DE n a a m l o o z e. IN STATU n a sc e n d i F. J. KROP MED. B O E K D R 0K K E R 1J H. A.M.R O E L A N T S, SCHIEDAM

Transcriptie

1 DE n a a m l o o z e v e n n o o t s c h a p IN STATU n a sc e n d i F. J. KROP MED. B O E K D R 0K K E R 1J H. A.M.R O E L A N T S, SCHIEDAM

2 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI

3 <' V Fa. H. A. M. ROELANTS SCHIEDAM

4 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCEND! Academisch Proefschrift ter verkrijging van den graad v^rixdoctor in de Rechtsgeleerdheid aan de UniversiteiVv^n^&m&tcrdarn, op gezag van den Rector-Magnificus D^'<I^.W^-^Woerdeman, Hoogleeraar in de Faculteit der GeneesWiioefln het openbaar te verdedigen in de Aula der Universiteft, op Vrijdag 9 November 1945, des namiddags te 4 uur * door FRJEDERIC JEAN KROP geboren te Rotterdam 1 cv&o S P VI vefeen:gde ttc u irr 1'* RECHTSGIt-EERC^ UTTEBEN & V.'UiSaEfitEPTl. BATA Via \ FAK. HUK.

5 FAK.,*an P E N G.M A S J. Tanggal i s... Ho Silsilah:... 1 L ^...

6 Aan mijne Vrouw

7 Eerste Hoofdstuk: INHOUD DE O PR IC H T IN G VAN EEN N.V. 1. W anneer ontstaat de N.V.? D e N.V. in oprichting in het maatschappelijk verkeer.. 42 W at is het belang van het verschil in opvatting over de rechtspositie van de N.V. na het verlijden der acte en voor het verkrijgen der M in. V.? T w e e d e Hoofdstuk: VOORLOOPIGE OVEREENKOM STEN. A RT. 40 VLG. W. V. K. 1. De geschiedenis van art. 40 W. v. K. en haar theoretische iu n d e e n n g 2. De geschiedenis van de artikelen 40a t/m 40d W. v. K De uitzondenng van art. 40a W. v. K S. Kunnen de overeenkomsten, in art. 40a W.v.K. genoemd,.r Ses^oteQ na de acte van oprichting en voor de Min. V.? y 5 g2 5. Kunnen de artikelen 40b en c dienst doen ter ontduiking van art. 40a W. v. K.? Vereischen de in de acte van oprichting zelve aangegane overeenkomsten nog bekrachtiging? Derde Hoofdstuk: PRA CTISCHE M O E ILIJK H ED EN, D IE Z IC H B IJ H E T S L U IT E N VAN VOOROVEREENKOM STEN VOOR- DOEN. 1. K an een onroerende 2;aak worden geleverd aan een N.V. i.o.? Hoe geschiedt deze levering in de praktijk? I l l 3. Hoe moet men de overeenkomsten zien, die in het oprichtingsstadium van de N.V. worden gesloten en in hoeverre zijn anderen aan die overeenkomsten gebonden als de N.V. niet is gebonden? De overige moeilijkheden geschetst in Hoofdstuk I, Is een nadere wettelijke regeling gewenscht? Biz. cjq

8 V O O R W O O R D N u de boeien van ons universitaire leven eindelijk zijn ge- slaakt en de voltooiing van dit proefschrift mogelijk werd, voel ik niij gedrongen ook van deze plaats dank te brengen aan de legers der geallieerden, die deze bevrijding brachten. U, Hooggeleerden BREG STEIN, hooggeachten promotor, ben ik in bijzondere mate dank verschuldigd voor de belangstelling en leiding bij mijn werk in een tijd, waarin dit voor U persoonlijk ge- vaar met zich mede bracht. Deze belangstelling in een tijd van prae- historisch barbarisme, waarin landgenooten wegens de m isdaad" van hun geboorte in voortdurend levensgevaar verkeerden, blijft voor mij onvergetelijk. Voorts betuig ik mijn dank voor de welwillende medewerking, welke ik van notarieele zijde en van de zijde der balie mocht onder- vinden. M et name noem ik den heer Ph. B. Libourel, notaris te Delft en de heeren W. C. L. van der Grinten en D. A. van der L inde, advocaten te Rotterdam. 1

9 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASC EN D I H O O FD STU K I De oprichting van een N.V. 1. Wanneer ontstaat de N.V.? D e N.V. is een bijzondere maatschapsvorm met zeer speciale gevolgen wat betreft de aansprakelijkheid der samenwerkenden1). Daarora is het van de grootste beteekenis, dat men wete, wanneer de N.V. haar bestaan begint. D it is echter een punt, waaromtrent een diepgaand meeningsverschil bestaat. Bestaat de N.V. als de notarieele acte is verleden, of komt zij pas door de ministerieele verklaring van geen bezwaar tot stand, zoo luidt de formuleering van dit twistpunt, ontstaan bij de invoering van de nieuwe wet op de N.V. s op 1 April Practisch komt deze vraag weliswaar niet zooveel voor, omdat art. 36e W. v. K. bepaalt, dat men ook eerst een ontrvyerp-acte aan den minister mag insturen, maar theoretisch is^zij'-v'sn het grootste gewicht en wij dienen dan ook, voor wij aan h tt eigenlijke onderwerp van dit proefschrift toekomen, ons standpurit in deze kwestie te bepalen. Onder de oude wet bestond deze moeilijkheid niet. Niemand twijfelde eraan, dat voor de inwerkingtreding van de wet van 2 Juli 1928 (Stbl. 216), de Koninklijke bewilliging oprichtingsvereischte was, en het is daarom buitengewoon te betreuren, dat de wijziging van Koninklijke bewilliging in M in. V., aangebracht om misleiding van het publiek tegen te gaan 2), tot zulk een verwarring aanleiding heeft gegeven. Art. 36 W. v. K. lid 1:,,D e naamlooze vennootschap is de vennootschap met een in aandeelen verdeeld maatschappelijk kapitaal, waarin ieder der vennooten voor een of meer aandeelen deelneemt. De vennooten (aandeelhouders) zijn niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam der vennootschap wordt verricht. ) D e Koninklijke bewilliging wordt niet zelden door onwetenden als blij, van bijzondere instemming der Kroon met doel en strekking der vennootschap beschouwd." Verslag Tweede Kamer, Belinfante 1929, biz. 15

10 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N ASCEND I De H. R. doofde dit strijdvuur door het bekende belastingarrest van 12 October 1932, N.J. 1933, biz. 10, W , waarbij hij beshste, dat art. 36e W. v. K. aldus moet worden verstaan, dat een N.V. als zoodamg met kan aanvangen, m. a. w. niet als rechtspersoon bestaat, voordat de daar genoemde M in. V. is verkregen 3). Is dit arrest juist? Om deze vraag te beantwoorden lijkt het ons gewenscht eerst de argumenten van voor- en tegenstanders van dit arrest naast elkaar te zetten. Argumenten voor de opvatting: De N.V. bestaat pas door de Min. V. 1. A rt. 36 lid 2 W. v. K. a. L ibourell): W anneer,de wet zegt, dat de N.V. wordt opgericht bij een notarieele acte, dan is dat eigenlijk iets tweeledigs; het wil zeggen, dat de overeenkomst tot het aangaan van die N.V. bij notarieele acte plaats heeft, maar in de tweede plaats wil het zeggen; de statuten van de N.V. moeten bij notarieele acte worden verleden. D e N.V. bestaat al door de notarieele acte. 1. Art. 36 lid 2 W.v.K.: D e vennootschap wordt, op straffe van nietigheid, opgericht bij een notarieele acte. a. Van der Heijden B): G een andere handeling, geen ander feit wordt als oprichting aangeduid. Is er een notarieele acte tot oprichting van een vennootschap, welke beantwoordt aan de materieele voorwaarden van de N.V., en voldoet deze acte aan de gestelde vormvoorschriften, dan heet een N.V. opgericht."»neemt men daarentegen aan, dat ook de M in. V. ontstaansvereischte is, dan volgt daaruit onmiddellijk, d at, zoo- ) Het departement was reeds voor dit arrest van Mees T t c,,. TT, an ae2elfde meenmg. Dorhout 4 m ees I. j. Statuten van N.V.'s. Haarlem biz 49 ) Corr.-Blad der Broederschap 1932, biz. 327/8, ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 163 en 169*

11 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 13 lang deze niet is verkregen, de N.V. niet bestaande, dus nietig is. D it is in lijnrechten strijd met de ministerieele bewering6) gedekt trouwens door het woord ran art. 36 K., dat alleen de notarieele acte op straffe van nietigheid is voorgeschreven. Bovendien komt men bij dit laatste stelsel in de noodzakelijkheid om, wanneer de acte van oprichting rechtsgeldig verleden, doch de M in. V. nog niet verleend is, in de taal der wet te spreken van een geldigopgerichte, doch niettemin niet bestaande N.V. b. Star B usm an7): D e oprichting van een vereeniging, van een N.V., wil echter in de taal van het recht niets anders zeggen dan de overeenkomst, waarbij zoodanige associatie wordt aangegaan. Art. 36 beteekent m.i. dan ook niet meer dan dat de overeenkomst, waarbij de N.V. wordt aangegaan, op straffe van nietigheid notarieel moet worden verleden, het laat zich niet uit over de vraag op welk oogenblik de N.V. als rechtspersoon tot stand kom t.0 b. N auta 8): eodem. 8) Belinfante 1929, biz ) W ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 315.

12 14 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC ENDI 2. D e toepassing van de bepalingen o m tren t het prospectus. a. Van der Heijden ): In de bepalingen van de artikelen 1416a vlg. B.W. w ordt aansprakelijkheid gelegd op hem, die bepaalde handelingen verricht m et het oogmerk, anderen te bewegen tot het nemen van schuldbrieven of aandeelen van eenige bestaande of op te richten vennootschap. M aakt men em st met art. 36 K. en spreekt men van een op te richten vennootschap slechts zoolang zij m et, naar het woord der wet, door het verlijden d er acte opgericht is, dan is de vennootschap na de acte doch voor de verklaring ndch bestaande noch op te richten en zou men straffeloos prospectuszw endel kunnen plegen in een periode, waarin zoodanig m isbruik het meest te vreezen is. Hetzelfde geldt ten aanzien van het bepaalde bij art. 335 S." Conclusie: Van der Heijden wil uit art. 36 lid 2 W. v. K. meer halen, dan eruit te halen valt. U it dit artikel mag niet zonder meer het ontstaansmoment van de N.V. worden afgeleid. 9) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 170.

13 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC ENDI In de oude wet was de Koninklijke bewilliging oprichtingsvereischte: art. 36 (oud) W. v. K. D it gebod van intending der oprichtingsacte aan den koning hield naar de opvatting van den H.R, ( , N.R. 82, biz. 316, N.R.B. 16, biz. 158, W. 2781) o.m. in, dat,,buiten den wil der partijen door de wet tot de wettelijke tot stand koming eener vennootschap wordt vereischt de Koninklijke bewilliging. Om misleiding van het publiek tegen te gaan, is de Koninklijke bewilliging veranderd in het negatieve verklaring van geen bezw aar. 10) a. Kist-Visser 12): D e taak van den minister van justitie is ten deze dus het uitoeferien van preventief toezicht en dit brengt naar zijn aard mede, dat de daaraan onderworpen rechtshandeling niet van kracht kan worden, alvorens dat toezicht is uitgeoefend. b. Scheltem a 14): eodem. 3. Vroeger was er iets positiefs: de koninklijke goedkeuring. Tegenwoordig hebben wij de negatieve M in. V. van geen bezwaar. D it is principieel iets anders 11). a. Cleveringa 13). b. F o n tein ls): A rt. 36 W. v. K. stelt in tegenstelling met de vroegere wetgeving voor het oprichten, d at is het tot stand 10) Belinfante 1929, biz n ) Belinfante 1929, biz. 175 en ) Hdlsr. Ill, 3e dr., s., biz ) R.M. 1929, biz ) W ) Ktg. Amsterdam 29 Sept. 1931, W

14 16 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU N A SC EN D I c. Grosheide16): Tevens uit alle stukken blijkt de handhaving van het preventieve toezicht; dit zou geen zin hebben als de verklaring niet was ontstaanselement. d. Polak 18): eodem. e. V lug19): eodem. /. Van den Berg 20): eodem. brengen of in het leven roepen van eene N.V. geen ander vereischte dan dat de oprichting geschiede bij een notarieele acte. c. Meijers 17): Echter als in de opheffing van deze persoonlijke aansprakelijkheid de eigenlijke beteekenis van de goedkeuring en van de verklaring gelegen is, dan is het juister gelijk Van der Heijden doet, om niet aan te nemen, dat eerst door de regeeringsdaad de rechtspersoonlijkheid bestaat, maar dat zij ook daarvoor aanwezig is." Conclusie: Zooals wij op biz. 28 uitvoerig zullen trachten aan te toonen is de verandering van Koninklijke bewilliging in M in. V. niet meer dan een naamsverandering geweest. 4. Art. 36e G.O. eischte be- 4. halve de Min. V. nog registratie bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken van de plaats van vestiging van de vennootschap en vlg. art. 36f G.O. werd dit als oprichtings- 16) De bestaande N.V.'s en de nieuwe wet, 2e dr., biz ) W.P.N.R ) Handboek 1, 5e dr., biz ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 335/8. * ) Berg, B. van den. N.V. X., biz. 80.

15 gg NAAM LOOZE VENNOOTSCHAP IN S T A T U N A SC E N D I 17 vereischte g ed acht21). D e registratie is er afgegaan, dus de verklaring is nu het oprichtingsvereischte 22). a. K ist-v isser 23). b. Scheltema 25). a. Van der H e ijd e n 24): H ieruit blijkt, dat m en een bepaald voordeel van het preventieve toezicht op het oog heeft gehad. D it voordeel was van dien aard, dat het bereikt kan worden, onverschillig of men van de uitoefening van het toezicht het ontstaan dan wel de werking der N.V. afhankelijk heeft gesteld. W aar de bescherming van derden, die met de N.V. handelen, het uitgesproken motiefvan dezen terugkeer tot het preventieve stelsel was, ligt daarin een aanwijzing, dat men veeleer de werking dan het ontstaan aan banden wilde leggen. In elk geval verschijnt het toezicht in art. 36f van het G.O op een geheel andere plaats en onder geheel andere bewoordingen dan in de oude wet. D aarom faalt de bewering, dat men het oude stelsel in zijn oorspronkelijke werking in het Ontwerp Zou hebben neergelegd. 21) Belinfante 1929, biz a2) eodem, biz ) Hdlsr. Ill, 3e dr., s., biz ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz ) W

16 18 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCEND I Conclusie: De gewijzigde plaatsing en tekst van het overheidstoezicht in het G.O levert niet zonder meer het bewijs op, dat het overheidstoezicht vergeleken met de oude wet, van karakter veranderd zou zijn. 5. Art. 45 d W. v. K.: De wijziging der acte bestaat rechtens niet, voordat zij is goedgekeurd. Bij de oprichting dient men analoog te redeneeren. a. Polak 26). 6. Scheltema 28). 5. Art. 45d W. v. K. zegt alleen iets over de wijziging van de acte van oprichting en niets over de oprichting zelf. a. Fontein 27). b. Van der H eijden29): Scheltema is van meening, dat de voorstanders van de leer der successieve wording aan vergelijking van genoemde twee wetsartikelen een argum entum a contrario ontleenen, waar hij eerder aanleiding vindt tot analogische redeneering. D it berust op een misverstand. Voor Zoover mij bekend, heeft niemand beweerd, dat, om dat art. 45d K., de eene regeling geeft, in art. 36e K. een andere regeling moet worden gelezen. H et argument ligt veeleer in het anders spreken der wet bij uiterlijke congruentie van gevallen. Zoodanig argum ent kan men niet als redeneering a contrario tegenover die ex analogia stellen. 28) Handboek 1, 5e dr., biz ) Ktg. Amsterdam 29 Sept. 1931, W ) W ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 167.

17 g g NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP i n ST A T U N A SC E N D I 19 D ubois 30). Conclusie: Inderdaad kunnen wij hier meegaan m et Van der H eijden s bestrijding van Scheltema. Beide zienswijzen, ten aanzien van art. 45 d. W. v. K., laten zich verdedigen. A rt. 45d lijkt ons voor de in behandeling zijnde kwestie dan ook van geen belang. 6A. a* K ist-visser 32):,,A rt. 36e mag echter uit dat vroegere artikel niet worden geinterpreteerd.",,d it volgt uit den aard van h et m inisterieele onderzoek. b. Van L ie r34): eodem. 6A. A rt. 51 (oud) W. v. K. onderscheidde het bestaan van de N.V. tegenover een aanvang nemen der N.V. V oordat tenminste 10 pet van het m aatschappelijk kapitaal was gestort, bestond de N.V. wel, maar was zij nog m et handelingsbekwaam 31). N u zegt art. 36e W. v. K.: D e N.V. kan niet aanvangen, voordat de M in. V. er is. D us voor dien tijd bestond zij al. a. M olengraaff 33):,,Aanvangen der N.V., art. 36e. Hoewel rechtens bestaande, kan zij niet aan het rechtsverkeer deelnemen, alvorens de m i nister van Justitie heeft verklaard, dat hem van bezwaren niet is gebleken. b. F ontein 35): eodem. 30) Dubois, H. F. R. D e registratiewet 1917, 4e dr., Zwolle 1938, biz ) Voor jurisprudence zie Van der Heijden, Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 163, noot 3. 32) Hdlsr. Ill, 3e dr., s., biz ) Leidraad 1, 6e dr., biz Anders de 7e dr. 31) N.V. XV, biz S) Ktg. Amsterdam 29 Sept W

18 20 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASC EN DI c. Grosheide 36): Aanvangen in art. 36e W, v. K. ziet op een ontstaanselement.,,d it blijkt o.a. uit de tegenstelling tusschen art. 36e en 36g, betreffende publicatie en storting van 10 pet van het kapitaal. d. Vlug 38): De H.R. heeft in zijn arrest van 1925 niet uitgelegd de woorden haren aanvang nemen, maar de H.R. heeft, die woorden als jjitgangspunt nemende, het geheele artikel uitgelegd. c. Cleveringa37): Nochtans 2ou men uit een vergelijking van art. 36e met art. 36g ertoe kunnen komen, in de M in. V. een ontstaansvoorwaarde te zien; maakt de wet zoo zou men kunnen vragen niet een onderscheid tusschen de in art. 36g genoemde aanvangsvereischten en de verklaring, die dan wel tot de oprichting moet behooren? Cleveringa beantwoordt deze vraag ontkennend. H et ware wellicht beter geweest, dat art. 36g de verklaring noemde; doch noodig was dit niet, daar de bekendmaking der verklaring toch nooit kan geschieden, voordat zij is afgegeven. d. Van der H eijden39): Voigt men de hier verdedigde leer niet, dan moet m en aannemen, dat art. 36e K. terugneemt, hetgeen art. 36 K m et zoo groote stelligheid heeft gezegd. e. Scheltema40): Het verband tusschen art. 51 (oud) en art. 36e W. v. K. ontbreekt; art. 51 (oud) betrof de storting, art. 36e betreft de M.V. 36) De bestaande N.V.'s en de nieuwe wet, 2e dr., biz ) R.M. 1929, biz S) Corr, Blad der Broederschap 1932, biz ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz S) W

19 D E NAAM LOOZE VENNOOTSCHAP IN S T A T U N A SC E N D I 21 6B. a. Scheltem a 41): Z uiver grammaticaal gesproken, kan het woord,,aanvangen in beiderlei zin worden uitgelegd; het hangt er maar van af, of m en het in gedachten aanvult m et de woorden te bestaan of,,te werken jegens derden". Alweer zuiver gram m aticaal gesproken, schijnt mij de eerste opvatting iets meer voor de hand te liggen dan de tweede, die een zeer speciale aanvulling vero n d erstelt. b. S w ane43):,,d e taalkundige lezing van de woorden kan niet aanvangen behoeft toch niet een aanvulling met het een of andere werkwoord te bestaan of te werken om beteekenis te hebben; die woorden beteekenen nu taalkundig niets anders dan vangt niet aan, dat is bestaat niet. 6B. a. Van der H eijden i2)t D e aanvulling kan in beide gevallen geschieden m et te bestaan, mits m en in het oog houdt, dat het woord vennootschap, waarop het aanvangen w ordt betrokken, in de w et achtereenvolgens dekt de begrippen contractueele rechtsbetrekking, rechtspersoon en organisatie. Niet-aanvangen-te werken is hetzelfde als nog-niet-zijn-van organisatie. D e aanvulling tot aanvangen-te-bestaan in volledigewerking brengt in directen strijd m et de woorden van art. 36 K. en andere wetsbepalingen. V ult men daarentegen aan tot aanvangen-te-bestaan in beperkte werking, dan kom t m en bij onze stelling terecht. H et gramm aticale alternatief, door S cheltem a gekozen, stu it hierop af. b. N auta 44):,,D ie uitdrukking staat niet zoo vast, dat men op dien grond aan onzen wetgever een radicale verandering van het systeem van het vroegere ontw erp in de schoen en mag schuiven. 41) W a) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz **) eodem, biz. 316.

20 24 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI a. Star Busman 51): Dat de bezwarende overeenkomsten van art. 40a in het tijdvak tusschen acte en verklaring aangegaan derhalve niet kunnen worden bekrachtigd, is waar, maar of daarin een leemte mag worden gezien,is een andere vraag. b. Libourel53): Het is heelemaal niet nuttig, dat in die tusschenpoos zoodanige overeenkomsten kunnen worden aangegaan; die kunnen worden aangegaan voor het opmaken van de acte, de N.V. kan op dat oogenblik nog niet aanvangen te handelen. Zij kan dus eigenlijk niet handelen en dan vind ik het in het geheel niet noodig, terwijl de directie zelve het niet kan, dat anderen wel overeenkomsten kunnen sluiten voor die N.V. a. Scheltema 62): H et wettelijk systeem vertoont in dit opzicht een lacune. b. Van der H eijden54): Neemt men aan, dat de N.V. eerst door de ministerieele verklaring op de acte ontstaat en tot aan die verklaring een,,op te richten N.V. moet heeten, dan zondigt men niet alleen tegen het woordgebruik van art. 36 K., doch stelt art. 40a K. een onvervulbare voorwaarde voor de bekrachtiging van die overeenkomsten, welke na de acte van oprichting gesloten worden. c. Van ProosdijB5): D e praktijk wijst gevallen aan, die niet tot een bevredigende oplossing gebracht kunnen w orden, wanneer men aan de N.V, in het tijdvak tusschen oprichtingsacte en M in. V. de rechtspersoonlijkheid en elke bevoegdheid tot optreden als zoodanig inrechtenzou ontzeggen." 61) W '*) W M) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz S4) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz ) NVXI, biz. 8 en 9.

21 f D E NAAM LOOZE V EN N O O TSC H A P IN S T A T U N A S C E N D I 25 O nder deze om standigheden m oet de ruim te tusschen of de tegenstrijdigheid van de verschillende nieuw e w etsbepalingen w orden benut om de bovengenoemde praktische behoeften te dienen en daartoe de rechtspersoonlijkheid der N.V. te erkennen terstond na de notarieele oprichtingsacte, ook zonder de M in. V. van geen bezw aar. d. Van O ven 56): D e N.V. is in Swane s opvatting werkelijk een pop, voor en na de oprichting evenzeer, en dat is wel deerlijk in strijd m et de werkelijkheid, terwijl de bezwaren der leer van Van der H eijden in de praktijk weinig voelbaar behoeven te zijn. Conclusie: M et de R b. A 'dam ) zijn wij van meening,,dat, in h et m idden gelaten, of in het algemeen onder het tijdstip van,,oprichting eener N.V. is te vfcrstaan het tijdstip, waarop de notarieele acte w ordt verleden dan wel het tijdstip, w aarop bedoelde ministerieele verklaring verkregen w ordt, in ieder geval uit het verband tusschen de art. 40a en 40b W. v. K. blijkt, d a t in eerstgenoem d artikel bedoeld w orden overeenkom sten, aangegaan voor het verlijden van de acte van oprichting en welke dus in die acte m oeten worden vermeld en daartegenover in art. 40b de overeenkomsten, na dat tijdstip aangegaan en die dus niet in die acte verm eld kunnen w orden. Duynstee (R.M. 1941, biz. 494) beziet de N.V. in de periode na het verlijden der notarieele acten voor het verleenen der M in. V. als een intern rechtssubject. D it houdt in voor de overeenkomsten van art. 40b W. v. K., dat deze M) W.P.N.R B7) N V X I, biz. 210.

22 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU N A SC EN D I overeenkomsten zijn gesloten na oprichting der N.V. als intern rechtssubject en dus geen bekrachtiging van noode hebben. Zie ook Hfdst. II, 3, 4 en De bedoeling des wetgevers. a, Kist-Visser 58): De eisch van een voorafgaand departementaal onderzoek is toch in het ontwerp 1925 opgenomen, nadat de Commissie van Voorbereiding had aangedrongen op de instelling van een preventief toezicht, hetwelk het ontwerp 1910 door de afschaffing der koninklijke bewilliging geheel had doen verdwijnen; de voorgestelde verklaring van den minister had ten doel zoodanig toezicht ook in de nieuwe wetgeving te laten voortbestaan 50). De taak van den minister van Justitie is ten deze dus het uitoefenen van preventief toezicht en dit brengt naar zijn aard mede, dat de daaraan onderworpen rechtshandeling niet van kracht kan worden, alvorens dat toezicht is uitgeoefend". b. Swane 82)t U it de geschiedenis der tot stand koming der nieuwe bepalingen is niet 9. D e bedoeling des wetgevers. a. Van der Heiden 60): Van een duidelijke bedoeling van den wetgever, buiten de wet otn blijkend, kan in het algemeen slechts zelden worden gesproken onder een stelsel van wetgeving, waarbij meer dan 150 personen, sprekend en zwijgend, schrijvend en stemmend op dikwijls tegenstrijdige motieven, aan de voorbereiding deelnemen. Doch in casu is van zoodanige bedoeling zeker niet gebleken, Het laatste en wellicht het eerste duidelijke woord, dat aan het o n t werp is gewijd, werd gesproken in de le Kamer en is in lijnrechten strijd met de b e doeling, die men thans aan den wetgever toedicht" 6I). b. Van Proosdij63): O ngetwijfeld hebben sommige leden der wetgevende m acht bij d e 58) Hdlsr. Ill, 3e dr., s., biz. 34. Visser heeft een groot aandeel gehad aan de samenstelling van het Gewijzigd Ontwerp. (Belinfante 1929, biz- 147). 59) Belinfante 1929, biz ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 186/ ) Belinfante 1929, biz. 298 en ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 203/4. *) NVXI, biz. 8/9.

23 D E NAAM LOOZE VENNOOTSCHAP IN S T A T U N A SC E N D I 27 gebleken van een veranderde zienswijze der wetgevende m acht. H et is geheel onverklaarbaar, dat niemand van hen, zelfs de m inister niet, die aan het tot stand komen der wetswijziging hebben meegew erkt, niet m et een enkel woord gewezen zoude hebben op de veranderde beteekenis van de M in. V. tegenover de vroegere koninklijke bewilliging. H et kan hen im mers toch niet ontgaan zijn, dat, indien verandering bedoeld was, het van het grootste belang ware dat te zeggen. D e vervanging van de uitdrukking alvorens deceive tot stand kan worden gebracht in de woorden kan niet aanvangen was stellig niet voldoende. c. V lu g 64): W anneer men de woorden van minister Donner zou willen accepteeren,dan voorbereiding der w et gewenscht, dat de N.V. voor de M in. V. geen rechtspersoonlijkheid zou bezitten, en dat zulks ook uit de wet zou volgen, maar deze wenschen zijn geen wet geworden en hielden m et wat practisch onm isbaar kan zijn onvoldoende rekening; de wet zelf gebruikt woorden, welke in het rechtsleven van die dagen iets anders uitdrukten, dan de bedoelde leden der wetgevende m acht wenschten, elders (art. 45d) gebruikt de w et zelf andere woorden. Andere, ook respectabele, leden der wetgevende m acht, hadden de bedoeling, dat de notarieele acte zou zijn de geboorte der N.V., zij deden deze bedoeling ook in de woorden der wet uitkomen; de wetsbepalingen, die dit uitdrukten, zijn zonder eenige (of zonder afdoende) verandering blijven staan. D e eerst vermelde bedoeling is uitgedrukt in woorden, die taalkundig dubbelzinnig zijn, en in het Nederlandsche rechtsleven van die dagen juist niet die eerst vermelde bedoeling weergeven. 61) eodem, biz. 337.

24 28 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI moet men tot de conclusie komen, dat minister Donner niet heeft bedoeld, dat een nieuwe toestand zou ontstaan, maar dat wij zouden hebben een continuatie van den ouden toestand. Zooals wij reeds zagen, heeft de H.R. dezen twist beslecht, ten gunste van hen, die het onaannemelijk achtten dat reeds door de acte van oprichting de N.V. zou zijn ontstaan. Hij baseerde deze beslissing op wetshistorische gronden, overwegende: dat blijkens de geschiedenis van deze wetsbepaling de wetgever hier heeft willen handhaven het preventief toezicht, hetwelk ook tevoren van regeeringswege werd uitgeoefend bij de oprichting van N.V. s, terwijl het alleen wenschelijk werd gevonden de vroegere Koninklijke bewilliging te vervangen door evenbedoelde verklaring van den minister van justitie; dat die Koninklijke bewilliging noodzakelijk was voor het geldig bestaan der N.V. en er geen reden is om aan te nemen, dat de tegenwoordig geeischte Min. V. een ander karakter zoude hebben; dat te minder aannemelijk is, dat reeds door de acte van oprichting de N.V. zoude zijn ontstaan, nu wijzigingen in die acte volgens art. 45d van het W. v. K. rechtens niet bestaan, voordat de minister de verklaring heeft gegeven; dat art. 36e dan ook aldus moet worden verstaan, dat een N.V. als zoodanig niet kan aanvangen, m.a.w. niet als rechtspersoon bestaat, voordat de Min. V. is verkregen. Wij kunnen ons met deze beslissing volkomen vereenigen. De wetgever verklaarde meermalen, dat de wijziging van Koninklijke bewilliging in Min. V. niets meer wilde zijn dan een naamsverandering )> terwijl zelfs een vurig aanhanger van de leer van Van der «) Minister Donner schreef bij art. 36e in het Nader Gewijzigd Ontwerp (Belinfante 1929, biz. 239, noot'): De toestand wordt dan dus gelijk onder het geldende recht, met di* verschil, dat de positieve Koninklijke bewilliging; welke tot imsverstand aanleiding heeft gegeven, wordt vervangen door een Min. V. van geen bezwaar. Mr. Heemskerk, Hand. 2e K. 1926/7, biz. 1817*. Koninklijke bewilliging en Min. V. zijn feitelijk hetzelfde.

25 D E NAAM LOOZE VENNOOTSCHAP IN S T A T U N A SC E N D I 29 H eijden als Van Proosdij moet bekennen, dat de w etgever zich geen ogenblik heeft bezonnen op de consequenties van de door hen verdedigde leer 66). H et is dan ook niet te verw onderen, dat V an der Heijden c.s. de bedoeling van den wetgever niet verder te hunnen gunste kunnen interpreteeren dan als onduidelijk G7), een onduidelijkheid, die echter volkomen is te verklaren uit een slordig taalgebruik, juist daardoor veroorzaakt, doordat m en in het geheel niet de mogelijkheid van een verandering van den aard van het overheidstoezicht binnen zijn gezichtskring trok. Als wij bedenken, dat de wetgever zich in het geheel geen rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid, dat de N.V. als rechtspersoon voor de M in. V. zou bestaan, w ordt het ook begrijpelijk waarom hij zich nergens positief over deze kwestie heeft uitgelaten. Deze onduidelijkheid ' nu is door Van der H eijden m et beide handen aangegrepen om zijn z.i. voor de praktijk zoo gewenschte opvatting op grond van de historie niet te zien torpedeeren 68). Scholten drukt dit in een noot onder genoemd arrest aldus uit: D e beslissing van den H.R. kan geen verwondering wekken. Van der H eijden's leer mag de voorkeur verdienen, zoolang het alleen gaat om de vraag hoe wij, hetgeen in de m aatschappij geschiedt, Minister Heemskerk in zijn Antwoord van 1925: (Belinfante 1929, biz. 157/8) Eerst na de registratie krijgt de N.V. een wettig bestaan.,,h et toetsingsrecht van de overheid verandert overigens niet van karakter. Deze laatste uitspraak slaat niet alleen op de verhouding van de administratie tot de rechterlijke macht, zooals Van der Heijden meent (Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 183), maar o.a. op deze verhouding. ee) N V X, biz. 323, 337, 353, 366; X I, biz ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 181/7. Voor de opvatting van Van der Heijden pleit, hetgeen het V.V. van de Commissie van Rapporteurs uit de le Kamer op art. 36e vermeldt (Belinfante, 1929, biz. 298): M en achtte de redactie van het eerste lid: dat hem van bezwaren niet is gebleken, onjuist. Den minister kan, naar werd opgemerkt, van bezwaren zeer goed zijn gebleken, zonder dat hij de in werking treding kan tegenhouden. Juister ware daarom:,,dat hem van bezwaren, welke het in werking treden der vennootschap beletten, niet is gebleken. 68) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 187: En tenslotte. D e wet en niet de bedoeling van eenige bij de wetgeving betrokkenen is het, die het recht maakt. Waar de wet naar vorm en inhoud wijst op een stelsel, dat veel redelijker uitkomsten geeft dan de vroegere constructie van de oprichting, behoeft men zich niet te laten verdrieten, wanneer dit overblijfsel uit het Ontwerp 1910 door sommigen niet mocht zijn opgemerkt.

26 30 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI op de meest juiste wijze beschrijven en een regeling bekomen, die daaraan het meest beantwoordt, tegenover de argumenten uit den tekst en tekstgeschiedenis staat zij zwak. Bij een nieuwe wet wegen deze zwaar, de wetgevende macht heeft nu eenmaal een sterk bureaucratische regeling der N.V. gewild. Daarvan is de thans gegeven uitspraak een der consequenties 69). * * * Samen met het vereischte van de Min. V. noemt art. 36e W. v. K. nog het vereischte van het plaatsen van 20 % van het maatschappelijk kapitaal. Speelt deze bepaling ook een rol met betrekking tot het geboorteuur der N.V.? H et antwoord moet ontkennend luiden, indien men aanneemt, hetzij dat het hier slechts gaat om een tot den minister gericht voorschrift, zoodat, al geeft deze de verklaring af, terwijl er geen 20% is geplaatst, er toch een geldige N.V. ontstaat, hetzij, dat, wanneer aan het vereischte niet is voldaan voor de Min. V. is verleend, de N.V. ongeldig blijft. Neemt men aan dat latere plaatsing de N.V. alsnog tot een geldige maakt dan heeft vanzelfsprekend dit voorschrift invloed op het geboorteuur van de N.V. Om zich te realiseeren hoe men zich tegenover deze vraag moet stellen, is het dan ook goed na te gaan, welke maatstaven de minister aanlegt bij het al of niet verleenen van de Min. V.70). Art. 36e, lid 2, W. v. K. zegt, dat de minister alleen mag weigeren op grond van een of meer van de overwegingen, dat: 1. de vennootschap strijdt met de goede zeden of de openbare orde; 2. de acte niet voldoet aan hetgeen door de wet is voorgeschrevenj ) N. J. 1933, biz ) Dorhout Mees, T. J. Statuten van N.V.'s, Haarlem Bles, A. E. Vereemgmgen en N.V. s en hare behandeling aan het Dept, van Justitie, 5e dr Kist Visser, Hdlsr., Ill, 3e dr., s., biz. 53, W.P.N.R. 3402/11, 3100, N.V. XIII, biz. 161, 129; X, biz. 259, 237, 123; V III, biz.

27 d e NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI de oprichters niet tezamen voor tenminste een vijfde gedeelte m het maatschappelijk kapitaal deelnemen 71). D e minister kan op tweeerlei wijze een foutieve nemen, nl.: beslissing a* hij kan de Min. V. weigeren, terwijl deze moest worden verleend. Beroep staat tegen een dergelijke met reden omkleede weigering72) niet open 73). Men kan hoogstens door een kamerlid vragen laten stellen 74). Bij de behandeling van het ontwerp diende het kamerlid M r. van Aalten een amendement in op art. 36e W. v. K., strekkende van de weigering beroep op het Haagsche Hof mogelijk te maken. D e Tweede Kamer heeft het amendement verworpen 7S). b. hij kan de M in. V. verleenen, terwijl deze moet worden geweigerd 76). W at zijn nu de gevolgen, indien de minister ten onrechte de Min. V. verleent? Gaan wij na, welken invloed een dergelijke ten onrechte verleende verklaring heeft, indien de minister niet op een der drie genoemde punten heeft gelet. ad 1. Volgens art. 14 A.B. en art B.W. is en blijft de ^aatschapsovereenkomst nietig, ook al wordt de Min. V. op de acte verkregen. De wet maakt niet uit of de minister alleen naar de acte moet kijken of ook een onderzoek mag instellen naar het werkelijke 71) H. R nr besliste, dat ook volgens art. 50 (oud) W. v. K. de oprichters zelf het vereischte aantal aandeelen moeten nemen, en dus het woord vertegenwoordigen" in art. 50 oud niet de techmsche beteekems heeft van in eens anders naam handelen, maar den zelfden an als hetgeen in de art 37f en 53 W. v. K. is aangegeven met de bewoordmg: een zeker Sedeeite van het kapitaal uitmakende. Voor literatuur «noot E.M.M. "> A r S e l ' w I T k. laatste lid. Dorhou. U r n T. J. M i van N.V.', J? S ^ - l f l U ' N. 2 ;. e» W. 1940, n, 206 me. nt. E.M.M. >R«,ini te I929 ^V w ',6/27 nr. 27,4. Handelingen idem pag e.v.,6) r> gen D e wet spreekt hier van <>' Mogen" geeft in dit verband echter geen m a g ^ de minister slechts in de feculteit aan. D e wetgever wilde aang^ ^ ^ ^ ^ ^ g vallen Senoemde gevallen mag weigeren< k moet doen.

28 32 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI doel. Algemeen wordt desniettemin aangenomen, dat de minister moet letten op het werkelijke d o el ). ad 2. Voldoet de acte niet aan de voorschriften der wet en is niettemin de Min. V. verkregen, dan volgt daaruit nog niet dat de N.V. inderdaad een rechtsgeldig bestaan leidt. De oprichtingsovereenkomst kan absoluut of relatief nietig zijn op grond van het ontbreken van een of meer der algemeene voorwaarden voor de bestaanbaarheid van overeenkomsten in het B.W. gesteld, zooals bevoegdheid der handelende personen, bepaald onderwerp, geoorloofde oorzaak, wilsovereenstemming, of op grond van het feit, dat zij niet aan de voorwaarden voldoet, welke zijn vereischt voor het tot stand komen eener N.V., bijv. de wil was niet gericht op het oprichten van een N.V.78). De Min. V. dekt deze nietigheden uiteraard niet. Welke gevolgen heeft echter de Min. V. voor die wetsbepalingen, welke concrete dwingende voorschriften bevatten omtrent de acte van oprichting? 79) Met Van der Heijden 80) meenen wij, dat over-,t) >>De omstandigheden voornoemd onder 1 en 3 behoeven niet uit de acte te blijken. Van der Heijden. Handboek, 3e dr., biz Eodem M ff. Leidraad I, 7e dr., biz Dorhout Mees, T. J. Statuten van N.V.'s. Haarlem, 1933, biz. 53. Zie ook N V II, biz. 263, 295.,s) H.R , W.P.N.R. 3023, B.B en , W.P.N.R. 3067, B.B Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz. 185; Polak. Handboek I, 5e dr., biz. 346/7. Feestuitgave W.P.N.R. 2947, biz. 51. Voor de vaststelling der gevolgen van nulliteit voor de N.V., zie: Hemard, J. Theorie et pratique des nullites de societes de fait. Paris, Uitvoerig over vorm en inhoud der oprichtingsacte, Grosheide, G. H. A. Oprichting van N.V. s naar Ned. recht. Pft. Amersfoort 1913, hfdst. III. 79) Men bedenke hierbij wel, dat deze vraagstelling zich bij elke overeenkomst voordoet. In de algemeene leer der overeenkomsten geldt, dat als een bepaling van een contract in strijd is met dwingend recht, niet het heele contract nietig is. Zie Bregstein, M. H. Afscheidscollege N.E.H.S. Overdruk Jaarboek 1938/ 39. Ned. Ver. voor Hooger Onderwijs in de Econ. Wet. te R'dam, biz. 10/11, en De bevoegdheid van den rechter tot wijziging der verbintenissen uit overeenkomst. Praeadvies N.J.V. 1936, noot 167 en 174. Voor ditzelfde probleem t.a.v. overeenkomsten met een ongeoorloofd doel, zie: Petit, C. J. J. M. Overeenkomsten in strijd met de goede zeden. Leiden, 1920, biz. 112, e.v. en Suijling, J. Ph. Inleiding tot het Burgerlijk Recht. Stuk 2, ged. 1. Haarlem, 1934, biz ) Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz. 178.

29 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC E N D I 33 treding van deze bepalingen de geldigheid der acte niet in gevaar brengt; de rechter zal die bepaling als ongeschreven beschouwen en de wettelijke regeling als de geldende moeten aanm erken 81). D e bepaling mag echter niet van zoodanige beteekenis zijn, dat mag worden aangenomen, dat zij een essentiale is geweest voor partijen om de N.V. op te richten, daar dan nietigheid van gewraakte regeling tevens nietigheid van de geheele rechtshandeling zelve tengevolge zou kunnen hebben 82). Tenslotte willen wij nog even de aandacht vestigen op de voorschriften van art. 36b, c en d, W. v. K. Van der Heijden stelt de vraag: Betreffen deze voorschriften den wettelijken vorm der acte in den zin van art B.W., zoodat de authentieke kracht daarvan afhankelijk is?" D e minister 83) heeft ontkennend geantwoord, door te wijzen op de tegenstelling tusschen art. 36, waar nietigheid wordt gesteld op niet in acht nem ing van den notarieelen vorm, en de volgende bepalingen, welke deze sanctie opzettelijk niet herhalen M). Bovendien hadden de makers van het on twerp 1910 nietigheid van de N.V. in zulke gevallen voorgesteld (art. 36b t/m e) en dit is niet aangenomen. Ook art. 37d W. v. K., bepalend, dat de wettelijke regelingen om trent de N.V. van dwingend recht zijn, voor zoover niet het tegendeel blijkt, behoeft ons hier geen zorg te baren. Art. 37d W. v. K. slaat alleen op regelingen van materieelrechtelijken aard, niet van bewijsrechtelijken aard. A rt. 37d slaat niet op een voorschrift als van art. 36b W. v. K. 81) Zie b.v. Rb. Rotterdam (kort geding) 18 Juni 1935, N. J. en W. nr. 1936, 274, waarbij de rechter bepaalde, dat de statutenbepaling, dat een aandeelhouder zich ter algemeene vergadering slechts door een anderen aandeelhouder kan doen vertegenwoordigen, een ontoelaatbare afwijking is van art. 44a W. v. K. in verband met de bij dat artikel toegekende bevoegdheid om een aandeelhouder persoonlijk of bij schriftelijk gemachtigde aan de beraadslaging en stemming deel te doen nemen. D e statuten en reglementen zijn echter noch vormelijk noch door inhoud te rekenen tot de wetten en wettelijke verordeningen, wier naleving staat onder het toezicht van den H. R.: H.R , W ) Kist Visser, Hdlsr. Ill, 3e dr., s., biz ) Verslag 2e K., Belinfante 1929, biz Hand. 2e K. 1926/27, biz en 1812.V.V. le K. Belinfante 1929, biz Eindv. lek. Belinfante 1929, biz Hand, le K. 1927/28, biz ) Handboek, 3e dr., biz

30 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU N ASCENDI Een sanctie te noemen, zooals in art. 36 W. v. K. lid 2 is geschied, zou anders zinloos zijn gew eest85). ad 3. Over dit punt heerschte meeningsverschil zoowel onder de oude als onder de nieuwe bedeeling, daar onze wetgever zich in tegenstelling tot den Franschen, die in art. 41 van de wet van 1867 de N.V., welker kapitaal bij de oprichting niet is volteekend, nietig verklaarde, niet duidelijk heeft uitgesproken. Van der H eijden86) en Scheltema87) zijn van meening, dat, indien ondanks het feit, dat nog geen 20 pet van het maatschappelijk kapitaal is geplaatst, de M in. V. is afgekomen, men veilig de slagboomen is gepasseerd. Kist-Visser 88) daarentegen ziet de deelname voor ministens 20 pet van het maatschappelijk kapitaal als oprichtingsvereischte. Voor de nieuwe wet op de N.V. s liep de strijdvraag over art. 50 oud (W. v. K.) D e Koninklijke bewilliging zal niet worden verleend, tenzij blijke, dat de eerste oprichters tenrmnste een vijfde van het m aatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen." Hieruit blijkt zonneklaar, at de aanwezigheid van kapitaal een bestaansvoorwaarde was. Maar was het geplaatst zijn van een vijfde van het maatschappelijk kapitaal slechts voorwaarde voor de koninklijke bewilliging of ook voor het ontstaan van de N.V.? Deze belangrijke vraag w erd eerst 941 W di i 422en H 'R ' bcslist (H R ' 19 Juni 1925, N *^ 1925 blz' Hollandsch Assurantiehuis was failliet. D e curator spra de aandeelhouders aan tot betaling van het nog niet gestorte N V ^P ^ r ^ en Senomen aandeelen in de later gefailleerde echtbank en Hof den Haag veroordeelden conform den eisch. ^hl ^anc^ee^ ou<^er verweerde zich door te zeggen, dat er niet is Se e en, dat voor een vijfde van het maatschappelijk kapitaal was eegenomen en dus de N.V. niet tot stand was gekomen. er van u^ ' ^ at plaatsing van een vijfde van het tnaatsc appelijk kapitaal een zelfstandig geldigheidsvereischte was, aarvan het ontbreken niet door de Koninklijke bewilliging werd ge e t, maar eischte toch volstorting, Hij redeneerde daarbij als 85) Vergel. Schermer, I. P. W. Ontwerpen van notarieele akten. D eel V I, 4e dr. Zwolle z.j. biz. 172/3. 8e) Handboek, 3e dr., biz ) W ) Hdlsr. I ll, 3e dr., s., biz. 33.

31 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN S T A T U N A SC E N D I 35 volgt: N a de koninklijke bewilliging is er wel aan het vereischte voldaan, en er is alsnog een geldige N.V. ontstaan, m aar dan moet ook volstorting plaats vinden. Hij week m et deze beslissing, welke dus in beginsel uitging van een nietigheid van de N.V. zoolang de 20 pet van het maatschappelijk kapitaal niet is geplaatst, af van de bestaande jurisprudentie: H of den Haag 13 Januari 1919, W (slechts de bewilliging en niet de gezegde voorwaarde w ordt voor het wettig bestaan der N.V. vereischt), H of den Haag 13 Januari 1923, W , en H of den Haag 24 November 1924, W , wiens beslissing bovengenoemd arrest casseerde; en de conclusie van den advocaat-generaal Tak, voorafgaande aan d it arrest. D e H.R. schaarde zich hierbij ondubbelzinnig aan de zijde van prof. M olengraaff89) en Kist-Visser 90), zonder echter de aangevoerde argum enten der tegenstanders te ontzenuwen 91). D e wet spreekt niet over de gevolgen, die intreden, doordat op het m om ent van de koninklijke bewilliging nog geen 20 pet van het maatschappelijk kapitaal is geplaatst. De H.R. voelde deze lacune in de wet en overwoog, dat,,aan dit gebrek door latere plaatsing kan worden tegemoetgekomen en dan na die latere plaatsing, zoo tevens aan andere thans niet te bespreken eischen is voldaan, de N.V. als rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer kan optreden. Hij overwoog daarbij dat uit art. 50 W. v. K. volgt, dat de wetgever als onmisbaar vereischte voor het bestaan eener N.V. heeft gesteld het geplaatst zijn van een vijfde van haar m aatschappelijk kapitaal zonder echter een tijdstip aan te wijzen, waarop aan dien eisch moet zijn voldaan. Is deze verbeteringstheorie wel 80) Leidraad, 5e dr., biz. 218, 245. ) Hdlsr., 3e dr., biz. 418, ) Grosheide, N V IV, biz. 205 en pft. biz. 144, 309, 387; en Mr. Hartzfeld, Over de nietigheid der N.V., T. v. Pr. N. en F., 1902, biz. 36, zien op grond van de formuleering der wet in het niet geplaatst zijn van dit een vijfde geen nietigheidsgrond. Grosheide beweert bovendien, dat, aangezien de bewilliging een absoluut vormvereischte is, zij evenmin als de publicatie heelende kracht bezit, waardoor na het afkomen der bewilliging geen beroep meer zou openstaan op in tijdsorde achterliggende gebreken, tenzij men haar heelend wil noemen, wanneer niet een vijfde van het kapitaal is geplaatst. Weliswaar wil de wetgever, dat een vijfde van het kapitaal geplaatst zal zijn, maar de Kroon en niet de rechter moet op de nakoming van dit voorschrift letten. D e overtreding van dit voorschrift isnergensmetnietigheidgesanctionneerd.

32 36 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC E N D I voldoende juridisch verantwoord? 0.i. niet. Hoe de H.R. tenm m ste kon overwegen, dat geen tijdstip is aangewezen, waarop aan den eisch van art. 50 oud W. v. K. moet zijn voldaan, zal den lezer vermoedelijk niet duidelijk zijn. Immers, art. 50 luidt letterlijk: De koninklijke bewilliging zal niet worden verleend, tenzij blijke, dat de eerste oprichters tezamen tenminste een vijfde enz. Kist-Visser92) geeft een andere oplossing voor deze moeilijkheid, waarbij hij een constructie bezigt, die ons beter houdbaar voorkomt. Na evenals de H.R. geconstateerd te hebben, dat in beginsel de N.V. zoolang niet 20 pet van het m aatschappelijk kapitaal is geplaatst, nietig is, verklaart hij hieromtrent:,,deze nietigheid zal geheeld kunnen worden, indien sedert de oprichting een voldoende getal aandeelen is geplaatst. De wet zegt dit niet uitdrukkelijk, maar het zal desniettemin mogen worden aangenomen, waar toch het nietigverklaren van dergelijke associaties toch zooveel mogelijk moet worden beperkt. Het is een moeilijk te beantwoorden vraag of en in hoeverre in het algemeen een nietige overeenkomst achteraf geldig kan worden. Van H am el83) neemt in tegenstelling met de algemeen aanvaarde nulliteitenleer aan, dat ongeldige rechtshandelingen steeds gevolg hebben tot zij door den rechter worden nietig verklaard. Dientengevolge is dus ook de nietigverklaring volgens hem in wezen steeds een vernietiging; slechts hierin bestaat dan verschil, dat de vernietiging in het eene geval door een ieder, in het andere geval alleen door bepaalde personen kan worden gevraagd. In deze opvatting past volkomen het achteraf wegvallen van den nietigheidsgrond. Van B rakel94) acht ook bekrachtiging van nietige overeenkomsten mogelijk, al wijst hij er terecht duidelijk op dat niet alle nietigheden op die wijze kunnen worden verholpen. Suijling 0S) en dit is de gangbare leer 9e) daarentegen acht alleen bekrachtiging van vernietigbare en relatief nietige handelingen m ogelijk. 92) Zie noot 83. 3) Hamel, J. A. van. De leer der nulliteiten in het burgerlijk recht. Pft. Amsterdam, Zie ook Hofmann, L. C. Het Nederlandsche Verbintenissenrecht, deel 1, le dr. Groningen, 1941, biz ) Brakel, S. van. Leerboek van het Nederlandsch Verbintenissenrecht, deel 1, 2e dr., Zwolle, 1942, biz. 249 vlg. 95) Suijling, J. Ph. Inleiding tot het Burgerlijk Recht, Stuk 1, ged. 1. Haarlem 1927, biz. 3/58. 86) Hofmann, a.w. biz. 43.

33 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN S T A T U N A SC E N D I 37 Wij kunnen in het midden laten, hoe men zich in het algemeen t.o.v. dit probleem dient te stellen. G econstateerd zij echter, dat er inderdaad geen redelijk belang mee is gediend door aan te nem en, dat in ons geval de wetgever een onheelbare nietigheid zou hebben bedoeld. D e door Visser en den H.R. voorgestane oplossing beantw oordt het beste aan de eischen van het maatschappelijk verkeer. H et is dan ook redelijk de wet zoo te lezen, dat plaatsing van 1/5 van het maatschappelijk kapitaal tezamen met de M in. V. de aanvankelijk bestaande nietigheid doet vervallen. H et spreekt vanzelf, dat deze redeneering tot dezelfde oplossing voert bij toepassing van de oude als de nieuwe w et op de N.V.'s. W at leert ons nu dit probleem voor de vraag, die wij in den titel van deze paragraaf aan de orde stelden? U it het arrest van den H.R. van 1925, waarop deze in latere arresten nog nim mer terugkwam, mogen wij besluiten, dat voor een rechtsgeldig bestaan van een N.V. de oprichters tezamen voor tenm inste een vijfde gedeelte in het maatschappelijk kapitaal moeten deelnemen, maar dat dit na de M in. V. van geen bezwaar m ag geschieden. Wij zagen dus dat de N.V. volgens geldend recht tot stand kom t m et het verleenen van de M in. V. D e lezer zal zich stellig afvragen, welk belang de hier besproken vraag heeft. Teneinde dit belang nauwkeurig te kunnen aanduiden, is het noodzakelijk, de positie te schetsen van de N.V. in het oprichtingsstadium in het algemeen en de zich te dien aanzien opdringende problemen aan te duiden; problem en, aan welker bespreking de hoofdinhoud van dit boek zal w orden gewijd. Eerst nadat wij globaal van de hier bedoelde moeilijkheden hebben kennis genomen, zal het mogelijk zijn na te gaan of en zoo ja in hoeverre het standpunt van den H.R. en van Van der Heijden verschillende rechtsgevolgen m et zich m eebrengt. Voor we hiertoe overgaan, willen wij volledigheidshalve nog een enkel woord wijden aan het standpunt van de adm inistrate ten opzichte van het geboorteuur der N.V. Volgens art. 46 der Registratiewet 1917 is een kapitaalsrecht

34 DE NAAMLOOZE v e n n o o t s c h a p i n s t a t u n a s c e n d i verschuldigd op de acten van oprichting. Onder de oude bedee- Iing nu liet men de heffing van het evenredig registratierecht achterwege zoolang niet aan de beide in de wet gestelde eischen: notarieele acte van oprichting en Koninklijke bewilliging, was voldaan. M en vorderde het recht eerst na het verleenen dier goedkeuring 97). Onder de nieuwe bedeeling vordert de administratie betah ng van het registratierecht onmiddellijk na het verlijden d er acte 9S). Zij kan op grond van art. 99 Registratiewet bedoeld recht terugbetalen, indien de meergenoemde verklaring niet wordt verkregen, hetzij door weigering, hetzij door intrekking van het verzoek om hare verleening "). Zulks zou er op kunnen wijzen, dat de administratie de M in. V. niet tot de bestaanselementen rekent. Zooals Dubois (I.e.) echter terecht opmerkt, behoeft men dit in de opvatting van de adm inistrate geenszins te lezen, omdat haar standpunt volkomen wordt gedekt door de hiervoren vermelde woorden van art. 46, dat het recht is verschuldigd op de acten van oprichting, zij het ook, dat het artikel het recht van 2\ % eerst verschuldigd doet zijn over het geplaatste kapitaal, voor zoover dit bij of binnen een bepaalden tijd na de oprichting is of moet worden gestort. (zie ook art. 47). De minister der schatkist voert als motief voor dit voorschrift aan, dat de oprichting plaats vindt bij de voltooilng der acte, om dat? a* het genblik is, waarop naar buiten blijkt, dat de belanghebbenden het eens zijn geworden over de samenbrenging van kapitaal, die de wet bedoelt te treffen 10 ). 87) Dubois, H. F. R. De Registratiewet 1917, 4e dr. Zwolle 1938, biz Smits, N.V. Ill, biz. 201, beweert, dat het evenredig registratierecht wel op de notarieele acte werd geheven en bij weigering der bewilliging zonder ente werd teruggegeven. Drielsma, H. A. De ministerieele verklaring van geen bezwaar en de registratiebelasting. W.P.N.R. 3100, biz- 293; 3101, z. 305; 3102, biz Dries, N. C. M. A. van den. Fiscale moeilijkheden ng. 1] de ^*v - in haar oprichtingsstadium, W.P.N.R. 2637/8. 29' no 242 en 1-10' 1929, nr. 87. P.W en 12888, W.P.N.R. 3155, waarvan zij na het arrest van den H. R. van niet is teruggekomen. Min. res , nr. 109, P.W : een N.V.' i.o. is bevoegd een verklaring van overdracht overeenkomstig art. 72a Registratiewet in te leveren. ) Verg. P.W slot, gehandhaafd bij ministerieel schrijven van 13 M ei 1930, P.W , W.P.N.R. 3155; N V IX, biz. 309; P.W (verjaring van het recht tot teruggaaf) en W.P.N.R ) N V IX, biz P.W W.P.N.R

35 D E NAAM LOOZE VENNOOTSCHAP IN S T A T U N A SC E N D I 39 D e m inister stelt hier dus acte van oprichting gelijk m et oprichting en verstaat hieronder iets anders dan het burgerlijk recht daaronder verstaat. D aarm ede verlaat de m in ister ech ter h e t algemeen aanvaard beginsel, dat de registratiewet de ook in het burgerlijk recht bekende begrippen in geheel den zelfden zin hanteert als dit burgerlijk re c h t101). In P.W lezen wij van een N.V., waarbij in de acte van oprichting was bepaald, dat de storting op aandeelen m oest geschieden bij den aanvang der vennootschap, welke aanvang was bepaald op den dag, waarop de minister van Justitie de verklaring, dat hem van bezwaren niet was gebleken, zou afgeven. O p deze acte werd over het bedrag van het geplaatste kapitaal geen 2\ % doch slechts J % registratierecht geheven, daar storting niet m oest geschieden binnen een bepaalden term ijn na de oprichting der vennootschap, in welk geval slechts % is verschuldigd (art. 46, lid 1 slot). D e datum van de M in. V. is geen bepaalde term ijn in den zin van genoem d artikel. D e inspecteur had opgemerkt, dat volgens de beslissing P.W , uit art. 46 der Registratiewet 1917 blijkt, dat de oprichting in haar oog plaats vindt bij de voltooii'ng van de acte van oprichting en dat de wet aanneemt, dat het plaatsen geschiedt bij het passeeren van de oprichtingsacte 102). Indien nu evenwel in de acte van oprichting is bepaald, dat de storting moet geschieden binnen een term ijn, welke begint te loopen bij den aanvang der N.V., alzoo bij het verkrijgen der M in. V., dan bestaat er geen verband tusschen het tijdstip van de storting en h et m om ent der (fiscaal rechtelijke) o p richting. H et zelfde geldt, indien de storting moet geschieden op den dag van het verkrijgen van de verklaring. D e inspecteur was echter van oordeel, dat de constructie niet fraai is, om dat in werkelijkheid geen onderscheid tusschen storting en plaatsing w ordt gemaakt en beide hier sam en vallen. Fiscaal rechtelijk is d a t ech ter volgens 101) Sinninghe Damste, J. H. R. Inleiding tot het Nederlandsche Belastingrecht. 2e dr., Zwolle 1940, biz. 17 met een uitvoerige literatuuropgave. W.P.N.R. 2929, biz. 75. Swane. Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 206:,,D e registratiewet heeft niet de roeping rechtshandelingen te kwalificeeren, doch slechts de kwalificatie van het burgerlijk recht te volgen. 102) In antwoord op de tegenwerping van Adriani, W.P.N.R. 3140, dat de belaste handeling het plaatsen van kapitaal is.

36 40 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC E N D I P.W niet het geval, en zoo achtte hij voor de praktijk den weg gevonden om grootendeels aan de gevolgen van P.W te ontkomen. De minister heeft beslist (Res. van , nr. 36), dat in het onderwerpelijke geval terecht pet registratierecht is geheven, doch dat deze heffing alleen juist is, wanneer de acte uitdrukkelijk vermeldt, dat de storting op de geplaatste aandeelen eerst bij den aanvang der vennootschap moet plaatsvinden. Bevat de acte een Zoodanige vermelding of een van gelijke beteekenis niet, dan m oet worden aangenomen, dat de storting bij de oprichting plaats vindt, zoodat dan 2b % terstond behoort te worden geheven, terwijl anders aanvankelijk slechts % wordt geheven en 2 % zoodra de volstorting heeft plaatsgevonden. Toen aan den minister werd gevraagd of deze beslissing niet tevens er toe moet leiden, dat bij de heffing van de inkom stenbelasting en vermogensbelasting m et de N.V. i.o. rekening w ordt gehouden, zoodat b.v. bij de om zetting eener handelszaak de N.V. i.o. als nieuwe bron van inkomen behoorde te worden aangem erkt, kwam bij ministerieele missive van 17 M aart 1930, nr. 118, het volgende antwoord: D e M in. V., bedoeld in art. 36e van het W. v. K. is een essentieel vereischte voor de totstandkoming eener N.V. Zoolang de M in. V. niet is afgekomen, al is de acte van oprichting al eerder verleden, ijn noch de aandeelen in de N.V. noch het directeurschap ervan nieuwe bronnen van inkomen, noch kunnen de aandeelen als nieuwe vermogensbestanddeelen w orden beschouw d. U it deze toelichting blijkt ten duidelijkste, dat het redenen van fiscaal rechtelijken aard zijn, die tot het verschil in beslissing bij de registratiewet en de wet op de inkomstenbelasting 1914 resp. de wet op de vermogensbelasting 1892 leidden. Voor het heffen V2tl mkomsten- en vermogensbelasting is beslissend of er civielrechtelijk een N.V. is, voor de registratiewet is zulks door art. 46 niet het g ev all03). M3) N V X, biz. 80, 113; X III, biz H.R , B.B. 3918, A.B. 1927, biz. 73. Indien iemand overeenkomt, dat zijn bedrijf van zekeren datum af voor rekening van een op te richten N.V. zal worden gevoerd,

37 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 41 Ten overvloede vermelden wij hier nog, dat een civielrechtelijke N.V. door den fiscus voor het berekenen der belastingen als niet bestaande aangemerkt kan worden 104). blijft het bedrijf, zoolang de vennootschap niet is opgericht, zijn bron van inkomen. In gelijken zin was reeds voordien beslist door den Raad van Beroep te Tilburg en den H.R. ( , B.B. 3530) met betrekking tot aandeelen en directeurschap van een eerst na den aanvang van het belastingjaar ontstane N.V. Vgl. ook H.R , B.B H.R , B.B. 5299, A.B. 1933, biz. 701 geeft de bekende toepassing van art. 12 met betrekking tot een bedrijf, ingebracht in een N.V. t. a. waarvan de Min. V. van art. 36e W. v. K. nog niet is verkregen. Voor de toepassing van het stakingsartikel 95 wet inkomstenbelasting, Zie H.R , B.B N V IV, biz ) Art. 2 van de wet van 29 April 1925, Stbl. 171, tot bevordering van de richtige heffing der directe belastingen geeft te kennen, dat krachtens art. 1 voor de heffing van bepaalde belastingen, (b.v. inkomstenbelasting), een civiel rechtelijk geldig tot stand gekomen N.V. door de administratie resp. den administratieven rechter als niet bestaande kan worden aangemerkt. Toepassing van de wet op de richtige heffing der directe belastingen heeft geen invloed op de heffing der registratierechten. Ook indien de N.V. om andere redenen nietig wordt verklaard, weigert trouwens de fiscus teruggave van het registratierecht. (Dubois, 4e dr., biz Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz Russel, G. De rechtspositie van besloten N.V. s ten opzichte van den fiscus. Amsterdam 1930, biz. 39. N V IX, biz. 115; XI, biz. 291). Art. 1 Lid 1 der wet tot bevordering van de richtige heffing der directe belastingen luidt:,,voor de heffing van de personeele belasting, de inkomstenbelasting, de gemeentefondsbelasting, de vermogensbelasting, de verdedigingsbelasting 1, de belasting van de doode hand en de winstbelasting, wordt geen rekening gehouden met rechtshandelingen, waarvan op grond, dat zij geen wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen hebben ten doel gehad, of op grond van andere bepaalde feiten en omstandigheden moet worden aangenomen, dat zij zouden achterwege zijn gebleven, indien daarmede niet de heffing van een dier belastingen, in geval zij reeds toepassing heeft gevonden, of voor toepassing in aanmerking zou komen, voor het vervolg geheel of ten deele zouden worden onmogelijk gemaakt.

38 42 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI HOOFDSTUK I. 2, De N.V. in oprichting in het maatschappelijk verkeer. Voor de N.V. met haar eigenlijke werkzaamheden kan aanvangen, moeten talrijke rechtshandelingen plaatsvinden. Zoo moeten o.a. de notarieele acte worden verleden, besluiten omtrent de organisatie worden genomen, het kapitaal worden bijeengebracht en de verkrijging der M in. V. worden voorbereid. D e vele juridische puzzles, die deze rechtshandelingen met zich meebrengen, zullen in de volgende hoofdstukken uitvoerig worden behandeld en de piece de resistance van dit proefschrift vormen. In deze paragraaf willen wij, om den lezer in de te behandelen materie eenigszins te orienteeren, den aard van deze puzzles aanduiden. D e allesbeheerschende vraag is hierbij of het mogelijk is rechtsgevolg te doen ontstaan ten name van een op te richten N.V., een N.V., diedus nog niet bestaat. Deze vraag heeft onder de oude wet to t veel verwarring en schermutselingen aanleiding gegeven1). Aan dit gekrakeel nu, waarop wij later nog terugkomen (Hfdst. II, 1)> maakt de nieuwe wet op de N.V. voor goed een einde. Zi) beantwoordde de twistvraag bevestigend door in art. 40 W. v. K. te bepalen, dat: uit overeenkomsten, aangegaan ten behoeve van een op te richten N.V. rechten en verplichtingen voor de vennootschap ontstaan, wanneer zij die overeenkomsten na hare oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd. Heeft nu art. 40 W. v. K. een goede en in elk opzicht b e v r e d i g e n d e oplossing gebracht voor alle in de praktijk voorkomende moeilijkheden? Om deze vraag te kunnen beantwoorden, zullen wij eerst dienen te weten, van welken aard de zich voordoende theoretische vraag' stukken zijn, Wij zullen te dien einde de volgende mogelijkheden i) Van der Heijden. Corr.Blad der Broederschap 1932, biz H a n d b o e k, 3e dr., biz Oppenheimer, M. N V VI, biz. 38. Kampschreur, W.P.N.R* 3281.

39 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN S T A T U N A SC E N D I 43 onder oogen moeten zien, en voor ieder geval de daarm ee samenhangende problem en behandelen. 1. D e N.V. komt niet tot stand, m.a.w. de acte van oprichting w ordt niet verleden, de oprichtingsovereenkomst is niet rechtsgeldig o f de M in. V. blijft achterwege. 2. D e N. V. komt wel tot stand, maar bekrachtigt de in haar naam gesloten overeenkomsten niet. 3. D e N.V. komt wel tot stand en bekrachtigt de in haar naam gesloten overeenkomsten. 4. D e N.V. i.o. heeft goederen of rechten verkregen en kom t niet to t stand of bekrachtigt die verkrijging niet. 5. D e N.V. i.o. heeft goederen of rechten verkregen en bekrachtigt na de totstandkom ing de verkrijging. Bij de behandeling van deze punten zal niet alleen het licht vallen of de N.V. al of niet reeds ter wereld is gekomen, maar er ook naar worden gestreefd nauwkeurig de rechtspositie aan te geven van hen, die namens en met de N.V. i.o. hebben gehandeld. Ad 1 en 2. a. W elk is h et lot van de contracten, die de N.V. i.o. heeft gesloten: 1. als de N.V. niet to t stand komt; 2. als de N.V. wel tot stand komt, maar zij de in haar naam gesloten overeenkom sten niet bekrachtigt. Volgens Van der Heijden treedt voor den handelenden persoon,,,die uitdrukkelijk te kennen geeft, zelf door de overeenkomst niet gebonden te willen zijn, rechtsgevolg zeker niet in het leven 2). M aar ook de N.V. kan in dit stadium niet deelnemen aan het rechtsverkeer m et derden, daar zij niet als rechtssubject bestaat. Deze opvatting brengt mede, dat handelingen door oprichters voor het verkrijgen der M in. V. verricht, niet vallen onder de bijzondere aansprakelijkheid, welke art. 36g W. v. K. op de bestuurders van een bestaande N.V. le g t3). Ook onder de oude wet werd aangenomen, dat voor handelingen, voor de koninklijke bewilliging v erricht, niet art. 39 (oud) doch de algemeene aansprakelijkheid 2) Handboek, 3e dr., biz ) Rb. Amsterdam , nr. 943.

40 44 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC E N D I van den vertegenwoordiger gold (art B.W.)4). Van der H eijden acht een geheel buiten art. 36g W. v. K. liggend geval van onbevoegde vertegenwoordiging5) aanwezig. Volgens art B.W. zal derhalve noch vertegenwoordiger noch vertegenwoordigde aansprakelijk zijn en de derde moet worden geacht voor eigen risico er op te hebben gespeculeerd, dat de N.V. tot stand kom t, resp. zij de overeenkomst zou bekrachtigen. H et slot van art B.W. herinnert intusschen aan de mogelijkheid, dat de vertegenwoordiger zich voor die bekrachtiging sterk maakt, in welk geval hij bij het uitblijven daarvan in ieder geval to t schadevergoeding is gehouden G). Wij nu zijn van meening dat een bepaalde categorie vertegenwoordigers 7)van de op te richten N.V. zich inderdaad uitdrukkelijk of stilzwijgend sterk maakt volgens art B.W. Wij mogen dit aannemen, wanneer het gaat om oprichters of toekomstige oprichters, die voor een N.V. i.o. optreden. Deze gehoudenheid is dan bovendien des te meer te billijken, waar toch meestentijds de oprichters min of meer de m acht in de toekomstige N.V. in handen hebben en het dus in dat geval niet rechtvaardig is, de derde het risico te laten dragen. H andelt echter een willekeurige derde als vertegenwoordiger, dan kunnen wij het standpunt van Van der Heijden deelen en achten wij een uitdrukkelijke sterkmaking noodzakelijk. b. hoe staat het met het regresrecht van den vertegenwoordiger? Indien de vertegenwoordiger op naam van de N.V. i.o. heeft ge- 4) Handboek, 3e dr., biz. 132, noot 4, blz.174. Zie ook Coebergh, H. P. J. M. N V X I, biz. 356: Doen de oprichters echter alsof er reeds een N.V. was, dan zijn zij persoonlijk (niet hoofdelijk) aansprakelijk op grond van het beginsel van art B.W., en het pft. van Drooglever Fortuin, B. A. Aansprakelijkheid van hen, die zich als vertegenwoordiger voordoen zonder het te zijn. Amsterdam, ) Zie hoofdstuk II, l.van der Heijden gaat er terecht bij deze beschouwing van uit, d3t optreden voor een niet bestaand persoon evengoed vertegenwoordiging is. 6) Ktg, Amsterdam, , N.J. 1932, biz. 907, W ?) >>Vertegenwoordiger wordt hier niet in de juridische beteekenis gebruikt. Wij volgen slechts het spraakgebruik. Vertegenwoordiger wil in dit verband niet anders zeggen dan manifestant voor de N.V. i.o. Voorts wijzen wij er nog op, dat in de juridische constructie van vertegenwoordiging de vertegenwoordigde eigenaar is, terwijl in het onderhavige geval de manifestant voor de N.V. i.o. eigenaar is.

41 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC ENDI handeld en volgens a. jegens derden aansprakelijk is, heeft hij, indien de N.V. tot stand komt volgens Van der Heijden 8) krachtens zaakwaarneming aanspraak op schadeloosstelling wegens alle persoonlijk door hem aangegane 'verbintenissen en op vergoeding van alle nuttige of noodzakelijk gedane ultgaven, doch niet op loon (artt. 1393,1394 B.W.). Voor het regresrecht zal het hier dus steeds op aankomen, of hetgeen in het oprichtingsstadium is geschied als nuttig voor de N.V. mag worden aangemerkt. Juist omdat de N.V. alleen is gebonden, wanneer zij bekrachtigt, zal men niet te snel mogen concludeeren, dat de handeling van den vertegenwoordiger nuttig is. Om hem toch zooveel als maar eenigszins redelijk is te beschermen, zal men hem wel een actie moeten toekennen op de verrijking, die de N.V. aan de door hem aangegane transactie heeft te danken ). D it leidt noodzakelijkerwijs tot de vraagstelling of men art. 40 W. v. K. wel zoo letterlijk mag nemen, m.a.w. of de N.V. inderdaad door handelingen in het oprichtingsstadium slechts na bekrachtiging kan w orden gebonden; of men nl. niet ook hier nuttige zaakwaarnem ing als bron voor bevoegdheid tot onmiddellijke vertegenwoordiging moet blijven aanvaarden. D it zou beteekenen dat de N.V. na haar oprichting onmiddellijk zonder bekrachtiging gebonden zou zijn aan overeenkomsten in het oprichtingsstadium ten haren nam e gesloten, wanneer deze aan het vereischte van het utiliter gestum voldoen. Handelen anderen dan de oprichters op naam van de N.V. i.o. dan zijn of de regelen van zaakwaarneming of, indien zij opdracht hebben gehad en deze opdracht achteraf door de N.V. wordt bekrachtigd, de gewone regelen van lastgeving toepasselijk. Indien de N.V. niet tot stand komt, zijn de gezamenlijke oprichters jegens den vertegenwoordiger op dezelfde wijze aansprakelijk als m en in het algemeen voor vertegenwoordigers aansprakelijk is. D eze hebben dus, indien zij in opdracht van de oprichters hebben gehandeld, volgens art B.W. regresrecht op deze. 8) H andboek, 3e dr., biz ) Bregstein, M. H. Ongegronde Vermogensvermeerdering. Pft. Amsterdam 1928, biz. 263 vlg. Zie ook Ley, W. Tj. van der. Ongerechtvaardigde verrijking. Vergelijking van het nieuwere Duitsche recht met het Nederlandsche Burgerlijk Recht. Pft. Leiden 1910, en Brakel, S. van. Leerboek van het N ed. Verb, recht. Deel I, stuk 2, Zwolle 1939, biz. 22 vlg.

42 46 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NA SCEND I Heeft de vertegenwoordiger op eigen naam gehandeld, dan gelden mutatis mutandis de zelfde regels. c. Hoe de eigendomspositie is van de zaken door de N.V. i.o. verkregen, indien de N.V. niet tot stand komt of niet bekrachtigt, zal onder 4 nog ietwat nader worden aangeduid. Ad. 3. Kan de N.V. rechten ontleenen aan de overeenkomsten door de vertegenwoordigers op naam van de op te richten N.V. met derden gesloten? Art. 40 K. beantwoordt deze vraag bevestigend en legt daarmee vast, hetgeen volgens Van der Heijden ook reeds onder de oude wet gold. Hij zei hieromtrent: Hetgeen de contractant te haren name verricht is het doen ontstaan van een voorloopig onbepaalde rechtsbetrekking, welke een bepalingsrecht voor de toekomstige vennootschap omvat. Zoodanige onbepaalde rechtsbetrekkingen zijn niet in strijd met den regel van art B.W., welke alleen voor de verbintenisscheppende overeenkomst is geschreven 10). Voorwaarde voor het volledig intreden van het beoogde rechtsgevolg is, dat de N.V. de overeenkomst na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt. Daardoor gaat de bepaalde gebondenheid harer wederpartij in een gewone verbintenis over. Voor dien is alleen de wederpartij gehouden. Deze voorloopige toestand duurt zoo langen tijd, als bij het aangaan der overeenkomst redelijkerwijs had kunnen worden verwacht, dat met de voorgenomen oprichting en de eventueele bekrachtiging gemoeid zou zijn. N a verloop van dien is de wederpartij bevrijd, wanneer bekrachtiging is uitgebleven. Door oprichters kan de wederpartij niet worden ontslagen. Deze hebben niet voor zich maar voor de N.V. bedongen en missen de beschikking over het resultaat daarvan n ). Swane12) verwerpt de opvatting, dat een aanbod aan een niet bestaand persoon bindend zou zijn en meent, dat het aanbod, totdat de vennootschap als rechtspersoon in het leven is getreden, teruggenomen kan worden. Daar Swane zelf toegeeft, dat zijn resultaat niet geheel bevredigt13), zijn wij reeds daarom geneigd de op- 10) Handboek, 3e dr., biz Zie Hfdst. 11, 1. 11) eodem, biz ) Swane, F. W. Corr. Blad der Broederschap 1932, biz ) eodem, biz. 218.

43 D E NAAM LOOZE VENNOOTSCHAP IN S T A T U N A SC E N D I lossing van Van der Heijden, die zeer bevredigend is, te volgen. Bovendien past de constructie van Van der H eijden geheel in de leer van het bindend aanbod. H et valt niet in te zien waarom de niet in de wet verankerde kracht van het bindend aanbod beperkt Zou zijn tot die gevallen, waarin dit aanbod geschiedt aan een reeds bestaand persoon 14). A d. 4. H oe is de eigendomspositie van de zaken door de N.V. i.o. verkregen, indien de N.V. niet tot stand komt of niet bekrachtigt? Indien uitsluitend ten name van de N.V. i.o. is gecontracteerd, dan geldt dat de zaken zonder meer als eigendom van de leveranciers m oeten w orden beschouw d. H eeft de vertegenwoordiger zich voor de bekrachtiging sterk gemaakt, dan zal het van de uitlegging der overeenkomst afhangen of hij subs, als wederpartij en dus als subs, eigenaar m oet worden beschouw d, dan wel of hij uitsluitend tot schadevergoeding is gehouden en de geleverde zaken aan den leverancier als diens eigendom m oet en kan teruggeven. A d. 5. W ie is eigenaar van de zaken door de N.V. i.o. gekocht? N aar M eijers in zijn noot opmerkt, blijkt uit het arrest van den H.R. van , nr. 919, dat art. 40 W. v. K. ook betrekking heeft op de levering. D aar de H.R. storting door fourneering van gelden voor de oprichting, m.a.w. levering van een roerend goed mogelijk achtte, meenen wij dat ook levering van andere roerende zaken voor de oprichting der N.V. plaats kan vinden. D e H.R. spreekt echter alleen over het geval, wanneer de bekrachtiging heeft plaaisgevonden. D e vraag is nu hoe de eigendom is, zoolang geen bekrachtiging is geschied, m.a.w. werkt de bekrachtiging terug of is er al eigendom voor de bekrachtiging overgegaan? Hierover zijn b.v. de volgende opvattingen denkbaar: 1. de zakelijke overeenkom st kan eerst na de bekrachtiging p erfect w orden en dus blijft de eigendom tot die bekrachtiging bij den vervreem der. 14) Voor een systematisch overzicht van de pogingen gebondenheid aan de overeenkomst, gesloten ten name van een nog niet bestaande persoon aan te toonen, zie Swane, eodem, biz

44 48 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCEND I 2. de vertegenwoordiger krijgt qualitate qua eigendom voor de N.V. i.o. Deze laatste opvatting heeft dit voor op de beschouwing, dat levering aan den vertegenwoordiger niets anders is dan een bindend aanbod voor het tot stand brengen van de zakelijke overeenkomst, dat zij niet in strijd is met wat zich in feite voordoet. Im m ers de vertegenwoordiger krijgt in deze opvatting bezit en eigendom van de zaken, waarmee hij binnen de grenzen van art B.W. naar goeddunken kan handelen. In de opvatting van het bindend aanbod gericht op het tot stand komen van de zakelijke overeenkomst blijft de eigendom bij den vervreemder. D it beteekent dat het goed of het recht alle lotswisselingen meemaakt, waaraan het overige vermogen van den vervreemder bloot staat: beslag, faillissement, etc. H et spreekt vanzelf, dat dit nooit de bedoeling van den vertegenwoordiger kan zijn en ook niet van hen, die de bedoeling hebben de N.V. op te richten, wier recht op bekrachtiging praktisch zonder effect zou kunnen blijven, b.v. in geval van vervreemding, onteigening en beslag. De N.V. i.o. heeft in deze gevallen slechts schadevergoedingsacties. De groote vraag is echter of de wet wel voldoende steunpunten biedt om het eigendom verkrijgen q.q. door den vertegenwoordiger te kunnen aannemen. Zooals wij later uitvoerig hopen aan te toonen (Hfdst. I l l, 1), is dit niet het geval. Maar zelfs indien men die beperkte eigendom aanvaardt, is het bij roerend goed twijfelachtig en bij onroerend goed onmogelijk, dat door de enkele bekrachtiging krachtens art. 40 eigendom door de N.V. kan worden verkregen. Bovendien moeten wij niet uit het oog verliezen, dat, indien een dergelijke eigendomsoverdracht op den vertegenwoordiger q.q. mogelijk zou zijn, zij toch in feite slechts zou mogen worden aangenomen, indien vervreemder en vertegenwoordiger van de N.V. i.o. omtrent een dergelijke overdracht wilsovereenstemming kunnen worden geacht te hebben bereikt. Zooals straks zal blijken, is o.i. alleen een bevredigende oplossing voor vorengeschetste moeilijkheden, waarvoor het geldende recht ruim te biedt, mogelijk, indien partijen besluiten om de goederen of rechten aan den vertegenwoordiger over te dragen onder ontbindende voorwaarde dat de N.V. niet bekrachtigt en aan de N.V. i.o. onder opschortende voorwaarde van haar bekrachtiging. D e groote beteekenis van het arrest van den H.R. van , n r. 919 is

45 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC ENDI 49 gelegen in het feit, dat zij verklaart, dat iedere zakelijke overeenkomst onder art. 40 W. v. K. valt en dus een dergelijke levering onder opschortende voorwaarde mogelijk m aakt. Reeds deze oppervlakkige aanduiding van de bestaande moeilijkheden leert ons, dat art. 40 W. v. K. hierin slechts onvoldoende voorziet. Voor wij echter deze punten verder gaan uitwerken, willen wij eerst de artt. 40 vlg. W. v. K. wat nader bekijken. D e indeeling van de volgende hoofdstukken w ordt derhalve als volgt: Hoofdstuk II. Voorloopige overeenkomsten. A rt. 40 vlg. W. v. K. 1. D e geschiedenis van art. 40 W. v. K. en haar theoretische fundeering^ 2. D e geschiedenis van de artt. 40a t/m 40d W. v. K. 3. D e uitzondering van art. 40a W. v. K. 4. Kunnen de overeenkomsten in art. 40a W. v. K. genoemd, worden gesloten na de acte van oprichting en voor de M in. V.? 5. K unnen de artt. 40b en c W. v. K. dienst doen ter ontduiking van art. 40a W. v. K.? 6. Vereischen de in de acte van oprichting zelve aangegane overeenkomsten nog bekrachtiging? Hoofdstuk III. Praktische moeilijkheden, die zich bij het sluiten van voorovereenkomsten voordoen. 1. Kan een onroerende zaak worden geleverd aan een N.V. i.o.? 2. Hoe geschiedt deze levering in de praktijk? 3. H oe moet men de overeenkomsten zien, die in h et oprichtingsstadium van de N.V. worden gesloten en in hoeverre zijn anderen aan die overeenkomsten gebonden als de N.V. niet is gebonden? 4. D e overige moeilijkheden geschetst in: D e N.V. i.o. in het maatschappelijk verkeer (hoofdstuk I, 2). 5. Is een nadere wettelijke regeling gewenscht? R F C H T S G tl ^ U h D en. de i.tteren & W ij3a G E S7l BATAVIA

46 50 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N ASC EN D I H O O FD STU K I. 3. Wat is het belang van het verschil in opvatting over de rechtspositie van de N.V. na het verlijden der acte en voor het verkrijgen der Min. V.f Deze vraag vormt een klein onderdeel van het groote complex vraagstukken, die wij in de vorige paragraaf schetsten en die slechts een zeer gedeeltelijke oplossing heeft gevonden toen de wetgever in art. 40 W. v. K. voorloopig rechtsgevolg aan overeenkomsten ten behoeve van een op te richten N.V. toekende. Toen de H.R. ondubbelzinnig uitmaakte *), dat de N.V. voor het verkrijgen der Min. V. geen rechtspersoonlijkheid bezit, schiep hij dan ook niet geheel nieuwe vraagstukken, maar verlengde,,het mijnenveld tot aan het verkrijgen der Min. V. Opmerking verdient, dat volgens genoemd arrest slechts een der hoedanigheden van de N.V., t.w. de rechtspersoonlijkheid haar voor de Min. V. is ontzegd. Tijdens de periode tusschen acte van oprichting en Min. V. werkt de N.V. als een overeenkomst tusschen haar oprichters 2). Deze kunnen besluiten nemen, bestuurders en commissarissen benoemen, schorsen en ontslaan, kortom alle interne bepalingen in werking stellen, welke niet steunen op de gedachte van rechtspersoonlijkheid. De bepalingen betreffende maatschap kunnen door en jegens derden ingeroepen worden. Zoo heeft de H.R. b.v. art B.W. op deze rechtsbetrekking van toepassing verklaard3). Zelfs vindt men dikwijls in de acte van op- *) H.R , N.J. 1933, biz. 10 (P.S.), W (S.B.), B.B. 5299, P.W , A.B. 1933, biz Hof den Haag , N.J. 1934, biz. 148, W Rb. A dam , nr ) Meyer, M. N V XII, biz Rb. A'dam, , P. v- J. 1896, biz. 2. Hof A dam , W ; Rb. R'dam , N.J. 1922, biz. 59. Rb. Utrecht , N.J. 1924, biz. 972, W Rb. R'dam , W Rb. Haarlem , W Rb. R dam , N.J. en W. 1938, nr. 411, biz ) H.R , N.J. 1926, biz. 529, W (Mff.) bev. H of den Haag , W R.M. 1941, biz. 483.

47 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC EN D I 51 richting overeengekomen, dat ten aanzien van de contractanten de vennootschap wordt geacht van een vroeger tijdstip af te zijn aangevangen 4). D e mogelijkheid om eerst een ontwerpacte aan den m inister in te zenden, die art. 36e W. v. K. biedt, maakt dat genoemde moeilijkheden zich in de praktijk na het verlijden der notarieele acte niet zooveel voordoen5), maar theoretisch biedt het stadium, liggende tusschen het verlijden der acte en het verleenen der M in. V. voldoende interessante gezichtspunten om hieraan afzonderlijk aandacht te schenken. D e opvatting van den H.R. om trent de werkingssfeer der N.V. gedurende genoemd stadium h o udt in: 1. de N.V. kan nog niet deelnemen aan het rechtsverkeer m et derden. 2. zij kan de' overeenkomsten, genoemd in art. 40 W. v. K. nog niet bekrachtigen. 3. zij kan de overeenkomsten genoemd in art. 40a W. v. K. niet aangaan, daar later geen bekrachtiging kan plaatsvinden. 4. een rechtsgeldig besluit der A.V. of een bestuurshandeling, genoemd in art. 40b W. v. K., kan plaats hebben na de M in. V. 6)«5. Zij kan geen bezitster worden, geen eigendom verwerven, geen rechten verkrijgen of vertegenwoordigd w orden 7). 4) N V V, biz. 243, N.J. in Bel., Weekbl., D.B. 1926, biz ) Een ontwerp-acte is goedkooper, want als de minister weigert, dan zijn tenminste de kosten voor de notarieele acte nog niet uitgegeven. Alhoewel de wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt, acht men het terecht vanzelfsprekend, dat de ontwerp-acte woordelijk gelijkluidend moet zijn met het latere origineel. De circulaire van van Minister Loeff, onderstreepte dit nog eens. Grosheide, pft., biz. 12/4. Kist-Visser, Hdlsr. I l l, 3e dr., s., biz. 54. P.W : A1 hetgeen in het ontwerp staat, komt ook voor in de acte van oprichting. ' Krootjes, N V IX, biz. 329 bespreekt de gevolgen van het gemis aan overeenstemming tusschen ontwerp en acte van opr. 6) Rb. A dam, , biz. 210 beslist, dat in ieder geval uit het verband tusschen de art. 40a en b W. v. K. blijkt, dat in eerstgenoemd art. bedoeld worden overeenkomsten, aangegaan voor het verlijden der acte van oprichting en welke dus in die acte moeten worden gemeld en daartegenover in art. 40b de overeenkomsten na dat tijdstip aangegaan en die dus niet in de acte vermeld kunnen worden. Voor andere oplossingen zie 1 biz ) H of den Haag , N.J. 1934, biz. 148, W , W.P.N.R Ktg. den Haag , N.J. 1935, biz. 1061, W Wel kan voor haar winst worden gemaakt. H.R , B.B H.R , nr. 919.

48 52 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 6. handelingen voor de vennootschap voor het verkrijgen der M in. V. verricht, vallen niet onder de bijzondere aansprakelijkheid voor bestuurders ingevolge art. 36g K. 8). D e destijds gangbare opvatting betreffende de oude wet stond voor de zelfde moeilijkheden. Zij nam immers aan, dat h et v erkrijgen der Koninklijke bewilliging naast het verlijden der acte noodig was om de N.V. te doen ontstaan 9), al nam zij tevens aan dat de N.V. naar haar wezen overeenkomst was in den zin van art B.W.10). U it bedoelde moeilijkheden heeft de rechtspraak getracht zich zoo goed en kwaad als het kon te redden. Zoo is niettegenstaande de geldende leer o.a. beslist, dat voor de Koninklijke bewilliging ten behoeve van de (niet bestaande) N.V. rechten konden worden verkregen en overeenkomsten worden gesloten met personen, die tegen deze informaliteit geen bezwaar hebben" n ); dat een curator eener N.V. niet tegen kon werpen, dat die N.V. niet bestond, omdat de Koninklijke bewilliging op hare statuten nim mer was verleend12); dat, zoo de N.V. niet tot stand komt, gehandeld is door de personen, die tot de oprichtingscombinatie behoorden, niet door den handelenden persoon voor zich zelf13). Maar ook in de leer der successieve wording van Van der Heijden c.s. is de rechtspositie van de N.V., voor de M in. V. anders dan daarna. De N.V. mag geen uitvoering aan haar doel geven, m.a.w. zij kan haar gewoon bedrijf nog niet rechtsgeldig beginnen. V angt 8) Rb. A'dam , nr Volgens Duynstee, R. M. 1941, biz. 489 geldt hier wel art. 36g W. v. K. Anders dan bij de maatschap zijn bestuurders van een N.V. i.o. hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden, welke zij als zoodanig aangingen, onverschillig of zij beweerden te handelen voor een opgerichte N.V. of wel voor een N.V. i.o." ) H. R , W. 2781; , W Rb. Utrecht , N.J. 1924, biz. 972, W Rb. Haarlem , N.J. 1928, biz. 17, W l0) H.R , W. 7182; , N.J. 1913, biz. 723, (De Statuten, zijn een overeenkomst tusschen de aandeelhouders), W. 9500; , N.J. 1927, biz. 257, W Anders: Rb. R'dam, , W u ) Rb. A'dam , P. v. J. 1896, biz. 2. Zie verder Rb. Groningen , P.W ) Rb. den Haag , N. J. 1928, biz. 1333, W ) H of A'dam , W Anders: Rb. Haarlem , W de bestuurders zijn aansprakelijk voor de handelingen, die zij zelf hebben verricht.

49 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 53 zij desniettemin aan met de werkzaamheden, waartoe zij is opgericht, dan zal dit aanleiding kunnen geven tot de toepassing van art. 37b W. v. K. Na het verlijden der notarieele acte is het recht van de N.V. als rechtspersoon beperkt tot al hetgeen noodig en nuttig is ter verkrijging der M in.v. (inclusief daartoe noodzakelijke statutenwijzigingen), en al wat noodig is tot bescherming der voor de N.V. rechtsgeldig verkregen rechten. Op grond van de beperking, dat voor de M in. V., behoudens de toepasselijkheid van art. 40 W. v. K., geen naar buiten verbindende handelingen verricht kunnen worden, die het nastreven van het doel der vennootschap beoogen, is Swane van meening, dat het praktische gevolg van het onderscheid tusschen de meeningen van Prof. van der Heijden en den H.R. buitengewoon klein is.,,de N.V., die ten doel had het bakken van bitterkoekjes, zal ook in zijn systeem (bedoeld wordt dat van Van der Heijden - schr. -) niet kunnen overgaan tot het aankoopen van de ingredienten, die noodig zijn om tot bakken over te gaan. Ook deze handelingen dienen niet ter voorbereiding van de c'onstitutie, die er moet zijn tusschen de vennooten, door het verrichten van deze handelingen treedt men naar buiten op. Door dat onderscheid te maken, komt men niet dichter tot de oplossing, die men zou willen, dat er na de formeele oprichting door de notarieele acte en voor de M in. V. ten name der vennootschap zonder in acht neming van art. 40 allerlei overeenkomsten gesloten moeten kunnen worden, waardoor niet alleen rechten ontstaan voor deze N.V. maar ook plichten te haren laste. H et eenige resultaat zou zijn, dat degene, die de vertegenwoordiging bij de acte van oprichting had gekregen, tegen zijn medeoprichters acties zou hebben ter voldoening aan verplichtingen uit overeenkomst tot het oprichten van een N.V. M aar daar gaat de strijd niet om, daar lagen niet de moeilijkheden, die b.v. de notarieele praktijk oplevert. De moeilijkheid waarvoor de praktijk ons stelt, is deze, of een N.V., waarvan de acte van oprichting er is, m aar die nog niet de M in. V. heeft ontvangen, gewone overeenkomsten kan sluiten, zij het dan niet overeenkomsten, die tot het uiteindelijk bereiken van het doel der N.V. noodig zijn 14). Inderdaad komen Van der Heijden c.s. langs dezen weg niet tot l4) Swane. Corr.Blad der Broederschap 1932, biz. 362/3. Star Busman, W

50 54 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI een voor de praktijk bevredigend resultaat. Vandaar dat zij nog verder gaan en of van meening zijn, dat: a. de N.V. na het verlijden der acte is gebonden jegens den derde, of dat b. de N.V. alleen bestaat voor de interne betrekkingen. Sub a. Verschillende schrijvers, die meenen, dat de N.V. door de acte al bestaat, zijn tevens van opvatting, dat de overeenkomst van oprichting en wat na de oprichting der vennootschap tot uitvoering dier overeenkomst geschiedt, partijen bindt onder voorbehoud, dat de vereischte Min. V. wordt verkregen15). Tegen deze opvatting verzetten wij ons met beslistheid. De M in. V. van geen bezwaar is een wettelijk vereischte, een der essentialia voor het wettig ontstaan der N.V. (art. 36e W. v. K.), en geenszins een voorwaarde, d.i. in de beteekenis van art B.W. een toekomstig onzeker gebeuren, waaraan terugwerkende kracht kan worden toegekend (art B.W.) 16). Sub 6. De voorstelling van den intern werkenden rechtspersoon 17) vindt een warm aanhanger in Duynstee 18) en Van Proosdij. Deze laatste schrijft: Ik stel dus voor, dat de beide systemen, welke bij het ontstaan der huidige wettelijke regeling meegolden, en wier beider wetsvoorschriften in ons recht te vinden zijn, te combineeren, aldus, dat wel de rechtspersoonlijkheid der N.V. (mits na de notarieele acte, voldoende aan art. 36) zonder M in. V. wordt aangenomen, maar dat deze beperkte werking heeft." Dat de handlichting, aldus aan de N.V. gegeven, niet verder werkt, dan tot het interne leven der N.V. inclusief het ontvangen der prestaties, die krachtens de oprichtingsacte m oeten geschieden 15) Scholten. W.P.N.R t.a.v. de Kon. bewilliging. Mff-> Leidraad 1, 7e dr., biz Van der Heijden. Corr. Blad der Broederschap 1932, biz Handboek, 2e dr., nr. 150, biz In den derden druk vinden wij deze opvatting niet terug. Max. Meyer. N V X, biz Van den Dries, W.P.N.R. 2637/8. Coebergh, H. P. J. M. N V X I, biz In het zelfde artikel wordt ook gesproken over de interne verhouding der N.V. voor de Min. V. Zie ook Hfdst. II, 1, nt ) In dezen zin P.W , loe en Schermer, Ontwerpen VI, 4e dr., biz ) Over het begrip interne rechtssubjectiviteit zie men Duynstee, F. J. F. M. Commanditaire vraagstukken. Pft. Zwolle 1940, biz. 99 en zijn uitstekend opstel Onzelfstandige rechtspersonen. R.M. 1941, biz. 393, ) eodem, R. M. 1941, biz. 486.

51 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NA SCEN DI tot de mogelijkheid uiteraard om hare verplichtingen na te komen, de mogelijkheid om het aldus verkregene te verdedigen tegen rechtsaanvallen van derden, en wat eventueel meer van dien aard mocht zijn, is vanzelfsprekend. Niet is de N.V. in bedoeld tijdperk bevoegd, daarbuiten te gaan door haar bedrijf te gaan uitoefenen 18). Hiervoor is externe rechtssubjectiviteit vereischt 20). Deze opvatting biedt inderdaad groote voordeelen en maakt het mogelijk, dat: 1. er een persoon is en een of meer organen zijn aangewezen, op wiens naam, resp. voor wie de betrekkelijke eigendoms-, erfpachts-, naam- en andere rechten kunnen worden gesteld, resp. verdedigd. 2. ook derden tegenover de N.V. rechten kunnen doen gelden, niet slechts tegenover de persoonlijk wellicht niets bezittende be- 2S) N V X II, biz ) Onaanvaardbaar is echter de meening van Van Proosdij (N V XI, biz. 9), die meent, dat de rechtspersoonlijkheid van de N.V. zonder Min. V. behouden blijft tot een rechtsfeit zich voordoet, hetwelk haar de rechtspersoonlijkheid ontneemt. Maar ook de consequentie, die Van der Heijden somtijds in zijn stelsel aan het niet verleenen der Min. V. verbindt, nl. dat in bepaalde gevallen de rechtspersoonlijkheid eerst langzamerhand te niet gaat, komt ons in hooge mate ongerijmd voor en stellig zeer ongewenscht, daar immers groote onzekerheid bestaat wat dit beteekent. Hij zegt hieromtrent (Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 180): Stelt de weigering onder bepaalde omstandigheden niet vast, dat goedkeuring alsnog op een, in bijkomstigheden gewijzigde, acte zal zijn te verkrijgen, dan is er plaats voor de bewering, dat het ontbindend gevolg voorloopig uitblijft. Doch is het oogenblik gekomen, waarop redelijkerwijze nadere goedkeuring niet meer kan worden verwacht, dan zal het schijnsel der rechtspersoonlijkheid zijn gedoofd. Er zijn in de wereld van het recht meer lichten, die geleidelijk verglimmen. Het is logisch, dat de N.V., waaraan door den minister het bestaansrecht werd ontzegd, wordt geacht daardoor te zijn ontbonden, waarop uiteraard afwikkeling tusschen vertegenwoordiger en N.V. i.o. moet volgen. Liquidate is niet noodig, daar de N.V.-extern niet bestaat. D e rechtspersoonlijkheid, die Van der Heijden voor de Min. V. wil aannemen, is van internen aard. Art. 55 W. v. K. levert dan ook geen bezwaar op om deze niet in de wet vermelden verbindingsgrond aan te nemen. Art. 55 heeft kennelijk slechts betrekking op een N.V., wier rechtspersoonlijkheid ook naar buiten werkt. Voor het enuntiatieve karakter van art. 55 K. pleit Speetjens. Th. W. F. Ontbinding van de N.V. naar Ned. recht. Pft. Roermond 1940, biz. 43. Houwing, Ph., A.N.N.R.C O'blad Zie ook Scheltema, W en Scholten, N. J. 1933, biz. 12.

52 56 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI stuurders, welke rechten culmineeren in de juridische mogelijkheid van faillietverklaring der N.V. als zoodanig, waaraan de behoefte in de praktijk zich helaas reeds heeft doen gevoelen. 3. een juridisch vasten grondslag is verkregen voor de regeling van allerlei, dat tot het interne leven der N.V. mag worden gerekend, (aandeelhoudersvergaderingen, bevoegdheid van bestuur, enz.) voor het soms niet korte en aan kwesties niet arme tijdperk tusschen het verlijden der notarieele dcte en het uiteindelijk verkrijgen der M in. V.21). Zooals wij in 1 zagen, heeft de H.R. echter anders beslist. Als positief recht moet worden aangenomen, dat de N.V. voor de M in. V. als rechtspersoon niet bestaat. Vervallen daarmede ook alle voordeelen aan de opvatting van Van Proosdij verbonden? Ad 1. In de opvatting van den H.R. is er niemand aan wien b.v. eigendom kan worden overgedragen. Hierdoor wordt een groot praktisch ongerief bestendigd tot aan het verkrijgen der M in. V. Aan deze moeilijkheid zullen wij nagenoeg een apart hoofdstuk wij den. 21) N V XI, biz. 10. B.v. door aanknoopingspunten te zoeken bij art. 12 der wet van 1855, dat handelt over vereenigingen, die wel zijn opgericht, maar nog geen rechtspersoonlijkheid hebben gekregen. Coebergh, N X X I, biz Wanneer wij t.a.v. de vereeniging zonder rechtspersoonlijkheid de door Scholten verdedigde leer volgen (Asser-Scholten. Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht. Zwolle, Deel 1, stuk 2, biz. 163) en wij vergelijken den dan bestaanden toestand met dien van de N.V. na het verlijden der notarieele acte, dan kunnen wij in de leer van Van der Heijden persoonlijke betrekkingen tusschen de bestuurders en een derde aannemen. Aanvaarden wij echter de meening van ons hoogste rechtscollege, dan is zulks onaannemelijk, omdat en de oprichters geen persoonlijke gebondenheid jegens derden hebben gewild, en zulks ook niet zonder meer aan het optreden voor de N.V. in opr. mag worden verbonden, getuige art. 40 W. v. K. Zie ook Hfdst. I l l, 1. Coebergh (I.e.) acht eveneens opvallende punten van vergelijking aanwezig tusschen de ongeboren N.V. en art. 3 B.W., dat handelt over den mensch als rechtspersoon in wording, en vaststelt, dat de bij de geboorte verkregen rechten ten voordeele van de nog ongeboren vrucht kunnen terugwerken. Deze stelling is alleen een nader onderzoek waard voor hen, die in de Min. V. een voorwaarde zien. Zie ook Pic, P. Societes commerciales. Tome 11. Paris 1925, biz. 204.

53 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NA SC EN D I 57 Ad 2. Kan een derde volgens het jus constitutum rechten doen gelden tegenover de N.V., indien deze niet tot stand komt of in haar naam gesloten overeenkomsten niet bekrachtigt? Volgens Van der Heijden treedt voor den handelenden persoon, die uitdrukkelijk te kennen geeft zelf door de overeenkomst niet gebonden te willen zijn, rechtsgevolg zeker niet in het leven 22). Maar ook de N.V. kan in dit stadium niet deelnemen aan het rechtsverkeer met derden, daar zij niet als rechtssubject bestaat. Zooals wij later hopen aan te toonen, is het onder het geldende recht mogelijk somtijds een gebondenheid voor dengene, die optreedt voor een N.V. i.o., te construeeren, maar een actie tegen een niet bestaande N.V. is ten eenenmale uitgesloten. Wij stipten in 2 reeds aan dat een actie tegen een N.V., die niet bekrachtigt, soms op grond van zaakwaarneming kans op slagen biedt. Ad 3. Ook voor dit punt biedt de leer van den H.R. geen bevredigende oplossing en zal men zich in de praktijk met allerlei gewrongen constructies moeten behelpen (zie noot 21). Samenvattende blijkt, dat door het vereischte der M in. V., welke menigmaal zeer lang uitblijft, het soms noodig is voor een langere periode tot ingewikkelde constructies zijn toevlucht te nemen. Ware deze M in. V. niet vereischt23), of althans zoude men in tegenstelling met den H.R. 12 October 1932, N.J. 1933, biz. 10, W m et Van der Heijden c.s. mogen aannemen, dat de N.V. 22) Handboek, 3e dr., biz ) N V 11, biz. 1; TV, biz. 39. Belinfante 1890, biz. 85/6; 1929, biz. 36/7. Uit de beraadslaging bij het tot stand komen van de nieuwe wet op de N.V.'s blijkt, hoe velen het overheidstoezicht op de N.V. een onnutte crfenis van Koning Willem I achtten, en hoe men eigenlijk algemeen had verwacht dat deze zou verdwijnen. Tricht, G. J. W. van. lets over het toezicht bij de oprichting van N.V. s. Pft. Leiden Cremers. Aanteekeningen op de Ned. wetboeken, bevattende de literatuur en jurisprudentie. Deel 2. Groningen, 1873, biz. 70. Zie ook het uitstekende artikel van Sandick, J. C. van. Onnoodig en principieel onjuist staatstoezicht (vooronderzoek van octrooien, goedkeuring van statuten van N.V.'s en vereenigingen) N. J. B. 1933, biz. 175, eodem, biz. 641 en N V X III, biz. 129, N. J. B. 1934, biz. 17. Grosheide, pft., hoofdstuk VI en Schermer, J. P. W. Ontwerpen van notarieele akten. Deel VI. Arnhem 1921, biz. 273 vlg.

54 58 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI ook zonder haar rechtsgeldig bestond, dan zouden de moeilijkheden, waarvan hierboven voorbeelden zijn gegeven, zich over een kortere periode doen gevoelen. Opgelost waren de moeilijkheden voor de periode na de acte van oprichting (de N.V. bestaat rechtens), die betrekking hebben op de eigendomsverkrijging, omdat er dan iemand is, aan wien de eigendom kan worden overgedragen.

55 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 59 H O O FD STU K II. Voorloopige overeenkomsten. Art. 40 vlg. W.v.K. 1. De geschiedenis van art. 40 W. v. K. en haar theoretische fundeering. D e commissie van voorbereiding uit de Tweede Kamer schreef in haar verslag, behelzende de beschouwingen en opmerkingen op het ontwerp van wet tot wijziging en aanvulling van de bepalingen in het W. v. K. omtrent de naamlooze vennootschappen van koophandel en daarmee samenhangende artikelen in het W. v. S. (M inister Nelissen, 1910), waartoe bij het afdeelingsonderzoek en in hare vergaderingen aanleiding was gevonden, in 1919 neer, dat men het gewenscht achtte voor te schrijven, dat overeenkomsten, met de oprichters aangegaan voor de oprichting ten behoeve der op te richten N.V., b.v. tot het nemen van aandeelen, binden tegenover de vennootschapx). M inister Heemskerk voldeed daaraan door art. 40 op te nemen in het Gewijzigd Ontwerp In zijn antwoord op het verslag maakte hij daarvan melding en deelde daarbij nog mede, dat het nieuwe art. 40 tevens een inleiding vorm t op art. 40a" 2). Opzettelijk cursiveeren wij hier het woord tevens", want men diene goed te beseffen, dat de art. 40 en 40a t/m d W. v. K. desondanks toch niet gezamenlijk behandeld kunnen worden. Art. 40 W. v. K. doelt in het bijzonder de verhouding te regelen van de N.V. tot de overeenkomsten, die voor haar oprichting zijn gesloten, terwijl de art. 40a t/m d W. v. K. door openbaarheid van den vermogenstoestand van de N.V. te bevorderen, de belangen v an de crediteuren der N.V. wil beschermen. Derhalve hebben wij de behandeling van de geschiedenis van de art. 40 t/m 40d W. v. K. over twee paragrafen verdeeld. In de eerste komt art. 40 W. v. K. x) Belinfante 1929, biz ) eodem, biz. 169.

56 60 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI aan de orde, terwijl in paragraaf 2 de artikelen 40a t/m d W. v. K. worden besproken en de plaats vastgesteld, welke deze artikelen innemen in het groote complex van maatregelen, die de wetgever heeft genomen om het vermogen van de N.V. te beschermen 3). Aan de overeenkomst van oprichting kunnen voorafgaan handelingen tot voorbereiding der oprichting (b.v. de uitgifte van een prospectus), overeenkomsten omtrent de oprichting (b.v. inschrijving op aandeelen der op te richten vennootschap) en overeenkomsten van oprichters in ruimeren zin met derden ten behoeve van de op te richten N.V.4). Reeds onder de oude wet stond het vast, dat u it zoodanige overeenkomsten rechtsbetrekkingen ontstaan tu s schen de partijen, welke haar hebben aangegaan 5), maar minder eenstemmig was het oordeel over de vraag of voor de N.V., nadat zij is opgericht uit de voor haar bestaan doch te haren behoeve gesloten overeenkomsten ook rechten en verplichtingen ontstaan, indien die bedingen niet in de acte van oprichting zijn opgenomen 6). 3) Polak, Handboek I, 5e dr., biz. 355 maakt deze splitsing niet. Art. 40 W. v. K. komt daardoor in dit standaardwerk onvoldoende tot zijn recht. Kist-Visser, Hdlsr. Ill, 3e dr.,. s., biz. 33, 154 en Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz. 133, 393 splitsen wel en behandelen de art. 40a t/m d W. v. K. resp. bij het voorstadium en bij het vermogen van de N.V. ") M ff., I, 7e dr., biz ) H.R , N.J. 1927, biz. 257, W beschouwt de overeenkomst, aandeelen in een op te richten vennootschap te zullen nemen als een beding ten behoeve van een derde. Rb. Amsterdam , N.J. 1917, biz Rb. Utrecht , N.J. 1924, biz. 972, W , de N.V. treedt als o'pvolgster in de rechten en verplichtingen, welke degene, die handelt, voor zich doet ontstaan. Zie ook H.R , W Wanneer een der oprichters met derden handelt, is hij aansprakelijk over-; eenkomstig de bepalingen omtrent maatschap: Rb. Rotterdam , N.J. 1922, biz. 59, W ; , W ; zie ook Rb. Haarlem , W ) Kist-Visser, Hdlsr. I ll, 3e dr., s., biz. 30/1. Voor een uitvoerige behandeling met literatuuropgave zie men: Grosheide, Pft., biz. 120, 354. Zie ook 6. H.R , W hij, die bij de acte van oprichting eener N.V. zich tot deelneming daaraan verbindt, wordt overeenkomstig de bepalingen van het statuut de schuldenaar der tot stand gekomen N.V., voor zoover zijn verplichting tot inbreng nog niet is nageleefd. Hof Arnhem , W een inschrijving op de aandeelen eener nog op te richten N.V. levert geen verbintenis op, waarop de N.V. zich

57 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC EN D I 61 D rie mogelijkheden moeten hierbij w orden onderzocht. 1. D e aanleggers der N.V. handelen voorloopig in eigen naam, met de bedoeling de ontstane rechten en verplichtingen na voltooide oprichting geheel of ten deele op de N.V. over te brengen. 2. Partijen sluiten een beding ten behoeve van de N.V. als derde. 3. D e op te richten vennootschap w ordt rechtstreeks gebonden. Ad 1. Van der Heijden 7) bespreekt uitvoerig deze mogelijkheid van middellijk rechtsgevolg, maar wijst er terecht op, dat dit middel op de volgende bezwaren stuit: na hare oprichting kan beroepen, daar men zich niet kan verbinden jegens een niet bestaanden rechtspersoon. Zie ook Rb. Arnhem , W Rb. Maastricht , N. J. 1922, biz Door de eenzijdige bereidverklaring om deel te nemen voor een aandeel in een op te richten N.V. is iemand, die noch in persoon, noch bij gemachtigde bij de acte van oprichting is verschenen, geen aandeelhouder geworden. Rb. den Haag , W een zoodanige inschrijving levert een herroepelijk aanbod op, dat na de oprichting kan worden aangenomen. Rb. Amsterdam , W H of Leeuwarden , W , cass. verworpen door H.R , N. J. 1927, biz. 257, W , met noot E. M. M., men kan zich bij beding t.b.v. een op te richten N.V. als derde binden. Rb. Amsterdam , N.J. 1925, biz. 460; , W achtte het rechtstreeksch ontstaan van een verbintenis jegens een nog niet opgerichte N.V. mogelijk. Eodem M ff., Leidraad I, 5e dr., biz Oppenheimer, M. N V VI, biz. 39: Om te kunnen aannemen, dat de N.V. na hare oprichting met terugwerkende kracht de verplichtingen kan ratificeeren, die de voorloopige bestuurders in het incubatietijdperk in haar naam hebben aangegaan, moet echter nog een stap verder worden gegaan dan de analogische toepassing van art B.W. Die toepassing toch heldert nog niet op, hoe behoudens latere bekrachtiging kan worden gehandeld ten name van een vennootschap, die op het oogenblik der handeling nog niet bestond. D ie opheldering laatste schakel kan nu echter worden gevonden door de terugwerkende kracht aan te nemen ook van de Koninklijke bewilliging tot op het tijdstip van de oprichting. Die opvatting, hier te lande veelal aangenomen, (b.v. door Scholten, W.P.N.R Anders de Wijkerslooth de Weerdesteyn, K. L. C. M. I. Bekrachtiging van rechtshartdelingen. Pft. Amsterdam 1925, biz. 29 schr. ) schijnt mij niet alleen de praktisch bruikbare, doch ook de rechtens juiste. M.i. ligt dit in den aard der Koninklijke bewilliging als bekrachtiging. Zij schept de vennootschap niet, maar sanctionneert haar. 7) Handboek, 3e dr., biz. 129/33.

58 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI a. het risico van den voorbereider is groot; b. de overdracht van de rechten, die de vertegenwoordiger voor de N.V. heeft verkregen op de N.V., kan op zichzelf kostbaar en lastig zijn. Om deze redenen is d'eze constructie in de praktijk niet wel bruikbaar, hoewel zij juridisch geen moeilijkheden biedt. Weliswaar merkt Van der Heijden (I.e.) terecht op, dat deze werkwijze niet bruikbaar is om die rechtsbetrekkingen voor de N.V. in het leven te roepen, welke ten name der oprichters niet bestaanbaar zijn, zooals b.v. de inschrijving op aandeelen, maar in dit geval kunnen de oprichters met derden een garantie-overeenkomst sluiten, die de nakoming van de verplichtingen ten aanzien van de N.V. waarborgt. Ad 2. De bezwaren, ad 1 genoemd, zijn hier niet geelimineerd, terwijl de vertegenwoordiger ook voor zichzelf een beding moet maken of een gift doen aan zijn wederpartij (art B.W.). Deze voorwaarden, die de wet aan de belangrijkste uitzondering op art B.W. stelt, doen vreemd aan en zijn slechts historisch te verklaren. Daar het derde beding in ons onderwerp een belangrijke rol speelt, willen wij hier even nader op ingaan. In het Romeinsche recht gold de regel:,,alteri stipulari nemo potest 8), een regel, ontstaan door moeilijkheden van processueelen aard 8). Op dezen regel kwamen in den loop der tijden uitzonderringen: 8) Ulpianus, D : alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea, plane si velim hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, si ita factum non sit, ut comprehensum est, committetur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest... ; D : nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest ; D ; C ; C en 26:.... nec sibi cessante voluntate nec tibi prohibente jure quaerere potuit actionem ; en 19 en Gaius, III. 103: inutilis est stipulatio. Hijmans, H. Romeinsch verbintenissenrecht. Zwolle, 1927, biz Wet, J. C. de. Die ontwikkeling van die overeenkoms ten behoewe van n derde. Pft. Leiden 1940, biz. 4. 9) De Wet, Pft., hfdst. I; Hofmann, Verbintenissenrecht I, 6e dr., biz. 181/2; Vignes, M. Rapports de la gestion d'affaires et de la stipulation pour autrui en droit romain et en droit franfais. These, Paris 1892; Bavoux, L. M. E. Des stipulations pour autrui en droit romain et en droit franfais. These, Paris, 1885.

59 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI а. indien een schenking voor den begiftigde de verplichting meebracht aan een derde een schenking te doen, een z.g. donatio met een donatio, dan kon een derde hieraan een actie ontleenen; б. indien men bij een schenking den begiftigde belastte met het voldoen van een verplichting jegens een derde, kon deze hieraan jegens den begiftigde een actie ontleenen, Een z.g. donatio m et datio (d.i. een voldoening aan een verplichting). B.v. A. schenkt B f 100, als B aan C de f 10 geeft, die A nog aan C moet voldoen. H ieraan ontleende C een actie. c. Later kon zelfs aan een overeenkomst onder bezwarenden titel een derden beding als sub b bedoeld, worden gevoegd. B.v. A verkoopt aan B een huis en bedingt daarbij, dat B de kooppenningen, die hij A moet betalen, moet gebruiken om er den hypotheekhouder mee af te betalen. d. stap d zou zijn geweest om het heele adagium overboord te gooien, zoodat men wel zonder meer iets voor een derde kon bedingen. Zoover is men echter in de oude Fransche wetgeving niet gekomen. Omstreeks 1760 beschouwt Pothier dit historisch proces en constateert, dat de rechtsontwikkeling nog niet was voltooid 10). Hij adviseert derhalve door het sluiten van een soort voorwaardelijke overeenkomst deze moeilijkheid te overbruggen. B.v.: beloof mij f 10 te geven, als je het boek aan A niet geeft, dus het beding t.b.v. A niet nakom t. Deze overeenkomst werkt wel ten voordeele 10) Pothier, T ra ite des obligations I, chap. 1, sect. 1, art. V, nr. 70 hierin luidt: Donner a un tiers, faire quelque chose pour un tiers, et generalement tout de qui ne concerne point l interet personel de la partie qui le stipule, ne peut k la verite etre l object du contrat, mais cela peut etre in conditione aut in modo. Ainsi je ne puis pas a la verite stipuler utilement en mon nom, que vous ferez present a Jacques du Thesaurus de Meerman, parce que c est stipuler pour autrui, c est stipuler une chose a laquelle je n ai aucun interet; mais je peux utilement stipuler que si, dans un tel temps, vous ne faites pas present a Jacques du Thesaurus de Meerman, vous me paierez vingt pistoles pour le pot-de-vin d'un marche que nous faisons ensemble; car, en ce cas, le present que vous devez faire a Jacques, n est qu une condition; l'objet de la stipulation est que vous me donnerez la somme' de vingt pistoles, et cette somme que je stipule est une chose que je stipule pour moi, et que jfai interet d avoir. Cela est conforme a ce qu enseigne Justinien, tit. de inut. stipul. par. 19 ( schr.) Alteri stipulari nemo potest... Plane si quis velit hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, nisi ita factum sit ut est comprehensum committetur poenae stipulatio etiam ei cuius nihil interest. Zie ook nr. 71.

60 64 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI van een derde, doch bevat geen derden beding, omdat de derde daaraan juist geen actie ontleent. D e makers van den code civil hebben niet begrepen, dat het advies van Pothier eigenlijk geen derden beding in het leven roept, en uit dit misverstand is eerst art C.c. en later ons art B.W. ontstaan. In plaats van geval c geeft dit artikel geval a, b en het door Pothier geadviseerde geval. In zijn bekende W.P.N.R.-artikelen raadt Scholten u ) daarom aan over het foutieve code artikel heen te lezen en met Pothier te zeggen, dat er een geldig derden beding is, als het is gevoegd in een geldige overeenkomst, m.a.w. geval a, b en c. De rechtspraak heeft Scholten niet gevolgd en legt art B.W. zoo uit, dat er slechts een geldig derden beding is, als het is ingevoegd in een overeenkomst, waaraan de bedinger ook zelf rechten o n tleen t12), een zelfde interpretatie van het woord bedingen u ) W.P.N.R. 2427/31,2441, Voor pogingen om binnen het kader der wet stipulation en,,beding ruimer te interpreteeren, Hofmann, Verbintenissenrecht I, 6e dr., biz Zie ook Meijers, Themis 1905, biz. 433; Eggens, Themis 1930, biz. 430; Land-Lohman, Verklaring van het B.W. IV, biz. 206; Moltzer, J. P. De overeenkomst t. b. v. derden, Pft. Amsterdam 1876; Lambert, E. La stipulation pour autrui. These. Paris, 1893; Hellwig, K. Die Vertrage auf Leistung an Dritte, 1899 en de geciteerde dissertatie van De Wet. 12) Troostenburg de Bruyn, J. J. van. De Nederlandsche rechtspraak omtrent overeenkomsten ten behoeve van derden. Pft. Leiden Oppenheimer M. Naar aanleiding der jongste rechtspraak over art B. W. W.N. 496/8. Rb. Leeuwarden , W. 6462; Hof Leeuwarden W H.R , N.J. 1913, biz. 1318, W. 9609, W.P.N.R. 2296* het tante arrest: een beding t. b. v. een derde is geldig, indien het als voorwaarde of als last is verbonden aan een geldige overeenkomst die tusschen twee of meer partijen wordt aangegaan; , N. J biz. 1028, W. 9713, W.P.N.R het Paul Kruger-arrest: in art B.W. mag bij beding, hetwelk men voor zichzelven maakt uitsluitend worden gedacht aan een overeenkomst, waaruit ook de stipulator een recht verkrijgt. De H.R. heeft zijn standpunt sindsdien niet meer gewijzigd* Rb. Den Haag , N. J. 1914, biz. 23, W. 9620; Hof den Haag , N.J. 1915, biz. 52, W. 9745; Rb. Amsterdam , N. J. 1916, biz. 81, bev. door Hof Amsterdam , W , cass! verworpen door H.R , N. J. 1918, biz. 325; Rb. Maastricht , N.J. 1918, biz. 313; H of den Bosch , N.J. 1918, biz. 412, W , cass. verworpen door H.R , N. J. 1919, biz. 39, W ; H.R , N. J.-1920, biz. 225, W , vera. Rb. Haarlem , N.J. 1919, biz. 1087; Ktg. Ommen , N.J.

61 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N ASCENDI als de H.R. in het Blauwboer-Berlips arrest aan dit woord in art B.W. had g eh ech t13). Is het verschil tusschen H.R. en Scholten nu in werkelijkheid ook zoo groot? Reeds in 1843 besliste de H.R.14), dat een uitspraak, waarbij de overdracht van een prestatie wordt geacht niet te vallen onder art B.W., miskent de beteekenis der woorden au profit d'un tiers, welke niet anders kunnen beteekenen dan stipulari alteri, al is het ook dat die derde daarbij geen eigenlijk profijt of voordeel heeft, maar de stipulatie alleen in zijn belang aanneemt. In een soortgelijk geval verklaarde de H.R.ls), tegen de conclusie van den P.G. Noyon in, dat nu de geldigheid der koopovereenkomst, waaraan het beding t.b.v. een derde is toegevoegd, tusschen partijen onbetwist is, niets de toepasselijkheid van art B.W. in den weg staat. D e kooper mocht zich dus verbinden, om den koopprijs te voldoen aan een schuldeischer van den verkooper ter delging van diens schuld. In 1926 stelde ons hoogste rechtscollege v a st16), dat de zelfde verplichting dienst kan doen als beding t.b.v. een derde en tevens als beding voor zichzelf. Hij overwoog (I.e.): dat de leden der Havencombinatie zich ook tegenover elkander hebben verbonden, om mede te werken aan de oprichting van de N.V. Havenmaatschappij door deel te nemen in haar kapitaal vpor het door elk lid toegezegde aantal aandeelen, en dus ook van elkander voor zich die medewerking hunner medeleden hebben bedongen, aan welk beding was verbonden het beding ten behoeve der op te richten N.V." Of men nu met Hofmann 17) zegt, dat de stipulator in dergelijke gevallen de medewerking van den promissor bij de nakoming zijner 1922, biz. 1173, vem. door Rb. Zwolle , N.J. 1924, biz. 442, Hof Amsterdam , N. J. 1923, biz. 746, bev. Rb. Amsterdam , N. J. 1922, biz. 719, cass. verworpen door H.R , N. J. 1924, biz. 725, W ; H.R , N. J. 1927, biz. 257, W ; H.R , N.J. 1928, big. 635; Hof Amsterdam , W ; H.R , N. J. 1931, biz met noot P. S., cass. verworpen tegen Hof Amsterdam , N. J. 1931, biz. 455; Rb. Rotterdam , N. J. 1934, biz. 1527; , N. J. en W. 1938, nr. 591; Rb. Utrecht , N. J. en W. 1940, nr ) H.R , W ) H.R , N. R. 13, biz. 89, W ) H.R , N. J. 1920, biz. 225, W ) H.R , N.J. 1927, W ) Verbintenissenrecht I, 6e dr., biz

62 d e NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI eigen v'erbintenis bedingt, of met Hoogenhuisl8) op andere wijze de theorie van den H.R. kloppend maakt, practisch blijken de opvattingen van den H.R. en van Scholten elkaar heel dicht te naderen. Ondanks deze ruime interpretatie vormt dit historisch besmet artikel echter toch nog een ernstige belemmering voor de eischen van het moderne maatschappelijke verkeer, omdat er altijd nog iets moet zijn wat de oprichters voor zichzelf bedingen. In tegenstelling met de constructie van middellijk rechtsgevolg zou, afgezien van de verouderde beperkende bepalingen van art B.W., deze constructie in de praktijk wel bruikbaar kunnen z ijn 19). D it is echter alleen mogelijk, doordat de H.R. heeft beslist20), dat de derde op het oogenblik, waarop het beding te zijnen gunste wordt gemaakt, nog niet behoeft te bestaan. 18) Hoogenhuis, H. L. Voorwaarden en rechtsgrond van het recht van den derde bij de overeenkomst ten behoeve van een derde. Amsterdam 1933, biz. 47 noot 1 : Ik ga hierbij uit van de veronderstelling, dat bij deze opvatting de eisch beding voor zich wel gehandhaafd wordt, doch geacht wordt bij een wederkeerige overeenkomst steeds te zijn vervuld." En biz. 50: m.i. moet men onvermijdelijk terecht komen bij de vraag, of als beding voor zichzelf kan gelden de door den bedinger voor zich bedongen uitvoering van het beding ten behoeve van den derde en zal het afhangen van het standpunt, dat men hieromtrent inneemt, of deze beslissing van den Hoogen Raad al of niet juist genoemd moet worden. id) van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz. 130 is van meening, dat deze figuur bovendien onbruikbaar is, om op de N.V. die verplichtingen te leggen, welke van de te maken bedingen onafhankelijk mochten zijn. D it berust o.i. op een foutieven gedachtengang. Natuurlijk kan men middels art B.W. geen verplichtingen op de N.V. leggen. Maar dit kan men met art. 40 W. v. K., tenzij de N.V. later bekrachtigt, ook niet. * ) H.R , N.J. 1927, biz. 257, W , noot P.S., cass. verworpen tegen Hof Leeuwarden, W Eodem Land-Lohman. Verklaring van het B.W. Deel IV, 2e dr. Haarlem 1907, biz Suijling, Inleiding II, I, nr. 128; Planiol, Traite elementaire de droit civil II, 8e dr., nr e.v. en Lambert, These, pag. 144/214. Zie ook art B.W. Men grondt zulks o.m. op het feit, dat eerst de verklaring van den derde, dat hij van het beding gebruik wil maken, het recht onherroepelijk maakt. H.R , N.J. 1924, biz. 711, W , door het te zijnen behoeve gemaakte beding wordt den derde wel de gelegenheid geboden om door tijdige aanvaarding recht op het door een ander voor hem bedongene te verkrijgen, doch de rechtsbatrekkingen tusschen hem en den schuldenaar, meebrengende het recht op het bedongene zelf, wordt eerst door die aanvaarding geboren.

63 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC E N D I 67 Zoo is een vrij omvangrijke jurisprudence ontstaan dver casus posities, waarin een derden beding werd gemaakt, t.b.v. op te richten N.V.'s 21). 21) Rb. Amsterdam , W rechten door de N.V. ontleend aan een voor hare tot stand koming tusschen de oprichters aangegane overeenkomst, waarbij een dezer zich verbond een bepaald aantal aandeelen voor zich of anderen te nemen. Rb. Breda , W het beding, waarbij partijen bij overtreding der wederkeerige overeenkomst een schadevergoeding zouden betalen, is rechtsgeldig. De derde (in casu de N.V.) ten wier behoeve het beding was gemaakt, behoeft niet te bestaan tijdens het sluiten der overeenkomst, het is voldoende, dat deze derde in rechten bestaat op het oogenblik, dat zij verklaart van het beding gebruik te maken, als zijnde de contracteerende partijen eerst dan tegenover haar verbonden. Rb. Haarlem , N.J. 1914, biz Rb. Breda , N.J. 1922, biz. 1231, bev. door H of den Bosch , N.J. 1923, biz. 1006, W hij, die zich bij de acte van oprichting eener N.V. tot deelneming verbindt, is tegenover de tot stand gekomen vennootschap verplicht tot de storting, welke hij bij de acte van oprichting op zich heeft genomen, als de vennootschap nakoming van het te haren behoeve gemaakte beding vordert. Rb. Utrecht , N. J. 1924, biz. 972, W de N.V. kan in het tijdperk na het verlijden van de oprichtingsacte, doch voor de verleening der Koninklijke bewilliging geen rechtshandelingen verrichten; wel echter kan men met een derde overeenkomen, dat een toen gesloten contract van af den dag der bewilliging zal gelden als voor rekening en ten name der N.V. aangegaan. Rb. den Bosch , N. J. 1924, biz. 1054, W , gedaagde, die blijkt zich v6or de oprichting der eerste eischende N.V. bij onvoorwaardelijke inschrijving te hebben verbonden jegens de tweede eischende N.V., die mede oprichtster was der eerste, tot deelneming in het kapitaal der eerste met tien aandeelen van f elk, is verplicht aan de eerste eischeres tegen overgave der aandeelen f te betalen nu deze klaarblijkelijk die inschrijving heeft aangenomen. Nu de eerste eischeres, de opgerichte N.V. haar vordering tot storting van het toegezegde kapitaal tegen gedaagde krijgt toegewezen, is de tweede eischeres, de oprichtster in haar vordering tot inbreng niet ontvankelijk. Rb. Rotterdam , N.J. 1931, biz het grootendeels teloor gegane geplaatste maatschappelijk kapitaal werd terug verkregen, doordat de N.V. de haar door aandeelhouders ter beschikking gestelde aandeelen aan derden ter hand stelde, die aan de N.V. daarvoor de nominate waarde betaalden. D it is geen verkoop der aandeelen door de aandeelhouders via de N.V. aan derden, als zijnde trouwens strijdig met art B.W., doch ten uitvoer legging van een intern, alsmede van een extra besluit der N.V., het eerste bestaande in levering door de aandeelhouders aan de

64 68 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI Ad 3. Terecht werd onder de oude wet aangenomen, dat de N.V. niet partij kon zijn bij een overeenkomst voor haar oprichting te haren nam e aangegaan 22). N.V. van hun aandeelen, het tweede, bestaande in uitgifte door de N.V. van nieuwe aandeelen. Hof den Haag , N.J. 1931, biz een verplichting van een aandeelhouder tot bijstorting op zijn aandeel vloeit voort uit het vennootschapscontract, en kan door het bestuur der N.V. niet worden kwijt gescholden. Deze verplichting tot bijstorting houdt enkel op: 1. bij statutaire overdracht, waarbij het bestuur genoegen neemt met den nieuwen aandeelhouder, terwijl de cedent van zijn bijstortingsplicht wordt ontslagen: 2. bij werkelijke volstorting van het aandeel. Een en ander heeft niet plaats bij een overeenkomst (inhoudende een beding t.b.v. een derde, nl. dat de aandeelen zouden worden volgestort, welk beding werd aangenomen) tusschen den ouden aandeelhouder en een derde, die zich tegen betaling jegens hem verbindt een aandeel over te nemen en bij te storten. Scholten acht de constructie om in de afspraak van de personen, die geld bijeenbrengen tot oprichting van een N.V., een soort overeenkomst van samenwerking te zien, waarbij partijen zich wederkeerig verbinden deel te nemen in de op te richten N.V. met een beding ten bate van de N.V. om volstorting van het aandeel van hen te kunnen verlangen, onjuist. In zijn noot onder het arrest van den H.R schrijft hij (N. J. 1931, biz. 1588): Een beding t.b.v. derden is niets anders dan een beschikking over een uit een geldige overeenkomst ontstaand recht t.b.v. een derde. Hier is de eenige inhoud van de afspraak de prestatie aan den derde; tegenover elkaar verplichten de betrokkenen zich tot niets dan juist die prestatie aan den derde. En dit is niet het beding ten behoeve van derden, is niet bindend. Verg. H.R , N. J. 1924, biz. 1725, mijn artikelen in het W.P.N.R vlg. Het is dan ook niet de toepassing van art maar van een bijzonderen vorm van vertegenwoordiging als thans de wet op de N.V. (art. 40, 40a W. v. K.) aan de N.V. recht geeft nakoming te vorderen van een voor de oprichting gegeven toezegging tot deelneming in het kapitaal. Verg. Van der Heyden, Handboek, biz. 119, 120. Moeten wij dus concludeeren, dat een toezegging van geld voor een accoord niet bindend is? Ik geloof inderdaad dat dit het geval is. Toezegging aan den schuldenaar is schenkingsbelofte, toezegging aan de deelnemers niet dan overeenkomst om een derde te begiftigen, dus niet bindend. Zie het Daalhuizen geval H.R boven geciteerd. Geschiedt de toezegging tegen contraprestatie, dan is zij mits zij natuurlijk niet is in strijd met de goede zeden, gedaan aan den schuldenaar bindend, onderling gedaan alleen dan, indien wat wel zeldzaam zal zijn zij deel uitmaakt van een op zichzelf geldende overeenkomst, aan een tusschenpersoon gedaan, alleen dan, indien men ook hier een vertegenwoordigingverhouding kan aanwijzen. 2a) H.R , W Rb. Rotterdam , N. J. 1917, biz. 1207,

65 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASC EN D I 69 M ede door miskenning van het onderscheid tusschen verbintenis en rechtsbetrekkingen van anderen aard heeft dit onder de oude wet doen twijfelen aan de mogelijkheid, rechtstreeks ten name eener nog op te richten N.V. rechtsbetrekkingen te doen ontstaan, waartait deze door latere toetreding bepaalde rechten en verplichtingen kan doen worden geboren. Handelt men voor de oprichting eener N.V. te haren name, dan roept men rechtstreeks voor deze rechtsgevolg in het leven. Hetgeen de contractant te haren name verricht, is het doen ontstaan van een rechtsbetrekking, welke aan de toekomstige vennootschap het recht verleent subject van eenig subjectief recht, hetzij van verbintenisrechtelijken of van zakelijk rechtelijken aard te worden 23). H et nieuwe artikel 40 beslist, dat uit overeenkomsten, aangegaan ten behoeve van een op te richten N.V. 2i), voor haar rechten en verplichtingen ontstaan, wanneer zij die overeenkomsten na haar oprichting, al of niet met o pzet25), uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigtd. Stilzwijgend, b.v. door de resultaten van zoodanige overeenkomst zonder voorbehoud u it te voeren of te aan- W H of den Haag , N. J. 1919, biz. 838, W Rb. Haarlem , N.J. 1928, biz. 17, W ) Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz. 132 spreekt hier van een persoonlijk-onbepaalde rechtsbetrekking, welke een bepalingsrecht voor de toekomstige vennootschap omvat. ' Suijling, Inleiding I, nr. 58, 137, 226, 296 duidt dit aan als recht op rechtsvorming, verklarings- of wilsrecht. Verg. ook Van Brakel, Verbintenissenrecht, I, 2e dr., biz. 34, nr. 25 vlg. Hoezeer wij ook Van der Heijden's terminologie over het algemeen waardeeren, achten wij haar hier minder gelukkig. De rechtsbetrekking is heelemaal niet persoonlijk onbepaald, maar juist in de opvatting van Van der Heijden, die zelfs van vertegenwoordiger spreekt, zeer bepaald. De tweede, die in die rechtsbetrekking zal optreden, is de N.V. Bepaalder kan het al niet. Alleen is het de groote vraag of er wel een rechtsbetrekking is. Suijling's terminologie is beter, hoewel men er toch ook niet veel verder mee komt. (Hfdst. I ll, 3). 24) Ten behoeve wil hier zeggen ten name. D e kwalificatie ten behoeve beperkt de toepasselijkheid niet tot die overeenkomsten, welke beoogen alleen voordeel aan de N.V. toe te kennen. Dit blijkt hieruit, dat de bezwarende overeenkomsten genoemd in art. 40a, uitdrukkelijk onder de mogelijkheid van bekrachtiging zijn begrepen. Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz ) Rb. Rotterdam , W

66 70 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI vaarden 26). Behalve in de gevallen van art. 40a W. v. K. lid 1 en 2 is zij vrij in het beoordeelen der vraag, of zij al dan niet de te haren behoeve gesloten overeenkomsten zal bekrachtigen; de verplichting hiertoe kan haar in die overeenkomsten, waarbij zij, zoolang zij niet heeft bekrachtigd, geen partij is, niet worden opgelegd. Hierdoor is een nieuw wettelijk geval van onvolkomen vertegenwoordiging (welke den vertegenwoordigde eerst bindt na dienst bekrachtiging of vervulling van bijzondere voorwaarden) toegevoegd aan die, welke de wet reeds kende 27). Een ware contractus claudicans. Noch voor de toekomstige N.V., noch voor haar vertegenwoordiger ontstaat een verplichting. Eerst door de bekrachtiging gaat de voorwaardelijke gebondenheid in een gewone verbintenis over. Voor dien is alleen de wederpartij gehouden en wel zoolang als bij het aangaan der overeenkomst redelijkerwijze had kunnen worden verwacht, dat m et de voorgenomen oprichting en de eventueele bekrachtiging zou zijn gemoeid, een gebondenheid, die is te vergelijken met die uit het bindend aanbod. Na verloop van dien is de wederpartij bevrijd, wanneer de bekrachtiging is uitgebleven. Door oprichters kan de wederpartij niet worden ontslagen. Dezen hebben niet voor zich maar voor de N.V. bedongen en missen de beschikking over het resultaat daarvan 28). 2 ) Rb. Haarlem , W De Wykerslooth, Pft., biz. 37, W.P.N.R. 3281, biz Hof Den Haag , N. J. 1932, biz. 1051, W Een besluit, door de oprichters der N.V., na het passeeren der acte genomen, is niet genomen door een orgaan, dat de N.V. kan binden. U it het arrest blijkt evenwel niet, of, toen de acte van oprichting werd gepasseerd, de Min. V. reeds was afgekomen. In verband met art. 40 moet dit echter wel worden aangenomen. H.R , nr. 919, noot E.M.M., betalingen voor de N.V. gedaan voor de oprichting, tevens als storting op aandeelen bedoeld, later als zoodanig bekrachtigd. 2?) D e lasthebber, die zijn bevoegdheid te buiten gaat, wordt volkomen vertegenwoordiger na de bekrachtiging: art B.W. Ook de in art B.W. bedoelde zaakwaarnemer, wiens zaakwaarneming niet behoorlijk was, wordt volkomen vertegenwoordiger, wanneer degene, wiens zaken zijn waargenomen, deze waarneming niettemin bekrachtigt. Asser-Scholten. Handleiding I, stuk 2, biz. 37/9. De Wykerslooth, Pft., biz. 66. N V VI, biz ) Van der Heijden. Handboek, 3e dr., biz Het is raadzaam duidelijk te laten blijken, dat men voor een N.V. i.o. handelt. H of den Haag , N.J. 1934, biz uit de letters

67 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASC EN D I 71 Zooals wij reeds in Hoofdstuk I, 2 schreven, verwerpt Swane 29) de opvatting, dat een aanbod aan een niet bestaand persoon, bindend Zou zijn, en meent, dat het aanbod totdat de vennootschap als rechtspersoon in leven is getreden, teruggenomen kan worden. D aar Swane zelf toegeeft, dat zijn resultaat niet geheel bevredigt 30), zijn wij reeds daarom geneigd de oplossing van Van der Heijden, die zeer bevredigend is, te volgen. H et valt niet in te zien waarom de niet in de wet verankerde kracht van het bindend aanbod beperkt zou zijn tot die gevallen, waarin dit aanbod geschiedt aan een reeds bestaand persoon 31). D e bekrachtiging werkt terug tot op het oogenblik van het o n t staan der overeenkom st32). N.V. achter den naam van den handelaar op de facturen getypt, werd een kooper niet geacht behooren te weten, dat de verkooper niet in prive verkocht doch ten behoeve van de N.V. i.o. Zie ook H of den Haag , N. J. 1934, biz W D) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz ) Eodem, biz ) Voor een systematisch overzicht van de pogingen gebondenheid aan de overeenkomst, gesloten ten name van een nog niet bestaand persoon aan te toonen, zie Swane, Prae-advies biz. 209/19. 32) Van der Heijden. Handboek, 3e dr., biz. 134: De bekrachtiging werkt terug tot op het oogenblik van het ontstaan der N.V. Volgens Swane, Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 219 werkt zij in het geheel niet terug. (Op biz. 208 zegt Swane echter weer, dat de bekrachtiging van art. 40 terugwerkt tot het ontstaan der rechtspersoonlijkheid der vennootschap). Er is hier naar zijn meening noch sprake van bekrachtiging (ratification), als goedkeuring van de handeling door een vertegenwoordiger buiten bevoegdheid (art. 1421, 1681, 1693, 1844 B.W.), noch van bevestiging (confirmation), als verbetering van een gebrekkige rechtshandeling (art. 1363, 1492, 1929 B.W.). Zie de Wykerslooth, Pft., biz. 72. Dit verschilpunt is vooral van belang als de oorspronkelijke eigenaar na overdracht aan den vertegenwoordiger van de opgerichte N.V., een goed nogmaals zou overdragen. Het is dan ook niet juist om hierin, zooals Grosheide, geen kwestie te willen zien. Grosheide, N V XII, biz. 165: H et komt mij voor, dat de vraag van terugwerking der bekrachtiging geen vraag is. De N.V. aan het bekrachtigen toe zijnde, vindt een in de voorperiode gesloten overeenkomst. Deze overeenkomst kan nog het aspect hebben, dat zij had op het oogenblik van het sluiten. Zij kan echter door wijzigingen, gedeeltelijke uitvoeringen, enz. een geheel ander aspect hebben gekregen, en biz. 166: kiest zij voor de bekrachtiging, dan heeft zij dus ook alle wijzigingen en uitvoeringsmaatregelen voor haar rekening te nemen. Van een terugwerking van de

68 72 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI O pdat echter de N.V. de voorovereenkomsten zal kunnen bekrachtigen, is het noodig dat zij, zooals zij tenslotte is opgericht, inderdaad het zelfde lichaam is, dat partijen bij aangaan der overeenkomst op het oog hadden en te wier behoeve zij contracteerden. H et zal toch kunnen geschieden, dat in den tijd, welke is verloopen tusschen het sluiten der overeenkomst en het verlijden der acte van oprichting, de voomemens en omstandigheden wijziging hebben ondergaan en de opgerichte N.V. niet meer geheel hetzelfde beeld vertoont, dat men bij het sluiten der overeenkomst haar bedoelde te geven. In hoeverre in zoodanig geval het subject, ten behoeve waarvan men contracteerde, aanwezig is, zal naar omstandigheden moeten worden beslist. Niet ingrijpende organisatie-wijzigingen zullen tot een ontkennend antwoord niet behoeven te leiden; in belangrijke afwijkingen in doel of kapitalisatie zal dat anders zijn" 33). bekrachtiging is dus geen sprake meer, al geef ik toe, dat economisch de bekrachtiging wel terugwerkt. Het arrest van den H.R , nr. 919 en W.P.N.R gaat van onze opvatting uit. Eodem de H.R. in B.B en N V X III, biz. 149 een N.V. i.o. kan winst maken betreffende art. 29 Registratiewet: De inspecteur verklaarde van meening te zijn, dat na de bekrachtiging de koopovereenkomst wordt geacht te werken van hare tot stand koming af. De bepaling van art. 40 W. v. K. herinnerde volgens hem aan art. 3 B.W. D e directeur vereenigde zich met deze opvatting. Min. res , nr. 109, P.W , betr. art. 72 Registratiewet. Aangezien ten name van een N.V. i.o. onder zekere voorwaarden overeenkomsten kunnen worden gesloten, is de N.V. i.o. bevoegd een verklaring van overdracht overeenkomstig art. 72a in te leveren. Anders is trouwens art. 40 W. v. K. ook niet te verklaren. Wel doet het vreemd aan, dat de N.V. voor haar geboorteuur rechten kan verkrijgen. lets dergelijks dus als bij de ongeboren vrucht (art. 3 B.W.). Voor een soortgelijke kwestie bij de onvoltooide vereeniging en de door Scholten verdedigde analoge oplossing zie men: Asser-Scholten. Handleiding I, stuk 2, biz. 157 vlg., 164. Over den vorm der bekrachtiging zie Hoofdstuk III, 4. 33) Kist-Visser. Hdlsr. I ll, 3e dr., s., biz. 32.

69 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 73 H O O FD STU K II. 2. De geschiedenis van de artikelen 40a t/m 40d W. v. K. De artikelen 40 t/m 40d W. v. K. vormen de eerste artikelen van 3 van de 3de afdeeling van den 3de titel van boek 1 van het W. v. K., de paragraaf, die handelt over het vermogen der N.V. Alleen op het vermogen der N.V. hebben schuldeischers verhaal. Hare aandeelhouders zijn niet voor hare schulden aansprakelijk, evenmin als de bestuurders, die krachtens hun bevoegdheid hebben gehandeld. Daarom bestaat, ook blijkens de ervaring, hier meer dan bij een natuurlijken persoon gevaar, dat de waarborg, die de schuldeischers in het vermogen hebben, verloren gaat. De wetgever acht blijkens de vele bepalingen aan deze materie gewijd, het vermogen van de N.V. uitermate belangrijk x) en doet alles wat hij kan, om het ten bate van den crediteur te beschermen 2). D it geschiedt door verband te leggen tusschen het geplaatste kapitaal en het vermogen der N.V. 3). De wetgever kan natuurlijk niet verhinderen, dat het vermogen verloren gaat, maar kan er wel voor zorgen, dat het vermogen niet daalt onder een zeker bedrag van het geplaatste kapitaal. 1) Bescherming van het vermogen der N.V., dat tegenover derden in de plaats treedt van voor verbintenissen der vennootschap aansprakelijke personen, en, in verband daarmede, een regeling van den inbreng van andere zaken dan geld, was een der drie grondslagen, waarop het ontwerp Nelissen, de kiem van onze huidige wetgeving op de N.V., rustte. Memorie van Toelichting. Belinfante, 1929, biz. 39.!) Polak, Handboek I, 5e dr., biz ) Scheltema, F. G. De wettelijke bescherming van het vermogen der N.V. W.P.N.R. 3232/5; N V XV, biz. 116, Zeggelen, C. H. van. Inbreng in N.V. s. Pft. Haarlem Leijendekkers, O. N V X II, biz. 176, 204 acht het huidige drievoudige systeem van wettelijke maatregelen geenszins afdoende bescherming tegen het gevaar van overkapitalisatie.

70 d e NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI Hij doet dit als volgt: 1. waarborgen, dat ook werkelijk wat wordt ingebracht. 2. waarborgen, dat het vermogen niet zakt onder het geplaatste kapitaal. 3. waarborgen, dat het kapitaal niet willekeurig wordt verlaagd. Ad 1. de volgende artikelen beoogen o.m., dat ook werkelijk wat wordt ingebracht. Art. 36g W. v. K. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens derden, zoolang niet tenminste 10 pet op elk bij de oprichting geplaatst aandeel is gestort. Art. 38a W. v. K. Aandeelen mogen niet onder pari worden uitgegeven. De menschen, die de aandeelen in hun beroep en voor eigen rekening plaatsen, mogen hoogstens 6 pet provisie innen. Van het geplaatste kapitaal moet minstens 94 pet in de kas kunnen vloeien. Art. 38a W. v. K. lid 3. Verbod van compensatie. Art. 38c W. v. K. Toonderpapieren mogen niet worden afgegeven, als zij niet zijn volgestort. Art. 396 W. v. K. Zoolang niet is volgestort, blijven de vorige aandeelhouders hoofdelijk jegens de N.V. aansprakelijk voor het daarop nog te storten bedrag. Art. 40a W. v. K. De hier genoemde overeenkomsten moeten worden gepubliceerd in de acte van oprichting, opdat het publiek wete, hoeveel geld wordt ingebracht. Ad 2. Als de N.V. eenmaal werkt, zorgt de wetgever, dat het vermogen niet onder het geplaatste kapitaal zakt tengevolge van het geven van douceurtjes aan de aandeelhouders. Hij bepaalde daartoe het volgende: Art. 42d en e W. v. K. Er mag geen winst worden uitgekeerd, Zoolang het verlies van vroeger jaren niet is aangezuiverd. Art. 41 W. v. K. E r mag geen belofte worden gegeven, dat een vaste rente zal worden uitgekeerd. Voor de z.g. bouwrente is een uitzondering gemaakt. (Art. 49, oud). Art. 41 W. v. K. lid 2. Over onverplicht verrichte stortingen op aandeelen mag aan aandeelhouders geen rente worden uitgekeerd, dan onder voorbehoud, dat deze uit de zuivere winst kan worden voldaan. De bouwrente-uitzondering geldt hier niet. W anneer zonder genoemd voorbehoud zoodanige rente t.b.v. aandeelhouders is

71 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NA SCEN DI 75 bedongen, dan heeft dit tot gevolg, dat de als onverplichte storting bedoelde betaling wettelijk wordt geduid als te zijn geschied krachtens geldleening aan de vennootschap 4). Deze opmerkelijke vorm van gedwongen novatie heeft tot gevolg, dat de aandeelhouder voor het gestorte bedrag schuldeischer wordt, doch b.v. bij faillissement tot volstorting aangesproken, zou hij zich door art. 38a niet kunnen beroepen op vergelijking met zijn tegenvordering uit de leening. Evenmin kan hij het bedrag zonder meer terugvorderen. (Art B.W.). Ad 3. De wet beschermt het vermogen der N.V. door te zorgen, dat het kapitaal niet willekeurig naar beneden wordt gezet, nl. door: Art. 41a W. v. K. Inkoop van eigen aandeelen. De N.V. kan volgestorte aandeelen onder bezwarenden titel slechts verkrijgen tot het bedrag in de statuten bepaald. A rt. 416 W. v. K. Teruggave van stortingen mag slechts geschieden: a. indien en voor zooverre er zuivere winst is:; b. en indien tevens in de acte van oprichting is voorzien in welke mate en op welke wijze zulks zal kunnen geschieden 5). Art. 41c W. v. K. Amortisatie met kapitaalsvermindering. Voorafgaande kapitaalsvermindering door wijziging der statuten is noodig, alvorens te kunnen overgaan: a. tot terugbetaling op aandeelen, wanneer deze niet zal geschieden uit daartoe beschikbare zuivere winst in de mate en op de wijze, welke bij de statuten is voorzien; b. tot ontheffing van de verplichting tot storting op niet volgestorte aandeelen 6). Na dit schematisch overzicht van de strekking der bepalingen over het vermogen van de N.V. in de nieuwe wet op de N.V.'s neergelegd, willen wij thans eens nagaan hoe de artikelen 40a t/m 40<f W. v. K. tot stand kwamen. 4) Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz ) N.V. X X, biz W.P.N.R ) Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz Scheltema, F. G. Reorganisatie van het kapitaal der N.V. Praeadvies Broederschap cand. not. in Ned. 's-gravenhage 1937, biz. 32 vlg.; W.P.N.R. 3522, Zie ook H.R , N. J. 1928, biz met nt. P.S. en N.J.B biz. 766.

72 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP i n STA TU NASCENDI D e artikelen 40a t/m 40d betreffende de z.g. bezwarende overeenkomsten, waken, zooals wij reeds zagen, ertegen, dat het beginvermogen der vennootschap blijft beneden het kenbaar gemaakt geplaatste kapitaal. Zij moeten niettemin in het kader van dit proefschrift worden besproken, omdat dit waken in dien vorm geschiedt, dat de mogelijkheid om rechtstreeksch rechtsgevolg voor de N.V. te doen ontstaan door deze bepalingen aan banden wordt gelegd. Reeds in het ontwerp van een wetsvoorstel betreffende de N.V. e.a. van de staatscommissie, ingesteld bij K.B. van , nr. 26, kwamen deze bepalingen in art. 64 Voor, om, zooals zij het uitdrukt, door openbaarheid benadeeling van derden te verhinderen 7). M et dezelfde toelichting werd het artikel eerst als art. 43 overgenomen in het ontwerp 1910 van minister Nelissen, later als artikel 40a vlg. in het Gewijzigd en het Nieuw Gewijzigd Ontwerp 8). In de volgende paragrafen hopen wij nog enkele speciale eigenaardigheden van de art. 40a, b en c onder de loupe te nemen. 7) Belinfante, 1890, biz. 35, 97. 8) Belinfante, 1929, biz. 11, 67, 116, 92/6, 243, 273, 291, 320. Hand. 2e K. 1926/ 27, biz. 1791, Hand, le K. 1927/'28, biz. 927, 954. D e redactie van art. 40d, welke uit het ontwerp 1925 stamt, is niet fraai en de daarop gegeven toelichting niet onberispelijk. Belinfante, 1929, biz. 195 beweert b.v., dat indien minder dan 94 pet in de kas der vennootschap komt, dit feit niet geheim mag blijven. Maar art. 38a verbiedt in ieder geval betaling van minder dan 94 pet. Zie 3 nt. 5.

73 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASC EN D I H O O FD STU K II. 3. D e uitzondering van art. 40a W. v. K. A rt. 40a, een der artikelen, die een reeelen kapitaalsinbreng tracht te bevorderen, beperkt voor bepaalde artikelen de bekrachtigingsbevoegdheid van art. 40 W. v. K. H et luidt: overeenkomsten a. in verband staande met het nemen van aandeelen, waarbij bijzondere Verplichtingen op de vennootschap w orden gelegd; b. rakende het verkrijgen van aandeelen op anderen voet, dan waarop de deelneming in de N.V. voor het publiek wordt opengesteld; c. strekkende om eenigerlei voordeel te verzekeren aan een oprichter der N.V. of aan een bij de oprichting betrokken derde; d. betreffende de storting op aandeelen op andere wijze dan door betaling van N ederlandsch wettig betaalm iddel; m oeten in de acte van oprichting der vennootschap worden vermeld. Bij gebreke van die vermelding is de vennootschap niet bevoegd de overeenkom sten na hare oprichting te bekrachtigen. Een overeenkomst, als bedoeld bij het vorige lid, wordt in afschrift, Pgemaakt overeenkomstig art. 40 derde lid der wet op het notarisam bt, aan de acte gehecht, tenzij zij in haar geheel in de acte is opgenom en. M et betrekking tot de bij art. 36/ voorgeschreven openbaarmaking worden de ingevolge het vorige lid aan de acte van oprichting gehechte afschriften beschouwd als een onderdeel dier acte. D e bescherming van het credietverstrekkende publiek tegen inbreng voor te hooge waarde en het overbelasten der N.V. m et zware verplichtingen, was onder de oude wet absoluut onvoldoende en vormde een der voornaamste punten van de tegen haar te berde gebrachte critiek 1). En deze critiek was volkomen juist. N iet dat Zoo vele oprichters van N.V.'s oplichters of grove speculanten waren, *) Zeggelen, C. H. van. Inbreng in N.V.'s. Pft. Haarlem 1902.

74 78 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI zooals het groote publiek wel eens dacht 2), maar hoe licht gebeurt het niet, dat een oprichter van een N.V., die door zijn daad van een groot optimisme blijk geeft, zelf zijn inbreng overschat, een aangebrachte uitvinding van te groot belang acht of anderszins onbewust naar zich toerekent. Ook kan de oprichter zijn moeilijke taak dikwijls nietvolbrengen dan door bepaalde personenwat extra te bevoordeelen. Hoe kan men hiertegen de groote massa beschermen? D it kan direct of indirect. Pogingen in het buitenland tot rechtstreeksche bescherming, b.v. de officieele taxatie, hebben alle gefaald 3). Vrijwel overal op de wereld heeft de wetgever zich tegenwoordig beperkt tot het waarborgen van een groote mate van publiciteit. Geinteresseerden moeten dan zelf maar op hun tellen passen. Ius vigilantibus scriptum 4). Sub a en b. Bij een N.V. van eenigen omvang zien wij dikwijls, dat de oprichters niet zelf hun aandeelen plaatsen, maar de aandeelen overdragen aan een zelfstandigen emittent, b.v. aan een garantie- of emissre-syndicaaat. Deze tracht natuurlijk belangrijke voorrechten te bedingen. Art. 40a W. v. K. geeft nu onder a en b regels voor dergelijke overeenkomsten. Om de beroepsemissie niet af te schrikken, maakte de wetgever nog art. 40d W. v. K., dat van het bepaalde bij de art. 40a t/m 40c, de in het tweede lid van art. 38a bedoelde overeenkomsten, uitzo n d ert5). ) Slooten Az., G. van. Burgerrechtelijke aansprakelijkheid van oprichters en comrmssanssen van N.V.'s. Handelingen der N J.V. 1910, dl. I, biz. 99. «N V gtv01h l v nm P f o o ^ 1St' V ls S er' H d I s r * I H» 3 e d r " s v biz* 9 2.,, h! Z ' 294: Inbreng in N.V. s; X I, biz. 344; X II, S. V iw^ardlgheid van den inbreng, 382; X III, biz. 188,, ' z deze artikelen blijkt nog eens duidelijk, dat de epa ingen van het W. v. K. betreffende den inbreng niet meer zijn dan een waarsc uwmgsteeken. Er zijn allerlei middelen om aan den publicatieh ^ * u6-0nt^ men' en t>ovendien behoeft de sanctie, gelegen in de nietbekrachtiging, den crediteuren niet eens altijd af te schrikken. Zie 5!?. X X I blz 30- Feestuitgave W.P.N.R. 2947, biz. 66, W.P.N.R st isser* Hdlsr. I ll, 3e dr., s., biz. 154 merkt op, dat bij de huidige re actie van art* 40d W. v. K. de werkelijke bedoeling van het artikel, nl* syn icaatsvergoedingen alleen, maar dan ook steeds, te laten openbaar ma en als zij 6 pet te boven gaan, niet worden verwezenlijkt. Een buitensporige belooning, indien maar beneden pari wordt betaald, mag geheim blijven, terwijl ook de geringste syndicaatsvergoeding bij afgifte boven pari moet worden openbaar gemaakt.

75 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCEND I 79 Sub c. Groep c omvat alle overeenkomsten, welke de strekking hebben een oprichter of een bij de oprichting betrokken derde op eenigerlei wijze te bevoordeelen. Dus niet alleen belooning in geld, maar ook belooning voor moeiten, vergoeding van te eigen name gemaakte onkosten, voor zoover rechtens niet verhaalbaar, vallen hieronder, evenals toekenning van oprichtersbewijzen, winstaandeelen e.d. 6). Sub d. Evenals in bijna alle andere landen moet ieder der vennooten of geld of andere goederen of zijne nijverheid in de vennootschap inbrengen (art B.W.), en de N.V. maakt hierop geen uitzondering 7). Vooral goederen is een begrip, dat zeer rekbaar is, en waar niet alleen materieele goederen, maar ook een handelsnaam, een concessie of goodwill onder gerekend moeten worden. Overeenkomsten betreffende zoo'n niet geldelijken inbreng ter storting op aandeelen zijn gebonden aan art. 40a W. v. K. sub d. Art. 38a lid 2 W. v. K. noemt een geval van verplichte storting in contanten. In de praktijk had de opvatting postgevat, dat bij inbreng van een zaak in een N.V. een afschrift van de acte van inbreng aan de oprichtingsacte moest worden gehecht. Bij de redactie van art. 40a heeft echter den wetgever voor oogen gestaan de aan de oprichting voorafgaande overeenkomst, waarbij partijen ook omtrent de wijze van volstorting der aandeelen afspraken maken. Een afschrift van de acte, waarbij deze overeenkomst is vastgelegd, moet aan de acte van oprichting worden g eh ec h t8). Is de vermelding van de hier opgesomde overeenkomsten in de acte van oprichting achterwege gebleven, dan kan de N.V. deze overeenkomst niet bekrachtigen en kan zij dus ook de zegeningen van art. 40 W. v. K. niet deelachtig worden 9). Bekrachtiging in strijd hiermede heeft geen gevolg, zijnde in strijd m et een wets- ')NV V III, biz ) H.R , B.B. 4165; , B.B. 4279; , B.B. 4584; , P.W N V X, biz. 169: Inbreng van arbeid in een N.V. Grosheide, pft., biz. 217 vlg. 8) N V XV, biz. 24. ) W.P.N.R

76 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI bepaling van Zie 5. dwingend recht. De nietigheid is absoluut10). Om te kunnen bekrachtigen, behoeven de bezwarende overeenkomsten van art. 40a niet volledig te zijn weergegeven, voldoende is, als zij in de acte van oprichting zijn vermeld n ). W orden zij wel volledig weergegeven, dan kan dit geschieden door opname in de oprichtingsacte, door vasthechten van de van de overeenkomst opgemaakte acte aan de oprichtingsacte (deze mogelijkheid noemt de wet niet), of door het aanhechten van een vergeleken afschrift, opgemaakt overeenkomstig art. 40 lid 3 der wet op het notarisam bt. Volgens art B.W. ten vierde levert zoo'n vergeleken afschrift s echts een begin van schriftelijk bewijs op, wanneer de oorspronelijke acte niet meer aanwezig is. Daar de N.V. wellicht niet over de oorspronkelijke acte beschikt, nu deze is opgemaakt tusschen den derde en de oprichters, is het daarom beter dergelijke overeenomsten notarieel op te maken. Naar analogie achten wij ons in at geval volkomen gerechtigd art. 40 notariswet lid 1 en 2 toe te passen. Ook bij onderhandsche acten dient de bevoegdheid van den notans in art. 40 notariswet lid 2 gegeven, in aanmerking te worden genomen. Houdt men in dezen aan de letter der wet vast, dan zou, naar Swane aantoont12), de notaris, wanneer hem het verlijden der oprichtingsacte wordt opgedragen, waarbij overeenkomsten, als e oeld in art. 40a, behooren, welke in onder zijne m inuten berustende notarieele acte zijn beschreven, van deze laatste acte eerst een afschrift moeten maken, deze eerst uitgeven, om straks te wor en vertoond, opdat hij daarvan uit bewijsoogpunt een m inder- V 11 Heijden' Handboek, 3e dr., biz N V X II, biz vollmar, H. F. A. De nieuwe wet op de N.V., 5e dr., Haarlem 1933, biz. " P 8rond van algemeene rechtsbeginselen (art vlg. B.W.) zal men moeten aannemen, dat de vennootschap te alien tijde beroep kan doen op are onbevoegdheid, terwijl derden zich in dat geval tevreden moeten stellen met verhaal op de bestuurders (zie art. 47b). iw ane, Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 224: Het komt mij voor, 3 et niet geheel juist is de niet vermelde overeenkomst nietig te noemen; Zij gaat de vennootschap alleen niet aan. Tegenover de contractanten onderling an zij nog goed gevolgen hebben, die nu niet ten laste der vennootschap omen, omdat zij niet vermeld zijn. Zij is alleen nietig tegenover de vennootschap. ) Anders M ff., Leidraad I, 7e dr., biz ) Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 224.

77 3 DE NAAMLOOZE V E N N O nt o^tt IN ST A T U NASCENDI 81 waardig afschrift make, teneinde d,v te hechten. Qlt aan Zijn opnchtxngsacte vast D e verplichting van openbaarm indoor middel van de bijlagen d a 8 van de acte van oprichting 36j W. v. K.) op straffe van ^ Nederlandsche Staatscourant (art. stuurders (art. 36g W. v. ] vper^ oniiilce aansprakelijkheid der behechtsels. 8 1 oolc v or bovengenoemde aan- 6

78 82 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI H O O FD STU K II. 4. Kunnen de overeenkomsten in art. 40a W. v. K. genoemd, worden gesloten na de acte van oprichting en voor de Min. V S Neen natuurlijk, zegt een ieder, die art. 40a W. v. K. leest. Hoe kunnen de in dit artikel genoemde overeenkomsten na de acte van oprichting worden gesloten, als zij in de acte van oprichting moeten worden verm eldx). En hiermede zou deze paragraaf geeindigd kunnen worden, als niet, zooals wij in hoofdstuk I, 1 biz. 24 reeds zagen, hieruit een aanvalswapen was gesmeed door Van der Heijden en de zijnen in den strijd om het geboorteuur der N.V. Deze beweren nl. niets meer of minder, dan dat in de opvatting van den H.R. de bezwarende overeenkomsten van art. 40a W. v. K., gesloten in de periode, liggende tusschen de acte van oprichting en de Min. V., niet kunnen worden bekrachtigd, daar, aangezien de Min. V. niet terugwerkt tot het verlijden der acte, noch art. 40a noch art. 406 W. v. K. toepasselijk is. Als wij echter eens rustig bedenken wat moet worden verstaan onder het woord. oprichting in art. 406 W. v. K., en vooral de artikelen 40a en 6 in hun onderling verband bezien, bemerken wij aldra, dat deze heele kwestie niets met het geboorteuur der N.V. heeft te maken. Heel scherp en duidelijk is dit geformuleerd in het vonnis der arr. rechtbank Amsterdam 3e kamer, 30 Juni ), die in rechte verklaarde: dat voor overeenkomsten, die, zooals de hier bedoelde, aangegaan sijn na het tijdstip van het verlijden der acte, geldt art. 406 W. v. K. en deze dus zonder opdracht der A.V. van aandeelhouders door het bestuur kunnen worden bekrachtigd, indien en voor zooverre aan het bestuur de bevoegdheid daartoe uitdrukkelijk bij de acte van oprichting is verleend;, l) Ook uit de geschiedenis van art. 40a W. v. K. volgt duidelijk, dat art. 40a alleen betrekking heeft op de bekrachtiging van v6or de oprichting ten behoeve der N.V. aangegane overeenkomsten. Belinfante 1929, biz a) N V XI, biz. 210.

79 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC ENDI 83 dat gedaagde deze opvatting bestrijdt, en raeent dat onder het woord,,oprichting in art. 406 is te verstaan het verkrijgen der M in. V. van geen bezwaren; Overwegende dat, in het midden gelaten of in het algemeen onder het tijdstip van oprichting eener N.V. is te verstaan het tijdstip, waarop de notarieele acte wordt verleden, dan wel het tijdstip, waarop bedoelde M in. V. wordt verkregen, in ieder geval uit het verband tusschen de art. 40a en 406 W. v. K. blijkt, dat in eerstgenoemd artikel bedoeld worden overeenkomsten, aangegaan voor het verlijden der acte van oprichting en welke dus in die acte moeten worden vermeld en daartegenover in art. 406 de overeenkomsten na dat tijdstip aangegaan en die dus niet in die acte vermeld kunnen worden; dat de opvatting, dat art. 406 alleen slaat op overeenkomsten, aangegaan na het tijdstip der M in. V., ertoe zou leiden aan te nemen, dat ongeregeld is gelaten de geldigheid van overeenkomsten bedoeld onder a t/m d van art. 40a, welke zijn gesloten na het verlijden der acte doch voor de verkrijging der Min. V. hetwelk onaannemelijk is; Duynstee komt langs anderen weg tot de zelfde beteekenis van het woord oprichting in art. 406 W. v. K. 3). In zijn bekende beschouwing over de interne en externe rechtssubjectiviteit van onzelfstandige rechtspersonen schrijft hij (I.e.) over dit punt: Reeds meermalen is er op gewezen, dat overeenkomsten, welke in art. 40a zijn omschreven, gesloten na de acte van oprichting, doch voor de M in. V., geen effect kunnen hebben of krijgen, als men met de heerschende leer aanneemt, dat de N.V. eerst kan ontstaan door de M in. V. van geen bezwaar. In deze opvatting immers zijn alle voor de M in. V. voor de N.V. gesloten overeenkomsten aangegaan ten behoeve van eene op te richten N.V.. Krachtens art. 40 K. ontstaan daaruit voor de N.V. pas rechten en verplichtingen, als de N.V. die overeenkomsten na hare oprichting heeft bekrachtigd. D e bezwarende overeenkomsten, bedoeld in art. 40a K. kunnen alleen worden bekrachtigd, als zij in de acte van oprichting zijn vermeld (art. 40a K., 2de volzin). Hoe dan echter als zij na de acte van oprichting zijn gesloten? In het hier verdedigde stelsel zijn deze overeenkomsten gesloten na oprichting der N.V. als intern rechtss) R.M. 1941, biz. 494.

80 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI subject en is bekrachtiging dus niet noodig (art. 406 K.). M.a.w. Duynstee verstaat onder oprichting in art. 406 W. v. K. oprichting als intern rechtssubject en komt dus tot hetzelfde resultaat als Rechtbank Amsterdam. Welk standpunt neemt nu de H.R. in? In het faillissement van de N.V. Utrechtsche Bouwmaatschappij,.Aurora besliste de H.R., at de artikelen 40 en 40a K. de bekrachtiging van voor de oprichting oor anderen ten behoeve der N.V. aangegane overeenkomsten betreffen; art. 406 daarentegen betrekking heeft op de door de N.V. na haar oprichting aangegane overeenkomsten. Art. 406 wijst het aartoe bevoegde orgaan aan en stelt voorwaarden voor diens bevoegdheid, het art. beperkt geenszins de contractsvrijheid van de *4)> zooals het H of had beweerd 5)* Nergens blijkt echter uit dit arrest, dat hier onder oprichting a een maar acte van oprichting" moet worden verstaan, zoodat wij oo op dit punt moeten vasthouden aan den eens door den H.R. gegeven uitleg. D aar het echter, zooals wij reeds zagen, technisch onmogelijk is aan art. 40a W. v, K. na de acte yan oprichting te vojdoen, is er us toe een leemte in de periode tusschen acte van oprichting en M in. V. ontstaan. T ot welke anomalieen dit kan leiden, hebben Van der Heijden 6) h*1, r 0sd^ ^ ons genoegzaam aangetoond. anks het ook schijnbaar sterke argument door Star-Busm an 8) w Y a 1940' nn 264' met noot E.M.M. Cor 12-4~1939> N. J. en W. 1940, nr. 81. biz r i 7= l - der BroederschaP 1932, Biz. 170, eodem, Handboek 3e dr., 7\ *T ', f le ook Dorhout Mees, Statuten van N.V. s, biz. 63. * W 354/5; X I bl2 8/ 9* N V X II, biz m * t H ^ n 0t -nd6r arrest H,R> *Volgens art. 40c W. v. K. e e 2a elijke inhoud van de bij art. 40a bedoelde overeenkomsten, lie A* Pric^ in aangegaan, in de toelichting op de balans en winst- en ver- Sre emr over het boekjaar, waarin de overeenkomst is aangegaan, worden ^ 8n ba^ans en een winst- en verliesrekening zijn evenwel niet en aar, zoolang de N.V. niet is aangevangen te werken. De conclusie g voor de hand, dat althans uit deze bepaling onomstootelijk blijkt, dat wetgever zich heeft voorgesteld, dat de,,oprichting eerst een feit is, wanneer de vennootschap is aangevangen te werken, mitsdien na de M in. V ^stuk I» 1 bleek, hoezeer wij ervan zijn overtuigd, dat de oprichmg er N.V. eerst met de Min. V. is voltooid. Wij zijn er echter huiverig

81 p e n a a m l o o z e v e n n o o t s c h a p IN STATU NASCENDI 85 aan art. 40c W. v. K. ontleend, blijven wij toch van meening, dat het ongerief, dat de bezwarende overeenkomsten tusschen acte en M in. V. aangegaan, niet kunnen worden bekrachtigd, niet aan den W2tgever doch aan de foutieve interpretatie van den H.R. is te danken. YEREEJTGDE FACULTElT'tN dor EECHTSGELEEROHESO dpr U T T O t N & W USEES fm BATAVIA voor om in dit verband aan art. 40c veel waarde toe te kennen. Het komt ons onwaarschijnlijk voor, dat de wetgever met de mogelijkheid, dat de Min. V. langer dan een boekjaar uitblijft, heeft rekening gehouden. Bovendien berust dit geheele betoog op een petitio principii. De balans is een momentopname van een toestand, die is ontstaan door het intreden van een reeks gebeurtenissen. Deze momentopname dier reeks gebeurtenissen kan zich uitstrekken over het tijdvak voor de Min. V. Dit is zelfs noodzakelijk, zoodra men handelingen van het oprichtingsstadium gaat bekrachtigen. \

82 86 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI H O O FDSTU K II. 5. Kunnen de artikelen 40b en c dienst doen ter ontduiking van art. 40a W. v. K.? Iemand, die zich in zijn al of niet heilzame voornemens door een of andere wetsbepaling ziet belemmerd, zal deze zoeken te ontduiken x). Zoo ook met art. 40a W. v. K. Lang niet alle artikelen bieden echter gelegenheid den opgeworpen slagboom te ontgaan. Hoe staat het in dezen met de voorschriften der bezwarende overeenkomsten? Bezien wij daartoe allereerst de sancties. Art. 40a stelt op het niet nakomen van den eisch, dat de bezwarende overeenkomsten in de acte van oprichting moeten worden vermeld, als sanctie, dat de vennootschap niet is bevoegd die overeenkomsten na haar oprichting te bekrachtigen. Indien zij dit toch mocht doen, dan zal die bekrachtiging niet bindend zijn, daar zij in strijd met de wet is geschied. Een beroep hierop zal zoowel aan de vennootschap als aan hare wederpartij en bij de overeenkomsten te alien tijde vrij staan en de bestuurder, die die bekrachtiging namens de vennootschap heeft verricht, zal, in geval hij de overeenkomst heeft uitgevoerd, voor de daardoor ontstane schade jegens de N.V. aansprakelijk zijn. Of de bestuurder, die de overeenkomst heeft bekrachtigd, tegenover den derde aansprakelijk is, hangt er volgens art. 476 W. v. K. van af, of de derde te goeder trouwe was. Bij de beoordeeling van de goede trouw van dien derde, mag men niet eischen, dat de derde nagaat of de bezwarende overeenkomsten in de acte van oprichting zijn gepubliceerd (verg. noot 4 en 3) 2). Het merkwaardige is echter, dat deze straf in vele gevallen niet als zoodanig zal worden gevoeld. Niet bekrachtiging strekt nml. menigmaal den crediteuren eer tot voordeel dan tot nadeel. l) W.P.N.R. 3781, biz ) Art. 43 Ontwerp 1910 luidt: Tenzij woordelijk in de acte van vennootschap opgenomen, zijn ten aanzien der N.V. nietig, bijaldien voor of bij de oprichting aangegaan: le. alle overeenkom sten...

83 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N ASCEN DI 87 H et voornaamste bezwaar is echter, dat hetgeen art. 40a beoogt, nml. een reeele kapitaalsvorming, niet wordt bereikt. Niet alleen zijn er allerlei middelen om aan den publicatieplicht te ontkomen, b.v. door de N.V. op te richten onder de verplichting de aandeelen in contanten vol te storten en daarnaast de N.V. i.o. te verbinden om het bedrijf van dengene, die de aandeelen heeft genomen voor een bedrag gelijk aan dat wat op de aandeelen moet worden gestort over te nemen, zoodat aandeelhouder-verkooper en N.V. elkaar met gesloten beurzen betalen 3), maar bovendien biedt het artikel geenerlei waarborg, dat de waarde van den inbreng in overeenstemming Zal zijn m et het bedrag aan uitgegeven aandeelen 4). 3) Ook onder vigueur van de oude wet speelde deze kwestie een rol. Rb. Haarlem , N.J. 1914, biz. 234 inbreng of verkoop? D e overeenkomst, waarbij eischers met andere personen overeenkomen om een N.V. (gedaagde in dit geding) op te richten en waarbij eischers een schip,,inbrengen, waa^voor door die vennootschap f zou worden betaald, is een overeenkomst van koop en verkoop, waarbij echter de als koopster aangeduide gedaagde geen partij is geweest en die, om tegen haar gevolgen te kunnen hebben, een toetreden van gedaagde tot die overeenkomst noodzakelijk maakt. Nu die toetreding niet heeft plaats gehad, moeten eischers in hunne vordering tot betaling van het onbetaald restant van genoemd bedrag niet ontvankelijk worden verklaard. Van,,inbreng in den zin der wet is hier geen sprake. (Eischers stelden, dat voormelde toetreding niet heeft plaats gehad, doch dat uit het feit van bedoelden inbreng wederzijdsche verplichtingen tusschen eischers en de op te richten vennootschap voortvloeiden). Rb. Amsterdam , W (cass.beroep verworpen door H.R , W. 8251) inbreng van onroerend goed als storting op aandeelen in een N.V., of overdracht onder bezwarenden titel. Het laatste aangenomen. H of Amsterdam , W al bedoelen de statuten, dat de storting op de aandeelen in contanten zal plaats hebben, toch is, nu van een dergelijk verbod niets blijkt, een overeenkomst van de vennootschap met de aandeelhouders om in plaats van contanten eenig ander goed als betaling voor aandeelen aan te nemen, niet verboden. (Cetem). Er is een belangrijke juridische kant aan het geval, dat de aandeelhouder zijn bedrijf inbrengt. D e koop van het bedrijf geschiedt onder verantwoordelijkheid van de directie. Deze is dus bij wanbeleid, b.v. blijkend door faillissement van het bedrijf, schadevergoedingsplichtig. Zie verder Grosheide, pft., biz ) Meijer, M. N V X, biz. 229, 264, 294. Leijendekkers, O. N V X II, biz. 176, 204. Scheltema, W.P.N.R meent, dat als men welbewust te laag inbrengt, men tot bijstorting kan worden verplicht.

84 88 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI M aar er dreigt nog meer. De wetgever, die in art. 40a het groote publiek door attentieseinen tracht te behoeden, schept in art. 406 W. v. K. een nieuwe gevaarsmogelijkheid. N a de oprichting kunnen de in art. 40a bedoelde overeenkomsten door het bestuur zonder opdracht der A.V. van aandeelhouders 5) worden aangegaan, indien en voor zooverre aan het bestuur daartoe de bevoegdheid uitdrukkelijk bij de acte van oprichting is verleend. Op het gebied dezer voor aandeelhouders en derden zoo belangrijke contracten kunnen dus de statuten een aanmerkelijke machtsverschuiving ten voordeele van het bestuur en ten nadeele van de aandeelhouders veroorzaken 6). D oor den letterlijken tekst van art. 406 kunnen overeenkomsten, als de hier bedoelde, welke voor de oprichting ten behoeve der vennootschap zijn aangegaan, maar wegens niet vermelding in de acte niet konden worden bekrachtigd, alsnog op de vennootschap overgaan. M aar dan moeten die contracten alsnog met de vennootschap zelve als wederpartij worden aangegaan en moet hun zakelijke inhoud in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening worden opgenomen. Dank zij dit artikel bestaat zelfs het gevaar, dat, als men het feit, dat reeds voor de oprichting dergelijke overeenkomsten waren gesloten, niet wil publiceeren, men die overeenkomsten opnieuw sluit en zoo bedoeld feit verheimelijkt. Vgl. art. 40c W. v. K. In de in de vorige paragraaf reeds genoemde rechtszaak van het faillissement van de N.V. Utrechtsche Bouwmaatschappij,,Aurora komt dit duidelijk tot uitdrukking. De rechtbank U trecht , N.J. en W. 1939, nr. 35 had beslist, dat, indien volgens de acte van 6) ) Terecht meent Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz. 394, dat in tegenstelling met de machtiging bij de statuten, opdracht door de A.V. ook stilzwijgend kan geschieden. Beide kunnen in het algemeen of voor bepaaide overeenkomsten worden gegeven. De opdracht der A.V. kan op grond van art B.W. door uitdrukkelijke of stilzwijgende bekrachtiging worden aangevuld o f vervangen. Het bestuur, dat zonder genoemde volmacht dergelijke overeenkomsten aangaat, verbindt de N.V. niet. Daar zijn onbevoegdheid uit de wet kenbaar is, zal het bestuur slechts uit eigen hoofde krachtens art. 47b zijn gehouden, als het verkregen volmacht heeft voorgewend, welke laatste meening wij echter niet deelen. Vergl. ook: Rozendaal, J, Rechten van derden t.a.v. ongeldige besluiten en antistatutaire handelingen bij de N.V. Pft. Amsterdam Roes, G. J. Wettelijke en statutaire machtsverdeeling tusschen de aandeelhouders en het bestuur eener N.V. IV, N V IX, biz. 129.

85 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI 89 oprichting de aandeelen in contanten zijn volgestort, terwijl in werkelijkheid bij de oprichting niets is betaald, storting alsnog moet plaats hebben. Inbreng na de oprichting, met in achtneming van art. 406, kan hieraan niets veranderen. Het Hof Amsterdam , N.J. en W. 1940, no. 81 bevestigde dit vonnis, verklarend, dat art. 40a betreft overeenkomsten aangaande uitgifte van aandeelen ten tijde der oprichting, terwijl art. 406 het oog heeft op overeenkomsten betreffende uitgifte van aandeelen na de oprichting. De H.R. vernietigde dit arrest. (H.R , nr. 264; , nr. 930). In tegenstelling met den P.G. Berger was hij van meening, dat het Hof de onderlinge verhouding van de artikelen 40 tot 40c miskende. Uit de uitsluiting van een viertal groepen van overeenkomsten van de bekrachtiging als in art. 40 W. v. K. bedoeld, tenzij door vermelding in de acte van oprichting aan de overeenkomst openbaarheid was gegeven (art. 40a), volgt niet, dat het der vennootschap op het terrein van die vier groepen zou zijn verboden na de oprichting door hare bevoegde organen vrijelijk te contracteeren. Art. 406 kent niet eenige en dan beperkte bevoegdheid aan de vennootschap toe, doch treft, uitgaande van hare vrijheid op dit gebied, slechts een competentieregeling voor hare organen, des dat in het algemeen overeenkomsten als bij art. 40a bedoeld, slechts met medewerking van de A.V. mogen worden gesloten en het bestuur alleen daartoe de bevoegdheid niet heeft, tenzij deze uitdrukkelijk bij de statuten is verleend, terwijl tenslotte in art. 40c W. v. K. van alle gevallen openbaarmaking van de overeenkomst wordt voorgeschreven. Reeds in de vorige paragraaf hebben wij onze bedenkingen tegen dit arrest geuit7). Het is volkomen juist, dat art. 406 geen beperkte bevoegdheid aan de vennootschap toekent, maar door de art. 40a en 6 niet in hun verband te lezen, miskende de H.R. juist de onderlinge verhouding van de artikelen 40 40c W. v. K., daar,. zooals wij in 4 zagen, art. 406 W. v. K. door art. 40a een aanzienlijke beperking ondergaat. Art. 406 W. v. K. mag dus niet dienen, zooals de H.R. toelaat, om alsnog volstorting te doen plaats vinden op een wijze, die de wet juist tracht te voorkomen. Het arrest van het Hof Amsterdam en de conclusie van den P.G.Bergerwarenvolkomen juist. 7) Buiten beschouwing lieten wij nog, dat de H.R. hier tegen een feitelijke beslissing van het Hof inging.

86 90 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI Een reden temeer om de ontduiking van art. 406 W. v. K. tegen te gaan, is de maar gebrekkige werking van art. 40c W. v. K. Daar is sprake van de bij art. 40a bedoelde bezwarende overeenkomsten na de oprichting aangegaan. Van deze moet de zakelijke inhoud worden opgenomen in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening over het boekjaar, waarin de overeenkomsten zijn aangegaan. Bestuurders en de in art. 42 W. v. K. genoemde balanscommissarissen dienen hiervoor zorg te dragen, een voorschrift, welks niet naleving wat betreft de bestuurders in art. 435 quinquies W. v. K. is strafbaar gesteld. Volgens het oorspronkelijk aangenomen art. 42c W. v. K. moesten alle N.V. s deze jaarlijksche stukken ter visie op het kantoor van het Handelsregister neerleggen, zoodat het publiek op deze wijze bedoelde overeenkomsten na de oprichting aangegaan, onder oogen kreeg. De op 21 Juli 1929 in werking getreden novelle van 23 Juni 1929 (Stbl. 363) beperkte echter de plicht tot publicatie van balans, winst- en verliesrekening en toelichting voor de N.V.'s van vier omschreven typen. Art. 40c W. v. K. vergat de wetgever echter bij dit incident te veranderen, zoodat voor vele N.V.'s dit artikel een slag in de lucht is 8). / 8) W.P.N.R , 3106.

87 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC ENDI 91 H O O FD STU K II. 6. Vereischen de in de acte van oprichting zelve aangegane overeenkomsten nog bekrachtiging? Alles, wat over art. 40 W.v.K. is gezegd, geldt alleen voor die overeenkomsten, welke niet in de acte van oprichting zijn overgenomen; is dit wel geschied, dan legt de acte van oprichting zelve den rechtsband tusschen de wederpartij en de N.V.1). Wij zullen eens nader bezien op grond waarvan die rechtsband voor de N.V. wordt gelegd. De meest voor de hand liggende veronderstelling is, dat de N.V. partij bij de acte van oprichting zou zijn. Is deze veronderstelling juist?, Neen. Reeds in 1901 verklaarde de H.R. 2), dat wanneer de N.V. hare verplichtingen to t afgifte van aandeelen jegens een der oprichters niet nakomt, deze niet een vordering tot ontbinding der oprichtingsovereenkomst tegen de N.V. kan instellen, omdat de N.V. ten aanzien van de oprichtingsovereenkomst niet als partij is aan te merken. Toen in 1926 de rechten van de N.V. in het geding waren, bleef de H.R. 3) geheel zichzelf getrouw en verklaarde, dat de N.V. slechts een vordering aan de oprichtingsovereenkomst zal kunnen ontleenen, als de verplichting, waartoe de oprichter zich J) H of Amsterdam , nr. 872, bevestigend Rb. Haarlem , N.J. en W. 1937, nr. 399 inbreng van een geheel bedrijf bij de oprichting der N.V. N V XVII, biz ) H.R , W ) H.R , N.J. 1927, biz. 257 met noot E.M.M., W Anders: H.R , W Rb. Amsterdam , N.J. 1923, biz. 1060, W H of den Bosch , N.J. 1923, biz. 1006, W de N.V. ontleent rechten aan de acte van oprichting, o.a. om van de deelnemers in het kapitaal de storting te vragen.

88 92 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI bij de oprichtingsovereenkomst verbond, als een geldig derden beding kan worden aangemerkt. Hof den Haag 4) besliste in 1918, dat vermelding in de acte van oprichting, dat de aandeelen zijn volgestort, geen bewijs ex artikel 1907 B.W. van de volstorting oplevert. D it arrest volgt geheel het door Van der Heijden verdedigde standpunt 5), dat het vonnis van de rechtbank Rotterdam 6) verdedigde tegen een aanval van M i- cheels 7). En de meeste schrijvers gaan hiermee mede 8). Zij, die echter de collectiviteitsgedachte van Molengraaff ten aanzien van den rechtspersoon aanvaarden, beschouwen de N.V., d.w.z. de vereenigde personen, wel als partij bij de acte van oprichting 9). Deze opvat- 4) Hof den Haag , N.J. 1919, biz. 838, W , bev. Rb. Rotterdam , N.J. 1917, biz. 1207, W Rb. Roermond , N.J. 1926, biz. 1096, W liet tegenbewijs toe, omdat de N.V. geen partij is bij de oprichtingsacte. Rb. Maastricht , W.P.N.R eodem, omdat de verklaring slechts bevat de erkentenis van een feit. Voor verdere literatuur zie Van der Heijden, Handboek 3e dr., biz. 153, noot 1 t/m 7. Toepassing van art. 227 W. v. S.: H.R , N.J. 1934, biz noot T. (strafzaak N.V. Parkflat Marlot), W en het belangrijke artikel hierover van Proosdij, A. G. C. van. Contanten zijn contanten, N V X III, biz ) W ) Rb. Rotterdam , N.J. 1917, biz. 1207, W : De acte van oprichting bewijst tegenover de vennootschap niet de daarin vermelde volstorting van aandeelen, daar de N.V. tijdens die acte nog niet bestond en daarbij alzoo geen partij was. ) W , 10333, Zie ook Sanders, W en Oppenheimer, N V IV, biz ) Kist-Visser, Hdlsr. Ill, 3e dr., biz. 425; suppl. biz. 44. Van der Heijden, W ; Handboek, 3e dr., biz Bregstein, N V XVII, biz. 323 noot 6. Meijers, W.P.N.R.^ Houwing, P. A. N. Subjectief recht, rechtssubject, rechtspersoon. Pft. Zwolle, 1939, biz. 149 vlg. Scheltema, Beschouwingen omtrent de grondslagen van vereenigingsrecht. Leiden, 1923, biz. 36 vlg. ) Mff,, Leidraad I, 7e dr., biz. 239, 273 de verklaring in de acte van oprichtmg, dat de aandeelen bij de oprichting zijn volgestort, bewijst de volstorting behoudens tegenbewijs. R.M. 1892, biz. 146 (Vacca-proces). Feestuitgave W.P.N.R. 2947, biz. 7. Rb. Utrecht , W Zie ook Scholten I, 2., biz. 132.

89 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 93 ting is een logisch gevolg van hun zienswijze ten aanzien van den rechtspersoon. Zij staan hierin echter alleen. D e groote vraag is nu, of de N.V., ondanks dat zij geen partij is bij de acte van oprichting, toch is gebonden aan haar inhoud. W ant alleen als dit laatste het geval is, zal bekrachtiging achterwege kunnen blijven. H et duidelijkst laat zich Bregstein in zijn opstel D e jongste statutenwijziging der Holland Amerika-Lijn 10) over deze kwestie uit. Bij de beoordeeling van de vraag in hoeverre uit de acte van oprichting verplichtingen voor de N.V. voortvloeien, schrijft hij (I.e.): Steeds zal het gaan om de vraag, of het een verplichting is, die op rechtsgeldige wijze, o.a. met inachtneming van het bij art B.W. bepaalde, ten laste van de vennootschappelijke betrekking is gebracht. Ik zie niet, waarom ook bewijsdisposities niet bij de oprichting ten laste en ten voordeele van de vennootschappelijke betrekkingen in het leven zouden kunnen worden geroepen. In zijn bijdrage in W en op biz. 153 van zijn Handboek miskent Van der Heijden, naar het mij voorkomt, het dispositieve karakter van de acte als bewijsstuk. D e wil der N.V. speelt hier geen rol en niet ter zake dienende is m.i. de vraag, of de N.V. partij is bij de oprichtingsacte. Ook al is zij geen partij in den technischen zin van het woord dit kan men zich inderdaad niet goed voorstellen dan verkeert zij uit den aard der zaak toch in een positie, als ware zij partij geweest. Art. 40a W. v. K. doet m.i. hieraan niet af. D it artikel schrijft niet voor, dat de in de acte opgenomen overeenkomsten nog bekrachtiging noodig hebben, doch alleen dat zij, indien niet opgenomen, niet kunnen worden bekrachtigd. Anders Coebergh, is de N.V.-partij bij haar eigen acte van oprichting? N V X V II, biz. 129 vlg. n ). 10) N V XVII, biz. 321 vlg. 11) g n Grosheide, In en om art. 40 W. v. K., N V X II, biz Later betoogt Coebergh nog, N V XX, biz. 76, dat aan de leer van den H.R. en Bregstein dit bezwaar kleeft, dat er geen orgaan is der N.V., dat men wegens de bekrachtiging ter verantwoording kan roepen. Hij acht dit in strijd met den geest, die de meergenoemde voorschriften heeft ingegeven.

90 94 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI Juist omdat de stichting haar ontstaan niet dankt aan een overeenkomst, ligt de zaak daar, naar ik meen, anders. H et punt van geschil betreft dus welke bewijskracht aan de oprichtingsacte moet worden toegekend. De H.R. leert o.i. terecht, dat de N.V. bij haar eigen oprichting geen partij is. Daar volgens art B.W. de acte slechts hen bindt, die haar onderteekenden en hun rechtsverkrijgenden, zou men geneigd zijn aan te nemen, dat de dwingende materieele bewijskracht der acte uit dien hoofde niet geldt tegen de N.V.12). Zoowel de jurisprudence als de schrijvers zijn unaniem van meening, dat de oprichters jegens de N.V. zijn gebonden tot hetgeen zij als wezenbepalende rechten en verplichtingen aan haar meegaven 13). Zoo acht men, zonder tegenbewijs, o.m. het aantal en het bedrag der aandeelen, waarvoor de oprichters hebben deelgenomen, door de acte van oprichting bewezen 14) en levert de grosse dier acte een executorialen titel op voor de deelneming der oprichters en het nominate bedrag der genomen aandeelen 15). De motiveering, die literatuur en jurisprudentie hiervoor geven, is uitermate beknopt. In het algemeen wordt zij echter gezocht in het creatieve karakter van de oprichtingshandeling en den band, die de acte tusschen schep- 12) Zie ad art B.W. Asser-Anema, 4e dr., biz. 138 vlg. Veegens-Oppenheim-Polak. Schets van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, deel III, Zwolle 1934, biz Land-Eggens. Verklaring van het B.W. Deel VI, 2e dr., Haarlem 1933, biz. 78 vlg. H.R , N.J. 1917, biz. 150, W en , N.J. 1926, biz. 269 (nt. E.M.M.), W , W.P.N.R Grosheide, Pft., biz is van meening, dat de materieele bewijskracht der authentieke acte inhoudt, dat, behoudens tegenbewijs, ieder belanghebbende ten processe zich kan beroepen op de rechtsfeiten der acte, tegenover hen, die bij de acte in persoon of door gemachtigde als partij optrad. 1S) Van der Heijden. Handboek, 3e dr., biz. 152 met de daar aangehaalde jurisprudentie en literatuur. Grosheide, N V X II, biz ) Rb. Rotterdam , N.J. 1917, biz. 1207, W Eodem, , N.J. 1923, biz. 269, W Rb. Breda , N.J. 1922, biz H of den Bosch , N.J. 1923, biz. 1006, W Rb. den Haag , N.J. 1926, biz. 277, W , N V IV, biz. 371 vordering van een oprichter tot afgifte van aandeelbewijzen tegen de N.V. 15) H of Amsterdam , W. 7181, bev. Rb. Amsterdam , M. v. H. 1897, biz. 171.

91 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASC EN D I 95 per en schepping legt16). Hieraan verbindt men dan de gevolgtrekking, dat de juistheid van de verklaringen der oprichters in de oprichtingsacte tegenover de N.V. gedaan, niet door de acte worden bewezen, zoodra zij niet meer de oprichtingshandeling zelve betreffen. Zoo is men b.v. van meening, dat de voldoening der stortingsplicht niet door de acte wordt bewezen tegenover de latere N.V., al zijn oprichters natuurlijk wel aan hun verklaring dienaangaande gebonden17). M et Bregstein betreuren wij echter, dat men bij de bewijsdisposities halt houdt. Algemeen heeft men en bij de volstortingsvordering en bij de bewijsvraag uit het oog verloren, dat tusschen partijen en derden nog de groep van rechtsverkrijgenden staat. Wie de N.V. als rechtsverkrijgende van de contracteerende oprichters beschouwt, komt tot het zelfde resultaat als de H.R., die het doen opnemen in een acte van oprichting van een onware verklaring betreffende stor- T g op aandeelen op grond van art W v S. beboette, onder overweging, dat deze opgave ongetwijfeld betreft een feit, ten aanzien waarvan de acte volledige bewijskracht H et feit, dat de oprichtingsacte de juistheid der daarin vervatte. t i. Hr hlz Kist-Visser, Hdlsr. I ll, s., 1G) Van der Heijden, Handbo *' U p on 19 W 5814 Rb biz. 45. Coebergh, N V XVII, bl H.R S9 W Rb. den Haag , N.J. 1926, biz. 277, W , N V IV, hvz" a,m q17 NT 1917, biz. 1207, W Hof den Haag? «r N. T i m H z. ' 8 28! w Rb. Amsterdam 28-U-1922, N.J biz 1038 W Rb. den Haag , W Rb. Am- * a ii 9-1Q07 N T biz. 489, W Rb. Amsterdam W Rb. Utrecht , W Hof Amsterdam * \(/ Zie verder noot 4. Van der Heijden, I.e., beweert nog, dat, daar storting eerst na voltooide oprichting kan geschieden, zoodanige mededeeling in de oprichtingsacte ook met juist kan Zijn. Dit argument word a a * t-t t? nr. 919, die volstorting van aandeelen S. Zie oou N J. B.,933, biz. 45 v,g. V h T W-6Nl ' m nt.919 m S K? b t! 2?5,d244,259,290,361, X X, b iz , N.J. 1934, biz. 1608, W H.R , N.J. 1918, biz 329 W Zie o o k 'H.R , W en noot E.M.M. onder arrest H.R , N.J. 1927, biz. 261.

92 96 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI verklaringen tegenover de N.V. bewijst, houdt in, dat de N.V. ook zonder bekrachtiging verplicht is zich aan de overeenkomsten van de acte van oprichting te houden l9). 19) Hof Amsterdam , nr. 872 op wetshistorische gronden. N V XX, biz. 76. Kist-Visser, Hdlsr. I ll, s., biz. 45/6 acht deze gebondenheid van den rechtspersoon aan de acte van oprichting voortvloeien uit het feit, dat het verlijden dier acte tot de oprichtingshandelingen der vennootschap behoort.,,waar eenerzijds de oprichters behoudens de bepalingen der wet dien rechtspersoon kunnen inrichten gelijk zij willen en de rechten en verplichtingen kunnen geven, welke zij noodig en wenschelijk achten, moet ander- Zijds de rechtspersoon, welke aan die wilsuiting der oprichters zijn bestaan ontleent, gehouden zijn na te leven wat hem bij die wilsuiting, welke de grondslag is van zijn bestaan, is opgelegd gelijk ook de oprichters zelven tegenover hun schepping moeten nakomen, wat zij bij die oprichting op zich hebben genomen.,,naast de bevoegdheid om de N.V. naar hun goedvinden te vormen, staat voor de oprichters de verplichting zulks te doen met inachtneming van de eischen van goede trouw en normale zorgvuldigheid Schenden de oprichters die verplichting, dan moet degeen, die daardoor benadeeld wordt, in casu de N.V. het recht hebben hiertegen op te komen en vergoeding te eischen. Dat aldus de vennootschap zich keert tegen hare scheppers, behoeft geen bezwaren op te leveren, waar de rechtspersoon, eenmaal tot stand gekomen, zelfstandig rechten heeft en uitoefenen kan, ook tegenover de oprichters. Zie ook Bregstein, N V XVII, biz. 322, vooral noot 5.

93 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI HOOFDSTUK III. Practische moeilijkheden, die zich bij het sluiten van voorovereenkomsten voordoen. 1. Kan een onroerende zaak worden geleverd aan een N.V. i.o.? Hoe licht kan het gebeuren, dat de zakenman, die de belangen behartigt van een toekomstige N.V., een onroerende zaak x) voor haar wil verwerven. Meestal zal in dergelijke gevallen met de transactie worden gewacht tot de N.V. is opgericht en zij dus krachtens haar rechtspersoonlijkheid (art. 37 W. v. K.) zelf tot aankoop kan overgaan. Maar niet altijd is dit mogelijk of wenschelijk. Een voordeelige aanbieding laat dikwijls geen uitstel van tijd toe, en zeker niet in tijden van prijsstijging. Ook kan het noodzakelijk zijn het goed of recht zoo snel mogelijk uit handen van den verkooper te krijgen. In zulke gevallen is het de groote vraag wie de eigenaar is van de zaken door de N.V. i.o. gekocht en aan haar door overschrijving van de acte van overdracht in de hypotheekregisters geleverd (art. 671 B.W.)2). De N.V. i.o. is nog geen subject van rechten; evenmin als ten haren name overeenkomsten met onmiddellijke werking kunnen worden gesloten, kan op haar eigendomsoverdracht plaats vinden. Overdracht aan de N.V. i.o. kan nooit zijn overdracht aan den vertegenwoordiger Wil men dezen eigenaar maken, dan moet aan hem in de acte ook inderdaad eigendom worden 1) Onroerende zaken is ruimer dan onroerende goederen (art. 555 B.W.). Roelants, N V XIII, biz. 230 geeft een voorbeeld, hoe een gedachtenloos gebruik van onroerende goederen" i. p. v. onroerende zaken tot moeilijkheden aanleiding kan geven. Men spiegele zich in dezen dus niet aan den wetgever (zie bijv. art. 451 B.W.). 2) Swane, Corr. Blad der Broederschap 1932, biz

94 98 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI overgedragen 3). D it zou echter hoogst ongewenscht zijn. In de eerste plaats brengt dit dubbele leveringskosten mede, daar deze vertegenwoordiger de zaak later weer aan de N.V. moet overdragen. Ten tweede valt deze zaak in den boedel van den v rtegenwoordiger met alle gevaren van dien, zooals vervreemding, beslag, faillissement etc. En last but not least zal de vertegenwoordiger in het geheel geen prijs stellen op den eigendom, daar hij juist geen eigendom voor zichzelf wil verwerven. D e bekende handboeken schenken aan deze kwestie geen aandacht. 0.i. is dat onbewust het gevolg van een te groot enthousiasme voor art. 40 W. v. K., waardoor men alle moeilijkheden, uit het oprichtingsstadium voortspruitend, voor goed opgelost ach tte4). H et geruchtmakende arrest van den H.R , nr. 919 zette den argumenten voor dit enthousiasme nog de noodige kracht bij. W ant hoewel uit art. 40 niet meer is af te leiden, dat wanneer iemand zich verbindt een onroerend goed te leveren ten behoeve van een op te richten N.V., de levering, na oprichting der vennootschap, aan deze zal kunnen plaats hebben, nadat de vennootschap de overeenkomst tot levering heeft bekrachtigd, verklaarde genoemd arrest o.m., dat toch het beginsel, dat ten grondslag ligt aan art. 40 K., krachtens welke bepaling uit overeenkomsten, aangegaan ten behoeve van een op te richten N.V. voor haar rechten en verplichtingen ontstaan, wanneer zij achteraf die overeenkomsten bekrachtigd heeft, evenzeer toepassing moet vinden ten aanzien van de voldoening aan den stortingsplicht en dan medebrengt dat, indien het uit dien hoofde verschuldigde eenerzijds gegeven en anderzijds ontvangen is ter voldoening van die schuld, deze rechtshandeling, wanneer de N.V. haar achteraf bekrachtigt, de verplichting tot storting doet teniet gaan 6). 3) Bovendien zou men nog de vraag kunnen stellen of een dergelijke overdracht wel inderdaad voldoende causa heeft. Op grond van het nooit geheel verloochende arrest van den H.R. van , N.J. 1916, biz. 513,. W (Bremers-Muylkens-arrest) zijn wij van meening, dat er geen causa is voor overdracht aan den,,vertegenwoordiger als ten name van de N.V. i.o. is gekocht. De vertegenwoordiger dient in de koopovereenkomst genoemd. 4) Van der Heijden, Handboek, 3edr., biz. 132; Corr.Blad der Broederschap 1932, biz. 161, 342. Schermer, Ontwerpen VI, 4e dr., biz. 181 vlg. N.V. XII, biz. 161 vlg. waarin Grosheide zich tegen deze opvatting keert. Zie ook W.P.N.R ) Anders Rb. Haarlem , N.J. 1928, biz. 17, W

95 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC E N D I 99 De H.R. spreekt echter alleen over het geval, wanneer de bekrachtiging heeft plaats gevonden. D e vraag is nu van wie de eigendom is zoolang geen bekrachtiging is geschied, m.a.w. w erkt de bekrachtiging terug of is er al eigendom voor de bekrachtiging overgegaan? Hierover zijn de volgende opvattingen denkbaar: 1. De zakelijke overeenkom st6), d.i. de eigendomsoverdracht kan eerst na de bekrachtiging perfect worden en dus blijft de eigendom tot die bekrachtiging bij den vervreem der. 2. De vertegenwoordiger krijgt den eigendom te zijnen nam e zonder meer. 3. De vertegenwoordiger verkrijgt q.q. eigendom voor de N.V. i.o., welke na bekrachtiging zonder m eer verandert in eigendom voor de N.V. In de opvatting van het bindend aanbod, gericht op het tot stand komen van de zakelijke overeenkomst, blijft de eigendom bij den vervreemder. D it beteekent, dat het goed of recht alle lotswisselingen meemaakt, waaraan het overige vermogen van den vervreem der bloot staat: beslag, faillissement, etc. H et spreekt vanzelf, dat dit nooit de bedoeling van den vertegenwoordiger kan zijn. Deze wil door de levering te effectueeren deze risico's juist elimineeren. D e N.V. heeft na haar oprichting in dergelijke gevallen alleen schadevergoedingsacties. D e tweede opvatting gaat, zooals wij zagen, heelemaal niet. N iet zoozeer nog wegens de dubbele leveringskosten 7), als wel, dat zij door partijen in het geheel niet werd beoogd. Alvorens ons eigen oordeel uit te spreken, willen wij nog even stilstaan bij de opvatting, dat de vertegenwoordiger van de N.V. i.o. eigenaar zou zijn m et de beperking, dat hij optreedt voor een B) Voor het gebruik van de uitdrukking zakelijke overeenkomst : Libourel, Ph. B. Corr.Blad der Broederschap 1935, biz. 300 vlg. Hofmann, Verbintenissenrecht I, 6e dr., biz ) jndien men een zaak verkoopt en levert aan een ^vertegenwoordiger" van de vennootschap en deze brengt deze zaak in de vennootschap in, terwijl de waarde van zulk een inbreng niet minder is dan het kapitaal waarvoor de inbrenger in de vennootschap zal deelnemen, leidt dit volgens art. 33 jo. 49 der Registratiewet niet tot dubbel registratierecht. Dubois, Registratiewet 4e dr., biz. 309 vlg. Voor het verband tusschen overdrachtsrecht en kapitaalsrecht, W.P.N.R. 3191, biz. 104.

96 ] '.. t A 100 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI N.V. i.o. Deze beperking zou ten gevolge hebben, dat voor de aldus verkregen zaak art B.W. niet geldt. Is evenwel een fiduciaire eigendomsoverdracht op den,,vertegenwoordiger", waarbij deze een beperkt eigendomsrecht krijgt, wel mogelijk? Toegegeven moet worden, dat, indien men het tegendeel aanneemt, de crediteur van den vertegenwoordiger ' een ongerechtvaardigd voordeel verkrijgt en tevens de mogelijkheid ontstaat, dat de N.V., wanneer zij eenmaal tot stand is gekomen, wordt verhinderd om door bekrachtiging ingevolge art. 40 K. in den toestand te komen of zij de overeenkomst zelf had aangegaan. Deze laatste opvatting heeft ook dit nog voor op de beschouwing, dat levering aan den vertegenwoordiger niets anders is dan een bindend aanbod voor het tot stand komen van de zakelijke overeenkomst, dat zij het meest beantwoordt aan wat partijen beoogen. Wel moeten wij niet uit het oog verliezen, dat zelfs in de gevallen, waarin een dergelijke eigendomsoverdracht op den vertegenwoordiger q.q. mogelijk is, zij toch in feite slechts mag w orden aangenomen, indien vervreemder en vertegfenw^ordiger van de N.V. i.o. omtrent een dergelijke overdracht ^ S e w e e n k o m s t kunnen worden geacht te hebben bereikt. / Meijers vestigt er nog in zijfi ttbctfonder het arrest van den H.R , nr. 919 de aandacht op, dat de H.R. duidelijk laat uitkomen,,,dat de oprichter-financierder niet alleen den wil moet hebben gehad een betaling t.b.v. de op te richten N.V. te doen. Hij moet tevens eenerzijds den wil gehad hebben om met deze betaling zijn aandeelen vol te storten en anderzijds om deze betaling t.b.v. de op te richten N.V. in ontvangst te nemen. En deze wil moet reeds op het oogenblik der betaling zelve aanwezig geweest zijn. Is immers de betaling t.b.v. de N.V. als een voorschot aan de op te richten N.V. geschied en is eerst later bij den oprichter-financierder de wil opgekomen om deze betaling tot volstorting van zijn aandeel te doen strekken, dan heeft hij zijn aandeel niet met geld, maar met een vordering op de N.V. uit zaakwaarneming ontstaan voldaan. Een zoodanige volstorting is ook denkbaar, ook haar latere bekrachtiging door de N.V., maar alsdan dient art. 40 a onder d in acht genomen te zijn. M en vergelijke het arrest van , N.J. en W. 1938, nr ). 8) Voor de laatste alinea zie ook H.R , nr. 264 met noot E.M.M.

97 d e NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC ENDI 101 Deze constructie brengt mede, dat bij den dood de erfgenamen ook een beperkt eigendomsrecht verkrijgen. Vervreemding en/of bezwaring van de zaak is niet strafrechtelijk vervolgbaar 9). D e vertegenwoordiger is evenwel aansprakelijk uit zaakwaarneming voor alle hem toerekenbare oorzaken, tengevolge waarvan de N.V. na haar oprichting kan worden verhinderd de zaak te verkrijgen in den staat, waarin hetzelve verkeerde bij de levering aan haar vertegenwoordiger. Maar zelfs, indien men dit beperkt eigendom aanvaardt, waarover dadelijk meer, moet men nog de vraag stellen, of er dan door de enkele bekrachtiging krachtens art. 40 K. wel eigendom door de N.V. kan worden verkregen? ' Wanneer men de sub 3 genoemde meening deelt, volgt uit het feit, dat art. 40 K. de mogelijkheid schept door een eenzijdige daad der N.V., nl. de bekrachtiging, te maken, dat een overeenkomst, hetzij van obligatoiren, hetzij van zakelijken, of welken aard dan ook 10), moet worden beschouwd als met haar te zijn aangegaan, dat een nieuwe levering van een roerende zaak van den vertegenwoordiger aan de N.V. niet alleen niet noodig, maar zelfs geheel onmogelijk is, daar in deze veronderstelling in de bekrachtiging tevens de voltooilng van de levering zit opgesloten, immers wij moeten in deze opvatting ervan uitgaan, dat de fiduciaire eigenaar een aanbod aan de N.V. i.o. heeft gedaan (dit impliceert toch het feit dat hij slechts fiduciair eigenaar wil zijn), welk aanbod door hem zelf voor de N.V. i.o. is gaccepteerd, nl. om het goed als houder voor de N.V. i.o. onder zich te houden. De bezitsoverdracht aan de N.V. geschiedt in dier voege, dat door de bekrachtiging de tot dusver gerechtigde, de vertegenwoordiger, automatisch in plaats van bezitter, houder voor de N.V. wordt. Voor onroerende zaken is deze constructie evenwel niet mogelijk, omdat de wet nu eenmaal eischt, dat de zaak ten name van den verkrijger w ordt gesteld. M.a.w. wordt de zaak ten nam e van de 9) Langemeijer, N. J. B. 1942, biz. 17 vlg. Nu blijkt, dat zelfs bij geld, dat men in handen van een ander stelt of laat, verduistering nagenoeg niet is aan te nemen, kan men wel zeker zeggen, dat aan een ander toebehooren" in art. 321 W. v. S. niet voor ons geval is geschreven. Voor the breach of trust ' naar het Engelsche recht, zie W. Roosegaarde Bisschop. D e trustee en het burgerlijk recht. Praeadvies s-gravenhage Biz. 95 vlg. 10) Hofmann, Verbintenissenrecht I, 6e dr., biz. 167 vlg.

98 102 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI N.V. i.o. overgeschreven, dan kan de,,vertegenwoordiger geen eigenaar, zelfs niet q.q. worden en wordt de onroerende zaak ten name van den vertegenwoordiger q.q. overgeschreven, dan kan de N.V. geen eigenaar worden door de enkele bekrachtiging, maar moet eerst transport op haar door den ^vertegenwoordiger plaatsvinden u ). H et is echter zeer twijfelachtig of het in het systeem van onze wet wel bij roerend goed mogelijk is, om zonder wetswijziging een dergelijken fiduciairen beperkten eigendomsovergang aan te nemen. Algemeen wordt een limitatieve opsomming van de zakelijke rechten in de wet aangenomen. Een splitsing van het ownership, Zooals het Engelsche recht die kent, is bij ons onbekend. De eigendom is een eenheid, die men niet tusschen een legal en een beneficial owner kan verdeelen. Een dergelijk instituut moge wenschelijk zijn om de moeilijkheden, die zich hier kunnen voordoen, op te lossen; het is vreemd aan ons rechtsstelsel l2). De vraag is nu, of er in onze wetgeving en/of rechtspraak voldoende materiaal is te vinden om er deze figuur op te bouwen. u ) In de leer van Scholten, die de eigendomsoverdracht tegenover derden en tusschen partijen onderscheidt, zal de bekrachtiging door de N.V. ten gevolge hebben, dat de eigendom tusschen vertegenwoordiger en N.V. overgaat, mits de acte van overdracht tusschen den derde en den,/vertegenwoordiger'' q.q. zoodanig is geredigeerd, dat zij tevens als zakelijke overeenkomst tusschen N.V. en,,vertegenwoordiger kan worden aangemerkt. Asser-Scholten, Handleiding II, 7e dr., biz. 170 vlg. Hofmann, L. C. Het Ned. Zakenrecht. Groningen 1933, biz Suijling, Inleiding V, biz Kampschreur, W.P.N.R. 3281, is van meening, dat men ook bij roerende zaken steeds dient na te gaan, of de vertegenwoordiger het bezit door overeenkomst of anderszins heeft verkregen. Alleen in het eerste geval vindt naar zijn meening art. 40 W. v. K. toepassing. Kampschreur ziet hier over het hoofd, dat bezitsoverdracht noodzakelijkerwijze een overeenkomst impliceert. In zijn noot onder het arrest van den H.R , nr. 919 merkt Meijers dan ook op (biz. 1289): Onduidelijk is Kampschreur, die eenerzijds verklaart, dat iedere zakelijke overeenkomst onder art. 40 valt, anderzijds, dat bezitsverschaffing slechts onder het artikel valt, wanneer Zij door overeenkomst plaats heeft, alsof niet iedere bezitsoverdracht een Zakelijke overeenkomst is. Voor de vraag in hoeverre handelingen, die geen overeenkomsten zijn, naar analogie van art. 40 W. v. K. ten behoeve der op te richten N.V. kunnen worden aangegaan, zie 4. 12) Van der Grinten, N. J. B. 1941, biz Zie noot 25/7.

99 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI 103 Overzien wij het terrein, dan is de oogst schraal. Van de enkele aanknoopingspunten noemen wij: а. Art. 3 B.W., dat handelt over den mensch als rechtspersoon in wording, en vaststelt, dat bij de geboorte verkregen rechten ten voordeele van de nog ongeboren vrucht kunnen terugwerken. Men zou hier kunnen verwachten, dat in afwachting van de geboorte de door den curator ventris voor de ongeboren vrucht verkregen zaken door dezen q.q. in eigendom zouden worden verkregen. Daar is echter geen sprake van. Aangenomen wordt, dat de curator ventris in naam van de ongeboren vrucht geen rechtshandelingen kan verrichten.,,hij kan slechts zorgen, dat de belangen van het kind niet worden geschaad 13), б. D e rechtspositie der niet-erkende vereeniging, waarbij zich ' een analoge kwestie voordoet, nl. of men, wanneer men de heerschende leer betreffende art. 12 van de wet van 1855 volgt, de alsdan door den bestuurder verworven rechten als geheel eigen rechten van dezen moet beschouwen, m.a.w. of de bestuurder volledig eigenaar zonder eenige zakelijke beperking is. Van der Grinten meent, dat geen wetsbepaling zich ertegen verzet aan de gezamenlijke leden een bijzondere plaats onder de crediteuren in te ruim en 14). 0.i. maken de artikelen 1177 en 1178 B.W. een dergelijke oplossing onmogelijk. Hoe Van der Grinten deze machtsspreuk kan neerschrijven na de stellige afwijzing van de onderscheiding tusschen legal en beneficial ownership door ons recht, is onduidelijk. c. D e hanteering van het privaatrechtelijk eigendomsbegrip bij de beoordeeling der strafbaarheid van geldsverduistering (art. 321 W. v. S.). Naar aanleiding van de arresten van den Hoogen Raad van , N.J. 1926, biz. 708, W en , N.J. 1933, biz. 580, W constateert Langemeijer, dat wanneer men ziet, hoe het arrest van 1926 geld, waarop iemand slechts een, zij het in den hoogsten graad liquide vorderingsrecht heeft, diens eigendom noemt, en hoe het arrest van 1933 geld, dat iemand van een op zijn eigen naam staand spaarbankboekje opvraagt, niettemin als eigendom van een ander beschouwt, het volkomen denkbaar is, dat de H.R. 13) Asser-Scholten, Handleiding I, 1, biz ) N.J.B. 1941, biz Zie ook N.J.B. 1942, biz. 179 en W.P.N.R. 3740/1.

100 104 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI zelfs zal aannemen, dat geld, dat op rekening van den een gestort is eigendom van een ander kan zijn 16). Langemeijer onderzoekt daarnaast, wat precies de beteekenis van een dergelijken nieuwen eigendomsvorm zou zijn en in welke gevallen precies wij met hem te maken zouden hebben, en concludeert, dat de bijzondere eigendom van geldsbedragen t.a.v. die bedragen bestaat, die v6or of door ons in handen van een ander Zijn gesteld krachtens een rechtsverhouding, die bij onvervangbare zaken eigendom van ons en niet van dien ander zou meebrengen l6)., ^ at1^ e2e bijzondere eigendom ook belangrijke juridische werking heett, ligt voor de hand. Toegepast op verduistering leidt de nieuwe eer tot et vo gende stelsel. Geld,,behoort aan een ander toe in le geva en, waarin hij, die het geld ontvangen heeft, slechts ou er voor dien ander zou zijn geworden, indien het in plaats van ge een epaalde zaak had betroffen l7). D e civielrechtelijke consequenties hebben vooral beteekenis bij faillissement, waarbij e moge ij eid zou kunnen bestaan om geld met succes te revindiceeren. Hii an, 7 n W^ St P ^ et &evaar van dezen ontwikkelingsgang18). ver fsc 1 ^ et naar privaatrecht gewenscht is om zoo dat 1S en Vraa^ waar ver te debatteeren valt, maar als men dp an m et men ^ et w rd eigendom vermijden en hetzij dat is S^ervan^in scherper uitwerken, hetzij in het leven roepen, ln e wet neerleggen, een oneigenlijken eigendom, een zakelijk recht op een geldsbedrag. trouwt ^ an^eme^ er s P ging om den crediteur, die geld toeverdoor b Cen 2Cer SePr^v^1 eei'de positie te geven in het faillissement Leid SeParat*st boedelschuldeischer te maken, merkt de zii tnrl^k gleeraa5 nog op:»hoe sympathiek mij die poging ook men ^ *ure constituto rijkelijk fantastisch voor: denkt van d ^ W r> s kroomvattigheid, waarmede de civiele rechtspraak strafr?6 ^ V oruitschriidt> dan is een dergelijke, door het te voorschijn geroepen radicale omwenteling in de J 1933, biz ) eodem, biz T) eodem, biz > 1934> biz. 701, 721, 769 en 786.

101 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI 105 houding van ons cassatiehof zekerlijk niet waarschijnlijk 19). Langemeijer wijst er trouwens zelf op, hoe b.v. in Duitschland de rekening van een Aussonderungsrecht van den client bij faillissement zooveel gemakkelijker is, dank zij de daar veel verder gaande bijzondere behandeling van fiduciaire rechtshandelingen 20). N aar aanleiding van de jongste rechtspraak, heeft Langemeijer in een nieuw artikel zijn opvattingen herzien 21), en komt thans voor het geldend strafrecht tot een uiterst ruime opvatting van aan een ander toebehooren, waardoor het verband tusschen dit begrip en het privaatrechtelijk eigendom volkomen verbroken, is, m aar die alleen geldt voor vervangbare zaken. V atten wij nu in het kort het voorafgaande samen, dan moeten wij wel tot de slotsom komen, dat zonder meer de wet niet voldoende steunpunten biedt om een eigendomsverkrijging q.q. door den vertegenw oordiger te kunnen aannemen 22). K om en wij iets verder als wij het trusteebegrip hier te hulp roepen? T rustee is hij, die zekere rechten heeft, welke hij verplicht is, ten behoeve van een ander uit te oefenen (cursiveering van den 19) eodem, biz Zie ook het pleidooi van Van der Grinten voor een ruimere mogelijkheid van separatie uit failliete boedels in W.P.N.R. 3737/41 en N V X V II, biz. 262, ) N.J.B. 1942, biz ) eodem, biz. 1, 17, 32, ) Daar de overschrijving een administratieve handeling is, d.w.z. uitsluitend dient om de vestiging en overdracht van zakelijke rechten op onroerende goederen te waarborgen (Asser-Scholten, Handleiding II, biz Hofmann, Zakenrecht, biz Suijling, Inleiding V, biz. 278) zijn wij, in tegenstelling met Swane en Grosheide, van meening dat een overschrijving in de registers, die geen perfecte eigendomsoverdracht ten gevolge heeft zoolang de N.V. nog niet heeft bekrachtigd, na de bekrachtiging toch nog volledig effect sorteert. Swane, Corr.Blad der Broederschap 1932, biz. 227: Deze overschrijving kan m.i. eerst na de geheele voltooiing der oprichting geschieden. Grosheide, N V X II, biz. 166: Ik geloof, dat de eigendom pas overgaat na de bekrachtiging, en dat alsdan zullen moeten worden gevolgd de voorschriften van het B.W. inzake de levering. De overeenkomst zal wellicht kunnen medebrengen, dat ook voor de bekrachtiging bepaalde objecten ter beschikking van hen, die voor de N.V. handelen, worden gesteld. Een eigendomsovergang Zal dan echter niet plaatsvinden."

102 106 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI schrijver) 23). Hoewel de trustovereenkomst in de wet niet wordt geregeld, komt zij vele malen in ons recht voor en vooral het trustbeding bij een obligatieleening en bij pandbrieven vond een uitvoerige behandeling in de literatuur2i). De trustgever bedingt en de trustee verbindt zich zijn rechten ten behoeve van den tru stgever uit te oefenen. In ons geval ontbreekt echter een dergelijke trustee-overeenkomst geheel, omdat de trustgever nog niet bestaat. Er is hoogstens een bindend aanbod tot het zijn van trustee. Doch laten wij eens aannemen, dat hij, die voor de N.V. i.o. optreedt als trustee is aan te merken, dan komen wij toch geen stap verder. Immers dezelfde bezwaren, die hiervoren zijn opgesomd tegen het aannemen van een bijzondere eigendomspositie voor den,,vertegenwoordiger, blijven bestaan als men die vertegenwoordiger trustee gaat noemen. Te W inkel2s) meent wel, dat naar analogie van het Engelsche recht 26), bij een trustovereenkomst ook volgens Nederlandsch recht een scheiding in het eigendomsrecht tot stand kan worden gebracht. Hij acht ons geldend eigendomsrecht, dat niet zuiver Romanistisch 23) Grinten, W. C. L. van der. De trustee naar Nederlandsch Recht. W.P.N.R. 3737/41 (met de daar aangehaalde literatuur). Hall, A. F. van. Trust. Pft. Amsterdam Winkel, D. te. Trustverhoudrngen. Pft. 's-gravenhage Roosegaarde Bisschop, W. en D. te Winkel: Praeadviezen over den Trustee en het burgerlijk recht. Corr.Blad der Broeerschap Fischbach, O. Treuhander und Treuhandgeschafte nebst eitragen zur Lehre von Eigentum, von der Stellvertretung und vom Auftrag. Mannheim ) Voor literatuur, zie Van der Grinten, W.P.N.R n zooverre twee partijen bij de trustee-overeenkomst zijn betrokken, is er geen vuiltje aan de lucht. (H.R , N.J. 1929, biz. 1434). De moeilijkheid begint pas, als men met een driepartijenovereenkomst heeft te maken. Is nl. de gebenificeerde, i.e. de N.V., een derde, dan treedt het sterk verouderde art B.W. ons weer in den weg. Hoofdstuk II, 1. Van Hall, pft., biz. 58 vlg. Van der Grinten, W.P.N.R. 3737, biz. 323 wijst daarop, dat een trustovereenkomst van dit type wel rechtsgeldig is, wanneer de trustgever tegenover den derde verplicht is, de goederen onder trustverband te brengen. D e trustgever kwijt zich dan van zijn verbintenis en bedingt dus iets voor 25\ l 1Chzelf Hof Amsterdam , N.J. en W. 1936, nr ^ ) Pft., biz ) Roosegaarde Bisschop en te Winkel, praeadviezen, biz. 116 en 2 vlg. Te Winkel, pft., biz. 3, 181. Fischbach, Treuhander und Treuhandgeschafte, biz. 58.

103 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 107 is, ruim te te bieden om deze Germaansch-rechtelijke gedachten over te nemen. Hij baseert zich hierbij op de wettelijke regeling van de executeele en de bewindvoering. Ook wij zijn van opvatting, dat de bijzondere behandeling bij de executeele en bewindvoering in het erfrecht, waarbij aan den executeur en bewindvoerder zekere bevoegdheden zijn toegekend, welke den eigenaar zijn ontnomen, ervoor pleit om een scheiding van macht en genot ook bij overeenkomst geoorloofd te achten 27). Maar evenals de executeur en de bewindvoerder geen eigenaars zijn, zijn degenen, bij wie de macht w ordt gebracht door de overeenkomst, geen eigenaars, dus komt het probleem hoe den economischen eigenaar te beschermen tegen de werking van art B.W., welk artikel den crediteur van den form eelen eigenaar verhaalsrecht toekent op dezen formeelen eigendom, hier niet ter sprake. De executeur en de bewindvoerder zijn toch typische vertegenwoordigers, al zijn zij dan geen lasthebbers. L asth eb b er en vertegenwoordiger zijn geen identieke begrippen 28). Rest ons nog te zien, of het trustgoed soms langs indirecten weg 29), langs den weg van de onrechtmatige daad (art B.W.) kan w orden bescherm d op grond van de leer, dat wat niet mag gebeuren, ook w ordt geacht niet te zijn gebeurd 30). 27) Anders Van der Grinten, W.P.N.R Zie noot ) Asser-Scholten, Handleiding I, 2 biz. 26. Vergel. Van Oven over de onherroepelijke volmacht. W.P.N.R vlg. Asser-Scholten, Handleiding I, 2, biz. 10 en Asser-Scholten. Handleiding I, 1, biz. 400 vlg. (over den voogd). 29) Van der Grinten, W.P.N.R verstaat onder het verkrijgen van een bevredigende rechtspositie van den gebenificieerden langs indirecten weg, dat men den trustee een eigen recht geeft onder ontbindende voorwaarde. D eze oplossing wordt als ultimum remedium voorgestaan door Steinmetz, W.P.N.R. 3500; van Nierop, W.P.N.R. 2272/4 en Fischbach, Treuhander und Treuhandgeschafte, biz. 74/ ) Voor het begrip misbruik van recht, of Hegeliaansch uitgedrukt recht, verkeerd in zijn tegendeel, zie men: Wijnstroom, J. J. Een onderzoek naar het begrip misbruik van recht. Pft. Amsterdam Meijers, E. M. Misbruik van recht en wetsontduiking. Annalen voor rechtsgeleerdheid en staatswetenschappen. Leuven 1937, blz.703 vlg. Suijling, Inleiding 1,2, biz. 1 vlg. Apeldoorn, L. J. van. Inleiding tot de studie van het Nederlandsch Recht. Zwolle 1933, biz. 28 vlg. Boll, Andringa. Misbruik van recht. Pft. Utrecht Hofmann, Zakenrecht, biz. 106 vlg. Eggens, J. Verzamelde privaatrechtelijke opstellen. Batavia 1938, biz. 10, 126, 303. Asser-Scholten, Handleiding, Algemeen deel, biz. 7/8; Handleiding II, 7e dr., biz. 118/9; W.P.N.R.

104 g g i* A A M L ^ Z E VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC BNDt e o ynos-arrest betreffende de z.g. prijsknoeierij 31) biedt een s evig aa noopmgspunt. Hier toch werd de niet contractueel Ver- n,e,n 31 verk Per, die artikelen verkocht beneden den vastr ter over der fabrikant schade, een en ander verbn H ^ f d cd cn te richten vordering tot T ^ vf df tailverkooper voor de toekomst 32f, d V3n den <>«rechtmatlge n /e r k o o p daad aansprakelijk, indien h? 6611 ^ wegen%onr"ch^ t i ge verkrijgt en hij vln dtt f2t on d l^ * * " * * *? f ' recht crediteur van den pde W * e was; of m ons geval een privetrustgoedbeslagleet F T ' f * ' Volle kenm S ^ Zaken P een om te concludeeren, 660 kieine stap Verdef V r noodig als rechtens niet m o^lni^ 11 dergelijke onrechtmatige beslaglegging eaat dus «,v7 11 g,k moet Worden aangemerkt. A rt B.W. maar ook p re v e n te d Wetken (schadever oedin splicht), ten gevolge zal h e h h / f Z&de handelins> die schadevergoeding en op deze wijze s c h J nrechtma% & niet geschied aanm erkt evergoeding overbodig m aakt33). * * * N.J dat Scholten het arrest , tegen den R.K* B u W.P.N.R inzake H em m ing de koninklijke goedk Waarbi> de H *R *besliste, dat wanneer gekomen, de daardo CUring der statuten op wettige wijze tot stand is kan vorderen van d r MStane rechtspersoon van de leden nakoming de vereenigine on e.v^ rbintenissen>die zij bij de statuten tegenover ^ P ^ i c h j i e b b en genomen 3*), afleidt, dat de H.R Schelterna, W.P M p m Rechtsk. OnsfMio ~ 3417/20- Smits, W.P.N.R Albarda, H (noot h h ' 817* H -R , N.J. 1928, biz. Wz. 391, W (noot M ff.). H.R , N.J. 1927, 31) H.R ' bl N V X X, biz ) Bregstein, M.H. Het e Inaugureele rede te a 3g V3n de rechtspraak tegenover het geldende recht. N.J.B hlz 4fi<?/^fterdam* Haarlem 1939, biz. 13 vlg. Van Brakel, 33) W.P.N.R ^ h f analogie van andere * geval van fa>hissement acht Van der Grinten naar B.W. en 20 F W SeParatisten Zonder meer uitzondering op de art ) eoden, H.R. S t,, 0t ^ nr- 969 met noot P.S.

105 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI 109 overdracht van recht van de geen rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging op de goedgekeurde en ingevolge art. 5 van de wet van 1855 wel rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging, onnoodig acht 35). Zou deze opvatting van Scholten niet kunnen leiden tot een oplossingvoor onze moeilijkheid, althans voor de periode na het verlijden d e r notarieele acte? 36) Evenals hij de vereeniging zonder rechtspersoonlijkheid toch een zekere rechtspersoonlijkheid toekent, zouden wij voor de N.V. i.o. na de acte ook een zekere rechtspersoonlijkheid kunnen aannem en37). In plaats van den,,vertegenwoordiger verkrijgt in deze constructie de N.V. i.o. de eigendom q.q., waama de goedkeuring door de N.V. zelve zonder overdracht de eigendom op haar doet overgaan. Toch kan ook deze redeneering ons niet baten. Ondanks het scherpe betoog van Van der Heijden, dat,,naar de nieuwe wet de N.V. reeds door de acte van oprichting als rechtspersoon zou ontstaan, doch dat alleen haar uitwendige werking van de M in. V. afhankelijk is 38), verklaarde de H.R. de M in. V. een conditio sine qua non voor het ontstaan van de N.V. als rechtspersoon 39), en wij achten het derhalve onverdedigbaar om op anderen grond toch weer een soort rechtspersoonlijkheid van de N.V. voor het verleenen der M in. V. aan te nemen. M eijers 40) gaat van dezelfde gedachte uit. Hij schrijft (t.a.p. biz. 587):,,W ie h et werkelijk ernst is met de ontkenning der rechtspersoonlijkheid van de niet goedgekeurde vereeniging of van de N.V. voor de M in. V., moet voor die verklaring een ander subject als rechthebbende beschouwen dan daarna, onverschillig of men dengene, die na de verklaring als drager van het recht wordt aangemerkt een fictief of een reeel bestaan toekent, onverschillig ook of men aanneem t, dat h et als zelfstandige eenheid beschouwen van een collec- 35) In een noot onder genoemd arrest. Asser-Scholten, Handleiding I, 2, biz. 160/1. 30) Hoofdstuk I, 3. 37) Verg. de rechtspersoonlijkheid van den faillissementscurator. Eggens, J. W.P.N.R. 3684, biz. 230, nt. 2 Mff., Leidraad II, 7e dr., biz. 1042/4. Asser- Scholten, Handleiding I, 1, biz. 28/9. 3S) Handboek, 3e dr., biz ) H.B , N.J. 1933, biz. 10,W , B.B Zie hoofdst. I. 40) W.P.N.R

106 DE NAAMLOOZE V E W N n n T ^ u a p IN STATU NASCENDI tiviteit slechts om technische dan wel om andere redenen geschiedt. n e gevallen, waarin de wettelijke regels van overgang van een rcc u u - OHgewenschte gevolgtrekkingen aanleiding zouden geven, trac u i 6 onvo^e<^igheid der wet te compenseeren door positieve wets epa mgen, die ruim te laten voor een overgang zonder overdracht. Na als voorbeelden art. 40 W. v. K., art B.W. en art* er wet op e collectieve arbeidsovereenkomst te hebben genoemd, gaat e schrijver zijn artikel als volgt verder: Zoo ziet men dat de iguren, rechtverkrijgende en vertegenwoordiger, door de w et te p geroepen om aan het dilemma: vereenzelviging van vereeniging met aar leden of hun tegenoverstelling als derden, te ontkomen. p volkomen gelijke wijze kan men nu m.i. dit dilemma over overeen omstige, nog niet in de wet zelf tot oplossing gebrachte, vragen ontgaan. Voor een verdere rechtsontwikkeling door den f e V 3 n iedete do matiek, is. hier alleszins plaats " ). ij Zagen echter juist, hoe art. 40 alleen ons geen uitweg bood en wanneer wij M eijer s gedachtengang willen volgen, moeten wij ler nog naar een andere oplossing voor ons vraagstuk zoeken. 41) Scholten, Handleiding I, 2, biz Houwing, pft., biz Zie ook Telders, B. M. W.P.N.R

107 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 111 H O O FD STU K III. 2. Hoe geschiedt deze levering in de praktijk? W il er werkelijk zekerheid bestaan, dat een onroerende zaak uit handen van den verkooper geraakt, dan moet natuurlijk voor alles vaststaan, dat er een kooper is en wie deze is. Welke moeilijkheden dit in onze casuspositie oplevert, zagen wij in de vorige paragraaf. D e notarissen, die een dergelijke transactie moeten uitvoeren, zien zich dan ook voor een schier onmogelijke opgave gesteld. U it een door ons ingestelde enquete bleek, dat de notarissen levering van een onroerend goed aan een N.V. i.o. onmogelijk achtten en de verkrijging van onroerend goed voor de N.V. eerst op zijn vroegst geschiedt bij de acte van oprichting, op welker ontwerp de M in. V. is verkregen. Zoo worden dus de eischen van het zakenleven gei'gnoreerd, omdat men geen uitweg weet uit de juridische puzzle. Inderdaad een hoogst ongewenschte toestand. Een notaris te Rotterdam schreef ons wel eens voor de eischen van de praktijk te zijn gezwicht en als volgt te hebben gehandeld. D e notarieele acte van oprichting werd gepasseerd. Daarna werd door de N.V. i.o., vertegenwoordigd zoowel door de in de acte genoem de directie als door de oprichters, het onroerend goed gekocht. H ieraan werd dan toegevoegd, dat voor het geval de N.V. niet binnen een aangegeven tijd tot stand mocht zijn gekomen, door de verkrijging van de verklaring van geen bezwaar, of wel de N.V. na to t stand koming niet binnen bedoelden termijn den aankoop mocht hebben bekrachtigd, niet de N.V. koopster zou zijn, doch koopers zouden zijn de in de acte genoemde oprichters x). D e niet tot standkoming der N.V., onderscheidenlijk de niet bekrachtiging der overeenkomst, zouden worden aangenomen, indien de oprichters van die omstandigheden door middel van een door hen ten hypotheekkantore ter overschrijving ingeleverde ver- 1) Voor de verhaalsmogelijkheid in geval van moedwillige niet bekrachtiging, zie 3.

108 DENAAM LO O ZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI klaring zouden doen blijken. D e overeenkomst in haar geheel werd ten hypotheekkantore overgeschreven. n an s at 5^ Prijzenswaardige van een precedent bezit, gee t eze praktijkoplossing juist voor het punt, waar wij ons mee ezig ouden, niet de minste oplossing. Zoolang de N.V. niet wordt opgeric t of zoolang deze te haren behoeve gesloten overeenkomst niet eeft bekrachtigd, is er o.i. door een handeling als bedoeld, niets tot stand gekomen. D e verkooper is dan nog eigenaar van het ver ochte onroerende goed. D e oprichters w orden immers eerst oopers als vaststaat, dat de N.V. niet tot stand komt, of niet bekrachtigt. We zien onze opvatting bevestigd door de Administratie (P.W ), in haar resolutie van 10 A pril 1942, N r Aan een hypotheekkantoor werd ter overschrijving aangeboden een notarieele acte, waarbij A verkocht en in eigendom overdroeg aan B, ten deze handelende voor en ten behoeve van de N.V. S m oprichting een fabrieksgebouw met bijbehoorende perceelen. Na overschrijving werd de acte op de gebruikelijke wijze bij het kadaster toegepast en aldaar gesteld ten name van de N.V.,,S in oprichting. A nderhalf jaar later werd aan hetzelfde kantoor aangeboden en overgeschreven een door denzelfden notaris onder den naam van acte van rectificatie opgemaakte acte, waarbij slechts voornoemde com pareerde, daarbij verklarende dat de bovenbedoelde oprichting er NA^. S niet had plaats gehad, noch zou plaats hebben, wes-, a. V< v.de voormelde tenaamstelling wenschte te verbeteren en i) a s irecteur van de N.V.,,V verklaarde te hebben gekocht voor deze N.V. De hypotheekbewaarder was bij nadere overweging van oordeel, 3t.f.e tweede acte ten onrechte was aangemerkt als een acte van ^ h A *??- Cn ^ at oversc^r^vln2 daarvan ten onrechte had plaats ge a. ij wenschte derhalve niet over te gaan tot toepassing van ie acte bij het kadaster, terwijl hij daarenboven de vaste goederen weer ten name van den verkooper A terugboekte. D it standpunt wer oor den notaris bestreden, waarbij hij aanvoerde, dat bij de eerste acte niet de N.V. S in oprichting, doch B in prive kooper Zou zijn geweest, alsmede dat de bewaarder in verband met de z.g. ijdelijkheid van zijn positie, verplicht zou zijn, de door B gevraagde m euw e tenaam stelling te doen geschieden.

109 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NA SCENDI 113 Nadat te dezer zake een beslissing van de Administratie is ingeroepen, heeft deze te kennen gegeven dat de overdracht door A aan de N.V. S " in oprichting, voor wie B had gekocht en in eigendom had aanvaard, niet tot een wijziging in den eigendomstoestand ten aanzien van de onderwerpelijke onroerende goederen had geleid, nu de genoemde naamlooze vennootschap geen rechtspersoonlijkheid had verkregen. De meening van den notaris, dat B in prive tegenover A (obligatoir) gebonden zou zijn, werd niet juist geacht. In het algemeen toch is bij het handelen namens een naamlooze vennootschap in oprichting de tusschenpersoon zelf niet gebonden en uit niets was gebleken, dat het hier anders zou zijn,* vergelijk aldus van der Heijden, Handboek N.V., derde druk, no. 119, biz In elk geval kon B niet als de juridische eigenaar van de goederen worden beschouwd, n u in de acte zelf niet van een levering (zij het onder een voorwaarde) aan B in prive gesproken was. De slechts door B geteekende z.g. acte van rectificatie kon derhalve geen wijziging in den eigendomstoestand ten aanzien van de onroerende goederen medebrengen. In de eerste plaats niet omdat niet B, doch A gerechtigd was om over die goederen te beschikken, en in de tweede plaats niet omdat een door twee partijen geteekende acte bezwaarlijk bij eene, door slechts een hunner opgemaakte, acte kon worden gerectificeerd. Vgl. ook P.W. no Op de door den notaris beoogde wijze kon voor de N.V. V " zeer zeker geen onaantastbaren titel van eigendomsverkrijging ontstaan en de door hem gevolgde methode kwam aan de Administratie dan ook zeer weinig gelukkig voor. U it het vorenstaande volgde dat de hypotheekbewaarder de z.g. acte van rectificatie ten onrechte had overgeschreven; dit feit had echter geen gevolgen voor den eigendomstoestand. D e hypotheekbewaarder had de toepassing ervan in de kadastrale stukken terecht geweigerd, aangezien de acte geen wijziging in den eigendomstoestand medebracht, en geen wetsvoorschrift overboeking desondanks voorschrijft. Art. 10 van de Wet op de Grondbelasting waarop de notaris een beroep had gedaan staat buiten deze kwestie, aangezien dat artikel slechts betrekking heeft op de toepassing in de kadastrale stukken van de uitkomsten van metingen en niet spreekt over de toepassing van overgeschreven acten in de kadastrale stukken. 8

110 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI Indien de N.V. V inderdaad juridisch eigenaresse van de onroerende goederen wenschte te worden, was het noodig een nieuwe acte op te maken, waarbij A de goederen in eigendom krachtens koop overdroeg aan deze N.V. Derhalve was de Administratie de meening toegedaan, dat bij de levering aan een N.V. i.o. de eigendom noch verkregen wordt door den kooper, noch door de N.V., maar verblijft bij den verkooper. * * * VoUedigheidshalve merken wij hier nog op, dat levering van een onroerend goed aan een N.V. door middel van inbreng bij de oprichting gemakkelijk tot informaliteiten aanleiding kan geven. Art. 671 B.W. bepaalt, dat de overschrijving van de acte in de daartoe bestemde openbare registers beperkt kan blijven tot een authentiek 2) uittreksel, dat slechts hetgeen op de geleverde zaak betrekking heeft, bevat. Of de inbreng van een onroerende zaak in een N.V.3) nu plaats heeft bij een afzonderlijke acte of dat zij geschiedt bij de acte van oprichting 4), steeds zal de acte wel onderwerpen of handelingen inhouden, welke niet tot de geleverde zaak betrekkelijk zijn, en zal men dientengevolge het doen overschrijven van een uittreksel der acte prefereeren. Volgens hetzelfde B.W.- artikel is deze extractsgewijze overschrijving echter gebonden aan 2) Over de vereischten, waaraan een stuk moet voldoen om een authentiek uittreksel te zijn; N V XIII, biz. 232/3. Zie ook Suijling, Inleiding V, biz ) Voor de consequenties, dat inbreng van onroerende zaken in N.V. s valt onder de wijze van eigendomsverkrijging door levering; N V X III, biz ) Grosheide, pft., biz Swane, Corr.Blad der Broederschap 1932, biz. 226/7; De opvatting, dat de inbreng (storting) niet bewezen wordt door de oprichtingsacte (zie Hoofdst. II, 6), moet ertoe leiden aan te nemen, dat deze acte nimmer mag bevatten, dat de volstorting geschiedt door inbreng van vast goed, d.w.z. die inbreng kan daarbij niet geschieden, wil door overschrijving de eigendom op de vennootschap overgaan. Immers, de overdracht, die deze inbreng is, aan de vennootschap der in te brengen goederen, is betaling van een deelnemingsplicht en deze wordt niet door de oprichtingsacte bewezen als het juist is, dat de vennootschap geen partij bij de acte is, ten aanzien van deze handeling. De inbreng Zou ook na het verlijden der acte van oprichting niet bij afzonderlijke acte kunnen geschieden, zoolang de Min. V. er niet is, omdat men de voltooilng der oprichting zal moeten afwachten. \

111 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCEMn, 115 verklarmg op het uittreksel te stellen, hare to M K m nsfge f S t de ovetsehrijvmg der acte overeenkomstig dat uittrekselgg S dde Notaris Roelants ) wijst er op, hoe in verreweg de meeste gevallen die toestemming ontbreekt, de overschrijving dus ongeldig is d S metig is geleverd en bijgevolg de eigendom niet is overgegaan 6) D it heeft o.m. ten gevolge dat: 1. de N.V. de zaak niet geldig kan verkoopen (art B.W.) 2. de N.V. de zaak niet geldig kan verhypotheceeren fart 1214 B.W.); lart* 3. de zaak toch in het faillissement van den verkooper valt, ook al heeft de N.V. weer doorverkocht. ' Ik kan deze opvatting niet tot de mijne maken, zelfs het bezwaar, dat de vennootschap er nog niet is, door mij hiervoor telkens aangevoerd, behoeft hier niet te gelden. De werking van de verklaring van partijen mag m.i. wat de inbrenghandeling betreft, niet beperkt worden. Van der Heijden neemt aan, zooals dat ieder moet doen, dat de oprichtingsacte ook de vennootschap bindt;,,wat tot de schepping behoort, bepaalt haar wezenlijken vorm, zegt hij. Het kan wellicht ook zoo gezegd worden: de oprichtingsacte is als de geboorteacte van den mensch; zij bewijst haar geboorte en haar staat van rechtspersoon. Maar de inbreng is evenals de regelen over het bestuur, de benoeming van bestuurders, constitutief element. Zonder inbreng geen N.V., al kan het deelnemen aanvankelijk ook bestaan in een verplichting tot inbreng. Er is naar mijn gevoelen geen bezwaar tegen, den inbreng reeds bij de oprichtingsacte te doen. 5) W.P.N.R Bovendien maakt Roelants er opmerkzaam op, dat waar de acte van inbreng is een acte houdende overdracht, zij bij grondverkoop door gemeenten ook de z.g. gemeentebepalingen moet bevatten, een nog meer veronachtzaamde verplichting dan de extractsgewijze overschrijving. 6) Art B.W. zegt het zelfs met zooveel woorden, dat de eigendom van het verkochte goed niet eer tot den kooper overgaat, dan nadat de levering is geschied, overeenkomstig art. 667, 668 en 671. i

112 116 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI H O O FD STU K III. 3. Hoe moet men de overeenkomsten zien, die in het oprichtingsstadium van de N.V. worden gesloten en in hoeverre zijn ander en aan die overeenkomsten gebonden als de N.V. niet is gebonden? Zooals wij zagen, kan, ingevolge art. 40 W. v. K., de N.V. *) rechten ontleenen aan de overeenkomst door den vertegenwoordiger" op naam van de N.V. i.o. met derden gesloten. D it artikel legt daarmede vast, hetgeen volgens Van der Heijden reeds onder de oude wet gold 2). Voorwaarde voor het volledig intreden van het beoogde rechtsgevolg is, dat de N.V. de overeenkomst na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt. Daardoor gaat de onbepaalde gebondenheid harer wederpartij in gewone verbintenis over. Voor dien is alleen de wederpartij gehouden. Deze voorloopige toestand duurt zoo langen tijd, als bij het aangaan der overeenkomst redelijkerwijze had kunnen worden verwacht, dat met de voorgenomen oprichting en de eventueele bekrachtiging gemoeid zou zijn. N a verloop van dien is de wederpartij bevrijd, wanneer bekrachtiging is uitgebleven. D oor oprichters kan de wederpartij ) Kampschreur, W.P.N.R. 3281, wijst er op, dat het ook mogelijk is, dat de overeenkomst ten behoeve van meerdere N.V. s wordt aangegaan. U it het woord,,eene in het artikel mag men niet het tegendeel afleiden. Het is hier niet gebruikt als telwoord, maar als onbepaald lidwoord. ) Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz. 131/2:,,Hetgeen de contractant te haren name verricht, is het doen ontstaan van een voorloopig persoonlijkonbepaalde rechtsbetrekking, welke een bepalingsrecht voor de toekomstige vennootschap omvat. Zoodanige onbepaalde rechtsbetrekkingen zijn niet in strijd met den regel van art B.W., welke alleen voor de verbintenisscheppende overeenkomst is geschreven (Noot 9 en hoofdstuk II, 1, noot 6 en 23). Slooten Az., G. van. praeadvies. Handelingen N.J.V. 1910, dl- I, biz Rb. Rotterdam , W Rb. den Haag , W H.R , N.J. 1924, biz. 503, W Rb. Utrecht , N.J. 1924, biz Rb. Amsterdam , N.J. 1925, biz H.R , N.J. 1928, biz. 589, W Rb. Haarlem , W

113 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI 117 niet worden ontslagen 3). Ook kunnen deze geen nakoming vragen 4). Deze hebben niet voor zich, maar voor de N.V. bedongen en missen de beschikking over het resultaat daarvan 5). Volgens Van der Heijden treedt voor den handelenden persoon, die uitdrukkelijk te kennen geeft, zelf door de overeenkomst niet gebonden te willen zijn, rechtsgevolg zeker niet in het leven 6). Maar ook de N.V. kan in dit stadium niet deelnemen aan het rechtsverkeer met derden, daar zij niet als rechtssubject bestaat. Deze opvatting brengt met zich mede, dat handelingen door bestuurders voor het verkrijgen der Min. V. verricht niet vallen onder de bijzondere aansprakelijkheid, welke art. 36g K. op bestuurders van een bestaande N.V. le g t7). Ook onder de oude wet werd aangenomen, dat voor handelingen, voor de koninklijke bewilliging verricht, niet art. 39 (oud), doch de algemeene aansprakelijkheid van den lasthebber gold (art B.W.) 8). 3) Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz Rb. Amsterdam , W vern. door Hof Amsterdam , W *) H of Amsterdam , W ; , W ) Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz Wel kan zoo'n overeenkomst ten behoeve van een op te richten N.V. gesloten voor de bekrachtiging nietig worden verklaard, of in geval van vemietigbaarheid worden bevestigd volgens art B.W. W.P.N.R Anders Schermer, Ontwerpen VI, 4e dr. biz «) Handboek, 3e dr., biz. 131 met de daar aangehaalde literatuur. Rb. Haarlem ,. N.J. en W. 1941, nr ) Rb. Amsterdam , nr Anders Duijnstee, R.M. 1941, biz ) Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz. 132 noot 4; biz Duijnstee, R.M. 1941, biz Coebergh, N V XI, biz. 356: Doen de oprichters echter alsof er reeds een N.V. was, dan zijn zij persoonlijk (niet hoofdelijk) aansprakelijk op grond van het beginsel van art B.W. Swane, Corr. Blad der Broederschap 1932, biz Rb. Haarlem , W Zie ook het proefschrift van Droogleever Fortuyn, B.A. Aansprakelijkheid van hen, die zich als vertegenwoordiger voordoen zonder het te zijn. Amsterdam Voor een analoge kwestie bij de vereeniging zonder rechtspersoonlijkheid zie Asser -Scholten, Handboek I, 2, biz Mff. Leidraad I, 7e dr., biz. 242: Hoofdelijke verbintenis voor een geheel van bestuurders voor hunne handelingen met derden, verricht na de oprichting der vennootschap (d.w.z. na het verlijden der acte van oprichting) doch voor de bekendmaking van art. 36f en de inschrijving van de zaak in het handelsregister of voordat tenminste 10 pet op elk bij de oprichting geplaatst aandeel is gestort. D e N.V. is mede aansprakelijk, indien binnen de grenzen der acte van

114 118 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI Van der Heijden acht een geval van vertegenwoordiging aanwezig, waarbij volgens art B.W. noch vertegenwoordiger, noch vertegenwoordigde aansprakelijke zijn en de derde moet worden geacht voor eigen risico er op te hebben gespeculeerd, dat de N.V. tot stand komt resp. zij de overeenkomsten zou bekrachtigen 9). Wij nu zijn van meening, dat een bepaalde categorie,,vertegenwoordigers van de op te richten N.V. zich stilzwijgend sterk maken volgens art B.W. voor de bekrachtiging 10). Wij mogen dit aannemen, wanneer het gaat om oprichters, die voor een N.V. i.o. optreden. Zoolang niet van een tegengestelde afspraak blijkt, moeten wij aannemen, dat de wederpartij van de N.V. i.o. ervan is uitgegaan, dat de,,vertegenwoordiger deze toezegging van sterkmaking deed. H et is toch immers onaannemelijk, dat deze wederpartij, contracteerende m et een oprichter of toekomstige oprichter, het risico oprichting is gehandeld, art. 36g. Echter bestaat deze aansprakelijkheid niet zoolang de Min. V. niet is gegeven, Van der Heijden, Corr. Blad der Broederschap 1932, biz H.R , N.J. 1930, biz. 993, W bij een dienstbetrekking, aangegaan voor de bekendmaking en inschrijving zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het loon, ook voor zoover de arbeid later is verricht, m.a.w. het tijdstip van het sluiten der overeenkomst beslist. H.R , N.J. 1929, biz. 1468, W de door de handelingen van art. 39 K. (oud) d.w.z. art. 36g W. v. K. voor de bestuurders tegenover derden ontstane verbintenissen nemen geen einde en gaan niet te niet, zoodra de inschrijving en bekendmaking hebben plaats gehad. H-R , W in K. 39 (oud, overeenkomende met 36g K.) Zyn onder de bestuurders commissarissen niet begrepen. De commissaris moet, om krachtens dit artikel voor een door hem verrichte handeling aangesproken te kunnen worden, bij die handeling zijn opgetreden als bestuurder. ) Zie hoofdstuk II, 1, noot 23 en 27. Hier wordt blijkbaar toch het begrip vertegenwoordiging ingevoerd, hoewel Van der Heijden aanvankelijk verklaarde, dat vertegenwoordiging ten aanzien van een niet bestaand persoon met bestaanbaar is. Handboek, 3e dr., biz Eodem Swane, Corr. Blad der Broederschap 1932, biz Kampschreur, W.P.N.R Jurgens bij Schermer, Ontwerpen VI, 4e dr., biz. 180/2 acht bij het sluiten er overeenkomst de N.V. wel vertegenwoordigd op grond van de Wijckerslooth, Bekrachtiging van rechtshandelingen, biz. 27/32. Ktg. den Haag, , N.J. 1935, biz van een N.V., ten aanzien waarvan de Min. V. nog niet is afgekomen, kan men niet als lasthebber optreden. 10) Ktg. Amsterdam , N.J. 1932, biz. 907, W

115 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI 119 van de bekrachtiging voor zijn rekening zou hebben willen nemen, terwijl het anderzijds in den aard der zaak ligt, dat een oprichter, die toch meesttijds min of meer een doorslaggevende invloed in de toekomstige N.V. zal hebben een dergelijke toezegging doet, juist omdat hij toch den derde ertoe wil brengen met een N.V. i.o. te contracteeren n ). Handelt echter een willekeurige derde als vertegenwoordiger, dan kunnen wij het standpunt van Van der Heijden deelen en achten wij een uitdrukkelijke sterkmaking noodzakelijk. Hier zij opgemerkt, dat wij in geval de toekomstige directeur voor de vennootschap optreedt, van meening zijn, dat deze is gelijk te stellen met de bovengenoemde oprichters. Immers de directeur is in het algemeen degeen, die voor de vennootschap als orgaan 12) handelt en het ligt dus voor de hand, dat handelingen, die hij in het») Zie ook Simons, J. M. I. A. Oprichtingskosten van N.V.'s. Aansprakelijk held van de oprichters jegens den notaris. N V VI, biz Rb RotforrliL , N.J. 1928, biz Rb. Groningen NT biz ' J* Voor de speciale aansprakelijkheid uit prospectueele openbaarmaking ingevolge de art. 1416a B.W. vlg.: Van der Heijden, Handboek, 3e dr. 'biz 110 vlg. Josephus Jitta, D. Burgerrechtelijke aansprakelijkheid van oprichters en commissarissen van N.V. s. Handelingen N.J.V. 1910, dl. I, biz. 184 vie Men bedenke wel, dat de veelvuldig voorkomende overeenkomsten tusschen de oprichters onderling, waarbij zij zich enkel ten opzichte van elkaar verbinden, b.v. tot inbreng van bepaalde zaken, zonder bedoeling er rechten en verplichtingen voor de N.V. uit te doen ontstaan, niet onder art. 40 zijn te brengen. W.P.N.R. 3281: Zij zijn niet aangegaan ten behoeve van een op te richten N.V.. Swane, Corr. Blad der Broederschap 1932, biz Zie ook H.R , N.J. 1918, biz. 329, W Polak, Handboek I* 5e dr., biz Rb. Rotterdam , N.J. en W. 1938, nr. 411 oprichters van een N.V. die het bedrijf bij de oprichting daarvan aanvangen, staan in de verhouding van maatschap, aangegaan tot den dag, waarop de Min. V. van geen bezwaar is verleend. Na dien dag is ontbondenverklaring van die maatschap niet meer mogelijk, althans mist de ontbinding terugwerkende kracht. De oprichtervennoot is niet tegenover zijn mede-oprichter persoonlijk schadeplichtig voor zijn wanprestatie. Wanneer, voordat de Min. V. is verleend het bedrijf beeindigd wordt, kan hetzij de N.V. als getreden in de rechten van de maatschap schadevergoeding voor die wanprestatie vorderen, hetzij de mede-oprichter scheiding en deeling der activa en passiva vorderen. Eodem, Rb. Rotterdam , N.J. 1922, biz. 59, W en , W Rb. Amsterdam , W ) Voor de vraag of de directeur lasthebber is, zie W.P.N.R

116 120 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI stadium voor de oprichting der vennootschap te haren behoeve verricht, hem in gelijke mate verbinden als met de oprichters zelf het geval is. Is de acte van oprichting eenmaal verleden, dan zou men geneigd kunnen zijn de dan bestaande situatie te vergelijken met die eener vereeniging zonder rechtspersoonlijkheid. Wanneer wij te dien aanzien de door Scholten verdedigde leer volgen 13), dan zouden wij hier persoonlijke betrekkingen tusschen de oprichters en den derde kunnen aannemen. Wel is er alle reden om, gelijk door ons hiervoren is geschied, den directeur van een N.V. i.o., waarvan de acte is verleden en wiens naam dus in de acte is vermeld, als persoonlijk garant aan te wijzen. Zulks past ook geheel bij de aansprakelijkheid, die de wet op den directeur na de voltooide oprichting legt, zoolang de publicatie niet volledig is. (art. 36g K.). Wij zagen, dat er in het oprichtingsstadium voor derden een voorloopige eenzijdige gebondenheid bestaat, die slechts een redelijken tijd duurt. Derhalve hebben die derden het recht, om, indien met de oprichting der N.V. geen voortgang wordt gemaakt, te sommeeren, dat alsnog de noodige stappen worden gedaan, met als gevolg, dat als deze stappen achterwege blijven, hun gebondenheid komt te vervallen. Mutatis mutandis geldt dit ook, wanneer de M in. V. abnormaal uitblijft, of wanneer na het af komen der verklaring de bekrachtiging niet binnen redelijken tijd volgt. Hoe staat het met het regresrecht van den vertegenwoordiger"? Indien de vertegenwoordiger op naam van de N.V. i.o heeft gehandeld en om genoemde redenen jegens derden aansprakelijk is, heeft hij, indien de N.V. tot stand komt volgens Van der Heijden 14), krachtens zaakwaarneming aanspraak op schadeloosstelling wegens alle door hem aangegane verbintenissen en op vergoeding van alle m f f Ser Scholten' Handleiding I, 2, biz Coebergh, N.V. X I, biz ) Handboek, 3e dr., biz Van Proosdij. N.V.recht- en N.V.-werkelijkneid, N. J. B. 1933, biz. 49. Slooten Az*, G. van, praeadvies. Handelingen der N.J.V. 1910, dl. I, biz. 129 en 180: de oprichters zijn beredderaars van de belangen der N.V. en jegens deze verbonden uit kracht der wet door rechtmatige daad ingevolge art B.W. Kist-Visser, Hdlsr. I ll, 3e dr., s., biz. 45.

117 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI 121 nuttige en noodzakelijk gedane uitgaven, doch niet op loon (art. 1393/4 B.W.). Voor het regresrecht zal het er hier dus steeds op aankomen, of hetgeen in het oprichtingsstadium is geschied als nuttig voor de N.V. mag worden aangemerkt. Juist omdat de N.V. alleen is gebonden, wanneer zij bekrachtigt, zal men niet te snel mogen concludeeren, dat de handeling van den vertegenwoordiger nuttig is. Om hem toch zooveel als maar eenigszins redelijk is te beschermen, zal men hem wel een actie moeten toekennen, gericht op de verrijking, die de N.V. aan de door hem aangegane transacties heeft te danken ls), bijv. wanneer aan een in de N.V. ingebracht huis, door hem in het oprichtingsstadium reparaties werden verricht. D it leidt noodzakelijkerwijze tot de vraagstelling of men art. 40 K. wel zoo letterlijk mag nemen, m.a.w. of de N.V. inderdaad door handelingen in het oprichtingsstadium slechts na bekrachtiging kan worden gebonden; of men nl. ook hier niet nuttige zaakwaarneming als bron voor bevoegdheid tot onmiddellijke vertegenwoordiging moet blijven aanvaarden. Inderdaad zal de N.V. na haar oprichting onmiddellijk zonder bekrachtiging zijn gebonden aan overeenkomsten, in het oprichtingsstadium te haren name gesloten wanneer deze aan het vereischte van het utiliter gestum voldoen. H et valt immers niet in te zien, waarom de regelen der zaakwaarneming hier niet even goed aanvullend op de mogelijkheid van directe vertegenwoordiging zouden kunnen inwerken als op die voor bestaande personen het geval i s l6). Handelen anderen dan de oprichters op naam van de N.V. i.o., dan zijn of de regelen van zaakwaarneming, of indien zij opdracht hebben gehad van de oprichters en de N.V. achteraf bekrachtigt, de gewone regelen van lastgeving resp. zaakwaarneming van toepassing. 16) Bregstein, M. H. Ongegronde vermogensvermeerdering. Pft. Amsterdam 1928, biz. 263 vlg. Asser-Scholten, Handleiding I, 2., biz. 37/8. Zie ook Ley, W. Tj. van der. Ongerechtvaardigde verrijking. Pft., Leiden, 1910 en Brakel, S. van. Leerboek van het Nederl. Verbintenissenrecht I, 2, Zwolle 1939, biz. 22 vlg. ie) H.R , N.J. 1931, biz. 1501, W in verschillende bepalingen van het B.W. komt het beginsel tot uiting, dat handelingen, die iemand onbevoegdelijk verricht in naam van een ander, rechtens gelden als handelingen van dien ander, mits zijn belangen behoorlijk zijn waargenomen.

118 122 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STATU NASCENDI Indien de N.V. niet tot stand komt, zijn de gezamenlijke oprichters tegen hun vertegenwoordiger op de zelfde wijze aansprakelijk als men in het algemeen voor vertegenwoordigers aansprakelijk is. Deze hebben dus, indien zij in opdracht van de oprichters hebben gehandeld, volgens art B.W. regresrecht op d e z e 17). Heeft de vertegenwoordiger" op eigen naam gehandeld, gelden mutatis mutandis de zelfde regels, omtrent het regresrecht. Hij is evenwel tegenover dengene m etwienhij heeft gehandeld, persoonlijk aansprakelijk. Natuurlijk kan men de hier geschetste moeilijkheden uit den weg gaan door, wanneer wordt gehandeld voor de N.V. i.o., dit gelijk te stellen met een handelen van een of meer natuurlijke personen, handelende onder de firma N.V. i.o. Aan zulk een vennootschap onder firma of en commandite zou zoo noodig ook onroerend goed geleverd kunnen worden. De oprichters zullen dan ter volstorting van hun aandeelen het bedrijf van hun venootschap in de N.V. kunnen inbrengen1s). D it is evenwel slechts mogelijk, indien partijen dit hebben bedoeld. U it het Handelsregister blijkt inderdaad, dat toekomstige oprichters in het oprichtingsstadium dikwijls handelen onder den handelsnaam N.V. i.o. Doch dit feit doet aan het in dit proefschrift betoogde in geen enkel opzicht afbreuk. Hierin stelden wij ons ten doel te onderzoeken in hoeverre ons wettelijk systeem oprichters dwingt om zoo te handelen en in hoeverre zij niet het gewenschte resultaat bereiken kunnen door werkelijk namens de N.V. i.o. te handelen, waardoor zij eigen gebondenheid ook in het oprichtingsstadium vermijden, alsmede rechtstreeksche levering aan de N.V. mogelijk maken. 17) Swane, Corr. Blad der Broederschap 1932, biz. 222.») Zie 5, nt. 4.

119 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 123 H O O FD ST U K III. 4. D e overige m oeilijkheden geschetst in : D e N. V. i.o. in het m aatschappelijk verkeer (H oofdstuk I, 2 ). E r rest ons thans nog eenige vragen te bezien, waartoe de praktijk aanleiding kan geven en die in de voorafgaande theoretische beschouwingen nog geen antwoord vonden x). Zoo levert de omzetting van een bestaande zaak in een N.V. meestal geen moeilijkheden op. Uitvoerig beschrijft Van der Heijden, hoe de eigenaar der onderneming zijn rechten en verplichtingen op de voor elk daarvan in de wet aangegeven wijze moet overdragen 2). Toch kunnen bij een dergelijken overgang wel zulke gewrongen constructies worden gebezigd, dat men de grootste moeite heeft in het ontstane labyrinth niet mis te tasten. Wij meenen het best aan de hand van onderstaand praktijkgeval de ons nog resteerende vraagp u nten te beantwoorden. Casus positie. Een vennootschap onder eene firma, welke een grossierderij in manufacturen drijft, wil haar bedrijf verkoopen aan een nieuw op te richten N.V. In die N.V. zijn de firmanten geen aandeelhouders. (Anders zijn de moeilijkheden bij het niet tot stand komen van de N.V. natuurlijk beperkter). D aar de koopers momenteel geld ter beschikking hebben, willen contractanten dien koop reeds dadelijk sluiten, den koopprijs betalen en h et bedrijf leveren. 1) Zie ook N V XV, biz. 270; X II, biz. 105, 161 vlg. 2) Van der Heijden, Handboek, 3e dr., biz. 103 met de daar aangehaalde literatuur. H of Arnhem , W de N.V., krachtens inbreng gerechtigd de verbintenissen ten laste van de inbrengende vennooten onder eene firma over te nemen, handelt, wanneer zij tengevolge hiervan de loopende contracten afwikkelt, niet voor zichzelve maar als gemachtigde van de firma. H of Arnhem , N.J. 1924, biz. 626 is een omzetting eener zaak in een N.V. schuldvernieuwing? Zie ook N.V. XIV, biz. 32.

120 - E NAAMLOQg V EN N O Q TSC H A P IN STATU NASCENDI waim eer'dp1^ V Snten toc^ dien koop weer ongedaan maken, halve een o n ^ H T Pt ^ t0t Stand komt' Men voegde der' H e tz a^ T \iende/ oorw^ rde aan het koopcontract toe. rekening v a i d e t.v. t ^ o T n * * * * v r a «e ^ f a g e analyse doet blijken, welk een menigte ten S els m v J StMnd P«M jkgeval oplevert. Groov o f a S d e i r f,700rafsm,,de Paragraf W «P d - De vo gende aspecten kwamen echter nog niet ter sorake wege b» " 2 d ' nietkt0' S, d k ' V- achtervol»ens art 1301 B l f Uld' nde voorwaarde in werking en maakt aan de c i = ^ van art 1 1 r 1 1 art* 1301 B.W. een vertaling is lutoire est rpll C,,.waarvan ^ et eerste lid luidt: La condition resol oblieation rt ^ rs^ u e^ e s^ccomplit, opere la revocation de n'avait oa<? p ' t ^1 ^ met hoses au meme etat que si l'obligation w e A e n d e l^ T! dat k B.W. de ferugonbeperkt zi'in ^ 0 Z3-kdijke werking der ontbindende voorwaarde door de c a u s a l e n ^ o m d L ' f c ^ k algemeen getrokken 5)? nl. de rechtstifpl j 16*1tWeede vereischte van art. 639 B.W. op grond van a T ^ eigendomsovergang, wegvalt, door de abstracten Van art 1301 B*W. zelf, uit het feit, dat schillende artikelen I T a , 1559 en 156R J 1 Ultgaat en uit het feit' dat er ver' PrindPe toepassen, zoo o.a. de artt en 1710 R w beding van wederinkoop) en de art. vrii van? n b v i *, ^ Ceding, dat een geschonken goed weer ker den bem'ft' ej en tot den schenker terugkeert, als de schenaen beg«tigde overleeft) 8). ~ van een b e d o n g e ^ 0* ^ ^ oprichtinssovereenkomst door de vervulling der N.V. w aar ** mden^e voorwaarde indentiek is met de ontbinding Zie hiervnnr q P 6 overeenk mst was gericht, komt hier niet ter sprake. n i - i'peetjens, pft., biz. 46 vie ) Cleveringa. R p i, g Leiden 1919 V.1 ' i QO werking der ontbindende voorwaarde. Pft. 6) Hofmann V u Asser-Scholten, Handleiding II, 7e dr., biz > c C " ;,vpt i r 7 S Z 1' 6e dr- bh- m -

121 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN STA TU NASCENDI N iet alle zaken kunnen echter worden teruggevorderd. a. voor roerende goederen, die noch in renten bestaan, noch in inschulden, welke niet aan toonder betaalbaar zijn, geldt art B.W., d.w.z.: in de opvatting van Meijers c.s. 7) volgens wien de bezitter eigenaar is, zal zelfs tegen den verkrijger onder ontbindende voorwaarde geen revindicatie kunnen worden ingesteld als de voorwaarde wordt vervuld. in de opvatting van Scholten 8), volgens wien hij, die te goeder trouw een zaak verkrijgt van iemand, die niet tot vervreemden was bevoegd, tegen opvordering van vroegere gerechtigden wordt beschermd, zal althans bedoelde verkrijger tegen revindicatie zijn beveiligd. b. Volgens art B.W. zal de ontbindende voorwaarde bij een onroerende zaak niet tegen derden kunnen worden ingeroepen, indien zij niet openbaar is gem aakt9). In verband met het arrest van den H.R. van , nr. 681 jo. N.J. 1940, biz. 616 en 670 is het wenschelijk tevoren vast te leggen of de waarde, die de zaken hadden bij het aangaan der overeenkomst moet worden vergoed, of de waarde, die de zaken hadden bij het inwerkingtreden van de ontbindende voorwaarde. 2. Hoe is de eigendomspositie van de bedrijfsgoederen door de N.V. i.o. na de overdracht van het bedrijf verkregen, indien de N.V. niet tot stand komt of niet bekrachtigt? Indien uitsluitend ten name van de N.V. i.o. is gecontracteerd, dan geldt, zooals wij op biz. 47 zagen, dat de zaken zonder meer als eigendom van den leverancier m oeten w orden beschouwd. H eeft de vertegenwoordiger zich voor de bekrachtiging sterk gemaakt, dan zal het van den uitleg der overeenkomst afhangen of hij subs, als wederpartij en dus als subs, eigenaar m oet w orden b e schouwd, dan wel of hij uitsluitend tot schadevergoeding gehouden, de geleverde zaken aan den leverancier als diens eigendom moet en kan teruggeven. M ag men aannemen, dat partijen onder de zooeven gemelde voorw aarden de zaken aan den vertegenwoordiger hebben geleverd, 7) W.P.N.R. 2739, ) Assser-Scholten, Handleiding II, 7e dr., biz. 95.») Eodem, biz H.R , nr. 302.

122 126 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI dan m oeten deze, wanneer de ontbindende voorwaarde in werking treedt aan den leverancier worden teruggegeven. D it wat betreft de verhouding tot degenen met wie na de overdracht van het bedrijf is gehandeld. Gelijk vooropgesteld, heeft het niet tot stand komen van de N.V. ook ten gevolge, dat de overdracht van het bedrijf komt te vervallen. D e nieuw verkregen zaken, voor zoover deze het eigendom van den vertegenwoordiger zijn, zullen op de een of andere wijze begrepen m oeten w orden in de in integrum restitutio, die tu s schen de V.o.F. en degenen, die voor de N.V. i.o. optreden, moet plaats vinden. Indien de overeenkomst op dit punt zwijgt, zal het van de feitelijke constellatie afhangen of zaaksvervanging plaats h e e f t10). 3. H oe had deze transactie wel m oeten w orden aangepakt? D e oprichters hadden een contract moeten sluiten met de V.o.F., dat als die bepaalde N.V. tot stand kwam, het bedrijf moest worden geleverd. H et bezwaar van dezen opzet is, dat het in de bedoeling van contractanten ligt het geld dadelijk te benutten. D it nu kan heel goed geschieden door te bepalen, dat van een bepaald moment af b.v. dat van het betalen van den koopprijs, alle winsten en verliezen door het bedrijf gemaakt, voor rekening van de N.V. zullen zijn, waarbij een ontbindende voorwaarde is toe te voegen voor het geval, dat de N.V. niet tot stand komt. (Over de afrekening der bedrijfsresultaten m oet m en nader overeenkomen). D an mist evenwel de,,vertegenwoordiger de zekerheid van het terugbetalen van het geld, indien de N.V. niet tot stand komt. Hij dient derhalve voor de eventueele terugbetaling een zakelijke zekerheid te bedingen. 4. Indien de minister van Justitie de partus der N.V. voorkomt door zijn M in. V. van geen bezwaar te weigeren, eindigt de N.V. i.o. daarmede uiteraard. Voor de daarop volgende afwikkeling tusschen vertegenwoordiger" en N.V. i.o. verwijzen wij naar hoofdstuk I, 3, noot 18 u ). * * * Een vorm is er voor de bekrachtiging van art. 40 niet voorgeschreven. Zij kan volgens het artikel zelfs stilzwijgend geschieden. Iedere in ~ an^eme^er E. Zaaksvervanging. Pft. Vlaardingen 1927, biz. 151/8. ) Zie ook rechtsvraag W.P.N.R. 3191, biz. 108 en Rb. den Haag , N.J. 1928, biz. 1333, W

123 D E NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI 127 handeling dus, waaruit een goedkeuring der overeenkomst blijkt, zal als zoodarug kunnen gelden. Alleen kan men zich afvragen: is het niet noodzakelijk, dat van de bekrachtiging mededeeling geschiedt aan den derde met wien werd gehandeld, m.a.w. hebben wij hier te doen met een aan mededeeling onderworpen wilsverklaring 12)? Voor den derde met wien is gehandeld, heeft deze bekrachtiging een soortgelijke beteekenis, als de aanneming van het aanbod tot een overeenkomst heeft voor degene, die het aanbod deed. H et wil ons daarom voorkomen, dat een mededeeling aan den derde, evenals bij de aanneming der overeenkomst, noodzakelijk is. D it kan ook door feitelijke handelingen blijken. Voor de vraag op welk oogenblik de bekrachtiging haar werking krijgt, zal men dan ook de zelfde vier theorieen kunnen onderscheiden, als bij de tot stand koming eener overeenkomst, n.l. de uitingstheorie, de verzendingstheorie, de ontvangsttheorie en de vernemingstheorie, waarvan, zooals bekend, de derde ook wel genoemd objectieve vernemingstheorie, het meest w ordt aangenomen 13). D e werking der bekrachtiging ten aanzien van derden, heeft de wetgever geen regeling waardig gekeurd. H et ligt voor de hand, d at zij daarop de algemeene beginselen van bekrachtiging zullen moeten toepassen, en aannemen, dat de bekrachtiging nooit inbreuk mag maken, op tusschentijds verkregen rechten van derden te goeder tro u w 14). W anneer men weet, dat de mogelijkheid van bekrachtiging bestaat, kan de derde niet worden beschouwd als zijnde te goeder trouw. W at zal aangenomen moeten worden voor handeling, die niet onder art. 40 vallen, nl. eenzijdige handelingen en meerzijdige handelingen voor zoover d at geen overeenkomsten zijn? M oet men uit art ) W.P.N.R ) Hofmann, Verbintenissenrecht I, 6e dr., biz. 216 met de daar aangehaalde literatuur. Verg. noot Scholten onder arrest H.R , nr. 835 waarin de gedachte tot uiting komt, dat, uitzonderingen daargelaten, tweezijdige rechtshandelingen alleen tot stand komen, wanneer de wilsuiting de wederpartij heeft bereikt. De H.R. aanvaardt dan ook de vernemingstheorie- H.R , N.J. 1934, biz. 368 met noot E.M.M., W , nt! Ribbius. 14) D e Wijckerslooth, pft., biz. 22 vlg.

124 128 D E NAAMLOOZE VENNOOTSrW AP IN STA TU NASCENDI afleiden, dat deze ten behoeve van een op te richten N.V. niet mogelijk zijn? Geenszms. H et artikel is gemaakt om bestaande onzekerheid weg te nem en, niet om het aangaan van andere rechtshandelingen ten behoeve van een op te richten N.V. uit te sluiten. D at er alleen van overeenkomsten en niet van rechtshandelingen in het algemeen wordt gesproken, zal wel hieruit zijn te verklaren, dat het meestal overeenkomsten waren, waarover de praktijkkwestie, die men wilde oplossen, liep. Voor rechtshandelingen, die niet onder art. 40 vallen, zal men thans nog op de zelfde wijze moeten oordeelen, als onder de oude wet. D e toen voor alle rechtshandelingen geldende regelen, zijn voor de niet onder art. 40 vallende handelingen, ook thans nog van belang, en wij verwijzen daarvoor dus naar de hierboven geciteerde literatuur. Wellicht kan men aan de argumenten, die toen voor de geldigheid dezer handelingen werden aangevoerd, thans nog toevoegeni analogie met art. 40. Immers, zooals hiervoor reeds werd gezegd, is dit artikel gemaakt, om de rechtskracht van handelingen buiten twijfel te stellen, en geenszins, om anderen dan het in artikel genoemde rechtshandelingen uit te sluiten. Tenslotte willen wij nog opmerken, dat het in zooverre verschil maakt of men de algemeene regels voor bekrachtiging toepast, ot art. 40 naar analogte, dat art. 40 steeds stilzwijgende bekrachtiging toelaat, terw.,1 voor bekrachtiging in h et algemeen wel w ordt aangenomen, dat indien de te bekrachtigen handeling aan een vorm «gebonden, voor de bekrachtiging een zelfde vorm moet worden m acht genomen «). & 5) blz 37* Zo ook Corr. Blad der Broederschap 1932, blz. 219, 220 en

125 DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U N A SC ENDI 129 H O O F D S T U K III. 5. Is een nadere wettelijke regeling gewenscht? H et betoogde in 1 liet zien, dat men niet zonder meer kan bereiken, dat de eigendom voor de N.V. i.o. veilig w ordt gesteld. Hoewel een nadere wettelijke regeling, die de levering van een onroerende zaak aan een N.V. i.o. mogelijk maakt, derhalve zeer zou zijn toe te juichen 1), achten wij de kans, dat deze onder de huidige tijdsom standigheden to t stand zal kom en, niet erg groot. Indien men voor de positie van de voor de N.V. i.o. te verkrijgen zaken een bevredigende oplossing wil bereiken, dan moet men de oprichters in dit oprichtingsstadium een V.o.F. of en commandite laten aangaan, handelende onder den n a a m :... N.V. in oprichting. D an kan men de overeenkomst sluiten ten name van de N.V. i.o. en de levering doen geschieden aan de V.o.F. T er vermijding van de hiervoren besproken bezwaren van eigendomsoverdracht aan den vertegenwoordiger 2), nl. dat de oprichters m et den eigendom blijven zitten als de N.V. niet tot stand komt en dat dubbele levering m et de daarmede gepaard gaande dubbele leveringskosten moet plaatsvinden als de N.V. wel tot stand k o m t3), bepale men, dat deze eigendomsoverdracht aan den,,vertegenwoordiger geschiede onder ontbindende voorwaarde van bekrachtiging van de overeenkomst door de N.V., alsmede onder de ontbindende voor-- waarde, dat de N.V. de overeenkomst niet binnen zeker tijdsverloop bekrachtigt. Tevens drage men den eigendom van de N.V. i.o. over aan de toekomstige N.V. onder de opschortende voorwaarde van haar bekrachtiging 4)«D e oprichting van de N.V. en de bekrach- 1) Verg. ook Denijs, K. N.R.C , O blad. 2) Vgl. ook R.M. 1941, blz ) V o o r a n d e r e oplossingen: N.J.B. 1941, blz. 584, 631. W.P.N.R. 3232, blz. 577 op grond van art. 639 B.W. jo. 14 A.B. is het niet mogelijk inbreng in een N.V. als een aparte wijze van eigendomsverkrijging te zien, waarbij geen levering te pas zou komen.

126 130 ' DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP IN ST A T U NASCENDI tiging door de N.V. dient ter vermijding van dubbel registratierecht binnen de twee jaar te geschieden (art. 75 Registratiewet). De groote beteekenis van het arrest van den H.R. van , nr. 919 is gelegen in het feit, dat zij verklaart, dat iedere zakelijke overeenkomst onder art. 40 valt en dus een zoodanige levering onder opschortende voorwaarde mogelijk maakt. Een dergelijke constructie is ongetwijfeld zeer gecompliceerd. Wettelijke ordening der materie blijft derhalve gewenscht5). Zoo zou bijv. voor onroerend goed moeten worden bepaald, dat de overschrijving geschiedt ten n a m e ^ n Hen rechtspersoon i.o. onder toevoeging, dat tot aan d ejfeh ^ & ig in g de bij name genoemde vertegenwoordiger als 'eigb fi^zal gelden, zoolang althans de aan de overdracht ten gro^slag liggende titel, bijv. het bindend aanbod" aan de N.V. niet is komen te vervallen, doordat de N.V. niet binnen redelijken tijd tot stand komt of bekrachtigt. Tevens dient de positie van den fiduciairen eigenaar nader geregeld. VEKWGDl fauiimrti rt{*r RFCHTSGLLEESCKtiQ nr> <ittft T E F E N ^ J A I A V I A & W ldsfllfiterft 5) Zie bijv. Asser-Scholten, Handleiding II, 7e dr., blz. 183 voor de z.g. Vormerkung van 883 vlg. B.G.B.

127 STELLDMGEN

128 STELLINGEN I. Het groot aantal oorlogsweezen maakt een wettelijke regeling van adoptie urgent. II. De mogelijkheid, het tijdsverloop van vijf of tien jaren, in de artikelen 523, 526 en 549 van het Burgerlijk W etboek gevorderd, tot een jaar te beperken, dient te w orden uitgebreid. III. Indien de kooper van een met scheepshypotheek belast schip quivering vraagt volgens art B.W. na een verkoop v o gens ' art B.W., lid 2, vervauen door de quivering ook de niet batig gerangschikte privileges op dat schip. ' IV. Art. 320 W. v. K. geeft geen uitputtende omschrijving van het begrip reeder; ontbreekt een persoon, die een schip gebruikt tot e, vaart ter zee en het daartoe of zelf voert 6f door een kapitein, is in zijn dienst staat, doet voeren, dan is als reeder te beschouwen, die gebruiker van het schip, die de meeste m acht over het schip bezit. V. H et is gewenscht, dat de mogelijkheid om bij versterf te er^ 1 van afwezigen in den zin van art. 84 van E 100 (Besluit van , houdende vaststelling van het Besluit herstel rechtsverkeer) wor t beperkt tot de echtgenoot, de erfgenamen in de rechte lijn en in e zijlijn tot den tweeden graad. Het is gewenscht, dat het vermogen, dat op die wijze vrij komt, beschikbaar w ordt gesteld als schadevergoeding.

129 VI. D e mogelijkheid van verbeurdverklaring van vermogen, die art. 6 van E 101 schept, (Besluit van houdende vaststelling van het Tribunaalbesluit) dient als een vergoeding te worden gezien. Ook onze belastingwetgeving kende deze vergoedingsgedachte in de verhooging bij navordering (Art. 85 wet inkomstenbelasting 1914). Zij is derhalve niet in strijd m et art. 167 G. V II. D eportatie naar onze overzeesche gebiedsdeelen van hen, die han d- en spandiensten voor den vijand verrichtten, is noodzakelijk. V III. T en onrechte betoogt K ranenburg (Het Nederlandsch Staatsrecht, deel II, 5e dr., blz. 244/6) dat uit 'd e geschiedenis van de N oord-brabantsche electriciteitsvoorziening geen verzwakking der gem eentelijke autonom ie blijkt. IX. D e begrippen Godssouvereiniteit en volkssouvereiniteit vormen geen tegenstelling.

130 i p m l PERI FAK.. 3