The winner takes it all, of blijft ook in IE-zaken goede raad soms toch duur? De proceskostenveroordeling in zaken van IE-recht

Transcriptie

1 The winner takes it all, of blijft ook in IE-zaken goede raad soms toch duur? De proceskostenveroordeling in zaken van IE-recht Eindscriptie van Jos van den Boom Smitsstraat XP Bergen op Zoom studentnummer:

2 De kostenbepaling in civiele procedures is geen gebied, dat zuiver juridische geesten tot bespiegelingen verlokt. Daarvoor is ze te zeer van feitelijken aard. Dit neemt echter niet weg, dat we ons hier op een terrein bevinden, dat practisch voor het rechtsleven van zeer overwegende beteekenis is en ook in hoogeren, ideëelen zin aanspraak mag maken op onze belangstelling. Wel bezien nl. is van den druk der kosten ~ dit woord in de ruimsten zin genomen, zoodat er ook de salarissen onder vallen ~en van de verdeeling daarvan onder de partijen afhankelijk de mate, waarin er in de betrokken staatsgemeenschap, rechtsverwerkelijking zal plaats hebben. 1 1 Deze woorden van de Rotterdamse rechter Marx zijn ontleend aan een artikel in Themis uit

3 Inhoudsopgave Voorwoord p. 3 Inleiding p. 5 Hoofdstuk 1 Proceskosten: begripsbepaling p. 9 Hoofdstuk 2 De grondslag voor de proceskostenveroordeling p. 13 Hoofdstuk 3 Begroting der proceskosten p. 22 Hoofdstuk 4 Het salaris van de procureur p. 25 Hoofdstuk 5 Het liquidatietarief p. 27 Hoofdstuk 6 De volledige proceskostenveroordeling ingevolge de Handhavingsrichtlijn p. 34 Hoofdstuk 7 Verschillen tussen 237 Rv en 1019h Rv p. 44 Hoofdstuk 8 So far, so good (t/m 31 december 2007 gepubliceerde uitspraken) p. 54 Hoofdstuk 9 Samenvattende conclusies p. 68 Gebruikte afkortingen: BW = Burgerlijk Wetboek EVRM = Europees Verdrag voor de rechten van de mens LOVC = Landelijk Overleg Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken en hoven NAW-gegevens = Naam Adres Woonplaats gegevens NVvR = Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak NOvA = Nederlandse Orde van Advocaten Rv = Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering WTBZ = Wet Tarieven Burgerlijke Zaken 2

4 Voorwoord In de afgelopen jaren heb ik veel plezier beleefd aan mijn studie Nederlands recht. Het moment is nu aangebroken om die studie af te ronden. Dat doe ik met de scriptie die nu voor u ligt. Maar alvorens u een juridische beschouwing te geven over een klein facet uit de juridische praktijk van alledag, wil ik eerst een aantal mensen danken voor alles wat ze voor mij betekend hebben voorafgaande aan, tijdens en rondom mijn studie. In de eerste plaats gaat mijn dank uit naar Ad Bouwen, destijds kantonrechter te Zevenbergen en Bergen op Zoom. Tijdens de zes prettige jaren die ik zijn gerechtssecretaris mocht zijn, wist hij mij te overtuigen dat het volgen en met succes afronden van een universitaire studie ook voor mij weggelegd zou kunnen zijn. Ook Jeroen Leijten, vice-president in de rechtbank Breda, ben ik veel dank verschuldigd. Niet alleen voor het feit dat hij mij op het spoor van het hierna te bespreken onderwerp zette, maar zeker ook voor zijn bereidwilligheid zijn scherpe juridische analyses met mij te delen. Een en ander was van onschatbare waarde voor de voltooiing van dit geschrift. En laat ik vooral ook niet de leiding van de sector Civiel, team Handelsrecht, van de Rechtbank Breda 3

5 (Kees van de Weide en Annemieke de Raad) vergeten. De ruimhartige wijze waarop zij in de afgelopen jaren toepassing gaven aan de studiefaciliteitenregeling van het Ministerie van Justitie is een mooi voorbeeld van hoe een werkgever medewerkers niet alleen met woorden maar ook in materiële zin kan stimuleren zich door studie verder te ontwikkelen! Een woord van dank gaat ook uit naar mw.mr. R.A.M. Quanjel-Schreurs van de Open Universiteit. Zij trad op als mijn scriptiebegeleidster. Ik dank haar vooral ook voor de vriendelijke wijze waarop zij steeds razendsnel! reageerde op mijn conceptteksten en vragen. En tot slot wil ik op deze plaats natuurlijk ook mijn vrouw Conny en mijn dochters Sanne en Sofie dank zeggen. Zij boden mij immers de ruimte om mij regelmatig in mijn studeerkamer af te zonderen om - als altijd te laat begonnen - nog even die extra inspanning te leveren die nodig was om een bepaald tentamen te halen. En dankzij hun begrip en medewerking had ik ook de ruimte mijn studie te combineren met andere hobby s, zoals het maken van radioprogramma s, het beluisteren van muziek, het bezoeken van concerten en wat al niet meer zij. Dus, dank dank dank, ook aan degenen die hier als gevolg van het streven naar een goede balans in omvang tussen het voorwoord en de eigenlijke scriptie, onvermeld zijn gebleven. 4

6 Inleiding Deze scriptie belicht het onderwerp: de volledige proceskostenvergoeding in IE-zaken. Door de uitvaardiging van Europese Richtlijn 2004/48/EG 2 (de zogeheten: Handhavingsrichtlijn) werd de Nederlandse wetgever genoopt tot implementatie van een aantal bepalingen. Eén daarvan betrof de bepaling (art. 14 van de Richtlijn) dat inbreukmakers op intellectuele eigendomsrechten van derden (als algemene regel) zullen worden veroordeeld tot betaling van de volledige proceskosten van de wederpartij. Die bepaling heeft geleid tot de invoering van art. 1019h Rv, een artikel dat een duidelijke breuk vormt met het in ons land al decennia lang gehanteerde stelsel van art. 237 Rv, dat ook wel bekend staat als het stelsel van de geliquideerde kosten. Met deze scriptie wil ik in de eerste plaats onderzoeken en inzichtelijk maken welke verschillen er bestaan tussen beide stelsels van proceskostentoedeling. En voorts wil ik onderzoeken op welk(e) punt(en) art. 1019h Rv in de praktijk inmiddels is uitgekristalliseerd. Het was immers de minister van justitie zelf die in het parlementaire debat, dat aan de inwerkingtreding van art. 1019h Rv vooraf ging, zei: In de jurisprudentie zal verder uitkristalliseren welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en in hoeverre er wordt gematigd. 3 2 Aanvankelijk gepubliceerd op 30 april 2004 in PbEG 2004, L 157, p. 45 ; gerectificeerd op 2 juni 2004 in PbEG2004, L 195, p Kamerstukken I 2006/07, , nr. c. 5

7 Bestudering van de 109 gepubliceerde uitspraken die vanaf 29 juni 2006 (het moment waarop de Nederlandse rechter art. 237 Rv richtlijnconform is gaan uitleggen) zijn gewezen vrijwel uitsluitend in kort gedingprocedures - leert dat weliswaar enkele vragen min of meer op dezelfde wijze worden beantwoord in de rechtspraak, maar dat er toch ook nog een flink aantal punten resten ten aanzien waarvan vooralsnog een consistente lijn ontbreekt. Waar mogelijk heb ik getracht tevens antwoorden te geven op wat rechtens is. Bij het formuleren van die antwoorden heb ik me vooral moeten laten leiden door de visies van deskundigen, zoals die zijn gepubliceerd in tijdschriften en annotaties bij uitspraken. Uitgebreide commentaren in handboeken ontbreken vooralsnog. Zelfs de Groene Kluwer, toch een zeer belangrijk en doorgaans redelijk actueel hulpmiddel voor iedere praktijkjurist, behelst nog niet meer dan de tekst van de bepalingen van titel 15 Rv. Het commentaar op die artikelen was op het moment van afronding van deze scriptie 4 nog in bewerking. Opbouw van mijn scriptie In hoofdstuk 1 geef ik eerst een omschrijving van het begrip proceskosten. Daarmee perk ik dan ook gelijk dit zeer brede begrip in. In hoofdstuk 2 ga ik vervolgens in op de vraag wat de juridische grondslag is om een kostenveroordeling uit te kunnen spreken. Voorts bespreek ik in dat hoofdstuk de hoofdregel van art. 237 Rv en de daarop bestaande (wettelijke) uitzonderingen. In hoofdstuk 3 leg ik uit hoe de begroting van de proceskosten plaatsvindt en op welke wijze de rechter daarbij te werk gaat. Veruit de belangrijkste post bij de vaststelling van de proceskosten betreft het salaris voor de procureur van de winnende partij. In hoofdstuk 4 ga ik nader op de salarisafspraken tussen de procureur en zijn cliënt in. Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 5 het in ons land al decennia lang gehanteerde Liquidatietarief. Daarbij zal ik ook aandacht besteden aan de status van dat tariefsysteem en aan de kritiek die daarop al lange tijd bestaat december

8 In hoofdstuk 6 komt vervolgens het nieuwe wetsartikel 1019h Rv aan bod. Ik zal daarbij ingaan op de reden van invoering van dit artikel en op de gevolgen die het heeft voor de begroting van de proceskosten in zaken waarin handhaving van intellectuele eigendomsrechten (nader: IE-zaken) centraal staat. Dat er sprake is van een breuk met het systeem van art. 237 Rv zal vervolgens blijken uit hoofdstuk 7 waarin ik de verschillen tussen beide systemen op een rij zet. In hoofdstuk 8 volgt dan een overzicht van de belangrijkste conclusies die te trekken zijn uit de tot heden gepubliceerde uitspraken en afrondend vat ik daarna in hoofdstuk 9 de conclusies uit deze scriptie samen. Tot besluit van deze inleiding geef ik graag antwoord op een vraag die naar ik verwacht bij de geïnteresseerde lezer zal rijzen: waarom wordt het thema mogelijke reflexwerking van art. 1019h Rv op juridische geschillen van een andere soort dan IE-recht maar héél zijdelings ter sprake gebracht? Die vraag ligt voor de hand omdat in het verleden vaak is gediscussieerd over de vraag of het Liquidatietarief niet zou moeten wijken voor een systeem van vergoeding van de werkelijke, in redelijkheid gemaakte, proceskosten. Feitelijk wordt dat systeem nu toegepast in zaken van IE-recht en dan dringt zich begrijpelijkerwijs de vraag op, waarom dat niet óók zou kunnen worden toegepast op andersoortige geschillen. Bovendien leent een dergelijk onderwerp zich uitstekend voor het schrijven van een boeiende scriptie. Ik wil hier wel bekennen dat ik in eerste instantie dat thema ook in gedachten had. Tijdens mijn speurtocht naar bruikbaar materiaal stuitte ik echter op een zeer lezenswaardige extract van de scriptie van L. Wijnbergen, masterstudente van de Universiteit Utrecht. 5 In die scriptie stond die olievlekwerking centraal. Een scriptie schrijven over datzelfde onderwerp leek mij niet verstandig. U raadt al waarom niet. Het risico in de valkuil van het plagiaat te stappen was mij te groot. En meer nog, zoals u na het lezen van deze scriptie zult begrijpen, kwam reeds de enkele dreiging van een veroordeling in de redelijke en evenredige proceskosten van de betreffende auteur mij weinig aanlokkelijk voor. 5 Wijnbergen 2007, p

9 1. Proceskosten: begripsbepaling De discussie over de vraag hoe de kosten die verband houden met gerechtelijke procedures verdeeld dienen te worden tussen de overheid en de procespartijen enerzijds en voor zover het betreft het niet voor de overheid komende deel der kosten tussen partijen onderling anderzijds, is van alle tijden. In de inleiding van zijn boek De veroordeeling in de kosten van het Burgerlijk Geding, dat weliswaar uit 1945 stamt maar dat ook vandaag de dag nog geldt als hét standaardwerk op het terrein van proceskosten, maakt W.L. Haardt gewag van het feit dat bij de Romeinen, althans ten tijde van de republiek, de praetor en de volksrechter hun functie kosteloos uitoefenden. Vermeerdering van hun politieke en sociale reputatie was het enige voordeel dat zij trokken uit hun inspanningen. Reeds in het latere Romeinse recht werd duidelijk dat gratis rechtspraak in een almaar complexer wordende samenleving, met haar steeds verder doorgevoerde specialisatie, niet mogelijk was. Het recht werd allengs een ingewikkelde zaak en allen die bij de rechtsbedeling een rol speelden rechters, griffiers, procureurs, advocaten, gerechtsdeurwaarders enz. vonden daarin uiteindelijk een taak die hen volledig in beslag nam. Hoewel evident is dat het algemeen belang gediend is bij goede rechtspraak, werd en wordt het in het algemeen onwenselijk geacht dat alle kosten voor rekening van de overheid komen. Dit zou er immers toe kunnen leiden dat ieder bagatel aan de rechter ter beoordeling wordt voorgelegd. Anderzijds werd en wordt het ook onwenselijk geacht dat de bij het proces betrokken partijen zelf alle kosten zouden moeten dragen. Dat zou namelijk een ernstige belemmering kunnen vormen voor partijen vooral voor minder draagkrachtige personen - om een geschil aan de rechter voor te leggen. In ons land heeft het afwegingsproces tussen het algemeen belang enerzijds en de toegang tot de rechter anderzijds geleid tot een stelsel waarbij de overheid 8

10 een zeer belangrijk deel van de kosten die zijn verbonden aan de rechtspraak voor haar rekening neemt. Zo betaalt de Staat de salarissen van de leden van de rechterlijke macht en van de ten behoeve van hen werkzame ambtenaren, de kosten van het instandhouden van gerechtsgebouwen etc. Maar ook de partijen die bij een procedure betrokken zijn, dragen een (substantieel) deel van de kosten. Zo dienen zij zogeheten griffierechten 6 te betalen om te worden ontvangen in een procedure, moeten zij de deurwaarder betalen voor het uitbrengen van exploten en voor andere verrichtingen etc. Teneinde de toegang tot de rechter binnen bepaalde kaders voor iedereen betaalbaar te houden, is gezorgd voor waarborgen in de vorm van diverse regelingen, zoals de mogelijkheid van het onder bepaalde voorwaarden verkrijgen van kosteloze rechtsbijstand Inperking van het onderwerp De kosten van de rechtspraak die voor rekening komen van de Staat laat ik hier verder rusten. In deze scriptie zal ik me concentreren op de vraag hoe de kosten die met het gerechtelijke proces zelf te maken hebben (proceskosten in enge zin ), voor zover die niet ten laste van de Staat komen, tussen partijen worden verdeeld. Deze keuze leidt ertoe dat ik ook de kosten die worden gemaakt in de fase vóór de gerechtelijke procedure niet uitvoerig zal bespreken. Die kosten waarbij valt te denken aan de buitengerechtelijke incassokosten - komen onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking op de voet van art. 6:96 lid 2 BW. Daarover is al erg veel geschreven. Toch zal ik deze problematiek héél kort aanstippen in paragraaf 5.6 omdat dit nodig is om later de verschillen in de systemen van art. 237 Rv en 1019h Rv voldoende helder te kunnen belichten. De hierboven weergegeven keuzes om het onderwerp van deze scriptie in te perken, resulturen erin dat hierna onder het begrip proceskosten dient te worden verstaan: 6 De Wetgever heeft de voorkeur voor de term vast recht maar de aanduiding griffierecht is meer ingeburgerd. 7 Zie de Wet op de Rechtsbijstand. 9

11 de kosten die de partij die de procedure wint in (direct) verband met die gerechtelijke procedure heeft moeten maken, zoals betaalde griffierechten, taxe 8 voor eventueel gehoorde getuigen, explootkosten, salaris procureur 9 etc.. De meeste posten spreken voor zich en behoeven mijns inziens geen uitgebreide toelichting. Over de hoogte van het salaris voor de procureur kom ik echter nog apart te spreken in hoofdstuk Verdelingssystemen Voor de verdeling van de proceskosten over de partijen zijn diverse modaliteiten denkbaar. De twee uitersten daarbij zijn: 1. iedere partij draagt haar eigen kosten, ongeacht de afloop van het geschil (in de woorden van W.L. Haardt: het compensatiestelsel) en 2. de partij die het proces verliest draagt alle kosten, zowel die welke zij zelf heeft gemaakt als die welke door de wederpartij zijn gemaakt (in de woorden van Haardt: het indemniteitsbeginsel). Los van deze tweedeling, wijst Haardt nog op de mogelijkheid dat de beslissing omtrent de verdeling van de proceskosten in elk afzonderlijk geval aan de rechter wordt gelaten (in de woorden van Haardt: het arbitrium iudicisbeginsel). De Nederlandse Wetgever heeft ogenschijnlijk gekozen voor het indemniteitsstelsel. Art. 237 Rv bepaalt namelijk dat de partij die bij vonnis in het 8 Taxe wil zeggen: de kostenvergoeding voor de getuige. Deze wordt door de rechter toegeschat. 9 Artikel 239 Rv spreekt van het salaris en de verschotten van de procureur. Bedoeld is dat één bedrag wordt toegekend terzake van de kosten van de verplichte rechtsbijstand. In het artikel, en in de gebruikelijke formulering van een rechterlijk dictum noemt men dit per traditie het salaris procureur. Daarachter gaan geen gedachten schuil over de rolverdeling tussen advocaat en procureur, laat staan over hun respectieve honorariumafspraken jegens de cliënt. 10

12 ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. 10 In de praktijk echter pakt een en ander aanmerkelijk minder hard uit dan dat je op basis van de tekst van voormeld artikel zou verwachten. Weliswaar wordt de partij die in het ongelijk wordt gesteld (in het algemeen) in de kosten veroordeeld, maar na de begroting van die kosten door de rechter blijkt heel vaak dat ook de winnende partij met (een deel van) de kosten blijft zitten. In hoofdstuk 3 zal ik dat toelichten. Eerst ga ik in op de wettelijke grondslag om één der partijen of beide in de proceskosten te kunnen veroordelen. Samenvatting: De discussie over de verdeling van de proceskosten is van alle tijden. Deze scriptie betreft uitsluitend de binnen -gerechtelijke proceskosten, voor zover die kosten ten laste van de partijen komen. Kosten die in de fase, voorafgaande aan de gerechtelijke procedure worden gemaakt en die onder omstandigheden op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen-, laat ik buiten beschouwing. Het gaat in deze scriptie over de verdeling van die binnen gerechtelijke proceskosten. Het Nederlandse stelsel gaat uit van het indemniteitsbeginsel. Dat stelsel houdt in dat de proceskosten worden gedragen door de partij die de procedure verliest. In de praktijk echter blijkt dat niet alle door de winnaar van de procedure gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 10 Artikel 237 Rv ziet slechts op dagvaardingsprocedures. In verzoekschriftprocedures kan de eindbeschikking blijkens artikel 289 Rv tevens een veroordeling in de proceskosten inhouden maar dikwijls zal voor een kostenveroordeling geen aanleiding bestaan, aldus de MvT, Kamerstukken II 1963/64, 7753, nr 3, p 7. Er zijn echter verzoekschriftprocedures waarin duidelijk een tegenpartij kan worden aangewezen en welke met de contentieuze procedure overeenkomst vertoont, aldus diezelfde MvT, nr 5, p 9. De kostenveroordeling in dergelijke zaken laat ik hier verder onbesproken. 11

13 2. De grondslag van de proceskostenveroordeling 2.1. Inleiding Wil de rechter een veroordeling kunnen uitspreken dan zal hij eerst moeten vaststellen dat voor toewijzing van de vordering (althans voor het toe te wijzen deel daarvan) een wettelijke grondslag aanwezig is. Ten aanzien van het onderdeel proceskosten is dat niet anders. Bij een procedure omtrent de vergoeding van geleden schade als gevolg van een vechtpartij is evident dat onrechtmatige daad de grondslag vormt voor de toewijzing van de vergoeding van die schade. Evenzeer is zonneklaar dat bij nonbetaling van de aankoopprijs van een nieuwe auto de toerekenbare tekortkoming de grondslag oplevert. Maar hoe zit het nu met de toewijzing van proceskosten? 11 Wat is de grondslag voor toewijzing van die kosten? De grondslag voor een proceskostenveroordeling werd in de 19 de eeuw gezocht in een onrechtmatige daad of in een boete voor lichtvaardig procederen. Later vond men die grondslagen minder voor de hand liggend en werd een beroep gedaan op de billijkheid en rechtvaardigheid. Sinds het midden van de 20 ste eeuw wordt gewezen op het verbod op eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid om een ander in rechte te betrekken en om zich te verdedigen. Die vrijheid moet niet beknot worden door de angst voor een veroordeling in de volledige proceskosten. 12 In dat verband spelen ook de eisen die art. 6 EVRM stelt aan de kwaliteit van de civiele procedure een rol. Die procedure dient in verband met de eisen van rechtsgelijkheid en rechtsbescherming - daadwerkelijk open te staan voor de rechtzoekende. Daarvoor is niet alleen nodig dat de procedure zelf zo eenvoudig en informeel mogelijk is ingericht, maar ook dat er zo min mogelijk feitelijke (met name financiële) en wettelijke belemmeringen bestaan om de procedure daadwerkelijk te beginnen en te doorlopen Volledigheidshalve verwijs ik hier nog eens naar de in deze scriptie beoogde enge interpretatie van het begrip proceskosten, zoals in hoofdstuk 1 vermeld. 12 Kamerstukken II 1980/81, nr.3, p Stein/Rueb 2005, p

14 De Nederlandse praktijk neemt traditioneel tot uitgangspunt dat beperking van de kosten wenselijk is met het oog op de toegangsdrempel tot de rechter. Of de daarbij gemaakte afweging juist is, kan men op goede gronden betwisten: de twee grootste buurlanden maken die afweging immers anders 14, en de aanbeveling van de Raad van Europa neemt zo ongeveer het tegengestelde tot uitgangspunt 15, maar dat terzijde. Indien de Wet daartoe geen nadere regeling zou geven zou iedere partij steeds haar eigen proceskosten (volledig) dienen te dragen, onverschillig wat de uitkomst van de procedure is. Immers, blijkens de jurisprudentie 16 is in beginsel het voeren van een procedure, ook als dat niet tot een gunstig resultaat leidt, op zichzelf niet een handeling die als onbehoorlijk of onrechtmatig moet worden beoordeeld. 17 Ook de minister van justitie huldigde die opvatting tijdens de parlementaire behandeling van art. 56 Rv (oud). 18 Hij zei letterlijk: Daarbij verdient aandacht dat de toekenning van proceskosten niet gelijkgesteld mag worden met toekenning van schadevergoeding als bedoeld in afdeling Nieuw B.W. Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt immers niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht; men zie van Rossem-Cleveringa 1, aantekening 2 bij artikel 56. Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten kosten heeft gelegd. In verband daarmee pleegt men te zeggen dat niet alle proceskosten liquidabel zijn. Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in buitengewone omstandigheden, zoals het Hof Amsterdam, 10 februari 1970, NJ 1971, 130, het heeft uitgedrukt. Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. 14 Duitsland en Engeland gaan uit van vergoeding van alle redelijkerwijs gemaakte proceskosten, waarbij preprocessuele kosten kunnen worden meegenomen. Vgl. Huydecoper 2006, p Huydecoper 2006, p Zie bijvoorbeeld HR 18 februari 2005, NJ 2005, Een uitzondering vormt art 14 van de Europese Richtlijn 2004/48/EG, waarover in hoofdstuk 6 meer. 18 Kamerstukken II 1980/81,

15 2.2. Misbruik van bevoegdheid Procederen is dus in beginsel niet onrechtmatig maar onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn. Daarmee begeven we ons op het terrein van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid. 19 Art. 3:13 lid 2 BW bepaalt dat een bevoegdheid kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden 20 of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend 21 of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 22 Uit de door de Wetgever in genoemd artikellid gebruikte woorden onder meer volgt dat het niet om een limitatieve opsomming gaat maar dat zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen waaronder het gebruik van een bevoegdheid als misbruik moet worden gekwalificeerd. In hoeverre buiten voornoemde gevallen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid, is aan de rechtspraak overgelaten. De rechter die het artikel in een concrete zaak wil toepassen zal daarbij oog hebben voor de ratio van het artikel: voorkomen dat rechtstoepassing plaatsvindt in strijd met de vereisten van behoorlijkheid. In een democratische rechtsstaat dient het recht immers zo goed mogelijk te verzekeren dat niet alleen de overheid zich jegens haar burgers, maar ook burgers zich jegens elkaar behoorlijk gedragen. 23 Bij de vraag wanneer procederen in afwijking van de hoofdregel, dat zulks in beginsel niet onrechtmatig is - tóch als onrechtmatig moet worden bestempeld, gaat het om de vraag wanneer het gebruik van een bepaalde procesbevoegdheid (bijv. het voor de rechter dagen van een derde, het verrichten van een bepaalde proceshandeling of het voeren van een bepaald verweer) onrechtmatig is. 19 Vaak wordt gesproken over misbruik van recht. Misbruik van bevoegdheid is een breder begrip. Het omvat méér dan misbruik van recht maar bijv. ook misbruik van de bevoegdheden die aan een bewindvoerder of voogd toekomen (MvT, Parl.Gesch. InvW 3, p 1048). 20 Vergelijk het klassieke voorbeeld Watertoren : HR 13 maart 1936, NJ 1936, Vergelijk het klassieke voorbeeld van détournement de pouvoir: HR 3 april 1998, NJ 1998, 588 (Alkemade/Hornkamp). 22 Zie bijvoorbeeld: HR 21 mei 1999, 507 (Kerkhof/Spoelstra). 23 Rijpkema 2007, p

16 In de eerste plaats dient te worden benadrukt dat misbruik niet te snel mag worden aangenomen en dat terughoudendheid geboden is. 24 Het gaat hier immers om een bijzondere rechtsfiguur waarbij een partij wordt onthouden van een bevoegdheid die hem in beginsel wél toekomt. Daarbij dient bedacht te worden dat een partij in staat moet zijn zich op gemotiveerde wijze tot de rechter te wenden met een vordering die (of met een verweer dat) indruist tegen de heersende rechtsopvatting! Wil misbruik van recht worden aangenomen, dan moet er daarom sprake zijn van bijzondere omstandigheden die het rechtvaardigen dat de betreffende partij geen gebruik kan maken van zijn bevoegdheid. Of, zoals de Hoge Raad het reeds in 1928 verwoordde: er zal feitelijk moeten vaststaan dat de betrokkene, zonder enig redelijk belang van het bij de wet toegekende recht gebruik maakt. 25 Gelet op de beperkingen die ten aanzien van de omvang van een afstudeerscriptie gelden, is het in het licht ook van het gekozen scriptieonderwerp hier niet de plaats om héél uitvoerig in te gaan op de nogal casuïstische jurisprudentie over dit onderwerp. 26 Wel stip ik hier graag een tweetal recente gevallen uit de jurisprudentie aan, waarbij het misbruikverweer de ene keer niet en de andere keer wél tot succes leidde. In de zaak Waterschappen Regge en Dinkel c.s. tegen Milieutech Beheer BV 27 ging het om de vraag of de eiseressen misbruik van procesrecht kon worden verweten nu zij (voor de tweede keer) tegen een door hen verloren arbitrageprocedure een herroepingprocedure waren gestart. De Hoge Raad oordeelde dat van een zodanig misbruik sprake zou kunnen zijn, doch enkel als de Waterschappen hun vordering zouden hebben gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kenden of hadden behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen kans van 24 In HR 17 december 2004, RvdW 2005, 2 spreekt de Hoge Raad over zeer bijzondere gevallen. Vergelijk ook Hof Arnhem 4 mei 2004, LJN: AO9809 waarin begrippen als juridische kansloosheid en feitelijke kansloosheid worden gebruikt. 25 Hoge Raad, 15 juni 1928, NJ 1928, De geïnteresseerde lezer verwijs ik hier graag naar Schrage Hoge Raad, 29 juni 2007, NJ 2007,

17 slagen hadden. Die situatie deed zich naar het oordeel van de Hoge Raad hier niet voor. Anders liep het af in de zaak Medinol vs Cordis, waarin de voorzieningenrechter te s-gravenhage vonnis wees op 5 augustus In die zaak wees de rechter de reconventionele vordering van Cordis toe en legde hij Medinol een verbod op om in de toekomst andermaal nieuwe inbreuk kort gedingen tegen Cordis aan te spannen. Het aanspannen van dergelijke gedingen zou in zijn ogen namelijk zo evident kansloos zijn, dat indiening ervan als misbruik van (proces)recht zou hebben te gelden Het gevolg van misbruik van (proces)bevoegdheid Resteert nog de vraag wat het rechtsgevolg is in het geval de opstelling van een procespartij ten opzichte van haar wederpartij inderdaad als onrechtmatig wordt gekwalificeerd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in dat geval de regels betreffende aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen hun werking hernemen. Misbruik van procesrecht kan, indien is voldaan aan de vereisten van art. 6:162 BW worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, waardoor degene die misbruik van bevoegdheid maakt, schadeplichtig wordt ten opzichte van zijn processuele wederpartij. 29 Art. 6:162 BW biedt dan de wettelijke grondslag voor toewijzing van niet-bedongen buitengerechtelijke incassokosten op de voet van art. 6:96 lid 2 BW. Met het bovenstaande is uiteengezet dat de grondslag voor de vergoeding van de met het voeren van een geding gemoeide kosten ingeval van onrechtmatig procederen, onder omstandigheden, kan worden gevonden in art. 6:162 BW. Voor de gevallen waarin sprake is van bonafide procederen waarvan in het gros van alle zaken moet worden uitgegaan biedt dat artikel geen uitkomst. In de volgende paragraaf pak ik draad van paragraaf 2.1 (wat is de grondslag voor de proceskostenvergoeding in zaken waarin rechtmatig wordt geprocedeerd) daarom weer op. 28 Rechtbank s-gravenhage, 5 augustus 2004, NJ 2004, Hoge Raad, 18 februari 2005, NJ 2005, 216 (r.o ) juncto HR 27 juni 1997, NJ 1997,

18 Tot besluit van deze paragraaf merk ik nog wel op dat de grens tussen rechtmatig en onrechtmatig procederen zeker niet altijd even helder te trekken is. Bovendien kunnen zich samenloopproblemen voordoen tussen de aanspraak op schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen en de gewone aanspraken op proceskosten en preprocessuele kosten. In die gevallen zal de rechter steeds een passende oplossing moeten zien te vinden Artikel 237 Rv: de hoofdregel Om het in paragraaf 2.1. besproken grondslagprobleem op te lossen heeft de wetgever art. 237 Rv 30 ingevoerd. De hoofdregel van dat artikel houdt in dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. 31 Bij integrale toe- of afwijzing moet de rechter deze hoofdregel volgen. Deze regel is immers imperatief geformuleerd. Of de wederpartij op één of meer materiële punten gelijk heeft gekregen is voor de toepassing van de hoofdregel niet van belang. Uitgangspunt is de toe- of afwijzing van de vordering 32. In het geval de afwijzing het gevolg is van het prematuur instellen van een procedure of van handelen van de gedaagde (bijvoorbeeld door tijdens de procedure volledig aan de vordering te voldoen) bestaat de kans dat de rechter gedaagde tóch in de proceskosten zal veroordelen. Hij dient dan in zijn vonnis die beslissing op voldoende inzichtelijke wijze te motiveren. Immers, er wordt in dat geval afgeweken van de hoofdregel. 33 Vermelding verdient ook nog dat de proceskostenveroordeling niet behoeft te worden gevorderd. Zij wordt zonodig ambtshalve gegeven 34, tenzij de in het gelijk gestelde partij expliciet te kennen heeft gegeven geen kostenveroordeling te verlangen. 35 Op de wijze waarop de rechter de proceskosten begroot, kom ik terug in hoofdstuk Artikel 237 Rv is de opvolger van 56 Rv (oud). 31 Met een in het ongelijk gestelde partij moet worden gelijkgesteld een partij die zich, zonder nader verweer, aan het oordeel van de rechter refereert en tegen wie vervolgens een veroordeling wordt uitgesproken. 32 HR 12 augustus 2005, NJ 2006, HR 23 januari 1987, NJ 1987, Hof A dam, 6 juli 2006, JBPr 2007, HR 9 juni 2000, NJ 2000,

19 2.5. Uitzonderingen op de hoofdregel Het gebruik van het woord hoofdregel impliceert dat er uitzonderingen mogelijk zijn. Art. 237 Rv noemt er twee. De eerste uitzondering betreft de mogelijkheid van het compenseren van de kosten. 36 Die mogelijkheid bestaat in het geval sprake is van kort gezegd een familiale band 37 tussen partijen, alsmede in het geval partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. In familiale zaken is het regel dat de kosten worden gecompenseerd en wel op zodanige wijze dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen. Daarbij moet ervan worden uitgegaan dat de in art. 237 lid 1 Rv opgenomen opsomming van familiale banden limitatief moet worden opgevat. 38 De hier bedoelde compensatieregel wordt overigens heden ten dage doorgaans ook toegepast bij procedures tussen mensen die hebben samengewoond maar geen geregistreerde partners waren, mits het geschil voldoende verband houdt met de relatie die partijen hebben gehad. In het geval partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, alsmede in het geval dat het toe te wijzen deel van de vordering in een lagere tariefgroep valt dan de totale (oorspronkelijke) vordering, zal in de overwegingen van de rechter tot uitdrukking dienen te komen dat sprake is van (gedeeltelijke) compensatie van de kosten, in die zin dat de te betalen procureurskosten in de kostenveroordeling naar een lagere tariefgroep zullen worden berekend. 39 In dat geval dient ook met betrekking tot het te vergoeden bedrag aan griffierecht aansluiting te worden gezocht bij het toe te wijzen deel van de vordering. Van belang is tot slot dat het toepassen van compensatie een bevoegdheid van de rechter is. Het staat hem dus vrij om te bepalen óf hij de compensatie- 36 De term compenseren heeft hier een geheel andere betekenis dan in het burgerlijk recht, waar hij synoniem is met schuldvergelijking. Van een tegen elkaar wegvallen van schulden is hier namelijk geen sprake. 37 Voor de graden van verwantschap; zie bijlage I. bij deze scriptie. 38 HR 1 januari 1989, NJ 1990, Over het systeem van tariefgroepen kom ik te spreken in hoofdstuk 4. 18

20 uitzondering zal toepassen en zo ja, op welke wijze hij compensatie toepast (geheel, gedeeltelijk en in dat laatste geval: voor welk deel). Uit een en ander volgt overigens ook dat de rechter die besluit géén toepassing te geven aan de compensatieuitzondering, de hoofdregel van art 237 Rv zal dienen te volgen. De tweede uitzondering op de hoofdregel van art 237 Rv betreft de bevoegdheid van de rechter om de kosten die naar zijn oordeel nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening te laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Deze uitzondering ziet - logischerwijze - alleen op gevallen waarin de partij ten gunste van wie een proceskostenveroordeling wordt uitgesproken, niettemin een (deel van een) bepaalde post niet meegenomen ziet in de veroordeling Kanttekening Bij hetgeen hiervoor is opgemerkt over art. 237 Rv past, tot slot van dit hoofdstuk, een kanttekening. De strekking van (de hoofdregel van) dit artikel is simpel: wie bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld dient de financiële gevolgen van de gerechtelijke procedure te dragen 40. In de praktijk blijkt echter dat het begrip in het ongelijk gestelde partij tamelijk flexibel is. Dat is niet verwonderlijk want vaak zijn rechterlijke beslissingen niet steeds zwart-wit, in die zin dat de ene partij voor de volle honderd procent gelijk krijgt en de ander volledig in het ongelijk wordt gesteld. De rechter past dan ook vaak de hiervoor besproken uitzonderingen op de hoofdregel toe teneinde de proceskosten op een redelijke wijze over de partijen te verdelen. Maar ook wanneer niet wordt gecompenseerd en evenmin posten als onnodig gemaakt buiten beschouwing worden gelaten, zal de winnende partij in de praktijk niet steeds de door hem gemaakte proceskosten volledig vergoed zien. 41 In hoofdstuk 4 zal blijken waarom niet. Eerst zal ik in hoofdstuk 3 uiteen zetten welke posten de rechter bij de begroting van de proceskosten in ogenschouw moet nemen. 40 Qui casse, payera. 41 Met andere woorden: het indemniteitsbeginsel wordt in Nederland niet strikt toegepast. 19