Publicatie van de Nederlands-Duitse Handelskamer JURIDISCH ADVIES VOOR DE DUITSE MARKT. De juristen

Transcriptie

1 Publicatie van de Nederlands-Duitse Handelskamer 2012 JURIDISCH ADVIES VOOR DE DUITSE MARKT De juristen

2

3 editorial Vraag naar goed advies De internationale financiële crisis heeft ook zijn weerslag op de handel tussen Nederland en Duitsland. De behoefte aan professioneel advies is echter ondanks of misschien juist dankzij deze tegen - spoed continu toegenomen. Veel bedrijven zijn op zoek naar kansen op nieuwe markten. Dat is alleen mogelijk met de passende juridische ondersteuning, zo hebben wij in de afgelopen maanden uit de sterk gestegen vraag kunnen afleiden. De Nederlands-Duitse Handelskamer wordt dagelijks benaderd met vragen over het arbeidsrecht in het buurland, bedrijfsoprichtingen, aansprakelijkheid, algemene voorwaarden of begeleiding van outplacement-trajecten. Foto: DNHK / Joop van Reeken De voor u liggende special De Juristen biedt daarom niet alleen een overzicht van alle advocatenkantoren die als lid van de DNHK garant staan voor gekwalificeerd advies en begeleiding. Deze uitgave moet ook een overzicht bieden van de thema s die naar onze inschatting veel ondernemers bezighouden. Niet alleen bij het betreden van de buurmarkt is goed juridisch advies noodzakelijk, maar ook bij lang - durige activiteiten in het buurland in het bijzonder wanneer het om vennoot schapsrechtelijke vragen of de inzet van personeel gaat. De Nederlands-Duitse Handelskamer staat u met haar expertise ter zijde, beantwoordt competent uw vragen en verwijst u indien nodig door naar geschikte contactpersonen. Christian Pick Hoofd juridisch advies en personeelsbemiddeling DNHK Wij wensen u veel leesplezier en verheugen ons erop, u indien gewenst breed te ondersteunen. INHOUD 3 Editorial 4 Vennootschapsrecht 4 VENNOOTSCHAPSRECHT: INTERVIEW CARINA MIJNEN 7 9 Aansprakelijkheid bestuurders Arbeidsrecht 12 Herstructurering van ondernemingen 14 Verrekenprijzen 16 Overzicht ledenkantoren DNHK 9 ARBEIDSRECHT 18 Interview: DNHK vakcommissies 3

4 INTERVIEW CARINA MIJNEN, DNHK Vennootschap oprichten in Duitsland Nederlandse bedrijven onderhouden meer dan dochterondernemingen in Duitsland. De juridische afdeling van de DNHK ondersteunt bedrijven bij het oprichten van een GmbH. Wanneer is deze stap zinvol en waar moeten ondernemers rekening mee houden? Een interview met Carina Mijnen, juriste bij de DNHK. Mevrouw Mijnen, welke vraag krijgt u in verband met het oprichten van een bedrijf in Duitsland het vaakst te horen? Bedrijven die bij ons aankloppen in verband met het oprichten van een GmbH zijn in de meeste gevallen op zoek naar bevestiging dat dit voor hen een logische stap is. Wij bespreken met het bedrijf de individuele situatie en geven hen op basis hiervan advies of het oprichten van een GmbH inderdaad de beste manier is om op die situatie in te spelen. Afhankelijk van de uitkomst begeleiden wij het bedrijf indien gewenst bij de vervolgstappen. Waarom is het zinvol om een GmbH op te richten? De voornaamste reden waarom Nederlandse bedrijven een GmbH oprichten is omdat dit het zakendoen in Duitsland vereenvoudigt. Voor Duitse zakenpartners kan het soms een obstakel vormen om zaken te doen met een Nederlandse B.V., omdat ze niet precies weten wat de juridische consequenties hiervan zijn. Bij een GmbH daarentegen weten ze precies welke rechten en plichten met de GmbH verbonden zijn. Het bedrijf is in het Duitse handelsregister ingeschreven en heeft een Duits belastingnummer. Het komt echter ook voor dat Duitse opdrachtgevers het oprichten van een GmbH als eis stellen om zaken te doen met een Nederlands bedrijf. Daarnaast kiezen bedrijven voor de oprichting van een GmbH om het ondernemersrisico te spreiden. De GmbH heeft immers een afgescheiden vermogen, waarop schuldeisers van de GmbH zich kunnen verhalen. De B.V. blijft hierdoor buiten schot. Wat zijn typische fouten die Nederlandse bedrijven hierbij maken? Nederlanders hebben nogal eens de neiging ongeduldig te zijn. Met de oprichting van een GmbH zijn echter zes tot acht weken gemoeid. Het is niet verstandig om het bestaan van de GmbH al naar klanten toe te communi - ceren als de oprichting nog niet afgesloten is. Zolang de GmbH nog niet definitief is opgericht, dient de bestuurder van de GmbH dit in zijn correspondentie te allen tijde kenbaar te maken door middel van de toevoeging i.g.. Nederlandse ondernemers willen voorts vaak zoveel mogelijk zelf doen, terwijl bijvoorbeeld het contact met de Duitse fiscus beter via een tussenpersoon kan lopen die hier ervaring mee heeft. Zo kan bijvoorbeeld voorkomen worden dat een voorlopige belastingaanslag op basis van foutieve schattingen definitief wordt. 4

5 Stap voor stap naar een GmbH Foto s: DNHK / Gutheil Zijn er alternatieven voor het oprichten van een GmbH? De eenvoudigste manier om in Duitsland actief te worden is door in zee te gaan met een zelfstandige handelsvertegen - woordiger. Een andere mogelijkheid is het in dienst nemen van een eigen buiten - dienstmedewerker. Ook hiervoor is geen Duitse vestiging noodzakelijk. Dan is er de mogelijkheid van een onzelfstandig filiaal met een adres in Duitsland of een zelf - standig Duits filiaal, dat echter wel in het Duitse handelsregister is geregistreerd en een verregaande mate van zelfstandigheid kent. Pas daarna komt de GmbH of UG, waarbij ook de aansprakelijkheid bij de Duitse vennootschap komt te liggen. Wat houdt een UG precies in? De UG (Unternehmergesellschaft) is een variant van de GmbH en is een prima alternatief voor ondernemingen waarvoor geen kapitaal benodigd is, bijvoorbeeld een glazenwasser met een ladder en een emmer. Het minimumkapitaal bedraagt namelijk slechts één euro. Voor bedrijven die op basis van vertrouwen producten willen verkopen of opdrachten willen binnenhalen, is de UG daarom geen interessante optie. Iedereen weet dat de oprichter van de UG niet over het benodigde kapitaal voor een GmbH beschikte of niet bereid was om dit te investeren. 1 Voor de oprichting van een GmbH dient ten eerste te worden getoetst of de geplande activiteiten in Duitsland zonder meer mogen worden uitge oefend. Voor een aantal bedrijfs activiteiten is een vergunning vereist. Daarnaast dient te worden onderzocht of de persoon van de oprichter of de bestuurder over bepaalde kwalificaties dient te beschikken. De oprichter van een GmbH kan zowel een natuurlijke als een rechtspersoon zijn. 2 Voor de oprichting van de GmbH is voorts een Duits adres vereist. De GmbH dient name lijk over een binnenlands corres pon dentie - adres te beschikken. Een postbus is in het kader hiervan onvoldoende. De statutaire zetel van de GmbH mag in een andere plaats liggen dan het binnenlandse correspondentieadres. 3 Vervolgens dient er een Duitse notaris te worden ingeschakeld, die een concept-oprichtings akte opstelt, waarin de naam, zetel, doel - omschrij ving en het kapitaal van de GmbH zijn vastgelegd. De naam van de GmbH mag vrij worden gekozen. Fantasie namen zijn toegestaan maar de rechtsvorm moet uit de naam blijken. Tevens moet de naam voldoende onder schei dend van andere reeds bestaande GmbH s zijn. De doel omschrijving dient voldoende nauwkeurig en gedetailleerd te zijn omschreven. Het kapitaal van de GmbH moet bij oprichting tenminste ,- bedragen. Het geplaatst kapitaal moet minimaal ,- bedragen. Het geplaatst kapitaal is verdeeld in aandelen die niet per se allemaal dezelfde waarde ( Nenn betrag ) moeten vertegenwoordigen. De waarde van een aandeel moet minimaal 1,- zijn. In de oprichtings akte van de GmbH wordt meestal ook de eerste bestuurder ( Geschäfts führer ) van de GmbH benoemd. Alleen natuurlijke personen kunnen bestuurder ( Geschäftsführer ) van een GmbH zijn. De akte van oprichting regelt of een bestuurder de GmbH alleen of samen met andere bestuurders mag vertegenwoordigen. 4 De conceptoprichtings akte dient door de op richters bij de notaris te worden ondertekend. Na ondertekening van de oprichtings - procedure kan er een bank rekening worden geopend, waarop het kapitaal van de GmbH wordt gestort. De bestuurder dient te verklaren dat het kapitaal tot zijn vrije beschikking staat. 5 Zodra het kapitaal is gestort, wordt de inschrijving van de GmbH in het Duitse handelsregister aan het Amts gericht verstuurd. De inschrijvings procedure kan gemakkelijk 2-3 weken in beslag nemen. De GmbH is pas opgericht, nadat de vennoot schap in het Duitse handels register is ingeschreven. De GmbH dient tenslotte nog bij het plaatselijke Gewerbeamt in het Gewerberegister te worden inge schre ven. Instanties als de Duitse belastingdienst en de bevoegde IHK ontvangen vervolgens automatisch bericht dat de GmbH is opgericht. De oprichtings - procedure van de GmbH is hiermee ten einde. Vervolg op pagina 6 >>> 5

6 Vervolg van pagina 5 >>> Rechtsvormen in Duitsland AKTIENGESELLSCHAFT (AG) Wat? Een naamloze vennootschap (N.V.) naar Duits recht Geschikt voor? Onder nemingen met een grootschalig aandeel houderschap van aandeelhouders die elkaar niet hoeven te kennen. Vereist kapitaal? EUR ,- GESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG (GMBH) Wat? Een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht Zinvol voor? Ondernemingen, die een zelfstandige onderneming in Duitsland willen oprichten met een afgescheiden vermogen. Vereist kapitaal? EUR ,- GMBH & CO. KG Wat? Een commanditaire vennootschap waarvan de beherend vennoot een rechtspersoon is. Geschikt voor? Ondernemingen die uit fiscale motieven als personen vennoot - schap georganiseerd willen zijn, maar ook gebruik willen maken van de beperkte aansprakelijkheid van een GmbH. Vereist kapitaal? EUR ,- KOMMANDITGESELLSCHAFT (KG) Wat? Een commanditaire vennootschap naar Duits recht Geschikt voor? Hetzelde als de OHG (zie hierna), met als enige verschil dat met betrekking tot een deel van de vennoten (Kommandi tisten) de aansprake lijkheid jegens de crediteuren van de vennootschap is beperkt tot een bepaald bedrag. Vereist kapitaal? Niet wettelijk vastgelegd OFFENE HANDELSGESELLSCHAFT (OHG) Wat? Een soort vennootschap onder firma naar Duits recht Geschikt voor? Meerdere vennoten wier doel gericht is op het uitoefenen van een handels ambacht onder een gezamenlijke firma. De vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk. Vereist kapitaal? Niet wettelijk vastgelegd Hoe is de belasting in Duitsland opgebouwd? Duitse rechtspersonen, zoals de GmbH of de AG, zijn onderhevig aan de Duitse vennootschapsbelasting (Körper schaft - steuer), die op dit moment 15 procent van de winst bedraagt. Over deze vennootschapsbelasting wordt ook nog steeds een solidariteitsbijdrage van 5,5 procent voor de eenwording van oost en west geheven. Daarnaast wordt er een lokale winstbelasting ( Gewerbesteuer ) geheven, die per gemeente kan verschillen. Vrije beroepen, zoals artsen, advocaten, belastingadviseurs en architecten zijn van deze belasting vrijgesteld, aangezien zij niet als handelaren worden gedefinieerd. Verreweg de meeste dochters van Nederlandse bedrijven (3.700) zijn gevestigd in Noordrijn-Westfalen. Waarom is deze deelstaat zo geliefd? Voor veel bedrijven is Noordrijn-Westfalen (NRW) een voor de hand liggende keuze, enerzijds vanwege de geografische nabijheid, anderzijds vanwege de grote consumentenmarkt. Het ligt er echter wel aan in welke branche het bedrijf actief is. Voor bedrijven die toeleveren aan de machinebouw- of auto-industrie kan Zuid-Duitsland een strategisch betere keuze zijn. En ook binnen NRW zijn er verschillende opties. Zo hoeft er geen vestiging in de dure hoofdstad Düsseldorf aan te pas te komen om geloofwaardig te zijn. Veel Duitse wereldmarktleiders zijn immers gevestigd op het platteland. Carina Mijnen heeft Nederlands en Europees recht in Utrecht gestudeerd en is sinds medio 2008 werkzaam als juriste bij de DNHK. Ze is gespecialiseerd in handels- en vennootschapsrecht. 6

7 Aansprakelijkheid van bestuurders naar Duits recht Door Axel Hagedorn In de afgelopen jaren is in Duitsland een duidelijke trend te constateren dat bedrijven steeds vaker hun bestuurders verant woordelijk houden voor geleden schade en daarvan vergoeding vorderen. Het blijkt zelfs dat deze vorderingen regelmatig het dekkingsbedrag van de aansprakelijkheids verzekering te boven gaan en ver boven tweehonderd miljoen euro kunnen liggen. Bekende gevallen zijn o.a. Volkswagen, Siemens, Porsche, Bayern LB en MAN. Vaak staat betaling van smeergeld of het geven van andere ongeoorloofde voordelen centraal. Achtergrond van deze trend is dat het Duitse Bundesgerichtshof, vergelijkbaar met de Hoge Raad, in 1997 heeft besloten dat de Raad van Com mis sarissen (RvC) van een Duitse Aktiengesellschaft, vergelijkbaar met de naamloze vennootschap naar Nederlands recht, de verplichting heeft om van bestuurders schadevergoeding te eisen indien de proceskansen redelijk zijn en er bij grote uitzondering geen gewichtige redenen bestaan die daartegen spreken. In principe heeft de RvC de plicht om een vordering in te stellen. Het nalaten tot het nemen van gerechtelijke stappen kan tot een eigen aansprakelijkheid van de Raad van Commissarissen leiden. gesteld. Regels uit de Duitse Corporate Governance Code zullen de in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen van bestuurders in de toekomst nog meer bepalen. Het spreekt voor zich dat hierdoor de noodzaak toeneemt voor bestuurders zich door gespecialiseerde adviseurs over de verschillende risico s te laten informe - ren en daardoor de eigen aansprakelijk - heidsrisico s te beperken. Voor bestuurders van een Duitse GmbH, vergelijkbaar met een besloten vennoot - schap naar Nederlands recht, bestaan ook aansprakelijkheidsrisico s die vaak door Nederlandse ondernemers worden onder - schat. Een bestuurder van een Duitse GmbH dient altijd een natuurlijke persoon te zijn, anders dan in Nederland waar dit ook een rechtspersoon kan zijn, bijvoor - beeld de holding. In Duitsland hebben de aandeel houders van een GmbH het recht om de bestuurder instructies te geven. Als de bestuurder dergelijke instructies opvolgt die niet rechtsgeldig zijn, kan hij aansprakelijk zijn tegenover de vennoot - schap. Dit laatste sluit meer aan bij de Nederlandse rechtsgrondslag, volgens welke de bestuurder verplicht is in het belang van de vennoot schap te handelen. Vaak wordt de aansprakelijk heid van bestuurders naar Duits recht in verband met een (dreigend) faillissement onderschat. Anders dan in Nederland bestaan er een aantal straf rechtelijke bepalingen. Het niet op tijd aanvragen van het faillissement door de bestuurder kan bijvoorbeeld straf - rechtelijk relevant zijn, waarbij op te merken is, dat deze verplichting in Duitsland andere grond slagen kent dan in Nederland. Curatoren doen dan ook regelmatig aangifte in Duitsland tegen bestuur ders. Hier zijn alleen een aantal aansprakelijkheidsrisico s van bestuurders van een Duitse Aktiengesellschaft of GmbH besproken. De bandbreedte is vele malen groter en betreft niet alleen de interne aansprakelijk - heid tussen bestuurder en vennootschap. De rechtspraak in civiele zaken in Duits - land is in ontwikkeling en het lijkt er op dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders nog meer een externe werking kan krijgen. Het is daarom aan te bevelen voor Neder - landse bestuurders van Duitse rechts per - sonen om zich tijdig over eventuele aan - sprakelijkheidsrisico s te laten informeren en vooral ook tijdig faillissementsrisico s in kaart te brengen. De bestuurder van een Duitse Aktiengesell - schaft heeft een grote mate van vrijheid bij het handelen als ondernemer. De grens wordt bepaald door de zogenaamde business judgement rule. Deze regel houdt in dat de bestuurder ondernemersrisico s mag nemen voor zover zijn handelen is gericht in het belang van de onderneming en berust op zorgvuldige verkenning van de uitgangspunten voor die beslissing. Bestuurders kunnen achteraf terzake van voorzienbare risico s aansprakelijk worden Foto: Van Diepen Van der Kroef Mr. dr. Axel Hagedorn is senior-partner bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten te Amsterdam. Hij is beëdigd als Duitse Rechtsanwalt en als Nederlands advocaat en gespecialiseerd in de Duits- Nederlandse rechtsbetrekkingen. 7

8 Raupach Dutch Desk Uw juridisch adviseur in Duitsland Als u als Nederlandse ondernemer in Duitsland succesvol zaken wilt doen, is Raupach de juiste partner voor juridisch advies. Met 95 advocaten verdeeld over 7 vestigingen beschikken wij over specialisten voor al uw juridische vragen. En bieden u de toegevoegde waarde van onze Dutch Desk: een team van advocaten die al jarenlang Nederlandse cliënten adviseren en met de verschillen in de zakenculturen vertrouwd zijn. Advocaten, die u in uw moedertaal te woord staan. Die weten wat ze doen en u praktijk- en oplossingsgericht adviseren. Zodat u zich volledig kunt richten op wat voor u als ondernemer belangrijk is: uw zakelijk succes. Raupach & Wollert-Elmendorff Felix F. Felleisen (Partner) Schwannstraße Düsseldorf Germany Tel: +49 (0) Fax: +49 (0) ffelleisen@raupach.de Bent U op zoek naar een gedegen juridisch advies? Praat dan met ons! Anwaltskanzlei Friedemann Rechtsanwalt M. Friedemann Duitse Advocaat Deutsch-Niederländischer Rechtsverkehr Nederlands-Duitse Rechtszaken Rechtsanwalt Matthias Friedemann LL.M. Weseler Straße Münster Fon: Fax: Mobil: info@mfriedemann.de

9 Personeel in Duitsland in dienst nemen Door Ulrike Tudyka Foto: imago Als een werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden in Duitsland verricht, is in principe het Duitse arbeids - recht van toepassing. Hoewel partijen een rechts keuze kunnen doen voor een ander recht, kan de werknemer desondanks een beroep doen op dwingende rechtelijke be - palingen van het Duitse recht. Dit kan bijvoorbeeld negatief uitpakken bij een postcontractueel concurrentiebeding naar Nederlands recht, dat onder Duits recht slechts geldig is wanneer aan de werk - nemer een vergoeding is toegezegd voor de duur van het concurrentie beding. Werkgevers zijn naar Duits recht verplicht om hun werknemers een aantal arbeids - voorwaarden schriftelijk mee te delen. Het gaat daarbij bij voor beeld om begin en einde van de arbeidsovereenkomst, loon, vakantiedagen en opzegtermijnen. Duitsland kent net zoals Nederland een aantal algemeen verbindende cao s. Een lijst van de betreffende cao s stelt het Duitse ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid op haar website ter beschikking. Een cao is overigens niet alleen van toepassing wanneer deze algemeen verbindend is, maar ook wanneer partijen de toe - passelijkheid ervan afspreken of de werkgever lid is van een werkgevers - vereniging en de werknemer van de corresponderende vakbond. Een bijzonderheid van het Duitse recht is dat arbeidsvoorwaarden onder de regel - geving van algemene voorwaarden kunnen vallen. Dit leidt er in de praktijk toe dat het een of andere beding geen stand houdt voor de rechter, omdat het als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Contracten voor bepaalde tijd Contracten voor bepaalde tijd moeten schriftelijk worden overeen gekomen en wel vóór begin van het contract. Het van een contract voor bepaalde tijd is dat er sprake moet zijn van een rechtvaardiging om een contract voor bepaalde tijd aan te gaan, bijvoorbeeld het vervangen van een zieke werknemer of een tijdelijke behoefte aan de arbeidskracht van een werknemer. Zonder een dergelijke rechtvaardiging zijn contracten voor bepaalde tijd slechts in beperkte omvang toegestaan. Functieomschrijving Bij de functieomschrijving dienen werk - gevers die nog geen vaste inrichting in Duitsland onderhouden er op te letten >> Vervolg op pagina 10 9

10 Duitsland kent geen algemeen wettelijk minimumloon. Wel zijn er aantal algemeen verbindende (loon-)cao s. In dienst nemen van een werk - nemer >> Vervolg van pagina 9 dat hun werknemer in Duitsland zelf niet als vaste inrichting wordt aangemerkt. Dit heeft namelijk vaak ongewenste fiscale consequenties, onder andere ten aanzien van de omzet die de werknemer in Duitsland behaalt. Minimumloon Duitsland kent geen algemeen wettelijk minimumloon. Wel zijn er een aantal algemeen verbindende (loon-)cao s en geldt er voor bepaalde bedrijfstakken een minimumloon. In de overige gevallen kunnen partijen vrij afspreken welk loon er wordt betaald. De Duitse recht spraak hanteert wel de richtlijn dat het loon niet lager dan 2/3 van het gebruikelijk loon in de desbetreffende branche mag zijn. Loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid Werkgevers zijn bij arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte verplicht om het volle loon voor de duur van zes weken per arbeids - ongeschiktheid door te betalen. Kleinere werkgevers (t/m 30 werknemers) kunnen een deel hiervan vergoed krijgen van de zorgverzekeraar van de werknemer. Foto: DNHK / Joop van Reeken Vakantiedagen en vakantietoeslag Bij een werkweek van vijf dagen heeft een werknemer recht op 20 betaalde vakantiedagen per kalenderjaar, waarbij vaak meer vakantiedagen worden overeen - gekomen. Het is niet toegestaan om het aantal vakantiedagen afhankelijk te maken van de leeftijd. Vakantierechten vervallen in principe met de afloop van het kalender - jaar waarin zij zijn ontstaan. Het betalen van een vakantietoeslag is niet verplicht. Werkgevers en werknemers komen dit vaak wel overeen, bijvoorbeeld een half of heel brutomaandsalaris per kalenderjaar. Opstellen van een arbeidsovereenkomst Vanwege de verschillen tussen het Neder - landse en het Duitse arbeidsrecht is het van belang om voor het opstellen van een arbeidsovereenkomst juridisch advies in te winnen. Anders loopt de werkgever het risico dat hij achteraf voor onaange name verrassingen komt te staan. Ulrike Tudyka studeerde Nederlands en Duits recht en werkt sinds 2010 op de juridische afdeling van de DNHK. Tudyka is Fachanwältin für Arbeits - recht und Sozialrecht en heeft als Rechtsanwältin, gespecialiseerd in arbeidsrecht, meer dan tien jaar beroepservaring in Nederland en Duitsland. Een werkgever is volgens 2 van het Duitse Nachweisgesetz verplicht om zijn werk nemers een aantal arbeids - voorwaarden schriftelijk mee te delen. Deze mededeling dient binnen een maand na begin van de werkzaam - heden te worden gedaan. Het gaat daarbij in het bijzonder om: tijdstip, waarop de arbeids - overeenkomst begint de waarschijnlijke duur van het contract (bij contract voor bepaalde tijd) de plaats, waar werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden zal verrichten een omschrijving van de werk - zaamheden samenstelling en hoogte van het salaris de overeengekomen arbeidsduur de duur van de jaarlijkse vakantie de opzegtermijnen die van toepassing zijn een in algemene vorm gehouden verwijzing op cao s en overeen - komsten met de ondernemingsraad. Daarnaast dienen naam en adres van werkgever en werknemer in de overeen komst te worden opgenomen. Nederland kent een soortgelijke bepaling, namelijk in artikel 7:655 BW. Als de bovengenoemde arbeids - voorwaarden al in een toepasselijke cao of overeenkomst met de onder ne - mingsraad zijn geregeld, kan werk - gever volstaan met een verwijzing naar deze. Het is overigens opvallend dat veel arbeidsovereenkomst ondanks hun omvangrijke regelingen vaak niet aan 2 van het Duitse Nachweisgesetz voldoen. Dit maakt de arbeidsovereenkomst echter niet nietig. Werknemer kan wel een beroep op schade - vergoeding doen. 10

11 Foto: imago Arbeidsconflicten oplossen Door Ulrike Tudyka Een arbeidsconflict kan ontstaan tussen werknemers onderling of tussen een groep werknemers aan de ene kant en de werkgever aan de andere kant. Als er sprake is van een arbeidsconflict tussen werknemers onderling hangt het van verschillende omstandigheden af welke maatregelen een werkgever naar het Duitse arbeidsrecht moet nemen. Over het algemeen is een werk gever verplicht om bij arbeidsconflicten te bemiddelen en naar een oplossing te zoeken. Indien een werknemer dit wenst, dient de ondernemingsraad daarbij betrokken te worden. Als de werkgever iets te verwijten valt met betrekking tot het arbeidsconflict, bijvoorbeeld omdat hij toelaat dat een werknemer systematisch wordt gepest of gediscrimineerd, kan de werkgever tot een schadevergoeding verplicht zijn. Als een arbeidsconflict niet kan worden opgelost is het laatste middel ontslag van de werknemer die het arbeidsconflict heeft veroorzaakt. Ontslag van de werknemer die het slachtoffer is van een arbeidsconflict is slechts bij hoge uitzondering mogelijk. Onder welke voorwaarden een werkgever tot ontslag kan overgaan, hangt ten eerste af van de vraag of een werknemer ontslag - bescherming heeft en, zo ja, welke vorm van ontslagbescherming hij geniet. Alleen als een werknemer bijzondere ontslag be - scherming geniet voorbeelden hiervan zijn leden van de ondernemingsraad, zwangere werkneemsters, werknemers met ouderschapsverlof en werk nemers met een vastgestelde handicap van een bepaalde omvang dient de werkgever voorafgaand aan het ontslag instemming van de bevoegde instantie te verkrijgen. Bij arbeidsconflicten tussen een groep werknemers en de werkgever geldt dat werknemers slechts bij uitzondering tot staking van hun werkzaamheden mogen overgaan. Het stakingsrecht is in Duitsland niet wettelijk geregeld, maar door de rechtspraak ontwikkeld. De werkgever zelf kan bij collectieve arbeidsconflicten overgaan tot uitsluiting van werknemers. Staking en uitsluiting zijn middelen die pas mogen worden toegepast wanneer er geen andere mogelijkheden meer zijn. 11

12 Herstructurering en sanering van ondernemingen Door Felix Felleisen Juist in tijden van economische crisis is het belangrijk dat bedrijven zich instel - len op gewijzigde markt omstandig he - den en de efficiency en de concurrentie - positie van hun bedrijf optimaliseren. Is een bedrijf in zwaar weer terechtgekomen, kan een sanering naar Duits recht op twee verschillende manieren plaatsvinden: buitengerechtelijk of gerechtelijk volgens de faillissementswet (Insolvenzordnung). Gedurende beide procedures hangt het succes vooral ervan af of de procedures tijdig zijn ingeleid, aldus Johannes Landry, advocaat sanering en insolventie bij Raupach. Indien de crisis reeds tot liqui - diteits tekorten heeft geleid, is een buiten - gerechte lijke sanering enkel nog onder grote inspanningen mogelijk. Maar ook een sanering gedurende een faillissements - procedure is kansrijker als deze goed en tijdig is voorbereid. Een buitengerechtelijke sanering kan geruisloos en onopgemerkt plaatsvinden, de noodzakelijke afspraken kunnen flexibel en individueel worden getroffen. Daar- naast houdt het bestuur de controle over het bedrijf, hetgeen bij een faillissement in het algemeen niet het geval is, aldus Johannes Landry. De in verband met een buitengerechtelijke sanering nodige bedrijfseconomische maatregelen brengen vaak een behoefte aan aanpassingen van bestaande overeenkomsten en/of het inschakelen van nieuwe leveranciers met zich mee. Tevens kan ook een personeels - afbouw in overweging worden genomen, gekoppeld aan het afstoten of sluiten van onrendabele productielocaties of onder - nemingstakken. Bij de nodige financiële maatregelen horen, naast het heronder - handelen met banken, het ter beschikking stellen van extra kapitaal, mogelijkerwijs gepaard met een verande ring van de structuur van het vreemd vermogen, ook door Debt Equity Swaps. Als deze maatregelen niet voldoende of niet meer mogelijk zijn, blijft vaak alleen de mogelijkheid van een Insolvenzverfahren. Maar ook een dergelijke procedure bete - kent zeker geen doodvonnis voor de onderneming. Dankzij de meest recente wijziging is de Duitse faillissementswet veel saneringsvriendelijker geworden en biedt uitstekende saneringsmogelijkheden. Personeelsaanpassingen kunnen makke - lijker en goedkoper worden doorgevoerd, ongunstige overeenkomsten eenvoudiger worden beëindigd, zegt Landry. Bij een tijdige aanvraag van het faillissement is bovendien een zogenaamde Eigenverwaltung mogelijk, waarbij de schuldenaar zelf het beheer en de beschikking over het vermogen behoudt. Nieuw is ook de mogelijkheid door een Insolvenzplan in de rechten van aandeelhouders in te grijpen en een Debt Equity Swap door te voeren. Tot slot biedt het nieuwe Schutzschirm verfahren interes - sante mogelijkheden tot voorbereiding van een sanering. Foto: Raupach De Duitse wetgeving biedt dus vele moge - lijkheden om de sanering van een onder - neming ook juridisch zuiver af te wikkelen; echter kunnen de kansen voor een succes - volle turn-around door het tijdig inschakelen van specialisten significant worden verhoogd. In een saneringsgeval hoort het bij de voor naamste taken van een advocaat om de bestaande mogelijkheden tijdig en open met het bestuur en de aandeelhouders te bespreken en te evalueren, meent Felix Felleisen, partner ondernemingsrecht en Head of Dutch Desk bij Raupach. In de praktijk krijgt men echter vaak met geval - len te maken, waar men te laat juridische hulp heeft ingeroepen. Helaas blijkt uit ervaring dat het vaak ook mijn land genoten zijn die veel, soms te veel, zelf willen regelen, sluit Dr. Fleur Prop, advocate en Rechtsanwältin bij de Raupach Dutch Desk en Nederlandse, hierbij aan. Dit gebeurt vaak door een gebrek aan kennis van de Duitse regel - geving en praktijk en leidt ertoe dat men verbaasd is, dat sommige dingen in Duits - land toch net iets anders worden gehand - haafd dan in Nederland. Daardoor ontstaat ook tot een vermindering van de kansen op een succesvolle turn-around. Felix Felleisen is partner bij Raupach en geeft leiding aan de Raupach Dutch Desk in Düsseldorf. Hij adviseert al jarenlang Nederlandse ondernemers en ondernemingen en heeft ruime ervaring op het gebied van fusies en overnames en vennootschapsrecht. 12

13 Cross-border - belastingadvies U bent ondernemer en bent van plan uw activiteiten teiten richting Duitsland of Nederland uit te breiden. Aan de andere kant van de grens blijken er echter cultuurverschillen te bestaan, die de toegang tot t de Duitse cq. Nederlandse markt kunnen bemoeilijken. Steuerrechtskanzlei Freerk Gätjens helpt u door middel van haar netwerk en expertise wanneer u vanuit Nederland zaken wilt doen in of met Duitsland en vice versa. Mr. Freerk Gätjens is Diplom-Finanzwirt, Rechtsanwalt en Fachanwalt für Steuerrecht. Verder is hij geregistreerd als EU advocaat in Zwolle-Lelystad. Hij is belastingadviseur en was bovendien werkzaam als belastinginspecteur en als leider tax and legal bij een groot kapitaal vennootschap. Wij adviseren u in uw eigen taal, of dat nu Nederlands of Duits is. Wij bemiddelen door interculturele communicatie tussen de Nederlandse en Duitse cultuur en zakenwereld. U heeft één aanspreekpunt voor fiscaal en juridisch advies en consultancy voor beide landen. Uw contactpersoon: mr. Freerk Gätjens Weidesteenlaan NX Zwolle Nederland Telefoon +31(0) info@kanzlei-gaetjens.com

14 Verrekenprijzen tussen Nederland en Duitsland Door Olaf Zöllner Verrekenprijzen en fiscaliteit zijn belangrijke onderwerpen voor ondernemingen die transacties met gelieerde ondernemingen in Duitsland hebben. Omdat tussen gelieerde partijen niet altijd een tegenstrijdig belang bestaat zijn verrekenprijzen geschikt om de winst op groepsniveau te optimaliseren indien belastingtarieven in de betrokken landen van elkaar afwijken zoals tussen Neder - land en Duitsland. Deze mogelijkheden worden echter door omvangrijke voor - schriften door de Nederlandse en Duitse fiscus belemmerd. In de VPB-wet is vast - gelegd dat een winstcorrectie wordt toegepast indien gelieerde partijen bij hun trans acties verrekenprijzen toepas sen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer tussen onafhanke - lijke partijen zouden zijn overeengekomen. Verder geldt voor beide landen een twee - ledige documentatieverplichting. In eerste instantie moet uit de documentatie blijken hoe de verrekenprijzen tot stand zijn gekomen. In tweede instantie moet worden gedocumenteerd dat verreken - prijzen onder dezelfde voorwaarden tot stand zijn gekomen als het ook bij onafhankelijke derden het geval zou geweest zijn. Hiervoor zijn met name de volgende drie methodes geschikt: comparable uncontrolled price method, cost plus method en resale price method. Wanneer de belastingplichtige niet aan de documentatieverplichting voldoet, volgt daarop in Nederland de sanctie van de verzwaarde bewijslast t.a.v. zakelijkheid van verrekenprijzen. In Duitsland wordt meteen verondersteld dat de binnenland - se inkomsten te laag zijn gepresenteerd, indien een bruikbare documentatie niet uiterlijk binnen 60 dagen kan worden voor gelegd. In tegenstelling tot Nederland kent Duitsland voorts documentatiegerela teerde boetes. Ontbreken en/of te late indiening van documentatie kan leiden tot aanzienlijke winst correcties tot een mln. euro of 5-10 procent aanvullende winstcorrectie. Het is echter twijfelachtig of de Duitse wetgeving hiermee in overeen - stemming met Europees recht is. Indien als gevolg van een niet-acceptatie van de gehanteerde verrekenprijzen in een land een winstcorrectie wordt toegepast kan in beginsel een dubbele heffing ontstaan. Weliswaar kan binnen de EU een beroep op het Arbitrageverdrag worden gedaan waarin beide landen tot een resultaat zonder dubbele heffing moeten komen. Maar deze procedure kan vele jaren in beslag nemen en kent als voorwaarde dat er daadwerkelijk sprake moet zijn van een dubbele heffing met alle liquiditeitsgevolgen van dien. Om de boven geschetste risico s omtrent verrekenprijzen te voorkomen is het aan te bevelen om in ieder geval een goede documentatie op te stellen en vooraf Foto: Zöllner & Zöllner bindende afspraken met de fiscus in Nederland en Duitsland te maken. Voor wat betreft Nederland bestaat de mogelijkheid om via Advanced Pricing Agreements (APA) and Advanced Tax Rulings de methode voor de bepaling van de verrekenprijzen alsmede de daadwerkelijke verrekenprijs bindend overeen te komen. In Duitsland zijn de mogelijkheden om tot afspraken met de fiscus te komen meer beperkt. Het is uitsluitend mogelijk om via een APA de gehanteerde verrekenprijsmethode overeen te komen. De hoogte van de verrekenprijs kan echter niet vooraf worden vastgelegd. Verder is een nadeel dat voor het afsluiten van een APA een vergoeding van minimaal euro aan de Duitse belastingdienst verschul - digd is. Concluderend kan worden vastgesteld dat ondernemingen met een gelieerde onderneming in Duitsland zich intensief in het onderwerp van de verrekenprijzen dienen te verdiepen indien de transacties van materieel belang zijn. Olaf Zöllner is mede-eigenaar van accountants- en belastingadvies - kantoor Zöllner & Zöllner uit Arnsberg, dat zich onder meer in het begeleiden van Nederlandse bedrijven in Duitsland heeft gespecialiseerd. 14

15 De German Desk van MTH Ondernemen in je buurland, dat is toch eenvoudig? Duitse bedrijven die in Nederland willen ondernemen of Nederlandse bedrijven die plannen hebben in Duitsland zien zich in de praktijk vaak geconfronteerd met cultuurverschillen. Veel zaken zijn toch net even wat anders geregeld dan in het eigen land. Praktische vragen bijvoorbeeld: De German Desk van Meeuwsen Ten Hoopen helpt u graag verder! Duits van origine en volledig tweetalig in beide landen ontzorgen Wij adviseren onze klanten op het gebied van: inkomstenbelasting en omzetbelasting); Geheel eigen advies? Gezien de grote vraag naar het onder nemen over de grens Drs. H. Buch RA N.Birk LL.M. Meeuwsen Ten Hoopen Bussummergrindweg NZ Bussum T: (+31) E: germandesk@mth.nl

16 LEDENKANTOREN VAN DE DNHK Advocaten in Duitsland Schloesser, Kerschka, Dr. Haas und Partner GbR Tiergartenstrasse 28a 47533, Kleve (02821) Clifford Chance Königsallee , Düsseldorf (0211) Inceat Legal Consulting Jägerhofstr , Düsseldorf (0211) Rechtsanwaltskanzlei Dr. York Strothmann Kranhaus 1, Im Zollhafen , Köln (0221) Alpmann Fröhlich Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Mühlenstr , Rheine (05971) rheine@alpmann-froehlich.de Kanzlei Bennink Uerdinger Str , Krefeld (02151 ) kanzlei@bennink.de MICHAEL - Rechtsanwälte und Notare Brüderstrasse , Gevelsberg (02332) kontakt@rae-michael.de BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltgesellschaft mbh Uerdinger Str , Düsseldorf (0211) dutchdesk@bblaw.com Strick Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Siemensstrasse , Kleve (02821) kanzlei@strick.de colofon Redactie Hoofdredacteur: Dr. Lars Gutheil T 0031 (0) l.gutheil@dnhk.org Niels Koekoek T 0031 (0) n.koekoek@dnhk.org Coverbeeld imago Art direction Heike Slingerland BNO Grafische Vormgeving & Art Direction Callenburgstraat 86 NL GH Vlaardingen info@slingerland.eu DNHK Special Publicatie van de Nederlands-Duitse Handelskamer Uitgever Nederlands-Duitse Handelskamer (DNHK) Postbus NL-2508 GM Den Haag Directeur Axel Gerberding Carina Mijnen, Ulrike Tudyka, Julia Kant, Ida van Eck, Wilmienke Bouter T 0031 (0) pr@dnhk.org Fax redactie 0031 (0) Internet: Freelance medewerker Margot van Beurden Lay-out B&T Ontwerp & advies Oudedijk 204 NL AT Rotterdam Productie SD Service-Druck Bussardweg 5 D Neuss Oplage: 1500 Nadruk slechts nadat dit met de uitgever isovereengekomen. De van een naam of initialen voorzien bijdragen geven de mening van de auteur, maar niet per se de mening van de DNHK weer. 16

17 Raupach & Wollert-Elmendorff Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Schwannstraße , Düsseldorf (0211) duesseldorf@raupach.de Cornea Franz Rechtsanwälte Berliner Platz ,Würzburg (0931) wuerzburg@cornea-franz.de HORN Rechtsanwalt & Mediator Ferdinandstrasse , Hamburg (040) info@horn-rechtsanwalt.de CMS Hasche Sigle Rechtsanwälte Augustusplatz , Leipzig (0341) leipzig@cms-hs.com Buse Heberer Fromm Königsallee , Düsseldorf (0211) otto@buse.de Grafschaft-Beratung Strohm & Schepers GbR Bentheimer Straße , Nordhorn (05921) info@grafschaft-beratung.de Mütze Korsch Rechtsanwaltsges. mbh Trinkausstrasse , Düsseldorf (0211) kerkhoff@mkrg.com Wöhlermann, Lorenz und Partner Walter-Benjamin-Platz , Berlin (030) ra.loewe@anwaltskanzlei-wlp.de Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Anna-Schneider-Steig , Köln (0221 ) cologne@luther-lawfirm.com REWISTO Rechtsanwalts-AG Hesen & Kollegen Viktoriastraße , Aachen (0241) info@rewisto-advocaten.nl Stenner Partnerschaftsgesellschaft Rechtsanwälte Lennéstr , Berlin (030) wouter.timmermans@stenneronline.de Dr. Harten & Partner Rechtsanwälte Palmaille , Hamburg (040) philipp.debuhr@harten-partner.de Rechtsanwaltskanzlei Bürger-Frings Theaterstrasse , Aachen (0241) info@buerger-frings.com mediafinanz AG Weiße Breite , Osnabrück (0541) info@mediafinanz.de Gasenzer & Ruhnke Paderborner Straße , Berlin (030) info@gasenzer-ruhnke.de Dr. Rogert Ulbrich & Partner Tonhallenstraße , Düsseldorf (0211) office@ru-law.de HENDRIKSEN GmbH Industrie - Consulting Myliusstraße , Frankfurt am Main (069) frankfurt@hendriksen.de Online database Informatie over Nerderlandstalige advocatenkantoren in Duitsland vindt u in de database van de DNHK op Heitmann Rechtsanwälte & Advocaten Adersstraße , Düsseldorf (0211) dus@hvk-law.com Stümpges & Partner GbR Niederkasseler Lohweg , Düsseldorf (0211) mail.dd@ssup.de 17

18 DNHK-VAKCOMMISSIES Wij zorgen voor politiek bewustzijn Een groot aantal advocatenkantoren uit het handelskamernetwerk levert jaarlijks een bijdrage aan de politiek-economische standpunten van de DNHK. Hun wens: minder bureaucratie, een flexibel arbeidsrecht en vereenvoudigde regelingen op het gebied van belastingen en heffingen. Een interview met advocate Ute Acker, partner bij DVDW Advocaten en voorzitster van de DNHK-vakcommissie recht & belastingen. Mevrouw Acker, meer dan 20 advocaten - kantoren en belastingadviseurs stellen samen met de DNHK jaarlijks de politiekeconomische standpunten op, die aan de Nederlandse regering worden voorgelegd. Vanwaar deze belangeloze inzet? De vakcommissies van de DNHK zijn belangrijke platformen, waarbinnen wij niet alleen de nieuwste ontwikkelingen uitwisselen, maar ook zelf actuele thema s op de agenda zetten. Voor een jurist is dat niet altijd vanzelfsprekend. Wij zijn er immers aan gewend om van de be - staande juridische situatie uit te gaan. In de commissie gaat het er echter om, bestaande regels te veranderen. Dat is buitengewoon spannend, aangezien wij zeer intensief over thema s discussiëren, die veel bedrijven bezighouden en die daarom ook in de dagelijkse advies - praktijk een belangrijke rol spelen. konden spreken. Ik zie het in elk geval als vooruitgang dat veel Nederlandse partijen de versoepeling van het ontslagrecht nu in hun verkiezingsprogramma s hebben opge - nomen. Dat de DNHK, naast de Amerikaanse AmCham, als enige buitenlandse Handels - kamer in de overheidswerkgroep vestigingsbeleid is ingebonden, is eveneens positief. Dit zijn tastbare resultaten van ons werk. Wanneer bestaande hindernissen afge - bouwd worden is dat voor juristen toch helemaal niet positief. Maakt u zichzelf niet overbodig? (Lacht). Deze zorg hebben de vertegen - woordigers van onze commissie niet. Er zijn nog meer dan genoeg verbazing - wekkend bureaucratische horden die bedrijven bij hun gang naar het buurland moeten nemen. De vraag naar juridisch advies is voor de komende jaren dus gegarandeerd. Wanneer wij er echter voor kunnen zorgen dat bedrijven bij eenvoudige zaken bijvoorbeeld bij gangbare ontslag procedures gevrijwaard worden van dure, onzinnige risico s, dan is dat naar mijn idee ook een succes voor onszelf. Wie kan er in de commissies participeren? In principe ieder advocatenkantoor dat lid is van de DNHK. Voorwaarde is de bereidheid om een inhoudelijke bijdrage te leveren en daarmee een stap verder te gaan dan de eigen adviespraktijk. Ook een zekere openheid op het gebied van politieke thema s hoort erbij. Concrete medewerking is altijd welkom. Tot de kernthema s van de actuele standpunten behoren het afbouwen van de ontslagbescherming en een eenvoudiger vennootschaps- en belastingrecht. Is er op dit gebied enig succes geboekt? Politieke processen verlopen langzaam. In eerste instantie gaat het erom bewust - zijn bij de politici te scheppen. Ik heb het bijvoorbeeld als zeer constructief ervaren dat onze commissieleden in mei persoonlijk een aantal Tweede Kamerleden getroffen hebben en tijdens een werkontbijt met hen Foto: DNHK Ute Acker (r.), partner bij DVDW Advocaten en voorzitster van de DNHK-vakcommissie recht & belastingen, met DNHKdirecteur Axel Gerberding. 18

19 Kühn c.s. Advocaten De Duitse markt op? algemene voorwaarden, arbeidsovereenkomsten, beroepschriften, bezwaarschriften, brochures, contracten, correspondentie, dagvaardingen, due diligence, fusies en splitsingen, IE, koopovereenkomsten, notariële akten, persberichten, procedurestukken, prospectussen, rapporten, vonnissen, websites, wetteksten usw. heeft daar al jaren Käse van gegeten!

20 Vakbekwaamheid k in het Nederlands-Duits economisch omisch recht Het onafhankelijke e kantoor voor commercieel en ondernemingsrecht kantoor met kantoren in Duitsland, Oost-Europa, Wij hebben onze veelomvattende expertise van ren wij binnen- en buitenlandse cliënten op het ge- bied van het commercieel en ondernemingsrecht. het Duits-Nederlandse economische recht gebun- deld in een eigen competentiecentrum, de Dutch Desk. Wij ondersteunen zowel Nederlandse onder- nemingen, die op de Duitse markt actief zijn of daar hun activiteiten willen gaan ontplooien alsook Duitse ondernemingen, die de Nederlandse markt gerenommeerde collega s in Nederlandse partner- willen betreden. In samenwerking met ervaren en advocatenkantoren lossen wij echter ook alle vra- gen over het Nederlandse economische recht op. Onze advocaten zijn gespecialiseerd in consulting hoofdzakelijk op het gebied van M&A, handels- en van Nederlandse bedrijven in Duitsland en adviseren kunnen we terugvallen vennootschapsrecht. Verder op de expertise van de BEITEN BURKHARDT- collega s in andere rech tsgebieden zoals bijvoorbeeld in het arbeidsrecht, vastgoedrecht, IP/ITmedia of in publiek recht/ /aanbestedingsrecht in de vijf Duitse en zeven internationale kantoren. Vooral in de transactie- en herstructureringsadvise- China en België. Met circa 310 advocaten advise- ring werken we nauw samen met onze accoun- Wij zijn een onafhankelijk internationaal advocaten- tants en belastingadviseurs, die bijvoorbeeld ook landse werknemers oplossen. De Dutch Desk wordt geleid en gecoördineerd door Regine Nuckel. Zij adviseert haar cliënten, die hoofdzakelijk uit middelgrote bedrijven komen, op het gebied van het vennootschapsrecht, over vragen van het contractrecht en in het kader van M&A-transacties. liste voor belastingrecht en heeft bij een gerenom- Regine Nuckel is advocate en als zodanig specia- meerd advocatenkantoor in Amsterdam gewerkt. Ze spreekt Duits, Engels en Nederlands. Contact: alle problemen in verband met de inzet van buiten- Regine Nuckel, Uerdinger Straße 90, Düsseldorf, Tel.: , Fax: , Regine.Nuckel@bblaw.com el@bblaw.com