Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context

Transcriptie

1 Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context mr. R-J Boswijk * Compliance en corporate crime zijn door hun tegenstrijdigheid met elkaar verbonden en beide staan in een toenemende belangstelling van overheden, handhavers en ondernemingen. De connectie volgt ook uit twee onlangs verschenen publicaties die betrekking hebben op compliance en corporate crime: in november 2012 verscheen A Resource guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act 1 en de tweede publicatie Phase 3 Report on Implementing the OECD Anti-Bribery Convention in The Netherlands 2 verscheen een paar weken terug met als bijgaand persbericht Netherlands must significantly step up its foreign bribery enforcement, says OECD. 3 In deze bijdrage bespreek ik beide publicaties vanuit een strafrechtelijke invalshoek. De publicaties en deze bijdrage kunnen zowel interessant zijn voor handhavende overheidsinstanties en (bedrijfs)juristen als voor ondernemingen en haar compliance officers. 1. Inleiding Grensoverschrijdende corruptievoorkoming leunt sterk op de compliancefunctie. Compliance kan fraude binnen een onderneming voorkomen en doen ontdekken. Compliance binnen een onderneming is feitelijk het onder controle houden van de organisatie om in overeenstemming te werken met de geldende wet- en regelgeving. Bij de ontdekking van grote (internationale) corporate crime zaken wordt vrijwel altijd achteraf geconstateerd dat de Compliance niet goed gewerkt heeft en wordt een verbeterd complianceprogramma geïmplementeerd met als doel voorkoming van herhaling in de toekomst. Als jurist zonder specialistische kennis van bedrijfskunde en organisatiestructuren, maar wel bekend met interne fraudeonderzoeken blijkt dat dit makkelijker gezegd is dan gedaan. Hoewel ondernemingen de laatste jaren voor veel geld specifiek toegesneden complianceprogramma s aanschaffen (op advies) van accountantsorganisaties, volgt uit de (strafrecht)praktijk dat deze soms slechts op papier bestaan. Niet in de laatste plaats heeft dit vermoedelijk te maken met het gegeven dat complianceprogramma s worden ingevoerd uit angst om in het kader van de United Kingdom Bribery Act (UKBA) en de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) als verdachte te worden aangemerkt, en niet zozeer om potentiële buitenlandse corruptie te voorkomen. 4 Compliance ter voorkoming van fraude begint dan ook pas te werken als een op maat gesneden set aan interne normen en regels bestaat, het geheel effectief functioneert en aangepast wordt waar en wanneer dat nodig is. Zo moet de financiële verslaglegging goed op orde zijn, moet de verantwoordelijkheid voor de inen uitgaande geldstroom gedeeld zijn (bijvoorbeeld middels het vier-ogenprincipe), zou er een klokkenluidersregeling moeten zijn en dient er intern binnen een bedrijf ook daadwerkelijk gehandhaafd te worden als normen worden overtreden. Een andere partij die een essentiële rol kan spelen bij de voorkoming van buitenlandse corruptie is de Nederlandse overheid die met effectieve opsporing en doeltreffende handhaving eigen verantwoordelijkheden heeft om corruptie te bestrijden. In dit artikel bespreek ik wat Nederlandse ondernemingen de komende jaren mede naar aanleiding van de twee publicaties kunnen verwachten van de opsporing en handhaving van omkoping van buitenlandse ambtenaren. In paragraaf 2 analyseer ik de aanbevelingen van de OESO Working Group on Bribery (OESO Working Group) en aangekondigde wetswijzigingen van de Minister van Veiligheid en Justitie. Zal dit leiden tot een grotere buitenlandse corruptiebestrijding door Nederlandse ondernemingen? In paragraaf 3 bespreek ik de kenmerken en doorwerking van de FCPA in Nederland. Voor onder andere compliance officers is het interessant om kennis te nemen van de Amerikaanse gang van zaken bij potentiële overtredingen. Kunnen wij (onderneming, overheid en advocaat) iets leren van de ontwikkelde anti-fraudepraktijk in de VS en de rol die Compliance daarin speelt? * Robbert-Jan Boswijk is advocaat bij Van Bavel Advocaten en gespecialiseerd in financieel-economisch strafrecht. 1. Online te vinden op: or 2. Het rapport is te raadplegen op internet: daf/nocorruption Laatstelijk geraadpleegd: 17 januari Zoals ook de OESO Working Group on Bribery constateert in haar derde fase rapport. Zie verderop in het artikel. 60 Tijdschrift voor Compliance Nr. 1 maart 2013 o-boswijk.indd :09

2 Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context 2. Corruptiehandhaving in Nederland 2.1. Onderzoeken naar buitenlandse omkoping in Nederland In december 2012 is het fase 3 rapport van de OESO Working Group aangaande Nederland gepubliceerd. Deze werkgroep staat in voor een systematische follow-up van de toepassing door de ondertekende landen van het OESO-Verdrag inzake de bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in internationale handelstransacties (OESOverdrag). De derde fase concentreert zich op drie pijlers: de vooruitgang die de landen hebben geboekt op de zwakke punten die in fase 2 werden geïdentificeerd en de eventuele discussies die zijn gerezen nadat de wetgeving is veranderd. Er wordt ook gekeken naar de resultaten die er zijn geboekt en de inspanningen die de landen hebben geleverd. Het derde fase rapport aangaande Nederland is op enkele onderdelen positief (bijvoorbeeld ten aanzien van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel), maar de handhaving en opsporing laat zeer te wensen over: The Working Group on Bribery has serious concerns that the overall results of foreign bribery investigations and prosecutions to date are too low. Eleven years after the entry into force of the Convention in the Netherlands, no individual or company has been sanctioned for foreign bribery. Out of 22 foreign bribery allegations received by the Dutch law enforcement authorities, 14 have not triggered the opening of any investigation, in part due to a lack of resources. Only two foreign bribery cases have led to prosecutions, which are scheduled to go to trial in 2013, and four cases are the subject of ongoing investigations (auteur: waaronder de twee die in 2013 op zitting zullen komen). 5 De twee zaken die in 2013 mogelijk voor de rechter zullen komen betreffen een Nederlands groothandelsbedrijf dat verdacht wordt van omkoping van een medewerker van de Wereldbank in verband met levering van medische goederen aan een Afrikaans land en het binnenhalen van een baggercontract waarbij het vermoeden is dat steekpenningen zijn betaald. De andere nog lopende zaak die het rapport noemt, betreft een onderzoek naar een olieconcern ten aanzien van een betaling aan de regering in Nigeria die mogelijk zou zijn doorbetaald aan anderen. Een vierde onderzoek is onlangs afgesloten met een buitengerechtelijke afdoening. 6 Het rapport vermeldt dat bij de andere vier van de acht officiële onderzoeken de handdoek in de ring is gegooid. Hieronder valt ook het onderzoek naar Philips met betrekking tot de problematiek in Polen waarin het Openbaar Ministerie in september 2010 zou hebben aangegeven niet verder te vervolgen. Opmerkelijk is dat de kwestie wel nog steeds op de Amerikaanse lijst staat van FCPA-onderzoeken. Het betreffende olieconcern staat hier voor bovengenoemde Nigeriaanse kwestie overigens (nog) niet op. 7 Wat valt er te verwachten naar aanleiding van de kritiek en aanbevelingen in het rapport? De kern van de kritiek in het OESO-rapport ligt met name in de gebrekkige opsporing van buitenlandse corruptie en de bestrijding daarvan door de Nederlandse Staat (het OM). Er zijn te weinig finan ciële middelen en ook lijkt er soms sprake te zijn van gemakzucht. Hieronder wordt een overzicht gegeven van mogelijk aankomende veranderingen Postbusvennootschappen Met name de proactieve controle op zogenaamde Nederlandse postbusvennootschappen zou zeer te wensen overlaten. Nederland telt volgens schatting van deze ondernemingen. Redenen waarom dit er zoveel zijn hangt samen met een gunstig fiscaal klimaat en het feit dat in Nederland weinig controle plaatsvindt op deze vennootschappen. De rapporteurs maken zich ook ernstig zorgen over een overweging (ten overvloede) van het Hof s-gravenhage in een beklag van Greenpeace tegen niet verdere vervolging van Trafigura. Hier zou het hof overwogen hebben dat niet direct vaststaat dat Nederland rechtsmacht heeft over dergelijke postbusvennootschappen. De uitspraak van het hof ligt echter wel iets genuanceerder. Het hof overwoog dienaangaande: De niet zonder meer te beantwoorden vraag of er al dan niet voldoende aanknopingspunten zijn om rechtsmacht aan te nemen, leent zich evenwel naar het oordeel van het hof veeleer voor beantwoording in het kader van een aanhangig gemaakte strafzaak gelet op de onderzoeksmogelijkheden die de strafrechter ter beschikking staan. Deze vraag behoeft thans ook geen beantwoording gezien op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist. 8 Het hof overwoog dus weliswaar dat de vraag van de rechtsmacht niet zonder meer is te beantwoorden, maar kwam tot deze overweging, zo lijkt het, omdat zij twijfelt over de aanwezigheid van bewijs om enige rechtsmacht aan te nemen. De reactie van de Nederlandse Staat op de kritiek zoals die in het rapport is opgenomen, lijkt tekenend voor haar aanpak die nu juist bekritiseerd wordt: (we are) fully aware of the fact that housing these mailbox companies brings along the corresponding responsibilities, including the responsibility to fight foreign bribery The Netherlands is, however, only a small country, with limited government (and thus law enforcement) resources. 9 Deze reactie lijkt dan ook niet geheel in overeenstemming te zijn met de verplichting die Nederland is aangegaan: member countries should provide adequate resources to law enforcement authorities so as to permit effective investigation and prosecution of bribery of foreign public officials in international business transactions. 10 Het valt te verwachten dat de opsporing de komende jaren sterker wordt gericht op door dergelijke vennootschappen en (vaak achterliggende) feitelijk leidinggevenden vermoedelijk begane strafbare feiten. In dit kader past ook de onlangs aangescherpte WWFT, naar aanleiding van aanbevelingen van het Financial Action Task Force (FATF), onder andere op het gebied van cliëntenonderzoek Zie noot 3, p. 5 van het OESO-rapport. 6. P. 10 en 11 OESO-rapport. 7. Zie een informele lijst van lopende FCPA-onderzoeken. Te raadplegen via internet: the-corporate-investigations-list-january-2013.html. 8. Hof s-gravenhage 12 april 2011, LJN BQ P. 19 OESO-rapport. 10. Annex I van de OESO-aanbevelingen Wet van 20 december 2012, Stb. 2012, 686; invoerings-kb van 20 december 2012, Stb. 2012, 687. Nr. 1 maart 2013 Tijdschrift voor Compliance 61 o-boswijk.indd :09

3 Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context 2.3. Hogere geldboetes De oplossing van een ander kritiekpunt, betreffende de hoogte van de geldboetes, is reeds gevonden in een conceptwetsvoorstel. 12 De geldboetes zijn volgens de Working Group op dit moment onvoldoende effectief (lees: te laag). In het wetsvoorstel, dat de rapporteurs zo snel mogelijk in werking wensen te zien, wordt naast een zwaardere gevangenisstraf voor valsheid in geschrift, witwassen en omkoping ook het opleggen van een geldboete aan de rechtspersoon tot 10% van de omzet voorgesteld. Het is niet onaannemelijk als de wetgever uiteindelijk ook voorstelt om een bepaalde minimum-geldboete in de wet vast te leggen. Daarnaast wordt voorgesteld om bij gevallen van omkoping een additionele regeling te treffen waarbij de betreffende ondernemingen kunnen worden uitgesloten van aanbestedingen, mogelijk ook wanneer een vennootschap een schikking heeft getroffen. 13 De aanbestedingswet maakt dat op dit moment overigens ook al mogelijk, maar uitsluitend wanneer de onderneming daadwerkelijk veroordeeld is voor strafbare feiten. Dit is volgens het rapport dan ook een van de redenen dat bedrijven het er serieus aan gelegen is om te komen tot een buitengerechtelijke afdoening. Een aanpassing van de wet op dit punt lijkt mij niet opportuun. Ondernemingen die een buitengerechtelijke afdoening hebben geaccepteerd voor omkoping in het buitenland zouden met gecontroleerde compliance hun activiteiten moeten kunnen voortzetten Meer (gezamenlijke) strafrechtelijke onderzoeken Zoals hierboven beschreven heeft het OM 14 van de 22 omkopingszaken niet verder opgepakt. In het rapport is opgenomen dat dit enkele grote Nederlandse ondernemingen betreffen. De Nederlandse reactie zou zijn geweest dat bij enkele van deze zaken al sprake was van een strafrechtelijk onderzoek in een ander land dat ook jurisdictie had. De kritiek van het rapport is gelegen in het gegeven dat Nederland vervolgens niets aan follow-up doet of informeert naar de stand van zaken en maakt de aanbeveling dat Nederland in dergelijke gevallen zelf een onderzoek opstart, dan wel gezamenlijk. 14 Het is waarschijnlijk dat Nederland zich de kritiek wel enigszins zal aantrekken en tot een hardere aanpak komt. Evenwel moet ook gezegd worden dat indien enkele van deze grote ondernemingen onderwerp zijn van een FCPA-onderzoek deze ondernemingen vaak langdurig in een plea bargaining -fase zitten en er soms vele jaren geen voortgang wordt geboekt. Een aardig voorbeeld is ING Bank dat in 2006 betrokken werd bij een onderzoek naar het verrichten van Cubaanse en Iraanse betalingen door de Office of Foreign Assets Control (OFAC). Hoewel op basis van openbare bronnen niet precies te achterhalen is waarom pas in 2012 een schikking van 619 miljoen werd overeengekomen, zal de eindeloze plea bargaining -fase hier met name debet aan zijn geweest. Ook valt uit een reactie van het OM te concluderen dat waar dat opportuun is vaker met een buitenlandse partner een strafrechtelijk onderzoek wordt gestart ( joint investigation teams ). Dit mede vanuit de prettige ervaringen die het OM heeft naar aanleiding van de baggerzaak, waarin zij samenwerkt met justitie in Engeland. Daarnaast is een ruimere samenwerking met de Wereldbank tot stand gekomen in de bestrijding van corruptie naar aanleiding van het nog lopende strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot de Wereldbank. Minister Opstelten sprak destijds: Internationale corruptie en fraude bestrijden is een belangrijk principe voor de Nederlandse overheid. Met de ondertekening van dit MvO (auteur: Memorandum van Overeenstemming) kunnen we gevallen van mogelijke fraude sneller detecteren met de hulp van onze partners in de VS. Deze samenwerking werpt al vruchten af voor beide partijen. Zo is de Nederlandse overheid op aangeven van de afdeling Integriteit van de Wereldbank een onderzoek gestart naar mogelijke corruptie bij een Nederlands bedrijf Klokkenluidersregeling Hoewel grote (beursgenoteerde) ondernemingen vanuit hun corporate governance (op papier) al goed functionerende klokkenluidersregelingen hebben 16, ontbreekt in Nederland een vanuit de overheid uniform doorgevoerde klokkenluidersregeling die klokkenluiders uit het bedrijfsleven beschermt op een breder gebied dan alleen ontslag en mogelijk zelfs net als in de VS met de Dodd-Frank Act de klokkenluider stimuleert met een financiële prikkel. 17 Evaluatie van de wet in de VS wijst uit dat veel tips over fraude en corruptie komen van klokkenluiders en een niet geringe inbreng hebben in het aantal corruptieonderzoeken dat wordt opgepakt. 18 In het verleden zijn overigens in de Tweede Kamer pogingen ondernomen om tot een andere uniforme klokkenluidersregeling te komen, maar die hebben tot op heden nog niet tot iets concreets geleid. In Nederland wordt de klokkenluidersregeling steeds vaker branchespecifiek ingesteld en in oktober 2012 is de Onderzoeksraad Integriteit Overheid (OIO) opgericht die als opvolger van de Commissie Integriteit Overheid meer armslag moet krijgen om melders te beschermen. 19 Hoewel financiële prikkels in Nederland nog niet te verwachten zijn, zal de kritiek in het OESO-rapport wel mogelijk tot gevolg hebben dat de komende jaren enige versterking in de bescherming van de klokkenluider wordt doorgevoerd. 12. Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het voorkomen van financieel-economische criminaliteit (verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit). Zie: kamerstukken/2012/05/15/wetsvoorstel-verruiming-mogelijkhedenaanpak-financieel-economische-criminaliteit. html. 13. P. 23 OESO-rapport. 14. P. 31 OESO-rapport. 15. Persbericht 21 februari 2012: tranlsated.pdf. 16. In Nederland is de klokkenluidersregeling verankerd in de Code Tabaksblat, art. II.1.7, waarin staat dat het bestuur zorg moet dragen voor zo een regeling. 17. P. 46 OESO-rapport. 18. Annual Report on the Dodd-Frank Whistleblower Program Te raadplegen op internet: Zie 62 Tijdschrift voor Compliance Nr. 1 maart 2013 o-boswijk.indd :09

4 Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context 2.6. Concluderend Als het aan de Working Group ligt, zal Nederland de komende decennia veel meer moeten doen om omkoping van buitenlandse ambtenaren op te sporen en te vervolgen. Of dit daadwerkelijk gebeurt, zal vermoedelijk allereerst afhangen van het vrijmaken van de benodigde financiële en personele middelen. Het valt te bezien of daar voldoende middelen voor beschikbaar zijn in de huidige economische tijd. Minister Opstelten gaf weliswaar aan dat het OESO-rapport zeer serieus wordt genomen en dat er strenger gestraft zal gaan worden, maar dit is natuurlijk pas mogelijk indien er ook daadwerkelijk eerst iets opgepakt wordt. 20 Waar sommige auteurs en partijen, waaronder ook Transparancy International Nederland, van mening zijn dat het Nederlandse OM vaak ook in buitenlandse omkopingszaken met een bewijsprobleem zit, lijkt dit geen probleem te zijn waar de handhavers in de Verenigde Staten mee te maken hebben. Vanuit de praktijk (en mijn gevoel) lijkt de terughoudendheid van het OM en het ministerie soms eerder gelegen te zijn in bescherming van de Nederlandse economie, het bedrijfsleven en de belangen van de Nederlandse Staat (in het buitenland). Deze economische overweging kan echter leiden tot nog meer financiële schade voor ondernemingen. Het onderzoek wordt dan immers juist opgepakt in het kader van de FCPA waarmee de onderneming is overgeleverd aan de autoriteiten in de VS. Indien Nederland daarentegen zelf een strafrechtelijk onderzoek uitvoert, kan de eventuele vervolging tegen meer passende boetes worden afgedaan en ontneemt Nederland mogelijk op basis van het ne bis in idem-beginsel rechtsmacht van de VS. Daarnaast lijkt het mij maatschappelijk en economisch meer te verantwoorden indien Nederlandse ondernemingen voor de afdoening van een strafbaar feit en geen reëel belang van de VS een eventuele geldboete betalen aan de Nederlandse Staat. Voor ondernemingen die zich bewegen in het internationaal handelsverkeer is echter niet alleen de Nederlandse opsporingsoptiek van belang. Van zowel de FCPA als de UK Bribery Act kan gezegd worden dat zij in de praktijk een extraterritoriale werking hebben. In de volgende paragraaf beschrijf ik de doorwerking van de FCPA in Nederland en beschrijf ik enkele voor ondernemingen en haar compliance officers interessante onderdelen van de onlangs uitgebracht guide. De VS zal als initiatiefnemer van het OESO-verdrag ook vermoedelijk druk uitoefenen op Nederland om meer geld en tijd te besteden aan corruptieonderzoek en vervolging. Volgens Arlman (voorzitter Transparancy International Nederland) zou in internationaal justitieel overleg ook zijn aangegeven dat wanneer Nederland niet zelf dit soort zaken oppakt, de VS dit waar mogelijk zullen doen. 22 In november 2012 werd een langverwachte richtlijn uitgebracht van de Criminal Division of the US Department of Justice gezamenlijk met de Enforcement Division of the US Securities and Exchange Commission. De richtlijn draagt de naam A Resource guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act (hierna: guide ). 23 De guide geeft een overzicht van de bestaande jurisprudentie en interpretatie van een breed scala aan FCPA-gerelateerde begrippen. De guide verschaft niet direct nieuwe informatie, maar geeft naast een overzicht van enkele juridische FCPA-onderwerpen een aardig inzicht in de strafvervolgingsoverwegingen en de factoren die daarbij een rol spelen. Daar dient echter bij opgemerkt te worden dat het spel in de plea bargaining-fase zeer ondoorzichtig is en verschillende Amerikaanse auteurs aangeven dat in deze fase rechtszekerheid ontbreekt. Voor Nederlandse ondernemingen en haar compliance officers is het interessant om het document grondig te lezen. Voor dit artikel beperk ik mij tot de (door)werking van de FCPA en besteed ik aandacht aan het vrijwillig melden van een overtreding (ook wel Voluntary Self Disclosure of VSD) en de rol van compliance in strafrechtelijke context. De rol van compliance in de financieel-economische strafrechtpraktijk is niet alleen van belang voor ondernemingen die te maken kunnen krijgen met de FCPA. Ook ten behoeve van andere Nederlandse corporate crime zaken zal in de toekomst de rol van Compliance ook in strafvervolging en eventuele strafmaat een grotere rol gaan krijgen De doorwerking van de FCPA De FCPA stelt buitenlandse omkoping van ambtenaren strafbaar en geeft daarnaast regels met betrekking tot boekhoudvoorschriften voor ondernemingen. 24 De wet bestaat al sinds 1977 en is in 1997 gewijzigd naar aanleiding van het OESO- 3. De werking en doorwerking van de FCPA 3.1. Inleiding Zaken als Philips en vermoedelijk ook het olieconcern laten zien dat het zeker niet ondenkbeeldig is dat Nederlandse bedrijven daadwerkelijk te maken krijgen met een FCPA-onderzoek. Daarnaast is de extraterritoriale werking van VS-recht al schering en inslag op het gebied van door de VS geautoriseerde sancties en embargo s die de export naar of het zakendoen met bepaalde landen en/of overheden verbieden. 21 Deze handhaving is in handen van de Office of Foreign Assets Control (OFAC). Onlangs nog, juni 2012, kwam de OFAC met ING Bank tot een schikking in verband met transacties die vanuit onder andere Cuba en Iran over het territorium van de VS heen werden geboekt. De schikking waarin zelfs nog rekening werd gehouden met de (deels) medewerking van ING, bedroeg 619 miljoen. 20. NOS-uitzending 8 januari 2013: audio/ opstelten-we-moeten-er-meer-aandacht-aanschenken.html. 21. Dit geldt ook voor de handhaving van andere exportimport regelgeving, waaronder de Arms Export Control Act dat in handen is van de Bureau of Industry and Security (BIS) en de Directorate of Defense Trade Controls (DDTC). 22. NRC Handelsblad, 21 december 2012, Interview Paul Arlman, Transparency International. 23. Zie noot Voor wat betreft de omkoping geldt dat niet iedere vorm van dit gedrag strafbaar is gesteld. Anders dan in de UK Bribery Act zijn facilitating payments die ertoe leiden dat buitenlandse ambtenaren bepaalde routinematige overheidshandelingen verrichten onder omstandigheden toegestaan. Nr. 1 maart 2013 Tijdschrift voor Compliance 63 o-boswijk.indd :09

5 Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context verdrag waar de VS sterk voor hebben gelobbyd. 25 Het OESO-verdrag, waarbij Nederland en nog 35 landen zijn aangesloten, stelt de omkoping van buitenlandse ambtenaren en rechters strafbaar en in Nederland heeft dat in 2001 geleid tot strafbaarstelling van deze vorm van corruptie. De laatste jaren is een flinke stijging te zien van het aantal FCPA-zaken: van slechts enkele gevallen in 2004 tot meer dan 70 in De stijging is met name te verklaren uit de toename van de vervolging van niet-amerikaanse bedrijven, hetgeen ook geldt voor de handhaving van de sanctie- en exportregelgeving. Overtreding van de FCPA en de OFAC heeft in de afgelopen jaren ertoe geleid dat enkele gerenommeerde ondernemingen torenhoge geldboetes kregen opgelegd. Nederlandse ondernemingen kunnen onder een aantal omstandigheden onder de werkingssfeer van de FCPA vallen. Domestic concern en issuer Indien Nederlandse ondernemingen in Amerika genoteerde effecten uitgeven zijn zij issuers ingevolge de FCPA. 27 Op 31 december 2011 vielen hier negentien Nederlandse ondernemingen onder. 28 Te denken valt in dit verband ook aan FCPA-zaken als Siemens en Alcatel-Lucent. Overigens dient opgemerkt te worden dat veel grote Nederlandse ondernemingen soms ook weer onderdeel zijn van een nog groter concern, welk concern wel issuer is en onder de FCPA valt. Te denken valt bijvoorbeeld aan Delta Lloyd dat onder de Engelse issuer Aviva valt. Onder domestic concern vallen kort gezegd alle Amerikaanse natuurlijke personen en rechtspersonen, maar ook personen met een greencard. Indien Nederlandse bedrijven, haar directeuren, bestuurders, werknemers, agenten en aandeelhouders handelen namens een domestic concern, de issuer of medeplegende (co-conspirators) ondernemingen is de FCPA ook op hen van toepassing. Zo wordt een Nederlandse ex-bestuurder van het Nederlandse bedrijf Saybolt (welke 100% van de aandelen hield in het Amerikaanse Saybolt) nog steeds gezocht voor FCPA-overtredingen uit 1996! 29 En ook wanneer een Amerikaanse bestuurder (domestic concern) van een Nederlandse onderneming in verband wordt gebracht met overtreding van de FCPA in verband met omkoping is dit voldoende om vervolgens de Nederlandse onderneming aan te pakken. Het is daarbij niet van belang of de vermeende omkoping al dan niet op Amerikaans grondgebied is geschied. Ook Nederlandse dochterondernemingen of een joint-venture van een Amerikaans bedrijf vallen onder het bereik van de FCPA. Issuers en domestic concerns (en haar samenspanners) kunnen al vervolgd worden wanneer met het gebruik van Amerikaanse mail of andere hulpmiddelen van interstatelijk handelsverkeer een corrupte betaling aan een buitenlandse ambtenaar wordt bevorderd: zo valt een internetbetaling van of naar een Amerikaanse bank onder het gebruik maken van een instrument van interstatelijke handelsverkeer. Het toezicht op de naleving van de FCPA is in handen van de U.S. Department of Justice (DOJ) en de Securities and Exchange Commission (SEC). De DOJ is de strafrechtelijke handhaver voor issuers en haar bestuurders, directeuren etc. en tevens de civiele en strafrechtelijke handhaver waar het gaat om domestic concerns. De SEC is de civiele handhaver bij overtredingen door issuers en is ook nog betrokken in het voortraject dat kan leiden tot een strafaanklacht van een FC- PA-overtreding. Er heeft zich inmiddels een klein aantal zaken tegen Nederlandse ondernemingen voorgedaan. Onder andere de zaak Akzo Nobel geeft een aardige inkijk in de toepassing van de reikwijdte. 30 Zo werd op een slimme manier het uitoefenen van jurisdictie over een dochteronderneming van Akzo vermeden door in de Amerikaanse schikking met Akzo (destijds nog issuer) als voorwaarde op te nemen dat de Nederlandse overheid transigeert met deze dochteronderneming. Dezelfde constructie toont aan dat de Amerikaanse overheid bereid is om van strafrechtelijke vervolging af te zien indien dit door het Nederlandse OM wordt opgepakt. Een andere Nederlandse zaak betreft Snamprogetti, welk bedrijf werd vervolgd doordat het als co-conspirator kon worden gezien in een omkopingszaak van Nigeriaanse ambtenaren. 31 Deze twee Nederlandse zaken laten ook de beginselen zien van FCPA-aansprakelijkheid bij moeder-dochterondernemingen en bij overnamepraktijken. Zo werd Akzo aansprakelijk gehouden voor het niet opmerken van de gang van zaken bij de dochterondernemingen (weliswaar op basis van de FCPA boekhoudvoorschriften) en werd in Snamprogetti na de overname door de acquirerende partij naar aanleiding van een due diligence onderzoek een melding gedaan bij de DoJ. Dit had als gevolg dat Snamprogetti en anderen werden vervolgd en de acquirerende partij uiteindelijk garant diende staan voor de betaling van de geldboete. 25. Nadat de FCPA van kracht werd voor Amerikaanse ondernemingen kwam men tot de conclusie dat het een vorm van concurrentievervalsing zou zijn indien ondernemingen die niet onderworpen waren aan de wet in de VS er feitelijk voor konden kiezen om middels omkoping een gunstigere positie te verkrijgen op de handelsmarkt. De ongelijkheid is grotendeels verdwenen met het OESO-verdrag en de implementatie daarvan. 26. Zie Pages/2012YearEndFCPAUpdate.aspx. Overigens zij opgemerkt dat in 2011 en 2012 weer een daling te ontwaren is in het aantal strafvervolgingen. 27. Zie 15 USC 78dd Zie N.B.: op dat moment was de uitbreiding van de FCPA nog geen feit en was in Nederland buitenlandse corruptie ook nog niet strafbaar gesteld. Hoewel de Hoge Raad op 8 juli 2003 (LJN AE5288) de uitlevering toestond, is het tot op heden nog niet zover gekomen. Op internet zijn hier verschillende (interessante) theorieën over te lezen. 30. SEC v. Akzo Nobel, N.V., No. 07-cv (D.D.C. 2007). Akzo Nobel kwam met de DOJ een zogenaamd Deferred Prosecution Agreement (DPA) overeen. Dit is een schikking met justitie onder voorwaarden en houdt geen schulderkenning in. 31. U.S. v. Snamprogetti Netherlands B.V., No. 1:10-cr (S.D. Tex. 2010). Ook deze zaak eindigde strafrechtelijk met een DPA met als voorwaarde dat een boete werd betaald aan de SEC en DOJ en dat het moederbedrijf ENI garant stond voor de betaling. Zie SEC v. ENI, S.p.A. and Snamprogetti Netherlands B.V., No. 4:10-cv (S.D. Tex. 2010). In deze zaak is een van de hoogste totaalboetes ooit opgelegd. 64 Tijdschrift voor Compliance Nr. 1 maart 2013 o-boswijk.indd :09

6 Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context Restcategorie territoriale jurisdictie In art. 78dd-3 FCPA is de territoriale jurisdictie geregeld. Deze bepaling strekt er toe dat ook andere ondernemingen dan issuers en domestic concerns onder de werking van de FCPA vallen indien zij een handeling ter bevordering van een corrupte betaling hebben gepleegd op Amerikaans grondgebied. Dientengevolge vallen Nederlandse bedrijven en/of personen onder de werking van de FCPA indien zij zich direct, dan wel via een agent, bezighouden met elke handeling ter bevordering van een corrupte betaling op Amerikaans grondgebied. 32 In de guide wordt hiertoe het voorbeeld genoemd van een vergadering op Amerikaans grondgebied waarbij gesproken is over een corrupte betaling. In dit verband zijn ook buitenlandse samenspanners, die niet bij de desbetreffende vergadering aanwezig waren, vervolgbaar voor de FCPA. 33 In de VS is nog steeds discussie over de reikwijdte van de dd-3-bepaling en of deze bepaling wel zo gemakkelijk kan worden toegepast als de tekst stelt. 34 De bepaling is pas onlangs, in 2011, ook door een Amerikaanse rechter getoetst. Deze kwam in de Pankesh Patel-zaak tot de overweging dat de persoon of het bedrijf die de handeling zou hebben gepleegd wel echt op dat moment op het grondgebied van de VS moet zijn geweest. 35 De guide lijkt wat dat betreft (met hypothetische voorbeelden) duidelijkheid te willen verschaffen in het toestaan van de ruime toepassing van territoriale jurisdictie. Omdat er weinig rechterlijke uitspraken zijn over de (daadwerkelijke) reikwijdte van de dd-3-bepaling de meeste zaken worden buitengerechtelijk afgedaan blijft het afwachten hoe rechters deze dd-3 aanklachten waar er veel van schijnen te liggen zullen benaderen. Een aardig voorbeeld dat thans ter beoordeling ligt is de zaak Net 1 UEPS Technologies Inc., een Zuid-Afrikaans bedrijf genoteerd op de Nasdaq. In deze zaak heeft de DoJ een Zuid- Afrikaans bedrijf aangeklaagd voor de betaling van steekpenningen door een Zuid-Afrikaanse medewerker aan een Zuid-Afrikaanse ambtenaar in Zuid-Afrika. Vijfjaarsperiode In de Verenigde Staten geldt de algemene vijfjaarsperiode voor de mogelijkheid van strafvervolging. Dit lijkt een korte periode, maar met name in zaken waar sprake is geweest van samenspanning heeft de termijn weinig betekenis doordat enkel bewijs nodig is van één handeling van samenspanning in de laatste vijf jaar om de zaak onbegrensd te doen herleven. Daarnaast stelt de DoJ vaak in de onderhandelingen voorafgaand aan een buitengerechtelijke afdoening als voorwaarde dat van de termijnbeperking moet worden afgezien (een zogenaamde tolling agreement ). In de praktijk betreft dit een harde eis van de DoJ: indien een onderneming niet akkoord gaat met een dergelijke voorwaarde zal de DoJ de onderneming aanklagen. Ook in het kader van het onderzoek heeft de DoJ de mogelijkheid om verjaring tegen te gaan. Zo kan hij tijdens het onderzoek de rechtbank verzoeken om een verlenging van de periode met drie jaar Vervolgingsfactoren Bij een beslissing omtrent verdere vervolging en de wijze waarop die vervolging plaatsvindt, zijn negen factoren van belang voor de DoJ. 37 Drie van deze factoren hebben direct betrekking op compliance. 38 Dit zijn: De mogelijke overtreding vrijwillig zelf melden en volledige medewerking verlenen. Bestaat er een effectief compliance programma? Wat heeft de onderneming gedaan na het bekend worden van de overtreding (ontslag/disciplinerende maatregelen, aanpassen of doorvoeren compliance programma)? Aan deze drie factoren worden tevens het meest gewicht toegekend en zijn overigens ook van invloed mocht het zover komen op de hoogte van een op te leggen geldboete. Opgemerkt moet worden dat ondanks een voluntary self disclosure alsnog wordt vervolgd of verdere vervolging alleen door torenhoge boetes kan worden afgekocht. De bovengenoemde strafvervolgingsrichtlijnen spelen ook een steeds grotere rol in de corruptieonderzoeken die Nederland uitvoert en zijn wat dat betreft ook een-op-een toe te passen voor ondernemingen die buiten de reikwijdte van de FCPA vallen. Vrijwillig melden en medewerking verlenen In de VS beginnen de meeste onderzoeken met een vrijwillige melding of een melding van een klokkenluider. In Nederland lijkt nog weinig strafrechtelijk onderzoek aan te vangen door middel van deze meldingen. Indien vrijwillig gemeld wordt en medewerking wordt verleend aan het Amerikaanse OM in het onderzoek zal de DoJ dit afwegen tegen de mogelijk begane overtreding; medewerking zal in de regel niet betekenen dat van vervolging wordt afgezien. Om in aanmerking te komen voor een lagere bestraffing dient wel sprake te zijn van een voluntary and timely disclosure, and the corporation s willingness to provide relevant information and evidence and identify relevant actors within and outside the corporation, including senior executives. 39 Het blijft onzeker of een vrijwillige melding de juiste beslissing is. Indien er geen meldplicht op de onderneming rust, is het immers altijd mogelijk dat de overtreding nooit ontdekt wordt. Wordt de overtreding wel ontdekt of gemeld door een klokkenluider dan is evenwel een hogere boete te verwachten dan bij vrijwillig melden. Net als in de VS is er ook in Nederland geen richtlijn voorhanden welk voordeel exact te behalen valt bij een vrijwillige melding van buitenlandse dd-3(a) spreekt over to do any act in furtherance. Opmerkelijk is dat in de Nederlandse vertaling van de FCPA deze regel lijkt te zijn weggevallen. 33. P. 12 guide. 34. Shearman & Sterling, FCPA Digest Recent Trends and Patterns in the Enforcement of the Foreign Corrupt Practices Act, January 2013, p Mike Koehler, Significant dd-3 Development in Africa Sting Case, te raadplegen op internet: blogspot.nl/2011/06/significant-dd-3-development-inafrica.html. 36. P guide. 37. Zie DOJ s Principles of Federal Prosecution of Business Organizations. 38. Dezelfde voorwaarden worden ook door de SEC toegepast in de afdoening van de civiele zaak. Zie hiervoor nader Seaboard Report. Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934 and Commission Statement on the Relationship of Cooperation to Agency Enforcement Decisions. 39. Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, Title 9, Chapter Nr. 1 maart 2013 Tijdschrift voor Compliance 65 o-boswijk.indd :09

7 Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context corruptie. Dit is anders bij vervolging op basis van de sanctieregelgeving van de OFAC. Hier valt bij vrijwillige melding en volledige medewerking een korting van 50% te behalen. 40 Omdat in het kader van een FCPA-melding vooraf niet zeker is welk voordeel behaald kan worden, heeft dit zeker effect op de bereidheid van ondernemingen om vrijwillig te melden. De tendens dat ondernemingen de laatste jaren meer vrijwillig hebben gemeld, is dan ook (mede door adviezen van advocaten: the cure is worse than the disease) aan het afnemen. Ook de Nederlandse overheid kan zich dit aantrekken: met transparante richtlijnen die betrekking hebben op vervolging en strafmaat kan zij zorgen voor een toename in vrijwillige meldingen. Als een onderneming zich geconfronteerd ziet met aanwijzingen van betalingen van steekpenningen is het daarom altijd raadzaam een advocaat te raadplegen en gezamenlijk alle voor- en nadelen van een vrijwillige melding af te wegen. In elke zaak komt dat neer op een afweging van de impact van een rechtszaak of buitengerechtelijke afdoening met het verlenen van volledige medewerking. Nadat de voordelen zijn vastgesteld, zou het risico van meewerken moeten worden afgewogen tegen die voordelen. Zo zou vooraf bijvoorbeeld moeten zijn vastgesteld of de overtreding op zichzelf staat of dat het gaat om een structureel of organisatiebreed probleem. Hier komt een intern onderzoek van pas dat ter bescherming van de ondernemingsbelangen het best kan worden uitgevoerd onder auspiciën van een advocaat vanwege zijn verschoningsrecht. Voorafgaand aan het doen van een melding zou de onderneming daarnaast dienen te kijken naar de effectiviteit van het compliance programma. Indien uit een strafrechtelijk onderzoek volgt dat de compliance zeer te wensen over heeft gelaten, is het de vraag of de vrijwillige melding nog wel voordelen oplevert. Indien het niet gaat om een organisatiebreed probleem zou ook de afweging kunnen worden gemaakt om de problemen intern op te lossen en dit goed te documenteren. Mocht de overtreding dan alsnog uitkomen (door bijvoorbeeld een melding van een klokkenluider) dan kan de onderneming aan het OM tonen wat zij gedaan heeft. Effectieve compliance In de guide worden tien kenmerken van een effectieve compliance gegeven. Zoals gezegd, is een effectieve compliance in strafrechtelijke context van belang voor de onderhandelingspositie richting het OM en in de afweging om een vrijwillige melding te doen. Voorop staat dat compliance maatwerk betreft, toegesneden op bedrijfstak en potentiële risico s. De guide geeft de volgende kenmerken 41 : Verplichting van de bedrijfsleiding tot compliance en een duidelijk geformuleerd beleid ter bestrijding van corruptie. Geen paper compliance. De bedrijfsleiding binnen de onderneming dient expliciet een cultuur van compliance uit te dragen richting de werknemers. Deze top-down aanpak zou ertoe moeten leiden dat het van bovenaf uitgedragen compliancebeleid geïmplementeerd wordt binnen alle lagen van de onderneming. Het compliancebeleid dient daartoe in de praktijk te worden onderschreven en nageleefd en deze mag niet door de bedrijfsleiding expliciet of impliciet terzijde worden geschoven, indien dit geldelijk gewin voor de onderneming oplevert. Een gedragscode van de onderneming en compliancebeleid en procedures. Een goede gedragscode dient, volgens de guide, helder, beknopt en toegankelijk te zijn voor iedere werknemer en aan de onderneming verbonden derden. Dit betekent bijvoorbeeld dat de gedragscode in verschillende talen moet zijn opgesteld indien de onderneming internationaal opereert. De gedragscode moet ook bij de tijd blijven. Een periodieke evaluatie en (eventuele) update van de code is dan ook vereist. Toezicht, autonomie en de beschikbare middelen ter effectuering van het compliancebeleid. Toezicht en implementatie zouden uitgevoerd moeten worden door senior executives met een groot gezag binnen de organisatie. De autonome positie van de compliance officer moet er enerzijds toe leiden dat hij voldoende afstand bewaart van de bedrijfsleiding, maar moet hem anderzijds in staat stellen om onder omstandigheden toegang en invloed te hebben op dezelfde leiding. Tevens is vereist dat de compliance officer over voldoende middelen en gezag beschikt. De mate waarin de Amerikaanse officier van justitie meent dat sprake is van een intern geslaagd beleid hangt af van de vraag in welke mate personeel en middelen ter beschikking staan van het compliancebeleid. Zo werd in de zaak Biomet als schikkingsvoorwaarde gesteld dat het Hoofd Compliance het volgende moest krijgen: an adequate level of autonomy from management as well as sufficient resources and authority to maintain such autonomy, and direct reporting obligations to independent monitoring bodies, including internal audit, [the company s] Board of Directors, or any appropriate committee [thereof]. 42 Risicoanalyse. Een goed complianceprogramma is onder andere gestoeld op een adequate en op maat gemaakte risicoanalyse. Indien de onderneming meer risico s loopt om de FCPA te overtreden moet het compliancebeleid strenger zijn. Periodiek moet dan ook onderzocht worden of het compliancebeleid nog wel voldoende in staat is om de dreigende risico s het hoofd te bieden. Educatie en continuering van advisering op het gebied van compliance. Iedere werknemer moet op de hoogte zijn van het beleid en indien het beleid wordt gewijzigd dit in heldere bewoordingen te horen krijgen. Een onderneming kan bijvoorbeeld trainingen en advies aanbieden waarin het compliancebeleid van de onderneming helder over het voetlicht wordt gebracht. 40. Department of the Treasury, Office of Foreign Assets Control, 31 CFR Part 501, Economic Sanctions Enforcement Guidelines. 41. Zie p guide. 42. United States v. Biomet, Inc. (D.D.C. 2012). 66 Tijdschrift voor Compliance Nr. 1 maart 2013 o-boswijk.indd :09

8 Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context Prikkels en disciplinaire maatregelen. Binnen de organisatie moeten de werknemers voldoende worden gestimuleerd om het compliance beleid na te leven. Een goed beleid biedt volgens de DoJ een aantal prikkels om de naleving te waarborgen. Dit zijn onder andere helder geformuleerde disciplinaire maatregelen bij overtreding. Een suggestie die in de guide is opgenomen, betreft het intern publiceren van overtredingen. Vermoedelijk dat deze maatregel voor Nederland nog wat te ver voert. Een ander nog in Nederlandse kinderschoenen staand concept is het positief prikkelen middels bonusbeleid, prijzen voor compliancenaleving. Due diligence en de (faciliterende) betalingen door tussenpersonen. Dit betreft vermoedelijk een van de meeste aangetroffen methodes van buitenlandse corruptie. Vooral wanneer het gaat om risicolanden (aangaande faciliterende betalingen) dient onderzocht te worden op welke gronden wordt samengewerkt en wat de reputatie is van de tussenpersoon. Ook dient het handelen enigszins gemonitord te worden en is het verstandig om met de tussenpersoon een overeenkomst aan te gaan waarin staat opgenomen dat hij kennis heeft genomen van het compliancebeleid en zich hier aan houdt. Het vertrouwelijk melden van overtredingen en intern onderzoek. De onderneming moet haar werknemers in staat stellen geconstateerde overtredingen van het compliancebeleid vertrouwelijk te melden. Te denken valt aan een anoniem (telefonische) meldpunt of een interne ombudsman. Vervolgens zou met voldoende middelen onderzoek moeten plaatsvinden waaruit men ook gevolg of lering trekt. Het compliancebeleid: continue verbetering, periodiek onderzoek en evaluatie. Het gevoerde compliancebeleid moet zich continu aanpassen aan de (veranderende) omstandigheden waarmee de onderneming heeft te kampen. In de praktijk zal vaak blijken op welke punten het beleid onvoldoende uit de verf komt, dit moet dan leiden tot aanpassingen. Fusies en overnames en de rol van het due diligence beleid. Fusies en overnames zijn niet zonder risico voor de onderneming. Dit blijkt onder andere uit de zaak Snamprogetti 43, waarbij na de overname bleek dat het Nederlandse bedrijf mogelijk samen met anderen de FCPA had overtreden. In deze zaak speelde de zogenaamde successor liability een rol: als acquirerende onderneming ben je in beginsel tevens aansprakelijk voor de feiten die de overnametarget heeft gepleegd. Aansprakelijkheid kan echter door goede pre- of post-due diligence worden voorkomen. In Snamprogetti werd de acquirerende onderneming uiteindelijk niet zelf vervolgd, maar had wel een onderneming gekocht met een FC- PA-probleem en moest garant staan voor de geldboete. In het geval due diligence vooraf dus niet mogelijk is, is een post-acquisitiefase due diligence aan te raden. 44 Tevens moet bedacht worden dat ook daar het compliancebeleid dient te worden doorgevoerd UK Bribery Act Dat compliance op orde moet zijn, is nog eens van extra belang voor de in 2011 in werking getreden UK Bribery Act. Deze wet stelt, naast soortgelijke bepalingen als in de FCPA, specifiek het ontbreken van een effectief compliance programma strafbaar. Onlangs heeft de Serious Fraud Office (SFO), na een bestuurswisseling, bekend gemaakt dat het harder strafrechtelijk gaat optreden tegen overtreders van de corruptiebepalingen. Ook is bekend gemaakt dat bij een vrijwillige melding niet langer het eerdere uitgangspunt geldt dat in beginsel slechts civielrechtelijk wordt opgetreden. 45 Ten aanzien van overtreding van alleen compliancebepalingen zal het SFO in beginsel nog een consultatierol spelen, hoewel naar aanleiding van een negatief rapport over de controlemechanismen bij investment banks ook hier de verwachting is dat het SFO overgaat tot actie. 4. Tot slot Met de vervolging en bestraffing van Nederlandse ondernemingen heeft het mede door de tot op heden niet veel toegepaste dd-3-bepaling nog niet stormgelopen. Niettemin kunnen Nederlandse ondernemingen ook gemakkelijk ongewild en onbewust betrokken raken bij de FCPA op basis van de reguliere jurisdictie. Ondernemingen die weten dat zij onder de werking van issuer of domestic concern (kunnen) vallen, hebben vaak al een compliance programma liggen met een of meer van de tien bovenstaande kenmerken. Indien sprake is van paper compliance doen zij er tevens vanuit strafrechtelijke optiek verstandig aan om hier verandering in te brengen. Mede in het licht van de UK Bribery Act en de toegezegde vergrote aandacht voor handhaving doen ondernemingen er verstandig aan om compliance programma s doorlopend tegen het licht te houden en werknemers te trainen om red-flags op te merken. Indien sprake is van buitenlandse corruptie of een andere corporate crime zal een effectief compliancebeleid van de onderneming sterk kunnen bijdragen aan een voor de onderneming positieve vervolgingsbeslissing. Zowel voor de VS als voor Nederland geldt dat de kaarten waarmee het spel met de opsporingsautoriteit gespeeld gaat worden vooraf, zo goed als mogelijk, bij de onderneming en jurist kenbaar zijn. Alleen dan kan tot een goede proces- en onderhandelingsstrategie worden gekomen. 43. Zie noot DOJ Opinion Procedures Release No Zie de persberichten van het SFO: Nr. 1 maart 2013 Tijdschrift voor Compliance 67 o-boswijk.indd :09