HC4 Planschade en nadeelcompensatie

Transcriptie

1 HC4 Planschade en nadeelcompensatie Planschade We hebben reeds gezien dat de overheid ook aansprakelijk kan zijn bij op zichzelf rechtmatig overheidshandelen. Nadeelcompensatie bij schade komt op grond van het égalitébeginsel voor vergoeding in aanmerking. In de jaren 50 vorige eeuw werden wetten aangenomen in de sfeer van ruimtelijke ordening e.d. Hierbij was te voorzien dat nadeel kan worden geleden die bepaalde burgers in het bijzonder zou treffen. Op initiatief van lagere overheden zijn er wetten tot stand gekomen met betrekking tot planschade. Inmiddels zijn ook veel regelingen met betrekking tot nadeelcompensatie tot stand gekomen. Geen formele wetten. Een belangrijk verschil wordt aangenomen tussen de regeling nadeelcompensatie en de planschaderegeling op grond van het Wro. Bij de planschaderegeling heeft lange tijd normaal maatschappelijk risico geen rol gespeeld. Nu met de Wro (nieuw) wel. Nederland was erg ruimhartig, hiervan was het buitenland onder de indruk. Nog steeds zijn we eigenlijk wel ruimhartig. Art. 6.1 lid 1 Wro definieert planschade. Het gaat om bepaalde vormen van schade: - Inkomensderving; - Vermindering waarde van een onroerende zaak. Het woord tegemoetkoming kende de oude regeling (vóór 2008) niet. Taxatieverschillen werden vergoed. Het begrip is teruggekomen om aan te geven dat het niet noodzakelijkerwijs gaat om een volledige schadevergoeding. Bij planschade geldt dat het criterium redelijkerwijs niet voor rekening. Dit geeft aan dat we wat terugwillen van de situatie die we voor 2008 hadden. Bij onteigening wordt wel de volledige schade vergoed. Een element van planschadevergoeding is dat de schadevergoeding niet nog een keer krijgt op grond van art. 6.1 lid 1 Wro, alleen voor zover niet voldoende anderszins is verzekerd. Een ander element in de definitie van planschade in art. 6.1 lid 1 Wro is als gevolg van in het tweede lid genoemde oorzaak. De aanvraag De wet van nu geeft een uitgebreider aantal voorschriften om in aanmerking te komen dan vroeger. Voor 2008 was het genoeg een brief te schrijven; je hoefde niet aan te geven waaruit die schade bestaat. Inmiddels heeft de wetgever voorschriften gegeven. Ze vinden hun basis in de wet en in het Besluit ruimtelijke ordening. De vereisten voor de aanvraag worden gegeven door art. 6.1 lid 3 Wro en art Bro. Ook een opgave van de reden voor de schade is vereist. Hoe ver moet die argumentatie gaan? Taxatierapport? De jurisprudentie eist niet dat je taxatierapport instuurt. In de adviescommissie zitten taxateurs. Gemeenten werken met een formulier en vragen daarin om bijv. het eigendomsbewijs bij te voegen. Geen adviescommissie vereist In het algemeen is er een adviescommissie dat advies uitbrengt, tenzij er een aanvraag is die kennelijk ongegrond is. Zie hiervoor art lid 1 Bro. Er is sprake van kennelijke ongegrondheid indien er: - Niet is voldaan aan indieningsvereisten (artikel 4:5 Awb) - Er sprake is van verjaring - De schade voor eigen rekening komt vanwege de 2% drempel - De schade had kunnen worden voorzien (voorzienbaarheid). Benodigde gegevens Nodig zijn: - Planologische gegevens (gemeente) - Feitelijke informatie (aanvrager). Feitelijke informatie is o.a.: de datum van de koop (voorzienbaarheid), de datum levering (belanghebbendheid; is de aanvrager op de peildatum eigenaar of anderszins gerechtigd?) en kadastrale gegevens. Inkomensderving of waardevermindering Je moet inkomensderving of waardevermindering op peildatum beoordelen. De peildatum is de datum waarop het schadeveroorzakende besluit in werking treedt. Je kijkt naar de waarde voor en na inwerkingtreding van een besluit; een taxatiekwestie. Uitsluitend en alleen bepalend voor het recht op schadevergoeding is wat er planologisch kan gebeuren en niet wat er feitelijk gebeurt! Niet bepalend is wat er onder het oude plan gebeurd was. Een voorbeeld: de bewoner van een huis dient een claim in omdat achter zijn huis kantoorgebouwen worden gebouwd. Eerst was er een school met twee verdiepingen. Een nieuw kantoorgebouw leidt er volgens de burger toe dat hij er zwaar op achteruit gaat. Niet bepalend

2 is dat er alleen een school stond, maar wat de maximale invulling van het oude bestemmingsplan was. Je kijkt wat er mag komen. Dit speelt alleen geen rol als je met aan zekerheid grenzende waarschijnlijk kunt zeggen dat zich dit niet zal voordoen. Een voorbeeld hiervan: een woonwijk wordt gebouwd aan rand van de stad. Er worden schadeclaims ingediend omdat het uitzicht verandert. In het tussenliggende gebied lag een oud bestemmingsplan zonder gebruiksvoorschriften. Er mocht zelfs een autosloperij komen. Als het nagenoeg ondenkbaar is dat zo n ongelukkige situatie zich voordoet, dan hoef je hem niet mee te nemen. Dit wordt echter niet snel toegepast! Je vergelijkt de juridisch mogelijke situatie met daarbij een maximale invloed. Het verlenen van de bouwvergunning of het feitelijk beginnen van de bouw speelt geen rol. Het gaat om het moment waarop het planologisch mogelijk is gemaakt. Redelijkerwijs Redelijkerwijs ten laste van betrokkene behoort te blijven wordt uitgewerkt in artikel 6.2 en 6.3. Art. 6.2: het normaal maatschappelijk risico. Art. 6.3 Risico aanvaarding (voorzienbaarheid) en schadebeperking. NB normaal maatschappelijk risico: in de stad kun je niet veronderstellen dat het altijd stil is. Stel dat je er al 20 jaar woont; je hebt niet 20 jaar lang de garantie dat het uitzicht net zo mooi blijft als toen je het kocht. Voor 2008 was dit wel vanzelfsprekend in de nadeelcompensatieregeling, maar nog niet bij planschade. Wat is het normaal maatschappelijk risico? Voor een bedrijf? Hoe bereken je het normaal maatschappelijk risico? Het is een beetje natte vinger werk. In de huidige regeling van de planschade is het zo dat in ieder geval 2% van de waardevermindering voor eigen rekening blijft (die 2% is een drempel en geen korting). Voorbeeld: Een middelgrote stad heeft al 20 jaar lang een rij bungalows met allemaal een terras aan het water. Ze hebben 20 jaar lang uitzicht op het weiland. Er werd een woonwijk gebouwd, daardoor ontstond er een ander uitzicht. Deze casus speelde onder het oude systeem waar het maatschappelijk risico geen rol speelde. Het viel te verwachten dat op gegeven moment daar de stad zou uitbreiden. De structuur van de omgeving deed dat vermoeden. ABRvS: het planschaderecht van toen kende het begrip maatschappelijk risico nog niet. Wel het begrip redelijkerwijs, wat inhield dat als je het kon voorzien, je dan geen schadevergoeding krijgt. In casu was het niet te voorzien, want er waren geen geschreven stukken. Nu zou het op grond van art. 6.2 hoogstwaarschijnlijk anders uitpakken. Onderscheid directe en indirecte planschade Schade die je lijdt als gevolg van de bestemming van je eigen perceel is directe planschade. De bouwgrond wordt een plantsoen, het word minder waard en daardoor onstaat planschade. Het forfait van 2% geldt niet voor directe planschade. Forfait geldt alleen voor schade als gevolg van de wijziging van de bestemming van de gronden in de omgeving (indirecte planschade). Peildatum Is het moment waarop de schadeveroorzakende nieuwe planologie in werking treedt. De schade wordt per deze datum beoordeeld. Schadeoorzaken artikel 6.1 lid 2 (sheet 10) a. Bepaling van bestemmingsplan, inpassingsplan of beheersverordening art Wro. Flexibiliteitsbepalingen in bestemmingsplan als bedoeld in art. 3.6 lid 1 Wro zijn uitgezonderd als schadeoorzaak. Dit is een belangrijke wijziging t.o.v. art. 49 Wro. b. Uitwerkingsplan, wijzigingsplan, binnenplanse ontheffing of nadere eis zijn zelfstandige schadeoorzaak. c. Ontheffing krachtens een beheersverordening art Wro. d. Projectbesluit, tijdelijke ontheffing, ontheffing kruimelgevallen, provinciaal- of rijksprojectbesluit, afwijken van beheersverordening. e. Aanhouding besluit bouw, -sloop of aanlegvergunning. f. Provinciale verordening art. 4.1 en AMvB art. 4.3 schadeoorzaak voor zover bepaling een weigeringsgrond bevat voor aanleg- en sloopvergunning. g. KB als bedoeld in 10.4 Wro (landsverdediging). Sub a: Dit is de primaire oorzaak. Voor de rest zijn er allerlei specifieke bepalingen die een verandering van een planologisch regime kunnen veroorzaken en die eronder vallen. Die schadeoorzaken beogen dekkend te zijn voor alle mogelijke oorzaken van planologische wijzigingen die mogelijk zijn op grond van Wro. Geen schadeoorzaken

3 Schaduwschade: schade die men lijdt als gevolg van een planologische wijziging die in de lucht hangt. De ontwikkeling is er nog niet, er is nog geen wettelijke basis. Wel heeft het feitelijke werking. Bijvoorbeeld structuurvisies, aanwijzing rijk en provincie, een voorbereidingsbesluit en een provinciale verordening (anders dan genoemd onder art 6.1 lid 2 sub f Wro). Structuurvisie behoeft nog uitwerking, maar heeft wel feitelijk effect. Planvergelijking Niet de feitelijke situatie is bepalend, maar de planologische situatie. Geen cumulatie, wat wil zeggen dat bij meerdere plannen die elkaar in de tijd opvolgen steeds het nieuwe plan vergeleken moet worden met het direct daaraan voorafgaand geldende plan. Bijvoorbeeld als je drie plannen hebt moet je a met b vergelijken en b met c vergelijken. Uitgangspunt is de maximale invulling. Zelfs als het uitermate onwaarschijnlijk is dat er autowrakken komen, is dit niet uitgesloten en moet de uitzondering niet worden toegepast. Een uitzonderingsituatie is het geval waarin verwezenlijking van de oorspronkelijk bestemming met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is uitgesloten. Flexibiliteitsbepalingen Onder art. 49 Wro (oud) werden flexibiliteitsbepalingen (vrijstelling, uitwerking) in de planvergelijking betrokken bij de maximale invulling van de oorspronkelijke planologie. Uitzondering was de wijzigingsbepaling, dit was een zelfstandige schadeoorzaak en werd niet betrokken bij maximale invulling. Onder art Wro geldt voor alle flexibiliteitsbepalingen dat ze zelfstandige schadeoorzaak zijn. Er is een toename in het aantal gevallen van schaduwschade. Schadefactoren Is eigenlijk alles behalve immateriële schade (is in de waardevermindering inbegrepen) en tijdelijke schade. Subjectieve factoren mogen ook geen rol spelen. Gevoelswaarde speelt vaak een rol. Situeringswaarde waar veel over wordt geklaagd, wordt door subjectieve factoren beïnvloed. Die mogen geen rol spelen. Taxateurs hebben de neiging een formule te gebruiken, maar dat mogen ze niet van de Afdeling. Ze moeten motiveren. Op grond van intuïtie en ervaring is niet toegestaan. Een voorbeeld van tijdelijke schade: er moet een tunnel worden gebouwd onder de spoorlijn door. Vlakbij ligt een hotel die gedurende de 5 maanden dat tunnel daar gebouwd wordt minder klanten heeft. Het hotel lijdt omzetschade, een forse schade. Na 6 maanden was die tunnel afgedekt en had het hotel er geen last meer van. Onder art. 6.1 Wro kon dit niet meer worden vergoed. Wordt weggemanoeuvreerd onder het normale bedrijfsrisico. Planschade is het niet want het is het gevolg van werkzaamheden die leiden tot uitvoering van het plan. Als het een tijdelijke bestemming is dan wordt het anders. Tijdelijke verandering planologisch regime kan wel tot schadevergoeding leiden. Tijdelijke uitvoeringsschade is echter uitgesloten. Hoogte van het schadebedrag Een nieuwe woonwijk wordt vlakbij een bestaande boerderij gerealiseerd. Het gat tussen boerderij en stadsrand wordt opgevuld door een woonwijk. De Wijkontsluitingsweg is zodanig dat koplampen van de auto s in woning betrokkene schijnen. Tot dan toe lag die boerderij in een rafelige stadsrand (half stad / half platteland). Nu worden er dure huizen gebouwd. Taxateur meent dat hij er niet minder van wordt. Het pand wordt geïntegreerd in nieuwe woonwijk. Rechter oordeelt dat niet voldoende goed wordt gemotiveerd dat waardevermindering wordt gecompenseerd door die mooie nieuwe wijk. Geen planologische verslechtering die redelijkerwijs niet ten laste van betrokkene behoort te blijven moet beter worden gemotiveerd. Rechter legt enorme zware motiveringsplicht op de besluitvorming. Het drempelbedrag is E300 (in 2005 ingevoerd). Een casus: betrokkene had zich niet gerealiseerd dat hij niets kreeg. De Gemeente zei dat hij niet veel kans had en dat hij E300 moest betalen voordat zij de aanvraag in behandeling namen. De Gemeente moet mensen waarschuwen om niet kansloze aangelegenheden aan te vechten. Voor het schadebedrag vindt taxatie plaats per peildatum. De waarde vlak voor inwerkingtreding moet met de waarde vlak na inwerkingtreding worden vergeleken. Het verschil is de waardevermindering. Dit is een planlogische vergelijking en geen feitelijke vergelijking. Geeft vaak verwarring. De wettelijke rente over het schadebedrag geldt vanaf het moment van de ontvangst van de aanvraag (art. 6.5 sub b Wro). Het drempelbedrag van E300 krijg je retour bij (gedeeltelijke) toekenning van de aanvraag (art. 6.4 lid 4 Wro). Deskundigen Doorgaans wordt er een adviescommissie ingesteld. Tegenwoordig komen aanvragers steeds meer met tegenrapporten. De commissie is daar niet aan gehouden. De Gemeente hoeft ook niet af te wegen welk rapport meer geloofwaardig is. Uitgangspunt is dat de adviseur of de commissie deskundig is (art ) en de gemeente (of andere overheidsinstantie) mag uitgaan van het advies tenzij dit onjuistheden of onvolledigheden bevat. Vergoeding van deskundigenkosten vindt plaats op grond van art. 6.5 sub a Wro. In de fase van de aanvraag zijn de deskundigenkosten (was het uitgangspunt onder de oude regeling) voor eigen rekening. Nu komen deskundigenkosten

4 ook voor in de fase dat je de claim indient; dit ligt ook wel in de rede in de eisen die het Wro stelt aan de aanvraag. Goed denkbaar is dan dat in het kader van de aanvraag de deskundigenkosten worden vergoed. Deskundigenkosten krijg je alleen vergoed als je terecht een planschadeclaim hebt ingediend en die gehonoreerd krijgt. Normaal maatschappelijk risico Art. 6.2 Wro regelt dat in ieder geval 2% van het inkomen of van de waarde van een onroerende zaak blijft voor rekening van de aanvrager (lid 2). Dit is een drempel en geen korting! Daarnaast dient een beoordeling plaats te vinden van het normale maatschappelijke risico. De 2% drempel geldt niet voor directe planschade. Wel moet er getoetst worden aan het normaal maatschappelijk risico. Deze bepaling bestond niet in de oude WRO. Art. 6.3 Wro: eigen risico Er zijn twee soorten van risicoaanvaarding. Passieve risico-aanvaarding: als je zelf niet actief genoeg bent geweest om de schade af te wenden. Dit houdt niet in dat je je altijd hebt moeten verzetten tegen de schadeoorzaak van de claim. Ook al ben je op het punt van bezwaar volledig passief geweest heeft dit geen betekenis. Je krijgt ook niet meer schadevergoeding als je extra je best hebt gedaan het plan te voorkomen. Als de schade voortvloeit uit onrechtmatige karakter van het besluit, dan kun je geen planschade claimen. De schade die voortvloeit uit de uitvoering van het plan valt ook niet onder de planschade. Een voorbeeld: de fundering van het huis gescheurd. Is dit planologische verslechtering? Er was eerst geen bestemmingsplan, alles mocht. Dus is er geen sprake van planologische verslechtering en wordt er dus geen schadevergoeding gegeven. De grote schade aan het huis is niet het gevolg van een rechtmatige daad van de overheid dus moet de aannemer aangesproken worden. Als het bestemmingsplan onrechtmatig is gewijzigd, maar bezwaartermijn is verstreken dan is er geen planschade. Sommige rechters beschouwen het als planschade maar de vraag is of de RvS het goed vindt. Bij de eigen risico spelen dus voorzienbaarheid (risicoaanvaarding passief of actief) en schadebeperkingsplicht een rol. Actieve risicoaanvaarding Bestond er op moment van de koopovereenkomst of investeringsbeslissing aanleiding om rekening te houden met de kans op een nadelige planologische wijziging? Ga daarvoor terug naar de bekendgemaakte concrete beleidsvoornemens op het moment dat de aanvrager kocht of investeerde (koopovereenkomst, geen akte). Was de voorzienbaarheid volledi? Dan geen aanspraak. De voorzienbaarheid kan gedeeltelijk zijn; dan blijft een deel van de schade voor rekening van de aanvrager. Passieve risicoaanvaarding Ziet op de situatie dat de bouw- en gebruiksmogelijkheden van het eigen perceel verslechteren. Zijn er pogingen ondernomen? Dan kan het niet worden tegengeworpen. Is er stilgezeten? De vraag is dan voor hoelang en of er concrete beleidsvoornemens bekend waren gemaakt? Een ander aspect van de eigen risico (art. 6.3 Wro) is de schadebeperkingsplicht. Anderszins verzekerd (art. 6.1 Wro) Dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle feiten en omstandigheden. Overgangsrecht Voor de vraag welk recht van toepassing is zijn twee data van belang: 1 september 2005 en 1 juli HC5 De overheidsovereenkomst Typen overheidsovereenkomsten - Privaatrechtelijke overeenkomsten - Bevoegdhedenovereenkomsten - Gemengde overeenkomsten; bevatten beide elementen. Wordt niet apart behandeld omdat de regels over de privaatrechtelijke overeenkomst en bevoegde overeenkomst ook hierop van toepassing zijn op hun eigen elementen in deze overeenkomst. Deze typen onderscheiden zich door het recht wat toepasselijk is op die overeenkomsten. Privaatrechtelijke overeenkomsten Object: subjectieve privaatrechtelijke vermogensrechten. Het gaat voornamelijk over eigendom. In deze overeenkomsten vinden we geen afspraken over hantering van publiekrechtelijke bevoegdheden, anders wordt het een gemende overeenkomst. Het is ook niet mede een besluit. De benoemde overeenkomsten in boek 7 BW zijn in ieder geval

5 privaatrechtelijk. Bijvoorbeeld huur, pacht, aanneming van werk. Het privaatrecht is rechtstreeks van toepassing. Schakelbepalingen zoals bijv. 3:14 BW hoeven hier dus niet worden gebruikt. Echter kan het publiekrecht wel invloed hebben op het privaatrecht door de hoedanigheid van de overheid in de rechtsverhouding. De bevoegdhedenovereenkomst Deze overeenkomst wordt beheerst door het publiekrecht. Soms zijn er specifieke wettelijke regels, bijv. de exploitatieovereenkomst art. 8 WGR, de uitvoeringsovereenkomst bij subsidie, de madateringsovereenkomst. Er is geen algemene wettelijke regeling. Om geen gat in de rechtsbescherming te krijgen is het privaatrecht van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de overeenkomst zich daartegen verzet. De bevoegdhedenovereenkomst is geen Awb-besluit, want ze zijn niet eenzijdig. De overeenkomst is tweezijdig, tegenover de uitvoering van een publiekrechtelijke bevoegdheid staat een tegenprestatie van de burger. Regels ten aanzien van het nemen van besluiten kunnen worden toegepast op bevoegdhedenovereenkomsten (de Awb). Zowel privaatrecht als publiekrecht hebben hun invloed op deze overeenkomst. Algemene voorwaarden bij bevoegdheden kunnen worden aangemerkt als beleidsregels. In wezen zijn dat namelijk geen andere typen van regels. Ze hebben dezelfde mate van bindendheid. Hier dus ook weer een mix van privaatrecht en publiekrecht. Is een besluit tot het aangaan van bevoegdheden overeenkomsten appellabel? Je zou dit kunnen aannemen omdat het gaat om een besluit tot het verrichten van een publiekrechtelijke handelen. Dat leidt echter tot problemen. Want als dit een besluit zou zijn wat bij de bestuursrechter kan worden aangevochten, dan heb je een dubbele bevoegdheid en kan dit leiden tot verschillende uitspraken in vergelijkbare zaken. We hadden namelijk al gezien dat de burgerlijke rechter zich op het gebied van de bevoegdhedenovereenkomst bevoegd had verklaard. Gemengde overeenkomsten Dit zijn overeenkomsten die veelal een combinatie van afspraken zijn over hantering van publiekrechtelijke bevoegdheden en het beschikken over de eigendom. Legaliteit en overeenkomsten Wat is de wettelijke grondslag van overheidsovereenkomsten? De overheid heeft in beginsel geen bevoegdheden zonder wettelijke grondslag. Nederland is hier soepel in; de bevoegdheid tot het aangaan van de privaatrechtelijke overeenkomst vloeit voor uit de privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid van art. 2 BW. De bevoegdhedenovereenkomst is een publiekrechtelijke overeenkomst, voor dit type geldt dus wat anders. Deze heeft wellicht een specifieke wettelijke grondslag nodig. Het gaat vaak om bevoegdheden waarbij de overheid een bepaalde beleidsvrijheid heeft, anders zou er niets te contracteren zijn omdat de overheid dan gebonden is om een besluit te nemen in een bepaalde richting als een bepaalde situatie zich voordoet. Deze overeenkomsten vooronderstellen dus altijd een zekere mate van keuzevrijheid. Goed verdedigbaar is dan dat er geen wettelijke grondslag nodig is maar dat het aangaan van deze overeenkomsten is terug te voeren op de beleidsvrijheid die de overheid heeft bij de uitvoering van het in het contract opgenomen bevoegdheid. In Duitsland kan een bestuursorgaan in plaats van een besluit te nemen ook een contract sluiten. Dan komt het contract in de plaats van een besluit. Dit is iets anders. Dit moet inderdaad specifiek geregeld zijn. Dit kent Nederland niet. Geldigheid algemeen Art BW: bepalingen betreffende de nietigheid zijn ook buiten het vermogensrecht van toepassing, tenzij de aard van de rechtshandeling of de rechtsbetrekking zich daartegen verzet. Art 3:40 BW: strijd met de wet, openbare orde of goede zeden leidt tot nietigheid. In het bestuursrecht wordt nietigheid nauwelijks aangenomen. Dit heeft ook doorwerking op het overheidscontractenrecht. Geldigheid van de privaatrechtelijke overeenkomst Art. 3:40 e.v. BW zijn van toepassing. Schending van publiekrechtelijke normen kunnen via art. 3:40 BW op zichzelf nietigheid met zich meebrengen (bijv. grondrechten). Strijd met publiekrechtelijke normen levert niet altijd nietigheid op. Art. 36 Compabiliteitswet geeft een aantal begrotingsregels. Een schending van een begrotingsregel doet niet af aan een betalingsverplichting van de overheid. Voor aanbestedingsregels geldt hetzelfde, schending kan een vernietigbaarheid opleveren. Hier kun je een beroep op doen. Geldigheid bevoegdhedenovereenkomst Soms staat er een specifiek wettelijk verbod tot het aangaan van overeenkomsten (bijv. art. 122 Woningwet). Ook kan een overschrijding plaatsvinden van de ruimte die bij beleidsvrijheid wordt gegeven. Soms bij zijn delegatie en mandaat

6 wettelijk geregeld dat geen overdracht van bevoegdheden mag plaatsvinden bij overeenkomst. Soms mag geen beschikkingsvervangende overeenkomst worden gesloten zonder wettelijke grondslag. Een overeenkomst laat bestuursrechtelijke procedureregels onverlet. Derdebelangen moeten worden beschermd. In zo n situatie is de overeenkomst betrekkelijk zwak, een rechter kan oordelen dat de overeenkomst met het oog op het belang van een derde niet kan worden nagekomen. Bedingen van vergoedingen Het gaat om een wilsovereenstemming. Maar de overheid heeft een monopolie als het gaat om de uitvoering van die bepaalde bevoegdheid. In beginsel is een wettelijke grondslag vereist voor het vragen van de burger van een tegenprestatie. S en S (boek) vinden dat het evenredigheidsbeginsel soms de grondslag kan zijn van een vergoedingsplicht. Bijvoorbeeld als derden schade lijden. Er is een bepaling ingevoerd het mogelijk maakt dat de schade wordt verhaald op degene die baat heeft bij de vergunning maar volgens S en S kan dit reeds op grond van het evenredigheidsbeginsel worden gebaseerd. Er is congruentie met het antwoord op de vraag of en in hoeverre aan een vergunning financiële voorwaarden mogen worden verbonden. Eventuele wettelijke voorschriften zijn van toepassing. Beperking van toegang tot de bestuursrechter Kun je contracteren dat een grondrecht (recht op een eerlijk proces, EVRM) wordt geschonden door toegang tot de bestuursrechter te verbieden? Sommigen menen dat dit niet mogelijk is. Is echter wel feitelijk mogelijk bij vaststellingsovereenkomst, tenzij er strijd is met de openbare orde. Strijd met dwingend (bestuurs)recht levert niet altijd strijd op met de openbare orde. Afstand van een grondrecht is alleen mogelijk bij een concreet geschil. Je moet weten waar je afstand van doet. Algemene arbitrageclausules zijn wellicht problematisch (o.m. de positie van derdebelanghebbenden). Maar daarbij is altijd een escape voor de rechter dus vindt de leraar dit niet zo problematisch. Doorkruisingsproblematiek Dit speelt alleen bij de privaatrechtelijke overeenkomst. Kan niet spelen bij bevoegdhedenovereenkomsten volgen S en S (boek), omdat het in hun ogen publiekrechtelijke overeenkomsten zijn. De Windmill-criteria gelden voor de privaatrechtelijke overeenkomst. Mogelijkheden van bedingen van tegenprestaties is groter bij een privaatrechtelijke overeenkomst dan bij een bevoegdhedenovereenkomst. Dit leidt uitzondering in het geval van het bedingen van een geldelijke vergoeding voor het gebruik van openbare zaken (zie het college van week 6). Gevolgen van nietigheid Voor privaatrechtelijke overeenkomsten gelden de artt. 3:41, 3:42, 3:58 en 6:203 e.v. BW. Voor de bevoegdhedenovereenkomst gelden deze artikelen ook, tenzij het rechtskarakter van de overeenkomst daaraan in de weg staat. De gevolgen zijn verschillend al naar gelang de overeenkomst al dan niet reeds is uitgevoerd. In het laatste geval zijn de mogelijkheden om de nietigheid te verdisconteren beperkter. Ook belangen van derden spelen een rol. Vernietigbaarheid Bepalingen over vernietigbaarheid zijn conform art. 3:59 BW in beginsel van toepassing buiten het vermogensrecht. Voor privaatrechtelijke overeenkomsten gelden de regels omtrent bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) en dwaling (art. 6:228 BW). Ook hier wel de inkleuring door het bestuursrecht. Een overheid zal hier moeilijker een beroep op kunnen doen dan de burger. Bij bevoegdhedenovereenkomsten kunnen de regels omtrent vernietigbaarheid als algemene bestuursrechtelijke regels van toepassing zijn. Bij de invulling van de criteria wordt door de bestuursrechter gekeken naar de algemene bestuursrechtelijke regelingen. Vergelijk de dwaling en de intrekking van beschikkingen. Voorwaarden en tijdsbepalingen Dat rechtshandelingen in beginsel onder voorwaarde of tijdsbepaling kunnen worden aangegaan geldt voor het privaatrecht en bestuursrecht gelijkelijk (de schakelbepaling van art. 3:59 BW verklaard art. 3:38 BW van toepassing). De regels over de voorwaarden in Boek 6 (met name afd BW) gelden niet zonder meer, er staat namelijk geen schakelbepaling. Het verbod van potestatieve voorwaarden geldt zowel voor de privaatrechtelijke als voor de bevoegdhedenovereenkomst. De uitoefening van bestuursbevoegdheid onder de voorwaarde dat een overeenkomst wordt gesloten kan alleen op grond van een wettelijke grondslag (bijv. art. 4:33 Awb bij subsidiebeschikkingen). De leraar ziet niet zo in waarom dit meer belastend is voor de burger dan voorwaarden bij een beschikking. De overheid mag namelijk bij overeenkomst niet een grotere tegenprestatie eisen dan bij een vergunning.

7 Nakoming Het uitgangspunt is pacta sunt servanda als algemeenrechtelijk beginsel. De primaire vordering is nakoming. Voor een privaatrechtelijke overeenkomst gelden de regels over de wijzen van nakoming (art. 6:27-51 en art. 6: BW). De rechter kan niet worden omzeild door toepassing van bestuursdwang. Regels omtrent niet-nakoming (schadevergoeding) zijn ook van toepassing (art. 6:74 en 6:81 BW). De bevoegdhedenovereenkomst kent 2 situaties. Er wordt nakoming van de overeenkomst wordt gevorderd door de overheid. Er is meer garantie dat de burger nakomt bij een overeenkomst dan bij een vergunning. Ten opzichte van de begunstigende besluiten is er het voordeel voor de overheid dat kan worden afgedwongen dat de toegestane activiteiten daadwerkelijk worden ontplooid. Ten opzichte van verplichtende besluiten zijn bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen voldoende, er is geen behoefte aan een nakomingsvordering. Bij vorderingen ingesteld door de burger blijven bestuursrechtelijke regels van procesrecht bij het uitvoeringsbesluit van toepassing (termijnen; formele rechtskracht kan nakoming onmogelijk maken). Vernietiging van de weigering het uitvoeringsbesluit te nemen levert nog geen nakoming op. Belangen van derden maken nakoming soms onmogelijk. De regels van de 4 e tranche Awb over bestuursrechtelijke geldschulden zijn goeddeels van overeenkomstige toepassing op financiële verplichtingen voortvloeiend uit bevoegdhedenovereenkomsten. Soms doen er zich onvoorziene omstandigheden voor; HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 (GCN-Nieuwegein II), zie klapper. S en S (boek) menen dat art. 6:258 BW niet van toepassing is op bevoegdhedenovereenkomsten; binding op grond van het vertrouwensbeginsel is sterker dan de regels in het privaatrecht. Daarom moet er vrijwel altijd schadevergoeding worden toegekend. De leraar is het hier niet mee eens. Bij beleidswijzigingen zijn de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak en de aard en het gewicht van de betrokken maatschappelijke belangen bepalend. De rechter toets dit marginaal (HR 19 februari 1993, NJ1995, 704). HC6 Overheid en eigendom Privaatrechtelijk eigendom en domain public Er is geen algemene publiekrechtelijke regeling van de overheidseigendom. Overheidseigendom is in beginsel het privaatrechtelijk eigendomsrecht. Maar er vindt wel inkleuring plaats door het publiekrecht (vergelijk art. 3:14 BW). De overheid heeft namelijk niet het absolute recht op een bepaald goed. De overheid behartigt ook niet de eigen belangen, maar in eerste instantie het algemene belang. De inkadering door het publiekrecht wordt steeds sterker. Zie daarvoor o.a. de zaak HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 (Amsterdam-Geschiere). De gemeente had een parkeervergunning verleend maar meende later dat de eigenaar toch niet meer gebruik mocht maken van de parkeerplaats. Als je er vanuit gaat dat de gemeente eigenaar is dan zou dit mogelijk zijn. De HR oordeelde echter dat het niet was toegestaan omdat dan misbruik van een recht wordt gemaakt. Er wordt een publiekrechtelijke vergunning verleend dan maak je misbruik van het privaatrecht door het alsnog onmogelijk te maken. Wettelijke regeling De bestaande wettelijke regeling is lacuneus (art. 5:24-28 BW). Verplichtingen en bevoegdheden behoeven een wettelijke grondslag. De Haan meent dat de tweegrondslagleer van toepassing is: 1. de regeling van de eigendom van openbare zaken dient in het BW te zijn geregeld, en 2. de regeling van de openbare bestemming moet in de Awb en bijzondere wetgeving zijn geregeld. Noch het een, noch het ander hebben wij. Effect van openbare bestemming op bijzonder gebruik HR , NJ 151 (Huizen / Staat). Aan de staat komen dezelfde eigenaarsbevoegdheden toe als aan de gewone eigenaar. Een door hemzelf niet gegeven toestemming kan niet alleen langs publiekrechtelijke weg, maar ook langs privaatrechtelijke weg worden beëindigd. Al zou de publiekrechtelijke bestemming het opnemen van afvalwater inhouden, dan nog is het aan de Staat de belangen af te wegen. De rechter toetst die belangenafweging marginaal. Alleen bij kennelijke onredelijkheid grijpt de rechter in. Daar was hier echter geen sprake van. NB: ten tijde van deze uitspraak waren er geen publiekrechtelijke regelingen terzake. Zijn die er wel, dan gelden die. Sedert 1992 zijn openbare wateren niet meer vatbaar voor eigendom. De redenering van het arrest blijft echter gelden. Onderscheid tussen gewoon en bijzonder gebruik HR , NJ 644 (Parlevinker). De parlevinker moest een vergunning hebben van de beheerder van de vaarwegen. Heeft de vergunning gekregen. Vervolgens wilde het Rijk 1500 gulden per jaar hebben omdat hij eigenaar is. Er was sprake van bijzonder gebruik van de vaarwegen.

8 HR: bij bijzonder gebruik is er plaats voor een op de privaatrechtelijke eigenaarsbevoegdheid gebaseerde betalingsverplichting. HR , LJN AA5860 (Den Haag / Staat). De gemeente Den Haag baggert de haven van Schevingen uit. Wil loodsen in de Noordzee. De Staat wil als eigenaar zoveel gulden per ton ontvangen voor het loodsen. HR: door het verlenen van een publiekrechtelijke ontheffing wordt in beginsel bijzonder gebruik tot gewoon gebruik. Op die grondslag is er geen bevoegdheid tot het eisen van een vergoeding als eigenaar. De toepasselijke wettelijke regeling (WVZ) geeft wel de mogelijkheid aan de vergunning doelgebonden financiële voorwaarden te verbinden. Niet duidelijk is in hoeverre het laatste (mogelijkheid in een toepasselijke regeling) van doorslaggevend belang is geweest bij de HR. Effect van de openbare bestemming op de omgeving HR , NJ 433 (Gorsselse bomen). De gemeente plant bomen langs de weg op een afstand die niet overeenkomt met de regels van het burenrecht. De HR oordeelt dat het burenrecht in beginsel van toepassing is, tenzij deze toepassing onverenigbaar is met de openbare bestemming. Of dat zo is toets de rechter vervolgens marginaal. Het overheidsprivaatrecht botst hier eigenlijk met het gewone privaatrecht. Openbare wegen Heeft een wettelijke regeling gekregen maar munt niet uit in duidelijkheid. Onder openbare wegen wordt soms het een of soms het ander verstaan. Feitelijke openbaarheid betekent een voor het openbaar verkeer openstaande weg (Wegenverkeerswet). Dit hoeft niet te betekenen dat ze openbaar zijn in juridische zin (Wegenwet). Openbaarheid in juridische zin is de plicht tot het dulden van gebruik door het verkeer (art. 14 Wegenwet). Beperkingen staan in art. 6 Wegenwet. Vaak gaat het om wegen in eigendom van een overheidslichaam, maar soms is de weg in eigendom van een particulier. Bij tijdelijke afsluiting van de weg bijv. voor een circus is de weg feitelijk niet meer openbaar, maar het tast de juridische openbaarheid niet aan. Entreeheffing voor een evenement op de openbare weg is niet in strijd met het tolverbod van art. 53 Wegenwet. Soms worden openbare wegen gebruikt voor iets anders dan het verkeer te laten rijden. Bijv. het verhuren van de weg aan een bedrijf voor het parkeren van auto's. Mag dit ondanks dat een deel van de weg is aangemerkt als openbare weg in juridische zin? Dit mag nooit zo ver gaan dat je de weg helemaal uitsluit van verkeer zodat de primaire functie van de weg komt te vervallen. Een tijdelijke fysieke uitsluiting zou wel kunnen. Art. 6 Wegenwet geeft geen basis voor beperking van de fysieke toegankelijkheid. De beperking van de toegang door bij huurovereenkomst een gedeelte van de openbare weg af te sluiten is in strijd met art. 14 en 6 Wegenwet. Een besluit tot onttrekking aan de openbaarheid is nodig voor afsluiting en bijzonder gebruik. Een laatste situatie die de leraar wilde bespreken (geen sheet) Een situatie waar de privaatrechtelijke toestemming die wordt gegeven in het kader van een festival, wordt overgedragen aan een privaatrechtelijke organisatie. Het ging om het uitdelen van standplaatsen op een festivalterrein. Een voorlopige voorziening was aangevraagd. Oordeel van de rechter: als je als gemeente een vergunningssysteem hebt, dan moet je ook zorgen dat als iemand een vergunning heeft, diegene de vergunning dan ook kan gebruiken. De locatiebepaling kun je overlaten aan de privaatrechtelijke organisatie, maar het kan niet zover gaan dat die mag zeggen dat er helemaal geen plaats is. Geen delegatie of mandaat aan een privaatrechtelijke organisatie is toegestaan. In Nederland heeft de overheid een gewoon eigendomsrecht dat steeds ongewoner wordt omdat het door publiekrechtelijke vergunningsystemen wordt ingekaderd. HC7 Rechtsmachtverdeling Uitgangspunten De burgerlijke rechter neemt wat schadevergoeding betreft wel een grotere rol dan de bestuursrechter, maar het is tegenwoordig niet meer zo dat vordering tot schadevergoeding perse bij de burgerlijke rechter ingediend moeten worden. Er mogen geen gaten vallen in de rechtsbescherming, geen negatieve competentieconflicten. Er mogen geen tegenstrijdige uitspraken voorkomen, geen dubbele competenties (leer van de formele rechtskracht). De burgerlijke rechter respecteert de uitspraken van de bestuursrechter en omgekeerd. De burger mag niet de dupe worden van onduidelijke competentieverdeling. Stel dat de burger zich tot de verkeerde rechter heeft gewend en tegen de tijd dat de burger zich bij de goede rechter meldt, de termijn daarvoor is verstreken, dan mag dit voor de burger geen negatieve gevolgen hebben. Hiervoor kent de wet ook een voorziening gelukkig. De rechtsbedeling moet zo weinig mogelijk

9 gehinderd worden door vragen van rechterlijke competentie. Op het punt van overheidsaansprakelijkheid kunnen er zich nog problemen voordoen, vooral bij besluiten die bij de bestuursrechter appellabel zijn. Handelingen en besluiten Het artikel van de Graaf en Marseille gaat uit van een bepaalde versimpliceerde definitie van handelingen en besluiten. Handelingen zijn die activiteiten en besluiten die niet onder de competentie van de bestuursrechter vallen. Besluiten zijn besluiten ten aanzien waarvan de bestuursrechter bevoegd is. Handelingen Bij onrechtmatige handelingen dient een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter te worden gedaan. Schadeveroorzakende rechtmatige handelingen kun je via schending van het gelijkheidsbeginsel aankaarten. Dan wordt de handeling onrechtmatig op het moment dat de schade niet wordt vergoed. De burgerlijke rechter is in deze zaken bevoegd. Art. 6:15 en 8:71 Awb beschermen de burger tegen gevolgen van het bewandelen van de verkeerde weg. De rechter heeft een doorzendplicht op het moment dat de burger zich tot de verkeerde rechter heeft gewend. Alles wat expliciet niet tot de bestuursrechter behoort, behoort dus tot de burgerlijke rechter. Onrechtmatige besluiten Bij schade als gevolg van de door de bestuursrechter onrechtmatig geoordeelde besluiten is zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter bevoegd (art. 8:73 Awb). Ondanks ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (Van Vlodrop), waarin werd bepaald dat de bevoegdheid van het bestuur tot het nemen van een schadebesluit berust op het algemene rechtsbeginsel dat degene die schade veroorzaakt heeft door toerekenbaar onrechtmatig handelen gehouden is die schade te vergoeden. Het rechtsgevolg van het schadebesluit is dat naar publiekrecht al dan niet een aanspraak op schadevergoeding bestaat. Als de schade veroorzaakt wordt door een bij de bestuursrechter appellabel besluit is ook het schadebesluit appellabel. Hier is dus de bestuursrechter ook bevoegd verklaard bij de beoordeling van zelfstandige schadebesluiten. Toch heeft de HR geoordeeld in Groningen-Raatgever (HR 17 december 1999, NJ 2000, 88) geoordeeld dat art. 8:73 Awb niet als doel heeft de gang naar de burgerlijke rechter uit te sluiten. Schadebesluiten krijgen geen formele rechtskracht, dus de burgerlijke rechter kan ook worden benaderd nadat de termijn voor het instellen van beroep bij de bestuursrechter is verstreken. Bij de bestuursrechter beginnen en overschakelen naar de burgerlijke rechter mag ook, totdat de bestuursrechter een oordeel heeft geveld. Rechtmatige besluiten Bij een wettelijk of op beleidsregel gebaseerd zelfstandig nadeelcompensatiebesluit is er geen beroep tegen het nadeelveroorzakend besluit noodzakelijk (bijv. planschade). Bij een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit moet beroep tegen het nadeelveroorzakend besluit worden ingediend. De Paul Kruger brug-zaak, ABRvS 22 november 1983m AB 1984, 154: vernietiging vindt plaats wegens strijd met het égalitébeginsel waarbij de noodzaak is om een nieuw besluit te nemen, een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit. Bij een buitenwettelijke zelfstandig nadeelcompensatiebesluit geldt ook van Vlodrop: de bevoegdheid van het bestuur tot het nemen van een besluit op een verzoek op nadeelcompensatie, voor zover het nadeel betreft dat is ontstaan door de rechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. De bevoegdheid rust op het égalitébeginsel. Het rechtsgevolg is al dan niet aanspraak naar publiekrecht op betaling van een geldsom. Het besluit is appellabel als het nadeelveroorzakende besluit appellabel was bij de bestuursrechter (connexiteit). Er is geen sprake van een specifieke wettelijke grondslag. Praktische onzekerheden over het buitenwettelijk nadeelcompensatiebesluit In het nadeelveroorzakende besluit wordt überhaupt niet gesproken over het al dan niet vergoeden van schade. In zo n geval kun je twee dingen doen. Of je zegt dat daarom het besluit onrechtmatig is en dit dan leidt tot een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit. Of je zegt dat het besluit an sich niet aan de orde is, en dan kan er een buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit worden aangevraagd. Er is onduidelijkheid over de keuzemogelijkheid als het nadeel veroorzakende besluit wel iets bepaalt over nadeelcompensatie. Dogmatische onduidelijkheid over het buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit Als in art. 3:4 lid 2 Awb het égalitébeginsel is gecodificeerd dan moet het bestuur, wil het niet in strijd met de wet handelen, in het nadeel veroorzakende besluit compensatie bieden. Ook moet dan de burger desgewenst het nadeelveroorzakende besluit aanvechten. Ook sluit dan het beginsel van de formele rechtskracht een toekomstig verzoek om nadeelcompensatie, resulterend in een buitenwettelijk nadeelcompensatiebesluit, af. Dus of art. 3:4 lid 2 Awb codificeert het égalitébeginsel of het buitenwettelijk nadeelcompensatiebesluit is mogelijk, het is 2 van 1. Rol van de burgerlijke rechter

10 De gang naar de burgerlijke rechter, terwijl de openstaande weg bij de bestuursrechter tegen danwel een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit dan wel een buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit niet is gevolgd, stuit af op de leer van de formele rechtskracht (Pannekoekhhuis en ook Asha-Amersfoort, HR 28 maart 2008, NJ 2008, 475). Er wordt dus in de jurisprudentie onderscheid gemaakt tussen schadevergoeding en nadeelcompensatie. De geschiedenis van art. 8:73 Awb is doorslaggevend. Wenselijke rechtsmachtverdeling: De burgerlijke rechter uitsluitend bevoegd maken bij geschillen die gaan over schade of nadeel tengevolge van niet bij de bestuursrechter appellabele handelingen. De bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd maken bij geschillen betreffende schade en nadeel ten gevolge van appellabele besluiten. De Graaf en Marseille zeggen dat het ontbreken van een aan art. 8:73 Awb parallelle regeling bij nadeelcompensatie ertoe leidt dat de benadeelde in beginsel 1 moment heeft om een nadeelcompensatieclaim aan de bestuursrechter voor te leggen: bij het nemen van een zelstandig nadeelcompensatiebesluit (de gevolgen hiervan staan op sheet 8). Voorontwerp algemene wettelijke regeling nadeelcompensatie (Over het voorontwerp voor de onrechtmatige daad is de docent minder te spreken en het maakt weinig kans om er door te komen dus wordt het niet besproken). Art : Lid 1: indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico en een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde op zijn aanvraag een vergoeding toe. Lid 2: schade blijft in ieder geval voor rekening van de aanvrager voor zover: a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard b. hij heeft nagelaten redelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van schade te nemen c. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd. Lid 3: indien de schadeoorzaak als bedoeld in het eerste lid tevens voordeel oplevert wordt die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen. Twee dingen die opvallen: 1. Er wordt gesproken over een rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Daar valt onder niet alleen het besluit, maar ook het verrichten van een feitelijke handeling. Je kan dan dus ook bij schade veroorzaakt door feitelijke handelingen bij de bestuursrechter terecht. Je kan alles in 1 keer aan de orde stellen. 2. Er wordt gesproken over de bijzondere last (boven het maatschappelijk risico) en de speciale last (onevenredig zwaar getroffen ten opzichte van een ander) in genoemd. MvT bij dit voorontwerp wordt op Nestor gezet. Alleen ter informatie, is geen examenstof.