenomen en dat geldt ook voor die gevallen waarin de algemene zorgvuldigheidsnorm zoals bedoeld in artikel 7:453 BW is geschonden. Naast de hiervoor besproken beperkte toepassing van de omkeringsregel wordt de patient met betrekking tot het causaal verband in zijn bewijslast ook geholpen door het aannemen van proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband 49. In de procedure rond Baby Ruth 50 was door een medische fout een kans gemist op een beter behandelingsresultaat. Bij Ruth had eerder de diagnose hersenbloeding gesteld moeten worden, waardoor zij eerder had kunnen worden behandeld. De deskundigen hadden echter aangegeven dat ook indien behandeling eerder zou hebben plaatsgevonden, de kans buitengewoon groot was dat ook dan restverschijnselen zouden zijn overgebleven en dat, ervan uitgaande dat de hersenbloeding reeds begonnen was voordat de eerste verwijzing naar het ziekenhuis had plaatsgevonden, de kans zeer groot was dat er toen al cerebrale schade was. Op basis van dat deskundigenbericht had de rechtbank de schade, bestaande in de verloren gegane kans op een voor Ruth beter behandelingsresultaat, begroot op 25% en tot dat percentage was het ziekenhuis aansprakelijk voor de door de hersenbloeding bij Ruth veroorzaakte schade. Dat percentage werd in hoger beroep door het hof als een juiste schatting beschouwd. Daarvoor werd de aansprakelijkheid volledig af- of toegewezen, afhankelijk van de omvang van de gemiste kans op een beter behandelingsresultaat. Werd deze kans erg laag begroot, dan werd aansnrakelhkheid veelsl niet aannenomen. Nadien is en wordt voora! bij medische aansprskelijkheid met regelmaat de proportionele benadering toegepast 51. ' Zie hierna onder Informed consent.! Vgl. o.a. prof. A.J. Akkermans, proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss. KU Brabant, Tilburg 1997 vgl. ook prof. C.J.M. Klaassen. NJB 2007, 1346 e.v. ' Wever/De Kraker, hof Amsterdam, 4 januari 1996, NJ 1997, 213. Overigens wordt de proportionele benadering ook bij andere aansprakelijkheden toegepast. Bij een beroepsfout van een advocaat had de Hoge Raad de kans dat de zaak in hoger beroep gunstiger voor de client zou zijn afgelopen begroot op 50%

10 Het hof Arnhem werd geconfronteerd met een dubbele onzekerheid 52. Een patient was overleden aan de gevolgen van een chondrosarcoom 53. De weduwe sprak het ziekenhuis aan omdat op basis van destijds gemaakte ro'ntgenfoto's nadere diagnostiek had moeten plaatsvinden, in welk geval de diagnose chondrosarcoom gesteld had kunnen worden en in welk geval behandeling daarvan had kunnen plaatsvinden. De deskundigen konden geen antwoord geven op de vraag of de diagnose in geval van een eerder nader onderzoek inderdaad had kunnen worden gesteld. Volgens het hof dient die onduidelijkheid voor risico van de arts te komen, omdat juist door het achterwege laten van dat nadere onderzoek niet kan worden beoordeeld of de aandoening toen a! aanwezig was. Het hof heeft daarom als uitgangspunt genomen dat de diagnose destijds bij nader onderzoek had kunnen worden gesteld. Of alsdan succesvolle behandeling nog mogelijk zou zijn geweest, konden de deskundigen evenmin met zekerheid beantwoorden. Voor deze onzekerheid heeft het hof een schatting gemaakt waarna het de schade, bestaand in de verloren gegane kans op een succesrijke behandeling op 331/3% heeft begroot. Als het schadelijk gevolg in een ver verwijderd verband staat met de verweten gedragingen, dan kan dat de causaliteit treffen en zal er dikwijls geen aansprakelijkheid zijn. Een goed voorbeeld hiervan is het arrest Vader Versluis 54, ook al is dit bepaald niet recent. Mia Versluis onderging op 14 april 1966 een geringe ingreep aan haar voeten, maar tijdens deze ingreep is een decerebratie 55 opgetreden, waardoor zij tot haar dood op 10 november 1971 niet meer uit haar bewusteloosheid is ontwaakt. De vader van Mia sprak het ziekenhuis aan omdat hij door de opsteiling van de directeur van het ziekenhuis en de behandelaars van zijn dochter zo ernstig was geschokt in het vertrouwen in zijn medemens, dat dat had geleid tot zijn psychische ineenstorting voor de gevolgen waarvan het ziekenhuis aansprakelijk was 56. Het hof kwam tot het oordeel dat zelfs indien de verweten gedragingen inderdaad plaatsgevonden zouden hebben, de schade van vader Versluis een zo uitzonderlijke vorm van schade ten gevolge van de samengevatte gedragingen opleverde en bovendien in een zo verwijderd verband daarmee stond dat die schade naar redelijkheid niet als door die gedragingen veroorzaakt aan het ziekenhuis kon worden toegerekend. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen en hij heeft een uitgebreide overweging besteed aan het verschil tussen de aansprakelijkheidsgrond wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm enerzijds en wegens de overtreding van verkeers- respectievelijk veiligheidsnormen anderzijds. Bij overtreding van laatstgenoemde normen die in de regel strekken ter voorkoming van verkeers- of arbeidsongevallen, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid van ernstige gevolgen, hoe deze zich ook in het concrete geval mogen voordoen. Zulks kan niet worden aangenomen ten aanzien van de niet-naleving van de zorgvuldigheidsnormen in strijd waarmee het ziekenhuis in de veronderstelling van het hof jegens Versluis zou hebben gehandeid. Bij veel geneeskundige behandelingen wordt gebruik gemaakt van hulpzaken 5/. Zijn de gebruikte hulpzaken ongeschikt, waardoor de geneeskundige behandeling niet adequaat kan worden (de advocaat had de appeltermijn laten verlopen, een nachtmerrie voor iedere advocaat). Niet lang geleden heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU 6092, 55% aansprakelijkheid van een werkgever aanvaard voor het ontstaan van longkanker bij zijn werknemer die naast blootstelling aan asbest op zijn werk, ook had gerookt. Door de blootstelling aan asbest was de kans op het ontstaan van longkanker met 55% verhoogrt Hof Arnhem 14 december 1999, TvGR 2001/48. Kwaadaardige aandoening van het kraakbeen HR 2 november 1979, NJ 1980, 77. Schade aan de hersenen. In het boek dat hij had bijgehouden, had vader Versluis onder andere geschreven dat hij niet kon aanvaarden om Mia te moeten missen. Hij had zich vervolgens als het ware met zijn dochter vereenzelvigd, kon niet meer functioneren in zijn werksituatie, gaf zijn woning prijs om in een andere plaats te gaan wonen teneinde dicht bij zijn dochter te zijn, die in een volmaakt comateuze toestand verkeerde. Hij decompenseerde volledig. Denk aan: mesjes, naalden, tangetjes, hechtmateriaal, maar ook aan implantaten, protheses, enz. 10

11 uitgevoerd, dan zal dat worden toegerekend aan de arts die bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt van die hulpzaak. In dit geval geldt artikel 6:77 BW. Blijkens de tweede volzin in het artikel ontkomt de arts aan aansprakelijkheid indien dat, gelet op de inhoud van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn. Blijkens de Memorie van Toelichting zou van die onredelijkheid sprake kunnen zijn indien bijvoorbeeld de in het ziekenhuis gebruikte apparatuur of voorgeschreven geneesmiddelen falen buiten de schuld van het ziekenhuis c.q. de arts. Gedacht kan worden aan de situatie waarin sprake is van een voor een deskundige gebruiker niet te ontdekken gebrek 58. In het Pacemaker-arrest van het hof Amsterdam van 7 januari werd overwogen dat het onredelijk zou zijn om het ziekenhuis te verplichten de schade van de patient te vergoeden nu vast stond dat noch de arts, noch het ziekenhuis enig verwijt trof ten aanzien van het technisch defect van de getmpianteerde pacemaker. Het hof ging niet mee met de stelling van de patient dat het ziekenhuis tekort zou zijn geschoten in zijn verplichting tot levering van de pacemaker. De strekking van de overeenkomst was immers het doen verminderen door de cardioloog van de hartklachten van de patient, waarbij de levering van de pacemaker ondergeschikt was. De pacemaker diende dan ook aangemerkt te worden als een hulpzaak en in dat verband verwees het hof (al) naar artikel 6:77 BW 60. Niet had de patient in dit geval gesteld dat het ziekenhuis een pacemaker van een ander type of fabricaat had moeten kiezen, niet had de patient gesteld dat de cardioloog of het ziekenhuis in gebreke was bij de controle van de juiste werking van de pacemaker en evenmin was bestreden dat de cardioloog zijn werkzaamheden op vakkundige wijze had verricht en dat de pacemaker na implantatie gedurende een bepaalde periode deugdelijk had gefunctioneerd. Overigens was de defecte pacemaker reeds volledig vergoed door de fabrikant. Op 27 juni 2000 heeft het hof Arnhem 61 overwogen dat de arts voor de implantatie, afgezien van een door hem gehouden visuele inspectie in redelijkheid niet zonder meer gehouden was tot controle of de prothesen (on)deugdelijk waren. In dit geval ging het om een geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarbij de chirurg in eerste instantie de borsten van patiente had geamputeerd, waarna de chirurg bij de patient prothesen had ingebracht. Na verloop van tijd gingen deze prothesen iekken. Omdat de prothesen door de producent van tevoren op deugdelijkheid waren getest en de chirurg deze direct uit hun afzonderlijke steriele verpakkingen heeft getmplanteerd, zou een nadere controle, afgezien van een visuele inspectie, te ver voeren. Na het operatief verwijderen van de lekkende prothesen werden deze naar de fabrikant gezonden en deze kwam na een test tot de bevinding dat in de prothesen wel sneden werden gezien, maar geen aanwijzingen voor lekkende profielen. De chirurg gaf toe dat hij bij verwijdering van een nrothese een groter scheurtje had gemaakt. Behoudens het bericht van de fabrikant had de chirurg geen documentatie van na-onderzoek en dat was voor het hof aanleiding om te overwegen dat de chirurg in beginsei voor de deugdeiijkheid van de getmpianteerde prothesen moest instaan. Hij zou aan aansprakelijkheid kunnen ontkomen indien hij zou bewijzen dat de prothesen gebrekkige producten waren en hem ter zake van de lekkages geen enkel verwijt gemaakt kon worden. Zowel uit dit arrest van het hof Arnhem als uit de Memorie van Toelichting op artikel 6:77 BW kan afgeleid worden dat het onredelijk zou kunnen zijn om de ongeschiktheid van een hulpzaak aan de arts toe te rekenen indien sprake is van een gebrekkig product waarvoor de fabrikant/producent met succes aangesproken kan worden. In het geva! waarin een hernofiiiepatient door toediening van besrnet bioed Aids had gekregen en was overleden, was zowel het ziekenhuis (als de behandelaar en degene die het product had Denk aan: steriei verpakte materialen die er met het blote oog deugdelijk uitzien en voor gebruik niet eerst uitgebreid beproefd kunnen worden. 'TvGR 1989, 99 ' Toen nog: artikel a NBW VR2002, 112

12 voorgeschreven) aangesproken als Sanquin, de producent van het bloed 62. De rechtbank had de vordering van de nabestaanden van de hernofiiiepatient toegewezen, omdat zowel het ziekenhuis als de producent op basis van publicaties wisten, althans hadden moeten weten, dat het in die tijd verstrekte bloedproduct een risico van besmetting met het HiV-virus inhield. Beide werden dan ook aansprakelijk geacht 63. In het Implanon-arrest van het gerechtshof 's-hertogenbosch van 28 augustus is een deskundigenonderzoek gelast waarvan de uitkomstzal moeten bepalen of de producent jegens de vrouwen aansprakelijk is, de betreffende artsen dan wel beide naast elkaar. Overigens rust het bewijsrisico bij de vrouwen, hetgeen met zich mee zal brengen dat indien de oorzaak van het achteraf niet aanwezig zijn van het staafje niet kan worden achterhaald, de vrouwen hun eigen schade dienen te dragen. AansprakeSijkheid voor hulppersorsen Uitgangspunt is dat de arts aangesproken kan worden indien hij niet de zorg van een goed hulpverlener in acht neemt. Is de arts werkzaam in een ziekenhuis 65, dan kan de patient het ziekenhuis aanspreken voor het onzorgvuldig handelen van de arts. Deze centrale aansprakelijkheid in artikel 7:462 BW is nieuw ten opzichte van het oude recht 66. Met deze centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis wordt de patient een adres geboden om zijn schade te verhalen, ook al treft het ziekenhuis zelf geen blaam. Niet is met de cenirale aansprakelijkheid beoogd om de aansprakelijkheid uit te breiden. Theoretisch kan het ziekenhuis regres nemen op de hulpverlener 67, maar in de praktijk komt dat niet of nauwelijks voor omdat zowel het ziekenhuis als de hulpverlener bij dezelfde aansprakelijkheidsverzekeraar verzekerd plegen te zijn. Op grond van artikel 6:76 BW is de hulpverlener aansprakelijk voor fouten van zijn hulppersonen. Het is niet altijd duidelijk wanneer sprake is van een hulppersoon. Op 10 januari 1997 heeft de Hoge Raad 68 zich uitgelaten over de aansprakelijkheid van een tandarts voor onzorgvuldig handelen van zijn waarnemer. Een patient was al een aantal jaren ingeschreven in de tandartspraktijk en er was sprake van periodieke behandelingen. Toen de tandarts langdurig ziek werd, heeft hij zich laten waarnemen door een collega. Blijkens de waarnemingsovereenkomst was deze collega-tandarts niet in loondienst en had hij een eigen tandheelkundige verantwoordelijkheid. Toen de patient zich opnieuw tot de praktijk van de tandarts wendde, trof hij daar de waarnemer die hem een bepaalde behandeling adviseerde. De behandeling werd door de waarnemer uitgevoerd en de kosten van de behandeling werden door de (waargenomen) tandarts in rekening gebracht aan de patient. Daarna kreeg de patient klachten en hij sprak zijn tandarts daarvoor aan. Zowel de rechtbank als het hof hebben de vordering afgewezen, waarbij het hof had overwogen dat niet gebleken was dat de tandarts zelf als party betrokken was geweest bij de behandelingsovereenkomst. De behandeling was feitelijk door de waarnemer uitgevoerd en de enkele omstandigheid dat de tandarts de behandeling aan de patient in rekening had gebracht, leidde niet tot een ander oordeei. De Donorbloed wordt als product beschouwd zodra het bloed aan de bloedbank is afgestaan. De bloedbank wordt in dat geval beschouwd als producent (vgl. ook C.J.J.M. Stolker: Aansprakelijkheid voor bloedproducten en bloedtransfusies, NJB 1995, p. 687 e.v.) De strijd is doorgegaan tot en met de Hoge Raad en bij arrest van 28 januari 2005 is het geding verwezen naar het hof Arnhem. In zijn conclusie geeft A-G Spier duideiijkheid in het ingewikkeldefeitencomplex dat bij het hof Leeuwarden aan de orde is geweest. Zie LJN: AR 6458 LJN: BB 2385, vgl. hiervoor ook noot 11. Blijkens artikel 7:462, lid 2 BW wordt daaronder verstaan een krachtens artikel 5 van de Wet Toelating Zorginstellingen ais ziekenhuis, vernleeginrichting of zwakzinnigemnrichting toegelaten installing of afdeling daan.-'an, een acadernisch ziekenhui; alsmede een abortuskliniek in de zin van de Wet afbreking zwangerschap. Voor invoering van Boek 7, titel 7, afdeling 5 op 1 april 1995 moest de individuele huipverlener worden aangesproken. Voor de patient kon dit problemen opleveren omdat hem niet altijd duidelijk was door wie hij precies was behandeld en wie naar zijn oordeel onzorgvuldig had gehandeld. Dit gold vooral voor operatieve ingrepen in teamverband. Bij een dienstverband zal dat lastig zijn omdat op grond van artikel 7:661 BW opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer/hulpverlener zal moeten worden aangetoond. Vgl. mrlvl.m. ten Hoopen: Medisch-speciaiistische samenwerking en aansprakelijkheid, NJB 2007, p e.v. die de rechtsverhouding beschrijft in geval van medebehandeling. NJ 1998,

13 waarneming was bovendien niet van korte duur, gezien de gebleken blijvende arbeidsongeschiktheid van de tandarts. Volgens de Hoge Raad had het hof geen biijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voorop moet worden gesteld dat de tandarts slechts voor de gedragingen van zijn waarnemer als hulppersoon aansprakelijk is, wanneer hij van de hulp van de waarnemer gebruik heeft gemaakt bij de uitvoering van zijn verbintenis uit een overeenkomst die tussen hem zelf en de patient tot stand is gekomen. Bij de vraag of een zodanige overeenkomst tot stand is gekomen, komt het aan op hetgeen partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden hebben mogen afleiden, terwiji het oordeel te dier zake sterk met feitelijke waarderingen zal zijn verweven. Het zal dus steeds van de omstandigheden van het geval afhangen of sprake is van een situatie waarop artikei 6:76 BW ziet. Onder de door de arts in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm valt ook zijn verplichting om de patient adequaat te informeren. Deze informatieplicht is opgenomen in artikel 7:448 BW. De patient dient goed gemformeerd te kunnen beslissen of hij al dan niet toestemming voor een behandeling zai geven 69. Heeft de arts de patient niet gemformeerd waar hij dat wel had moeten doen, dan heeft hij daarmee in strijd gehandeld met de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm. Het zwaartepunt van de informatieplicht iigt bij het informeren over de aan de behandeling verbonden risico's' 0. Welke informatie gegeven dient te worden, hangt steeds af van de omstandigheden van het geval, bezien vanuit het oogpunt wat een patient redelijkerwijs dient te weten. De informatieplicht van de arts wordt ruimer naarmate de kans op een complicatie van de voorgestelde behandeling groter is (incidentierisico), de ernst van de gevolgen groter kan zijn, de behandeling minder noodzakelijk is (medische indicatie) en andere adequate behandelingsmogelijkheden bestaan. Bij een louter cosmetische behandeling zal de informatieplicht van de arts dan ook ruimer zijn dan bij een behandeling die medisch gelndiceerd is. In het algemeen hoeft over zeldzame risico's niet te worden getnformeerd /1. Ook in dit geval Iigt het op de weg van de eisende partij om te steiien en zo nodig te bewijzen dat de arts niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan en ook in dit geval geldt de verzwaarde stelplicht van de arts, zoals hiervoor 72 aan de orde is geweest. Caosaal verband bij informed consent Heeft de arts niet voldaan aan zijn informatieplicht, dan heeft hij daarmee onzorgvuldig jegens zijn patient gehandeld en is hij in beginsei aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Uitgangspunt is daarbij (indien een risico zich heeft verwezenlijkt waarop de arts de patient niet van tevoren had gewezen, terwij! hij we! gehouden was dat te doen) dat vast komt te staan dat indien de patient wel voldoende zou zijn gelnformeerd (op het risico zou zijn gewezen) hij in de behandeling niet zou hebben toegestemd. Daarmee zou hij dan ook niet de schade hebben geleden die zich door het intreden van het risico ook in dit geval feitelijk wel heeft voorgedaan. Net zoals in het algemene aansprakeiijkheidsrecht rust op de patient de bewijslast van het causaal verband. In twee arresten van dezelfde datum' 3 heeft de Hoge Raad in het kader van de vraag of in dit geval met betrekking tot het causaal verband de omkeringsregel zou moeten worden toegepast uitleg 3 Op grond van artikel /:450, lid 1 BW is voor de uitvoering van de behandelingsovereenkomst de toestemming van de patient vereist. /0 Hierover wordt althans het meest geprocedeerd. 71 Rechtbank Roermond, 20 april 2005, LJN: AT 4028; hof Arnhem, 27 juli 1999, TvGR 4/2000 en NJ 2000, 96; rechtbank Haarlem, 9 augustus 1994, TvGR 1996/28; Centraal Medisch Tuchtcollege, 4 juli 1991, TvGR 1991/75; Medisch Tuchtcollege Zwolle, 10 november 1984, TvGR 1985/ Zie hiervoor de paragraaf over de verzwaarde stelplicht van de arts november 2001, NJ 2002, 386 en

14 gegeven over de betekenis van de informatieplicht van de arts, voor zover deze ziet op het vermelden van risico's. De Hoge Raad overwoog dat de verplichting van de arts om zijn patient voor een medische behandeling in te lichten over de risico's ervan, ertoe strekt de patient in staat te stellen goed getnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor die behandeling zal geven. Deze op de arts rustende verplichting om de patient op duidelijke wijze in te lichten over de risico's strekt derhalve niet ertoe om de patient te beschermen tegen deze risico's, maar het tekortschieten in die verplichting roept het risico in het leven dat de patient niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed getnformeerd zou zijn geweest. De Hoge Raad wees daarmee toepassing van de omkeringsregel in geval van niet nakoming van de informatieplicht over risico's bij een voorgenomen behandeling van de hand, zodat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband nog steeds op de patient rust. Bij weging van het geleverde bewijs' 4 geidt het uitgangspunt wat een redelijk handelend en redelijk denkend patient onder die omstandigheden zou hebben gedaan /5. Die bewijslast is niet altijd eenvoudig. Op 1 december 2000 heeft de Hoge Raad 76 in een sterilisatiezaak overwogen dat het volstrekt onwaarschijnlijk is dat de vrouw, indien zij van het risico van het mislukken van de sterilisatie had geweten, niet voor de sterilisatie zou hebben gekozen. in dat geval was de vrouw zwanger geraakt na sterilisatie door middel van Falope-ringen, waarbij een ring van de eileider was afgegleden, hetgeen blijkens het deskundigenrapport beschouwd moest worden als een 'method failure'. De vrouw had daarop gesteld dat als zij dit afglijdrisico van de ringmethode had gekend, zij gekozen zou hebben voor coagulatie 77. Ten tijde van de sterilisatie-ingreep was van de coagulatiemethode bekend dat deze een grotere kans gaf op zwangerschap (minder veiligheid bood) dan de Falope-ringenmethode. Dat de vrouw onder die omstandigheden, zou zij getnformeerd zijn over de mogelijkheid van de coagulatiemethode deze zou hebben verkozen boven de veiliger bekend staande ringenmethode, werd door het hof onwaarschijnlijk geacht en door de Hoge Raad zelfs volstrekt onwaarschijnlijk. Het zai steeds van de omstandigheden van het geval afhangen of de patient in zijn bewijslevering zal siagen. Net als bij andere rechtsvorderingen tot vergoeding van schade door letsel of overlijden, verjaart de vordering van de benadeelde die stelt schade te hebben geleden door onzorgvuldig medisch handelen door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowei met de schade, als met de daarvoor aansprakelijke party bekend is geworden 78. Omdat het voor een patient als medische leek moeilijk kan zijn om te beoordelen of in te schatten of zijn medische toestand een gevolg is van eventueel onzorgvuldig handelen (in plaats van een normaal gevolg van de aandoening zelf) is de Hoge Raad hem bij arrest van 27 mei 2005 /9 tegemoet gekomen. Voor de patient gaat de verjaringstermijn pas lopen vanaf het moment dat hij voldoende zekerheid heeft gekregen dat het ietsel (mede) is veroorzaakt door onzorgvuldig medisch handelen. Wanneer daarvan sprake is, zal iedere keer afhangen van de omstandigheden van het geval. De rechtbank Arnhem heeft in haar vonnis van 11 juli overwogen dat de benadeelde subjectief bekend moet zijn met de aansprakelijke partij. De patient had in 1992 na rugklachten een dwarslaesie ontwikkeld, waarvoor zij aanvankelijk de plaatsvervanger van de huisarts aansprakelijk had gesteld, gevolgd door een procedure en daarna in 2002 haar huisarts nadat uit een deskundigenrapport dat was uitgebracht in 4 Meestal zullen ook hier medisch deskundigen geraadpleegd worden. 5 Dit is ook kenbaar uit de twee november-arresten vgl. noot 73. ' Het dichtbranden van de eileiders. 8 Artikel 3:310, lid 5 BW. Er moet dan wel sprake zijn van letsel of overlijden. Een andere vorm van schade verjaart in ieder geval na verloop van 20 jaren na de gebeurtenis ingevolge art. 3:310, lid 1 BW. 79 NJ 2006, 114. Vgl. Ook HR 31 oktober 2003, VR 2004/ LJN: BB

15 de procedure tegen de vervanger opgemaakt kon worden dat de huisarts enig verwijt kon worden gemaakt. Niet was volgens de rechtbank vast komen te staan dat de patiente al voor 1997 bekend was met de aansprakelijke persoon in de zin van artikel 3:310 BW. Door deze onbeperkte oprekking van de verjaringstermijn kan het voorkomen dat de arts bijvoorbeeld pas achttien jaren na de behandeling aansprakelijk wordt gesteld. Het is niet ondenkbaar dat hij dan niet aan zijn ophelderingsplicht kan voldoen omdat het dossier van de patient vernietigd is. Het dossier dient immers vijftien jaar bewaard te worden 81. Het is de vraag voor wiens risico in dat geval het ontbreken van het medisch dossier zal zijn. Het hof Amsterdam had in zijn arrest van 28 april on 1994 in een geval waarin de arts na tien jaren het dossier had vernietigd (de wettelijke QO bewaringstermijn was toen tien jaren) het risico daarvan bij de arts gelegd. In deze kroniek is volstaan met een globaal overzicht van het medisch aansprakeiijkheidsrecht, waarbij zeker niet alle facetten aan de orde zijn gekomen. Er bestaat een grote hoeveelheid jurisprudentie waaruit afgeleid kan worden dat de casutstiek een grote rol speelt. Dat maakt het ook zo gevarieerd en boeiend. De rol van de medisch deskundigen is groot. Terwijl aangenomen kan worden dat iedere deskundige onafhankelijk is en naar eer en geweten oordeelt, kunnen dezelfde feiten en omstandigheden toch leiden tot een tegenovergesteld oordeel 84. Zo'n procedure kan dan verzanden in een 'battle of experts', in weik geval het uiteindelijk toch de jurist is die de knoop za! moeten doorhakken. De afloop van een procedure is dan ook dikwijls onvoorspelbaar, zowel voor de patient als voor de arts. De positie van de patient is daarbij nog steeds lastig ondanks de omstandigheid dat hij geholpen is met de verzwaarde stelplicht van de arts, de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis, de opgerekte verjaringstermijn, de (incidenteel toegepaste) omkeringsregel en de proportionele aansprakelijkheid. Voor het inschatten van zijn kansen zal hij gebruik moeten maken van een bij voorkeur in letselschadezaken gespecialiseerde belangenbehartiger en een medisch adviseur. De drempel Iigt daardoor vrij hoog. Weiiswaar kan hij zonder verplichte rechtsbijstand een klacht indienen bij een medisch tuchtcollege, maar zelfs als de klacht gegrond wordt verklaard brengt dat niet civiele aansprakelijkheid met zich mee. De civiele rechter kan gemotiveerd afwijken van het oordeel van de tuchtrechter, terwijl de tuchtrechter zich niet pleegt uit te laten over causaal verband en schade, voorwaarden voor toewijzing van een vordering bij de civiele rechter. Het is niet anders. Artikel 7:454 BW TvGR 1994, 61 1 Sluijters en Biesaart wijzen in De geneeskundige behandelingsovereenkomst, 1995, p. 81 erop dat die uitspraak nog naar het oude recht is gewezen en zij achten het niet voorstelbaar dat dezelfde uitspraak zou zijn gedaan naar het thans geldend recht. Ook de medisch deskundigen kunnen in problemen komen. Indien de deskundige bij de uitoefening van zijn taak niet gehandeld heeft zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend deskundige (medisch-specialist) verwacht mag worden, dan kan dat aansprakelijkheid van die deskundige met zich meebrengen. Dit is af te leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2004 (LJN: AR 7387) waarin in dat geval de aansprakelijkheid overigens werd afgewezen. 15