De poort is waar de beoordeling hoort. De verantwoordelijkheid van de notaris in het herkennen en beoordelen van de wilsbekwaamheid van de cliënt

Transcriptie

1 De poort is waar de beoordeling hoort De verantwoordelijkheid van de notaris in het herkennen en beoordelen van de wilsbekwaamheid van de cliënt

2 Naam: I.H.E. Sengers adres: Scriptie Master notarieel recht Universiteit Leiden Datum: 1 februari

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Introductie Onderwerp en stelling Afbakening Opzet 8 2. Wettelijk kader Inleiding Totstandkoming rechtshandeling Wil en verklaring Discrepantie wil en verklaring Wilsvertrouwensleer Eenzijdige, meerzijdige, gerichte en ongerichte rechtshandelingen Eenzijdige rechtshandelingen Meerzijdige rechtshandelingen Totstandkoming rechtshandeling bij artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek Discrepantie wil en verklaring Voorwaarden artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek Stoornis van de geestvermogens Wettelijke vermoedens Conclusie Wilsonbekwaamheid Inleiding Wilsonbekwaamheid nader bekeken Criteria wilsonbekwaamheid Categorieën wilsonbekwaamheid Gedeeltelijke wilsonbekwaamheid Tijdelijke wilsonbekwaamheid De ziekte van Alzheimer Meest voorkomende symptomen Herkennen van wilsonbekwaamheid Pluis/Niet-pluis-gevoel als instrument PNP-gevoel & de notaris Conclusie 31 3

4 4. Verantwoordelijkheid van de notaris bij de controle en beoordeling van de wilsbekwaamheid 4.1. Inleiding Verantwoordelijkheid van de notaris in het rechtsverkeer Het huidige notariaat Kernwaarden van het notariaat Hulpmiddelen bij de controle en beoordeling van de wilsbekwaamheid Inhoud stappenplan Werking stappenplan in de praktijk Geen verplichting nalopen stappenplan Verplichting nalopen stappenplan EPN/VIA protocol Knelpunten bij de controle en beoordeling van de wilsbekwaamheid door de notaris Deskundigenonderzoek Onderzoek bij leven Onderzoek na overlijden Wel/niet passeren Wel passeren bij twijfel Niet passeren bij twijfel Vastleggen twijfel in akte en/of dossieraantekeningen Notarishoppen Misbruik van omstandigheden Conclusie Rechtsvergelijking Inleiding Legal standards Handboek voor het herkennen en beoordelen van wilsonbekwaamheid Conclusie Conclusie en aanbevelingen 63 Literatuurlijst 67 Bijlagen 73 Bijlage 1. Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening 73 Bijlage 2. Uitspraak tuchtcollege PNP-gevoel 77 Bijlage 3. Capacity Worksheet for Lawyers 79 4

5 1. Inleiding 1.1. Introductie Alhoewel notarissen niet worden opgeleid en getraind 1 in het herkennen en beoordelen van wilsonbekwaamheid bij de cliënt, nemen zij regelmatig beslissingen op dit gebied. In de praktijk blijkt dat de notaris onvoldoende beschikt over de bijzondere kennis en deskundigheid om wilsonbekwaamheid te kunnen herkennen en te beoordelen. Illustratief voor dit gebrek aan bijzondere deskundigheid is de zaak G.B, welke zich heeft afgespeeld voor de invoering van het stappenplan. 2 In deze zaak betrof het een hoogbejaarde kinderloze weduwe met universitaire graad zonder nadere familie. Volgens gerechtelijk deskundig onderzoek gedaan in 2002, leed G.B. aan dementie van het Alzheimer type in een vergevorderd stadium. Vanwege het graduele verloop van dit type dementie kon redelijkerwijs worden aangenomen dat er omstreeks 2000 sprake was van cognitieve achteruitgang. Om deze reden was het niet aannemelijk dat G.B. in deze periode in staat was geweest haar wil in vrijheid te bepalen. In 2001 is G.B. echter een geregistreerd partnerschap aangegaan met haar huishoudelijke hulp, in dit jaar zijn er ook vier testamenten gepasseerd. Het partnerschap is later door de rechtbank vernietigd en de vier testamenten zijn nietig verklaard. Vier verschillende notariskantoren en zes notarissen zijn de revue gepasseerd bij het maken van de testamenten. Wat onder andere opvalt in deze zaak is dat er verschillende soorten strategieën voor het beoordelen van de wilsbekwaamheid door de notarissen werden gehanteerd. 3 Zo zochten twee notarissen G.B. thuis op, twee anderen ontvingen haar op het kantoor. Verder lazen twee van de notarissen routinematig slechts het testament voor en vroegen hierbij om instemming, terwijl twee anderen met nadere vragen het geheugen en begrip van G.B. hebben getoetst. De gevolgde procedures en de motivering voor de beslissingen waren niet bij iedere notaris schriftelijk vastgelegd. Ten slotte leek niet iedere notaris te weten dat rond de 40 procent van de 90-jarigen dementerend is en ook niet dat er om deze reden bijzondere aandacht voor mogelijke wilsonbekwaamheid vereist is. Op deze manier zijn sommige notarissen tot de conclusie gekomen dat mevrouw G.B. niet wilsbekwaam kon worden geacht en hebben om deze reden dienst geweigerd, anderen zijn overgegaan tot het passeren van in totaal vier testamenten in een periode van een jaar. Bijkomstig probleem in deze zaak is het notarishoppen. Deze problematiek is nog zeer actueel. Dit houdt in dat indien de notaris dienst weigert, indien hij vindt dat de cliënt wilsonbekwaam is, de cliënt zo naar een andere notaris kan stappen zonder dat deze weet van de dienstweigering. De hele procedure begint dan weer opnieuw. Een verandering ten opzichte van de toenmalige praktijk zoals geschetst in de zaak G.B. was nodig en heeft vorm gekregen in het huidige stappenplan ingevoerd in Dit hulpmiddel heeft de vorm gekregen van een niet-dwingend stappenplan die de notaris als leidraad kan gebruiken. Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (opgenomen in bijlage 1) is tot op heden het enige houvast dat de notaris heeft, afgezien van het inschakelen van een medisch specialist. 1 Niet in de wetenschappelijke opleiding en ook niet in de beroepsopleiding 2 Deze zaak komt uit F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, De dementerende persoon, het testament en de notaris, WPNR 6630 (2005) 3 Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening KNB, mei

6 Voordat de notaris echter een medisch specialist kan inschakelen, dient hij eerst zelf te herkennen dat de cliënt mogelijk wilsonbekwaam is. Dit vereist opleiding en training. Een hulpmiddel hiervoor is het genoemde stappenplan. Zoals in deze scriptie zal blijken, lijkt het stappenplan het ontbreken van bijzondere deskundigheid van de notaris echter in onvoldoende mate tegemoet te komen. Dit komt mijns inziens niet als een verrassing, ook medisch specialisten hebben moeite met het herkennen en beoordelen van wilsonbekwaamheid van de betrokkene. Als de arts een opleiding, training en daarnaast meerdere gesprekken met de betrokkene nodig heeft voor het vaststellen van de wilsonbekwaamheid, zal dit voor de notaris niet anders zijn. De notaris beschikt echter niet over dezelfde kennis als de specialist en dit kan ook niet van hem verwacht worden. De notaris heeft echter wel de verantwoordelijkheid om op te merken dat er mogelijk sprake is van wilsonbekwaamheid. Zonder opleiding en training heeft hij hiervoor alleen het stappenplan om te gebruiken als leidraad. Een leidraad, waar in de jurisprudentie overigens zeer verschillend mee om wordt gegaan. 4 Het notariaat als geheel dient hier zijn verantwoordelijkheid te nemen en zijn mensen op te leiden in het herkennen van wilsonbekwaamheid. Tevens is recentelijk het inschakelen van een medisch deskundige vergemakkelijkt, 5 indien de notaris besluit dat onderzoek gewenst is. Dit is een goede zaak. Niet allerminst omdat financieel misbruik bij verminderd wilsbekwame en wilsonbekwame dementerenden een groeiend probleem is. 6 Ouderen worden bijvoorbeeld onder druk gezet om een familielid als erfgenaam in het testament op te nemen. Dit kan onopgemerkt blijven voor de notaris. Nadat het testament is gepasseerd is het tevens vaak te laat om nog wat aan de situatie te veranderen. Procedures door nabestaanden om een testament nietig te laten verklaren zijn niet alleen emotioneel en financieel bezwarend, maar worden vaak niet gehonoreerd door de rechter. Rechters zijn heel terughoudend hierin. Slechts indien onomstotelijk vaststaat dat de erflater destijds niet in staat was om zijn wil te verklaren, heeft dit kans van slagen. Dit betreft zo n één a twee zaken per jaar. De verantwoordelijkheid van de notaris is groot op het gebied van de wilsbekwaamheid. Vooral gezien de kernwaarden die de notaris in acht dient te nemen. Zo dient hij onder andere rechtsbescherming te bieden en zijn cliënt te beschermen tegen feitelijk overwicht. 7 Voordat in wordt gegaan op deze problematiek dient eerst een heldere voorstelling te worden gegeven van wat wilsonbekwaamheid nu betekent en hoe de notaris hiermee om dient te gaan. Wilsbekwaamheid wordt uitgelegd als het in staat zijn tot een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen ter zake. 8 Het is geen wettelijke term. 9 De notaris dient in beginsel uit te gaan van de wilsbekwaamheid van de cliënt en zijn ministerie te verlenen. Slechts indien hij twijfelt aan de wilsbekwaamheid, dient hij volgens het stappenplan de wilsbekwaamheid nader te onderzoeken Zie hierover Hfst Zie hierover Hfst MOVISIE; Factsheet ouderenmishandeling. Financiële uitbuiting en financieel misbruik van ouderen. Herziene uitgave, mei Zie hiervoor Hfst Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening KNB, mei J.C.J. Dute & J.K.M. Gevers: Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012 (36) 5. Zie bijvoorbeeld art. 7:465 lid 2 BW (WGBO), art. 6 lid 1 sub c Wet medisch wetenschappelijk onderzoek met mensen en art. 5 lid 2 Wet op de orgaandonatie. 9 J.C.J. Dute en J.K.M. Gevers: Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012 (36) 5, p Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening KNB, mei

7 De vraag wanneer hij zou moeten twijfelen blijft echter onbeantwoord. De meningen in de literatuur zijn tevens verdeeld wat er dient te gebeuren indien er twijfel bestaat over de wilsbekwaamheid. 11 Indien de notaris tot de conclusie komt dat de testateur wilsonbekwaam is, dient de notaris zijn ministerie te weigeren. Kortom, het notariaat bevindt zich in een vicieuze cirkel. De notaris beschikt niet over de bijzondere kennis, deskundigheid en toereikende hulpmiddelen om genoegzaam aan zijn verantwoordelijkheid als notaris te kunnen voldoen. 12 Hij acht een cliënt wilsbekwaam, omdat hij wilsonbekwaamheid simpelweg nooit heeft leren herkennen. Dit resulteert in gepasseerde testamenten van wilsonbekwame cliënten, met vergaande gevolgen Onderwerp en stelling Deze scriptie behandelt de verantwoordelijkheid van de notaris in het herkennen en de beoordeling van de wilsbekwaamheid. Tevens zal de volgende stelling verdedigd worden: het notariaat neemt zijn verantwoordelijkheid onvoldoende in het herkennen en beoordelen van mogelijke wilsonbekwaamheid van de cliënt. De volgende deelvragen zullen bijdragen aan het onderbouwen van deze stelling: over welke bijzondere deskundigheid beschikt de notaris bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid? Hoe zwaar weegt de verantwoordelijkheid van de notaris op dit vlak? Wat doet en dient de notaris te doen in geval van twijfel aan de wilsbekwaamheid? Welke hulpmiddelen heeft de notaris om zijn onderzoek naar de wilsbekwaamheid te vergemakkelijken en hoe functioneren deze in de praktijk? 1.3. Afbakening Zoals uit deze scriptie naar voren zal komen, komt wilsonbekwaamheid in velerlei vormen en gradaties voor. Hier zal in zijn algemeenheid op in worden gegaan en wordt concreet gemaakt door het behandelen van de ziekte van Alzheimer. Financieel misbruik komt veel voor bij dementerende ouderen. 13 Dementerende ouderen zouden te weinig worden beschermd tegen derden die misbruik proberen te maken van de afhankelijkheidssituatie waarin deze ouderen zich bevinden. 14 De ziekte van Alzheimer is de meest voorkomende vorm van dementie. 15 Zo lijden er circa mensen aan dementie, waarvan aan het Alzheimer-type. De grootste risicofactor voor deze ziekte is leeftijd. De notaris krijgt vaak met deze ziekte te maken en door de vergrijzing zal dit alleen maar toe te nemen. Zo neemt de komende dertig jaar het aantal mensen met dementie toe tot een half miljoen. Dat is een verdubbeling ten opzichte van dit jaar. 16 Deze scriptie richt zich in het bijzonder op het passeren van testamenten, omdat hier de problematiek het meest nijpend is. 11 Zoals naar voren komt in Hfst F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, De dementerende persoon, het testament en de notaris, WPNR 6630 (2005) 13 Zoals blijkt uit MOVISIE; Factsheet ouderenmishandeling. Financiële uitbuiting en financieel misbruik van ouderen. Herziene uitgave, mei 2009, F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, De dementerende persoon, het testament en de notaris, WPNR 6630 (2005) 14 L. van Almelo, Alzheimer bedreigt notaris, Notariaat Magazine 2008/2, p. 6 t/m Alzheimer.nl > onder het tabblad over alzheimer > onder achtergrondinformatie 16 L. van Almelo, Is zij wel goed bij haar hoofd?, Notariaat Magazine 2012/1 7

8 Immers, de testateur is reeds overleden als de erfgenamen kennisnemen van het (gewijzigde) testament. Het bewijzen van wilsonbekwaamheid wordt hierdoor bemoeilijkt. Erfgenamen kunnen geen vragen meer stellen aan de erflater en de behandelend arts heeft een geheimhoudingsplicht. Ook de lange tijdsduur tussen het passeren en het aanvechten van het testament draagt niet bij aan het efficiënt verzamelen van informatie en bewijs van mogelijke wilsonbekwaamheid. Ten slotte zijn rechters zeer terughoudend in het toewijzen van de eis tot nietigverklaring van het testament Opzet Voordat wordt ingegaan op wat wilsonbekwaamheid nu precies inhoudt, zal eerst in hoofdstuk twee een wettelijk kader geschetst worden. Er zal worden ingegaan op wat een testament nu precies is en ook aan de hand van welk artikel nabestaanden dienen te bewijzen dat er sprake was van wilsonbekwaamheid bij de erflater ten tijde van het maken van het testament. Wilsonbekwaamheid dient bewezen te worden aan de hand van artikel 3:34 BW. De voorwaarden van dit artikel zullen tevens in dit hoofdstuk behandeld worden. Toewijzing door de rechtbank van een dergelijke eis gebeurt echter vrijwel niet. Des te meer druk komt er op de verantwoordelijkheid van de notaris om tot een correct beoordeling te komen bij zijn wilscontrolerende taak. In het derde hoofdstuk wordt het begrip wilsonbekwaamheid nader bekeken. Dit is de term die in de dagelijkse praktijk (bijvoorbeeld bij het doorlopen van het stappenplan door de notaris) en in tuchtprocedures (bij toetsing of de notaris zich reeds aan het stappenplan heeft gehouden) wordt gebruikt. Dit is tevens de terminologie die in de medische praktijk wordt gebruikt. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de betekenis van het begrip wilsonbekwaamheid, de criteria van wilsbekwaamheid, de verschillende vormen en gradaties, de ziekte van Alzheimer en het herkennen van wilsonbekwaamheid. Vanwege het gebrek aan juridische (notariële) literatuur zal hiervoor grotendeels aansluiting worden gezocht bij de gezondheidszorg. In het vierde hoofdstuk zal eerst de rol en de verantwoordelijkheid van de notaris in het algemene rechtsverkeer worden geschetst. Daarna worden een aantal hulpmiddelen behandeld die tot de notaris zijn beschikking staan en zal in worden gegaan op de toepassing hiervan in de praktijk. Als eerste komt het stappenplan ter sprake. Hier wordt kort ingegaan op de inhoud van het stappenplan en op de werking ervan in de praktijk, onder andere in het licht van jurisprudentie. Als tweede hulpmiddel wordt het recente EPN/VIA protocol 17 behandeld welke met het oog op levenstestamenten is ingevoerd, maar ook waarde heeft in de algemene praktijk. Dit protocol is nog niet landelijk bekend, maar het bevindt zich sinds 1 februari 2013 niet meer in de testperiode. Als laatste komt de rol en de verantwoordelijkheid van de notaris in het onderzoek en de beoordeling van de wils(on)bekwaamheid naar voren. In dit onderdeel worden de belangrijkste knelpunten waarmee de notaris te maken krijgt, behandeld. Een knelpunt is wat de notaris kan of zou moeten doen indien hij na het doorlopen van het stappenplan nog steeds twijfelt. 17 VIA/EPN Protocol beoordeling wils(on)bekwaamheid in het kader van het levenstestament en andere notariële akten, versie 2, september

9 Hij kan besluiten tot wel of niet passeren en tevens een deskundigenonderzoek laten verrichten door een medisch specialist. In de praktijk ondervindt de notaris op dit vlak echter verschillende struikelblokken. Ook zal de problematiek rondom het misbruik van omstandigheden naar voren komen. In artikel 4:55 lid 3 BW staat dat een uiterste wilsbeschikking niet vatbaar voor vernietiging is op grond dat zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Deze groep van vaak oudere mensen hoeven echter niet altijd wilsonbekwaam te zijn. Hoe dient de notaris met deze situatie om te gaan? In het vijfde hoofdstuk zal er een rechtsvergelijking worden gemaakt met het Anglo-Amerikaanse recht. Hiervoor is gekozen, omdat Amerika in 2005 een handboek voor juristen heeft ontwikkeld speciaal gewijd aan het herkennen en beoordelen van de wilsbekwaamheid van de cliënt. Tevens hebben zij hiervoor een handig worksheet ontwikkeld, wat is opgenomen in bijlage 3. In het zesde hoofdstuk volgt de conclusie waarin de argumenten voor de stelling naar voren zullen komen en zal worden afgesloten met een aantal aanbevelingen. 9

10 2. Wettelijk kader 2.1. Inleiding De notaris dient ten tijde van het maken van de uiterste wil te beoordelen of zijn cliënt wilsbekwaam is. 18 Maatgevend hiervoor is het moment van het maken van de beschikking. 19 Als echter bewezen wordt dat de cliënt kort na en/of kort voor het maken van de beschikking zijn verstandelijke vermogens miste, 20 geldt dit als voldoende vermoeden dat de testateur ten tijde van het maken van de uiterste wil ook onvoldoende compos mentis was. 21 De feiten moeten echter zodanig zijn dat mogelijke noodzakelijke bekwaamheid volstrekt is uitgesloten. 22 Dit is echter bijzonder moeilijk te bewijzen. Indien de notaris besluit dat de cliënt niet wilsbekwaam is dient hij niet te passeren. De beoordeling of de notaris in dit kader juist heeft gehandeld, komt vaak op een (veel) later tijdstip ter sprake. Nabestaanden worden namelijk pas na het overlijden van de erflater geconfronteerd met het testament. Zij zullen bedenkelijk reageren indien zij een voor hen onverwachte inhoud voor ogen krijgen en zichzelf afvragen of de erflater ten tijde van het maken van de uiterste wil wel compos mentis was. Het kan zijn dat zij besluiten een civiele procedure te starten en een verklaring voor recht vorderen dat stelt dat de erflater ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking niet wilsbekwaam is geweest, en dat daarom de wilsbeschikking nietig verklaard moet worden. De erfgenamen zullen dit moeten bewijzen aan de hand van de voorwaarden van artikel 3:34 BW. Alvorens op de eisen van artikel 3:34 BW wordt ingegaan, zal er eerst een korte omschrijving worden gemaakt van de totstandkoming van een rechtshandeling (zoals de uiterste wilsbeschikking) in het algemeen. Daarnaast wordt de totstandkoming van een rechtshandeling bij een geestelijke stoornis behandeld en een conclusie geformuleerd Totstandkoming rechtshandeling Wil en verklaring Artikel 3:33 BW bepaalt: Een rechtshandeling vereist een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Uit het voorgaande blijkt dat er sprake moet zijn van een wil en van een verklaring. Met de op rechtsgevolg gerichte wil wordt bedoeld; de subjectieve wil van de handelende persoon. Deze wil moet zijn gericht op het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Onder gericht op een rechtsgevolg wordt op zijn beurt weer verstaan de gerichtheid op het ontstaan, wijzigen of tenietgaan van een bepaalde juridische relatie. 23 Dit onderscheidt de rechtshandelingen van andere feitelijke handelingen. De op rechtsgevolg gerichte wil moet daarnaast in een daarmee overeenkomende verklaring zijn neergelegd. Zonder deze verklaring komt er geen rechtshandeling tot stand. Aan een zuiver interne wil komt daarmee in rechte geen gewicht toe. 18 Art. 4:55 lid 3 BW 19 Art. 4:55 lid 3 BW 20 Hof Den Bosch 20 december 2011, LJN BU9179 (en Notamail 2012, nr. 11) 21 Asser/Perrick 4* 2009/ Rb. Amsterdam 23 november 1914, NJ 1915, J. Hijma, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nr. 3 10

11 Uitsluitend de bedoeling van de persoon die verklaart, is om deze reden niet van doorslaggevend belang. 24 De verklaring kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend zijn en is in beginsel vormvrij. 25 Uitzondering op de vormvrijheid is de uiterste wilsbeschikking, deze kan alleen bij uiterste wil worden gemaakt en is strikt persoonlijk. 26 Een uiterste wil die door twee of meer personen bij dezelfde akte is gemaakt, is nietig. 27 Met de uiterste wil wordt de akte bedoeld waarin de uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen: het testament. Deze kan alleen worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte. 28 Akten zijn ondertekende geschriften die bestemd zijn om als bewijs te dienen. Authentieke akten zijn de akten in de vereiste vorm opgemaakt en zijn tevens bevoegdelijk opgemaakt door ambtenaren die hiervoor bij of krachtens de wet zijn opgedragen, om op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen of verrichtingen. 29 Deze authentieke akten leveren tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. 30 Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat vrij, tenzij de wet dit uitsluit. 31 Het reikt voor dit scriptieonderwerp te ver om inhoudelijk op het bewijs door benadeelde nabestaanden in te gaan. In dit kader is echter wel belangrijk dat de waarnemingen over de wils(on)bekwaamheid van de cliënt geen ambtelijke (dwingende) bewijskracht hebben, indien deze door de notaris in de akte zijn neergelegd. Bijvoorbeeld indien de notaris stelt dat de cliënt wilsbekwaam was. De notaris dient zich namelijk te onthouden van verklaringen over waarnemingen of verrichtingen die niet met een redelijke mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld. Dit is anders niet te verenigen met de eis van betrouwbaarheid van de notaris en op deze eis is de ambtelijke bewijskracht gestoeld Discrepantie wil en verklaring Er kunnen zich discrepanties voordoen tussen wil en verklaring. Er zijn meerdere soorten discrepanties te onderscheiden. De eerste soort herkent men aan het feit dat de wil van de partij niet overeenkomt met de verklaring. Deze soort kan weer onderscheiden worden in de handelingswil en de rechtswil. Indien men de verklaring niet wilde, wordt er gesproken van het ontbreken van de handelingswil: de wil die gericht is op de materiële handeling van het verklaren. Voorbeelden hiervan zijn; de geestelijke stoornis 33 of het tekenen van een akte welke niet overeenkomt met de bedoeling van de ondertekenaar. 24 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2011, Boek 3 artikel Art. 3:37 BW en J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer Art. 4:42 BW 27 Art. 4:93 BW 28 Art. 4:94 BW. Voor de eisen die zijn gesteld aan de onderhandse uiterste wil zie art. 4:95 BW. Hiervoor dient te zijn voldaan aan de vormvoorschriften genoemd in art. 4:94 BW e.v. Consequentie van niet nakomen van deze vormvoorschriften kan nietigheid als vernietigbaarheid zijn. Zie bijvoorbeeld art. 4:109 BW. Voor het herroepen van een uiterste wilsbeschikking gelden dezelfde vormvoorschriften als voor het maken ervan, zie art. 4:111 BW. 29 Art. 156 Rv, onderhandse akten zijn alle akten die niet authentieke akten zijn, zie lid Art. 157 lid 1 Rv, Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van deze akte als waar aan te nemen, dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt, met bepaalde gegevens wordt er gewezen op wettelijke vermoedens. Het dwingende bewijs is een uitzondering op de hoofdregel dat stelt dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten. Zie T.R. Hidma en G.R. Rutgers, Deel 7 Pitloserie Bewijs, Deventer: Kluwer 2004, p Art. 151 lid 2 Rv. Een voorbeeld van wanneer er geen tegenbewijs mogelijk is, zijn de twee wettelijke vermoedens geformuleerd in artikel 3:34 BW, deze zullen verderop in de scriptie nog besproken worden. Zie ook T.R. Hidma en G.R. Rutgers in Deel 7 Pitloserie Bewijs, Deventer: Kluwer 2004, p J.C.H. Melis & B.C.M. Waaijer: De Notariswet, Deventer: Kluwer 2012, Hfst Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/142 &

12 Dit laatste kan liggen aan een vergissing van de opsteller van het contract. 34 Daarnaast kan het zijn dat men de verklaring wel wilde, maar niet de rechtsgevolgen die hieruit doorgaans zouden voortvloeien. Een voorbeeld van het ontbreken van deze rechtswil is de niet kenbare scherts ; de verklaring wordt bedoeld als grap. 35 Wat de geestelijke stoornis betreft, kan de mogelijkheid bestaan dat een geestelijk gestoorde wel zijn wil kon bepalen ten aanzien van de door hem afgelegde verklaring, maar niet ten aanzien van de rechtsgevolgen die deze verklaring met zich meebrengt. Voor het gemak wordt dan toch uitgegaan van de veronderstelling dat de handelingswil ontbreekt in plaats van de rechtswil. 36 De tweede soort discrepantie betreft niet een discrepantie tussen wil en verklaring, maar tussen de wilsverklaring en de manier waarop de wederpartij deze heeft uitgelegd. 37 Het kan namelijk zijn dat men de verklaring wel wilde, maar niet dat daaraan de betekenis zou worden toegekend die de andere partij eraan heeft gegeven. Dit wordt ook wel de duidingswil genoemd. Een voorbeeld is een misverstand tussen beide partijen, indien de verklaring niet duidelijk genoeg is of verkeerd wordt opgevat. 38 De rechtshandeling komt in de bovenstaande gevallen niet tot stand, tenzij voldaan is aan de vereisten van het gerechtvaardigd vertrouwen. 39 Een discrepantie moet men onderscheiden van de wilsgebreken; bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden 40 en dwaling. 41 In deze gevallen is er namelijk wel sprake van een partij die verklaard heeft wat hij ook daadwerkelijk wilde verklaren en is er daarmee geen sprake van een discrepantie tussen wil en verklaring. De wil is echter op gebrekkige wijze gevormd. 42 Indien bijvoorbeeld een verklarende partij bedreigd wordt met geweld om een handtekening onder een contract te zetten, wilde de verklarende partij deze handtekening feitelijk ook daadwerkelijk zetten Zijn wil kwam overeen met zijn verklaring. Deze wil is echter onder zodanige abnormale omstandigheden gevormd, dat er gesproken kan worden van een gebrekkige wil. 43 In deze situaties is er omdat wil en verklaring wel met elkaar overeenstemmen logischerwijs geen beroep op gerechtvaardigd vertrouwen mogelijk. De rechtshandeling komt hier wel tot stand, maar is vernietigbaar. 44 Bescherming voor de wederpartij is in bepaalde situaties echter wel mogelijk. Bijvoorbeeld als een derde (niet-partij bij de rechtshandeling) degene is die bedreigt, bedriegt of misbruik maakt van de omstandigheden en de wederpartij geen reden had het bestaan hiervan te veronderstellen. 45 De partij kan dan geen beroep doen op het wilsgebrek met als gevolg dat de rechtshandeling niet vernietigd kan worden Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Art. 3:35 BW 40 Art. 3:44 BW 41 Art. 6:228 BW 42 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis: Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, nr Overeenkomstig de manieren in art. 3:49 BW genoemd. 45 Art. 3:44 lid 5 jo 3:11 BW 46 Art. 3:33 lid 5 en Groene Serie, Vermogensrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 3 BW, Vermogensrecht in het Algemeen, Deventer: Kluwer 2007, artikel 44 Boek 3 BW, aant.. 5, vergelijk hierin ook een andere visie van Hijma. 12

13 Wilsvertrouwensleer Zowel artikel 3:33 BW (wil en verklaring) als artikel 3:35 BW (gerechtvaardigd vertrouwen) kunnen een rechtshandeling tot stand laten komen, deze combinatie wordt de wilsvertrouwensleer genoemd. Deze leer beziet twee stappen. De eerste is de op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Als wil en verklaring met elkaar overeenstemmen, komt er een rechtshandeling tot stand en behoeft er geen beroep te worden gedaan op de tweede stap. 47 Indien er echter sprake is van een discrepantie tussen wil en verklaring, zou dit in beginsel leiden tot nietigheid van de rechtshandeling. Hier kunnen beide partijen een beroep op doen. De nietigheid blijft evenwel uit indien de wederpartij zich kan en wil beroepen op de tweede stap; het gerechtvaardigd vertrouwen. 48 Beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen is succesvol, indien degene de verklaring of gedraging heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking en hij daaraan onder de gegeven omstandigheden deze zin ook redelijkerwijze mocht toekennen. 49 Indien de wil niet overeenstemt met de verklaring dient er een afweging te worden gemaakt wat voor gaat; de afwijkende wil of de schijn van de verklaring. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Samengevat kan, zowel de wil in een daarmee overeenstemmende verklaring als het gerechtvaardigde vertrouwen, een rechtshandeling tot stand doen laten komen. Deze twee stappen dienen steeds als één samenhangend geheel te worden opgevat en afgewogen. Deze combinatie heet ook wel de dubbele grondslag of de twee-pijler-leer. 50 Eenzijdig ongerichte rechtshandelingen vallen echter niet onder het gerechtvaardigd vertrouwen van artikel 3:35 BW en vallen daarmee ook niet onder deze dubbele grondslag, maar alleen onder artikel 3:33 BW Eenzijdige, meerzijdige, gerichte en ongerichte rechtshandelingen Art. 3:35 BW (het gerechtvaardigd vertrouwen) vereist namelijk een gerichte verklaring. Het kenmerk van een gerichte verklaring is dat er sprake moet zijn van een wederpartij, deze ontbreekt echter bij een ongerichte eenzijdige rechtshandeling. Bij het tot stand komen van de rechtshandeling kan het vertrouwen om deze reden (het ontbreken van de wederpartij) geen rol spelen. 51 Een korte uitleg van deze soorten rechtshandelingen zal vanwege dit belangrijke onderscheid hieronder volgen. Het gerechtvaardigd vertrouwen van art. 3:35 BW staat overigens los van een mogelijkheid tot derdenbescherming en kan ook in geval van ongerichte eenzijdige rechtshandelingen worden ingeroepen. 47 Art. 3:33 BW 48 Art. 3:35 BW en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Zie art. 3:35 BW. Het gerechtvaardigdevertrouwen is een uitwerking van art. 3:11 BW de goede trouw. 50 J. Hijma, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nr Groene Serie, Verbintenissenrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 6 BW, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer, artikel 217 Boek 6 BW, aant

14 Deze bescherming is mogelijk via art. 3:36 BW; indien de derde op grond van een verklaring of gedraging heeft aangenomen dat de rechtshandeling geldig is verricht en dit ook mocht hebben aangenomen en op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld Eenzijdige rechtshandeling Van een eenzijdige rechtshandeling is sprake als het rechtsgevolg hiervan intreedt door het handelen van één persoon. Een eenzijdig gerichte rechtshandeling heeft als kenmerk dat het tot stand komt door een verklaring welke is gericht tot een of meer personen. De rechtshandeling krijgt daarnaast pas werking indien deze verklaring de persoon of personen heeft bereikt. 53 De eenzijdig ongerichte rechtshandeling daarentegen, komt niet tot stand door een verklaring gericht tot één of meer aangeduide personen, maar door een verklaring van algemene aard. Deze kan hooguit gericht zijn tot een bepaalde ambtenaar. Een voorbeeld hiervan is de verwerping of beneficiaire aanvaarding van een nalatenschap waarbij een verklaring ter griffie is vereist. Een ander voorbeeld van een eenzijdig ongerichte rechtshandeling is maken van een uiterste wilsbeschikking. De nabestaanden en/of de notaris fungeren in dit geval niet als ontvanger van de verklaring. De nabestaanden zijn ten slotte niet betrokken bij het maken van de uiterste wilsbeschikking. Ook is de rechtshandeling niet gericht tot de notaris. 54 De eenzijdige ongerichte rechtshandelingen hebben als belangrijke consequentie dat er geen beroep gedaan kan worden op het gerechtvaardigd vertrouwen Meerzijdige rechtshandeling Indien twee of meer wilsverklaringen nodig zijn om het beoogde rechtsgevolg in te kunnen laten treden, is er sprake van een meerzijdige rechtshandeling. 55 De aard van deze soort rechtshandelingen brengt met zich mee dat deze niet ongericht kunnen zijn, alleen gericht. De rechtshandeling vindt namelijk plaats tussen twee of meer personen Totstandkoming rechtshandeling bij artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek Discrepantie wil en verklaring Zoals uit het bovenstaande naar voren komt, komt er geen rechtshandeling tot stand indien er geen sprake is van een met de verklaring overeenstemmende wil en deze discrepantie ook niet opgevangen kan worden door het gerechtvaardigd vertrouwen. Een uitzonderingssituatie is er echter in het geval van de geestelijke stoornis. 57 Ondanks dat de wil hier niet overeenstemt met de verklaring, komt er wel een rechtshandeling tot stand. Deze is echter aantastbaar (kan vernietigd worden) in geval van meerzijdig en eenzijdig gerichte rechtshandelingen. 52 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Art. 3:37 lid 3 BW is hierbij van belang. 54 J. Hijma, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nr Groene Serie, Verbintenissenrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 6 BW, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer, artikel 213 Boek 6 BW, aant O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis: Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, nr Van art. 3:34 BW en zie O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis: Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, nr

15 De ratio hierachter is dat de geestelijk gestoorde zelf moet kunnen kiezen of hij de rechtshandeling in stand houdt. 58 Indien de rechtshandeling vernietigd wordt, is deze met terugwerkende kracht niet tot stand gekomen. Een uitzondering betreft de eenzijdig ongerichte rechtshandelingen; deze zijn nietig. Deze nietigheid bestaat van rechtswege, dit betekent dat een rechtshandeling op geen enkel moment (al dan niet aantastbaar) tot stand is gekomen. Dit in tegenstelling tot de vernietigbaarheid waarbij een rechtshandeling wel tot stand is gekomen, maar indien vernietigd, dezelfde uitkomst heeft als de nietigheid. 59 De vraag is echter of vernietiging mogelijk is indien wil en verklaring niet overeenstemmen, maar er wel sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij. De rechtshandeling komt, zoals in de vorige alinea naar voren is gekomen, in eerste instantie tot stand, tenzij de rechtshandeling vernietigd kan worden. Deze rechtshandeling kan bij een succesvol beroep op gerechtvaardigd vertrouwen niet vernietigd worden. Dit betekent dat de rechtshandeling onaantastbaar in stand blijft. 60 In geval van een eenzijdig ongerichte rechtshandeling is er nimmer sprake van een wederpartij en daarom ook niet van gerechtvaardigd vertrouwen. De rechtshandeling is nietig en kan niet geheeld worden met art. 3:35 BW. 61 Een derde, niet partij bij de rechtshandeling, kan een beroep doen op art. 3:36 BW indien aan de vereisten van dit artikel is voldaan. Deze bescherming geldt hier indien in goede trouw reeds gehandeld is op basis van een verklaring of gedraging van een partij bij de rechtshandeling en uitsluitend voor deze handeling Voorwaarden artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek Stoornis van de geestvermogens De eerste voorwaarde van art. 3:34 BW stelt dat er sprake moet zijn van een geestelijke stoornis. In het recht wordt uitgegaan van de veronderstelling dat ieder natuurlijk persoon bekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt. 63 Artikel 3:34 BW is een dergelijke uitzondering. De geestelijke stoornis 64 dient ruimer te worden opgevat dan alleen de psychiatrische stoornissen opgesomd in de DSM IV 65 en is niet bedoeld als synoniem. De stoornis kan namelijk in velerlei vormen en gradaties voorkomen. Daarnaast hangt het ook van de desbetreffende persoon af of hij de strekking van een handeling kan overzien. De vraag of hij dit kan overzien, kan ook per handeling verschillen. 66 Zo kan hij misschien uitstekend beslissen wie er erfgenaam moet worden, maar niet zijn eigen financiën meer regelen. 58 Art. 3:34 lid 1 BW en J. Hijma (red) in C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW, Art. 3:49 BW. Vernietiging kan via een buitengerechtelijke verklaring of door een rechterlijke uitspraak. 60 Art. 3:34 lid 1 BW en J. Hijma (red) in C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW. 61 Art. 3:34 lid 2 BW 62 Niet voor handelingen verricht nadat de derde niet meer te goeder trouw is. Zie C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 36 Boek 3 BW. 63 Art. 3:32 lid 1 BW 64 Van art. 3:34 BW. Indien in deze scriptie de term geestelijke stoornis wordt gebezigd, wordt altijd deze van art. 3:34 BW bedoeld. 65 DSM staat voor: Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders 66 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/142 15

16 Als tweede kan het psychische defect duurzaam, maar ook periodiek zijn. Zo kan men bij tijdelijke stoornissen denken aan narcose, hypnose, dronkenschap, verstrooidheid, hevige opwinding, 67 invloed van verdovende middelen en bepaalde medicijnen en zware overspannenheid. Stoornissen met een blijvend karakter zijn bijvoorbeeld krankzinnigheid of de gevolgen van ernstig hersenletsel. 68 Kortom, alle gevallen van feitelijke onbekwaamheid 69 waarin het gaat om een handelende persoon die niet over een normale wil beschikt en zich geen rekenschap kan geven van wat hij doet of van de strekking van zijn handeling 70, vallen onder de geestelijke stoornis van art. 3:34 BW. Deze feitelijke constatering die tevens per situatie kan verschillen, moet worden onderscheiden van de handelingsonbekwaamheid en de handelingsonbevoegdheid. Handelingsonbekwaamheid betekent namelijk een algemene ongeschiktheid om in het recht op te treden. 71 Het is een juridisch-technische betekenis waarbij het niet van belang is of de betrokkene daadwerkelijk feitelijk in staat is om de gevolgen van zijn handelingen te kunnen overzien. 72 Een voorbeeld hiervan is de minderjarige, deze is van rechtswege handelingsonbekwaam omdat de wet dit stelt. Een ander voorbeeld is de curandus en geldt op het moment dat de rechter de ondercuratelestelling heeft uitgesproken. 73 Handelingsonbevoegdheid is een onbevoegdheid tot het verrichten van bepaalde handelingen. Het houdt daarom niet een algemene ongeschiktheid in om in het recht op te treden, maar slechts een gedeeltelijke. Een voorbeeld is het mentorschap, dit betreft een onbevoegdheid om zelf beslissingen te nemen ingaande verzorging en/of behandeling. Een ander voorbeeld is het beschermingsbewind, dit houdt een onbevoegdheid in om zelf beslissingen te nemen van financiële aard. 74 Een handelingsonbekwame, kan zowel wilsbekwaam als wilsonbekwaam zijn. Dit maakt in beginsel voor de uitkomst niets uit. De handelingsonbekwame blijft namelijk ongeschikt om in het recht op te treden. Het kan echter wel zijn dat de wils(on)bekwaamheid een rol speelt bij (de toestemming voor) het verrichten van rechtshandelingen. Bijvoorbeeld bij de beoordeling door de kantonrechter over de vraag of de curandus die wegens geestelijke stoornis onder curatele is gesteld een uiterste wilsbeschikking mag laten opstellen. 75 Toestemming van de kantonrechter voor het laten opstellen van het testament ontslaat de notaris echter niet van onderzoek naar de wilsbekwaamheid van de cliënt. Handelingsonbekwaamheid kan ook in sommige situaties beëindigd worden door de rechtbank, denk aan bijvoorbeeld handlichting bij de minderjarige. 76 Ook in dit geval kan de wils(on)bekwaamheid van de minderjarige voor de rechter wel een rol spelen bij de beslissing. 67 Monografieën Nieuw BW: H.J. Vetter, Geestelijke stoornis, Deventer: Kluwer 1992, nr. 4 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Brahn/Reehuis: Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer, negende druk, nr Brahn/Reehuis: Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer, negende druk, nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ B.C.M. Raes & F.A.M. Bakker (red.); De psychiatrie in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2007, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Art. 1:381 lid 1 BW 74 B.C.M. Raes & F.A.M. Bakker (red.); De psychiatrie in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2007, p Art. 1:378 lid 1 sub a jo 4:55 lid 2 BW 76 Art. 1:235 BW 16

17 Samengevat betreft handelingsonbekwaamheid en -onbevoegdheid een niet mogen en wilsonbekwaamheid een niet kunnen Wettelijke vermoedens Degene die zich beroept op art. 3:34 BW dient te bewijzen dat op het moment (gelijktijdigheid) van de rechtshandeling sprake was van een stoornis in de geestvermogens zoals hierboven omschreven. Dit kan door middel van inschakeling van een deskundige (denk aan een psychiater) en met behulp van de indrukken van getuigen die aanwezig waren bij het afleggen van de verklaring (bijvoorbeeld als er sprake was van dronkenschap). 78 De aanwezigheid van de stoornis op het moment van de rechtshandeling is evenwel niet voldoende voor het nietig verklaren van de uiterste wilsbeschikking. Ook dient de eiser te bewijzen dat in dit verband de wil tot het verrichten van de rechtshandeling niet aanwezig was bij de erflater. 79 Voor dit laatste bewijs zijn er twee alternatieve wettelijke vermoedens in de wet opgenomen om de eiser tegemoet te komen. De eerste is indien de eiser kan bewijzen dat de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette. Deze uitleg komt overeen met de uitleg van het begrip wilsonbekwaamheid. 80 Indien dit wordt bewezen wordt de bij de rechtshandeling betrokken wil geacht te ontbreken. 81 Geacht te ontbreken wijst op het feit dat het bij een geestelijke stoornis vaak moeilijk vast te stellen is of en wat de geestelijk gestoorde daadwerkelijk wilde en waarop zijn wil gericht was. Om deze reden wordt er dan ook gesproken van het ontbreken van een rechtens relevante wil. 82 De terminologie wordt geacht 83 wijst hier op een onweerlegbaar vermoeden; de tegenpartij kan hier geen tegenbewijs leveren. Als tweede wettelijke vermoeden wordt een met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken, indien de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan. Dit vermoeden wordt op zijn beurt weer geholpen door een ander vermoeden. Indien de rechtshandeling namelijk nadelig was voor de gestoorde wordt de verklaring vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan, tenzij dit nadeel op het tijdstip van de rechtshandeling naar objectieve maatstaven redelijkerwijze niet was te voorzien. 84 Dit hulpvermoeden is wel weerlegbaar door de wederpartij, in tegenstelling tot de twee alternatieve wettelijke vermoedens. Mijns inziens zorgt dit hulpvermoeden ervoor dat ingeval van dit tweede wettelijke vermoeden, wilsonbekwaamheid op zichzelf niet bewezen hoeft te worden. In theoretische zin 85 kan de geestelijk gestoorde bij dit laatste bewijs bewerkstelligen dat de rechtshandeling vernietigd wordt of nietig wordt verklaard, ondanks dat hij wel degelijk wilsbekwaam was. 77 B.C.M. Raes & F.A.M. Bakker (red.); De psychiatrie in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer, 2007, p Monografieën Nieuw BW: H.J. Vetter, Geestelijke stoornis, Deventer: Kluwer 1992, nr Art. 3:34 lid 1 BW en Hijma in T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW, Er is tot op heden nog geen onderzoek verricht naar het precieze verschil tussen artikel 3:34 BW en het begrip wilsonbekwaamheid. 81 Art. 3:34 BW 82 Monografieën Nieuw BW: H.J. Vetter, Geestelijke stoornis, Deventer: Kluwer 1992, nr Art. 3:34 BW 84 Art. 3:34 lid 1 BW en Hijma in Groene Serie, Vermogensrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 3 BW, Vermogensrecht in het Algemeen, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW. 85 Er is mij geen geval of literatuur bekend waarin dit ter sprake kwam. 17

18 Dit kan indien de rechtshandeling voorzienbaar nadelig was voor hem en dit tevens niet door de wederpartij wordt weerlegd. Wel dient hij aan te kunnen tonen dat hij ten tijde van de rechtshandeling aan een geestelijke stoornis leed. 86 Dit hulpvermoeden zou echter van beperkte waarde zijn indien het uiterste wilsbeschikkingen betreft. Volgens Kolkman 87 speelt het hulpvermoeden namelijk een zeer ondergeschikte rol, nu de aard van de uiterste wil met zich meebrengt dat het voor de erflater niet nadelig kan zijn. De vraag of de wederpartij wist of moest weten dat de rechtshandeling nadelig was voor de gestoorde is overigens in dit kader niet relevant Conclusie Indien nabestaanden de uiterste wilsbeschikking(en) van de erflater nietig willen laten verklaren, omdat zij beweren dat de erflater ten tijde van het maken van de beschikking onvoldoende compos mentis was, zullen zij dit moeten bewijzen aan de hand van de voorwaarden gesteld in artikel 3:34 BW. Het bewijzen hiervan is uitzonderlijk moeilijk en wordt vaak niet gehonoreerd. Een beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen zal tevens geen werking hebben, nu een uiterste wilsbeschikking een eenzijdig ongerichte rechtshandeling is. Als eerst dienen zij te bewijzen dat er sprake was van een geestelijke stoornis ten tijde van het passeren van de akte. Daarnaast dienen zij te bewijzen dat de wil van het maken van de uiterste wilsbeschikking niet aanwezig was. Met betrekking tot dit laatste komt de wet de nabestaanden tegemoet in het bewijs door in de wet twee wettelijke vermoedens te formuleren, waarbij er geen tegenbewijs kan worden geleverd. De wil wordt namelijk geacht te ontbreken indien de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette. Deze formulering komt overeen met de uitleg die aan de term wilsonbekwaamheid wordt gegeven. 89 De twee worden in civiele procedures reeds door elkaar gebruikt en lijkt er geen verschil te bestaan tussen de twee. Ook wordt de wil geacht te ontbreken indien de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan. Voor deze laatste is een weerlegbaar hulpvermoeden geformuleerd, namelijk indien de rechtshandeling nadelig was voor de gestoorde wordt de verklaring vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan. Dit hulpvermoeden heeft echter volgens Kolkman 90 weinig waarde wat uiterste wilsbeschikkingen betreft, nu de aard van de hiervan met zich meebrengt dat zij niet nadelig kunnen zijn voor de erflater zelf. 86 Men zou de vraag op kunnen werpen of er in plaats van een beroep op art. 3:34 BW in geval van wilsonbekwaamheid, tevens een beroep kan worden gedaan op art. 3:33 BW. Naar mijn mening moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. De reden waarom dit echter nooit is gedaan, is volgens mij omdat art. 3:34 BW de cliënt tegemoet komt in het bewijs. Art. 3:34 BW is eenvoudiger te bewijzen dan art. 3:33 BW, doordat er allerlei wettelijke en hulpvermoedens in de wet zijn opgenomen. Een beroep op art. 3:34 BW zal dan sneller slagen dan een beroep op 3:33 BW. 87 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, De goede notaris, Over notariële deontologie, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p Art. 3:34 lid 1 BW en Hijma in Groene Serie, Vermogensrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 3 BW, Vermogensrecht in het Algemeen, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW. 89 Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening KNB, mei G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, De goede notaris, Over notariële deontologie, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p

19 Een verklaring van de notaris in de uiterste wil dat de testateur gezond van zinnen is, ontbeert ambtelijke bewijskracht. Dit betekent dat de waardering hiervan aan het oordeel van de rechter is overgelaten en hij niet verplicht is dit als waar aan te nemen. 19

20 3. Wilsonbekwaamheid 3.1. Inleiding Zoals in de inleiding naar voren is gekomen, ontbreekt het de notaris aan bijzondere deskundigheid in het herkennen en beoordelen van de wilsbekwaamheid van de cliënt. 91 Het is van belang dat de notaris de problematiek rondom de wilsbekwaamheid erkent. Dit begint bij een besef van wat wilsonbekwaamheid nu inhoudt. Juridische (notariële) literatuur is schaars als het op de uitleg van dit begrip aankomt. Om deze reden zal eerst worden ingegaan op de uitleg van het begrip wilsbekwaamheid zoals deze in de gezondheidszorg gebruikt wordt. Daarna wordt ingegaan op de categorieën en gradaties van wilsonbekwaamheid. Na deze algemene beschrijving zal een veelvoorkomende vorm van wilsonbekwaamheid worden behandeld, waar de notaris steeds meer mee in aanraking komt; de ziekte van Alzheimer. Daarna wordt het nietpluis-gevoel als algemeen instrument voor het herkennen van wilsonbekwaamheid behandeld en ten slotte volgt er een conclusie Wilsonbekwaamheid nader bekeken Om een goed besluit te kunnen nemen, dient een beslissing te voldoen aan twee condities, de externe en de interne. De externe conditie is dat de cliënt dient te beschikken over de informatie welke ter zake nodig is. Deze informatie dient toereikend en van kwaliteit te zijn. 92 Er wordt van de notaris meer verwacht dan het louter op schrift stellen van wat de testateur hem voorhoudt. De notaris dient als eerste over specifieke kennis te bezitten en dit te onderhouden. De elementaire noties van de cliënt kan hij op deze manier in juridisch sluitende begrippen vertalen, zodat deze op juridisch verantwoorde wijze in de akte terecht komen. Ten tweede dient zoals genoemd het redigeren van de akte gepaard te gaan met voorlichting. De notaris doet mededeling van de zakelijke inhoud van de akte en geeft hierop een toelichting. Zo nodig wijst hij tevens op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien. 93 De notaris dient zich ervan te overtuigen dat hetgeen in de akte is opgenomen, ook daadwerkelijk is wat door de testateur begrepen en gewild is. Hiervoor is het van belang dat er tevens is voldaan aan de interne conditie, de wilsbekwaamheid. De cliënt kan namelijk alleen een goede beslissing nemen, indien hij tevens over de verstandelijke vermogens beschikt om tot een oordeel te komen. Het betreft namelijk een verworven vaardigheid om geïnformeerde beslissingen te nemen op basis van inzichtelijke afwegingen. Het zou dan ook wel de beslisvaardigheid van een persoon, ook wel beslissingsbekwaamheid of besluitvormingsvermogen kunnen worden genoemd Zoals blijkt uit F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, De dementerende persoon, het testament en de notaris, WPNR 6630 (2005), L. van Almelo, Alzheimer bedreigt notaris, Notariaat Magazine 2008/2, p. 6 t/m 11, L. van Almelo, Is zij wel goed bij haar hoofd?, Notariaat Magazine 2012/1. 92 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) Handboek dementie, laatste inzichten in diagnostiek en behandeling, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p Art. 43 Wna en HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 m.nt. Luijten (Groningse huwelijksvoorwaarden) 94 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) Handboek dementie, laatste inzichten in diagnostiek en behandeling, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p