INVENTARISATIE VRIJE BEROEPEN: ADVOCATUUR. Oktober 2006

Transcriptie

1 INVENTARISATIE VRIJE BEROEPEN: ADVOCATUUR Oktober

2 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1 Inleiding Algemeen Doel van deze inventarisatie en afbakening rol NMa Procedure...7 Hoofdstuk 2 Belangrijkste beperkende regels vrije beroepen Vier belangrijkste categorieën van beperkingen Toetredingsbeperkingen Vormen van prijsregulering Beperkingen met betrekking tot promotie Beperkingen met betrekking tot ondernemingsstructuur...14 Hoofdstuk 3 Economische kenmerken advocatuur Vrije beroepensector Markten voor rechtskundige dienstverlening Diensten Marktstructuur Toetreding Samenwerking Financiële resultaten...19 Hoofdstuk 4 Regulering Advocatuur Regulering toetsbaar aan Mededingingswetgeving Wettelijke regels Zelfregulering Toetreding Prijsregulering Werving en reclame Samenwerkingsvormen en eigendomsrelaties Consultatievragen

3 Hoofdstuk 1 Inleiding De vrije beroepen vervullen in de Nederlandse economie een belangrijke rol. Zij zijn vaak actief op terreinen met een groot publiek belang. Er is geen eensluidende definitie van hetgeen onder vrije beroepen moet worden verstaan. Als kenmerkend voor de dienstverlening van vrije beroepen kan worden genoemd dat die dienstverlening: (i) een hoog opleidingsniveau vereist, (ii) hoofdzakelijk bestaat uit intellectuele prestaties, (iii) een permanente educatie vereist, (iv) een inspanningsverbintenis kent en geen resultaatsverbintenis. Kenmerkend is voorts dat: (v) er een vertrouwensrelatie bestaat tussen dienstverlener en afnemer, (vi) er een publiek belang gediend of geraakt wordt (volksgezondheid, rechtsbescherming, etc.), (vii) het gereguleerde beroepen betreft, (viii) er een vorm van (tuchtrechtelijk) toezicht bestaat op de uitoefening van het beroep, (ix) er sprake is van een economisch onafhankelijke beroepsuitoefening (ondernemersrisico) en (x) de beroepsbeoefenaar persoonlijke verantwoordelijkheid draagt. 1 Een belangrijk kenmerk van de dienstverlening van vrije beroepen is de informatie-asymmetrie tussen aanbieders en afnemers. Mede om deze reden zijn de vrije beroepen in hoge mate gereguleerd. Veel aspecten met betrekking tot de dienstverlening door vrije beroepen zijn rechtstreeks in een formele wet gereguleerd. Daarnaast hebben de beroepsorganisaties in de loop van de tijd steeds meer bevoegdheden gekregen om zelf publieke belangen, zoals rechtszekerheid en toegang tot het recht, en om ethische normen inzake de uitoefening van het betreffende beroep, zoals onafhankelijkheid, betrouwbaarheid, integriteit, te borgen. De beroepsorganisaties hebben een duale rol. Enerzijds hebben ze een publieke taak en anderzijds behartigen zij het belang van hun beroepsgroep. De wijze waarop de beroepsorganisaties aan hun publieke taak uitvoering geven kan een significante invloed hebben op de economie, de consument en op de samenleving als geheel. Dit geldt te meer in die gevallen waarin de betreffende beroepsgroep een exclusief recht op het aanbieden van bepaalde diensten heeft, het zogenaamde domeinmonopolie. Beperkingen van de mededinging tussen de beroepsbeoefenaren kunnen noodzakelijk zijn om een bepaald publiek belang met betrekking tot die dienstverlening te waarborgen. De beroeps- of gedragsregel die noodzakelijk is en proportioneel voor het borgen van dat publieke belang, zal, ondanks mogelijke mededingingsbeperkende effecten, geen strijd met de Mededingingswet (Mw) en/of het EG-verdrag (EG) opleveren. Echter, is de desbetreffende regel niet noodzakelijk of proportioneel voor het doel dat deze beoogt te beschermen dan leveren eventuele mededingingsbeperkingen wel strijd op met de Mededingingswet en/of het EG-verdrag. In dit geval is aanpassing van de desbetreffende regel(s) aangewezen. In Nederland hebben de verschillende betrokken ministeries en beroepsorganisaties al veel werk verricht op het gebied van her/deregulering. Vaak heeft dat tot belangrijke vooruitgang geleid, maar er is ruimte voor verdere verbetering. De markten waarop de vrije beroepen actief zijn laten, zeker in de laatste jaren, een continue ontwikkeling zien. Dit vraagt om een periodieke herbezinning op de regulering van de vrije beroepen, die zowel in de wet als in de regels van de beroepsorganisaties zelf is neergelegd. 1 Zie Raad voor het vrije beroep, 3

4 De OESO heeft in haar Landenexamen 2004 over Nederland aangegeven dat meer concurrentie in de vrije beroepen in Nederland wenselijk is en dat concurrentiebeperkende regels en afspraken moeten worden opgeheven. Ook het Directoraat-Generaal Concurrentie van de Europese Commissie heeft in een Mededeling 2 aandacht gevraagd voor mogelijke overregulering van de vrije beroepen en heeft de betrokken partijen (regulerende autoriteiten, mededingingsautoriteiten èn beroepsorganisaties) opgeroepen om de regulering kritisch te bezien en de mededingingsbeperkende regels die verder gaan dan strikt noodzakelijk te elimineren danwel te verbeteren. In Nederland zijn diverse ministeries verantwoordelijk voor de regulering van vrije beroepen. De advocaten en notarissen vallen onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie. De Minister van Financiën is verantwoordelijk voor de accountancywetgeving en de architecten, stedenbouwkundigen en planologen vallen onder de verantwoordelijkheid van de Minister van VROM. Al deze ministeries hebben in de afgelopen periode werk verzet op het gebied van deregulering. Sinds het begin van de jaren negentig is er in toenemende mate aandacht voor (de)regulering van de vrije beroepen. In de periode zijn in het kader van MDW-operaties in diverse sectoren elementen van concurrentie geïntroduceerd door met name deregulering. 3 In 1995 is een MDW-rapport verschenen over het domeinmonopolie van de advocatuur. In 1997 verscheen het MDW-rapport Accountancy. 4 Met betrekking tot de accountants wordt momenteel gewerkt aan een herziening van wetgeving. De notarissen en architecten, planologen en stedenbouwkundigen zijn geen onderwerp geweest van de MDW-operatie. Dat wil niet zeggen dat de wetgeving op deze terreinen stil heeft gestaan. In 1999 is de nieuwe Wet op het notarisambt (hierna: Wna) van kracht geworden die meer concurrentie tussen notarissen mogelijk maakte. Hiertoe zijn onder andere de prijzen voor notariële diensten gefaseerd vrijgelaten. Ook is het vestigingsbeleid geliberaliseerd. Ten slotte kan worden aangegeven dat de Minister van VROM inzake de architecten recentelijk aan de Tweede Kamer heeft laten weten dat zij vasthoudt aan de wettelijk beschermde titel van architect. Vooral actuele ontwikkelingen op het Europese vlak zoals de richtlijn over 'erkenning van beroepskwalificaties' hebben bij deze beslissing een rol gespeeld. Naast de beleidsverantwoordelijke ministeries houden ook andere ministeries zich met vrije beroepen bezig. In de zogenaamde Groeibrief van juli 2004 hebben de Minister van Economische Zaken en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangegeven dat het kabinet nog dit jaar zal bezien in welke delen van de Nederlandse economie (bijvoorbeeld de vrije beroepen) onnodige regels kunnen worden afgeschaft en de mededinging verder kan worden versterkt. 5 Het kabinet ziet derhalve ruimte voor verdere verbetering van de economie door onder meer te zorgen voor meer concurrentie in de vrije beroepen. 6 2 Verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening van de Europese Commissie d.d. 9 februari Op 5 september 2005 heeft de Europese Commissie een follow up-document gepubliceerd; Professionele dienstverlening Ruimte voor verdere hervormingen. 3 De MDW-operatie (Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit) betrof een project van het kabinet waarbij de coördinatie lag bij de ministeries van EZ en Justitie. 4 Kamerstukken II, , , nr Zie notitie van ministers Brinkhorst en De Geus, Kiezen voor Groei, d.d. 9 juli 2004, p Zie notitie van ministers Brinkhorst en De Geus, Kiezen voor Groei, voornoemd, p. 21. Hierin wordt aangegeven: Het kabinet probeert het gebruik van kennis en innovaties te vergroten door een gunstig innovatieklimaat te creëren. De concurrentiedruk voor bedrijven staat 4

5 Het Ministerie van Economische Zaken heeft in maart 2004 het rapport Publieke belangen en marktordening bij vrije beroepen gepubliceerd. 7 Dit rapport geeft een overzicht van de relevante afwegingen bij de borging van publieke belangen bij vrije beroepen. Het Ministerie constateert dat de publieke belangen niet altijd concreet gedefinieerd zijn, een gestructureerde analyse van de reikwijdte ervan wel eens ontbreekt en dat de gemaakte keuzes voor een bepaald reguleringsinstrument niet altijd duidelijk of voldoende beargumenteerd zijn (met name ten aanzien van de proportionaliteit van de regelgeving en keuze tussen publieke en private uitvoering hiervan). Naast dit rapport heeft het Ministerie van Economische Zaken een Pamflet Vrije beroepen gepubliceerd waarin een meer praktische uitwerking wordt gegeven. 8 Per reguleringsinstrument worden de voor- en nadelen van het betreffende instrument weergegeven. Voorts wordt de relatie tussen de publieke belangen en de reguleringsinstrumenten weergegeven zodat het als hulpmiddel kan dienen voor de ministeries bij de keuze voor een bepaald reguleringsinstrument. Met de publicatie van het rapport en het pamflet roept het ministerie van Economische Zaken de verantwoordelijke ministeries op om na te gaan of de huidige wijze van overheidsingrijpen wel de juiste is of dat tot herregulering of deregulering moet worden overgegaan. 9 De Commissie Advocatuur doet in haar eindrapport de volgende aanbeveling: De kernwaarden van de advocatuur, te weten onafhankelijkheid, partijdigheid, integriteit, vertrouwelijkheid, deskundigheid en publieke verantwoordelijkheid voor de goede rechtsbedeling dienen in de Advocatenwet te worden vastgelegd als toetsingskader voor de beroepsuitoefening, de beroepsregulering, de toelating tot het beroep en de bevordering van de goede marktwerking waar nodig en mogelijk. Deze kernwaarden worden door de Commissie Advocatuur als volgt uitgelegd: 1. Partijdigheid Het belang van de cliënt dient bepalend te zijn voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken behandelt. Van de advocaat mag worden verwacht dat hij zich niet (mede) laat leiden door belangen die strijden met het belang van zijn cliënt. 2. Onafhankelijkheid De advocaat dient in de uitoefening van zijn beroep onafhankelijk te zijn en zich onafhankelijk op te stellen. Die onafhankelijkheid geldt tegenover derden, de overheid en de rechter, maar ook tegenover de eventuele werkgever van de advocaat en tegenover de cliënt. Dat betekent dat de partijdigheid niet zover mag worden doorgevoerd dat de advocaat zich geheel met zijn cliënt vereenzelvigt, bijvoorbeeld doordat hij een financieel belang heeft in het bedrijf van zijn cliënt. In procedures dient de advocaat de proceshouding te bepalen. Daarbij handelt hij in het belang van zijn cliënt aan de hand van een zelfstandig professioneel en kritisch oordeel en volgt niet slaafs diens instructies. 3. Deskundigheid Van de advocaat mag worden verwacht dat hij deskundig is en zijn deskundigheid onderhoudt. Dat geldt voor de vakinhoudelijke juridische en procesrechtelijke deskundigheid, maar ook voor de vereiste deskundigheid ten aanzien van de dienstverlening waarvoor hij wordt ingeschakeld, de inrichting van de praktijk, de voor de uitoefening van het beroep vereiste vaardigheden en de kennis van de sociale en economische context waarin daarbij centraal want concurrentie dwingt bedrijven om hun producten en productieprocessen te vernieuwen. Dit speelt vooral in de dienstensector die in Nederland zo n 70 % van de werkgelegenheid voor zijn rekening neemt. In vergelijking met bijvoorbeeld de VS liggen juist hier grote mogelijkheden voor productiviteitsgroei. 7 Ministerie van Economische Zaken, Publieke belangen en marktordening bij vrije beroepen, 24 maart 2004, te vinden op 8 Ministerie van Economische Zaken, Pamflet Vrije beroepen, 8 juli 2004, te vinden op 9 Daarnaast kunnen de publicaties ook bruikbaar zijn voor de beroepsorganisaties bij de beantwoording van de vraag of een bepaald doel niet met minder zware reguleringsinstrumenten kan worden bereikt. 5

6 het beroep wordt uitgeoefend. Omdat de cliënt die deskundigheid veelal niet kan beoordelen, dient de advocaat zich ervan te onthouden op te treden of te adviseren op rechtsgebieden waarvan hij onvoldoende (specialistische) kennis bezit. 4. Vertrouwelijkheid Wanneer de rechtzoekende in een conflict verwikkeld is of zou kunnen raken, moet hij de zaak in volstrekte vertrouwelijkheid kunnen bespreken. Alleen dan kunnen alle risico s en mogelijkheden naar behoren worden geïnventariseerd en gewogen in relatie tot het geldend recht en kan een verantwoorde beslissing worden genomen over de aanpak van de zaak. Zonder gerechtvaardigd en door de wet gewaarborgd vertrouwen op vertrouwelijkheid is adequate rechtshulpverlening onbestaanbaar. 5. Integriteit De bijzondere positie van de advocaat stelt hoge eisen aan zijn integriteit bij het bewaren en bewaken van zijn onafhankelijkheid en het op peil houden en op zorgvuldige wijze inzetten van zijn deskundigheid. 6. Publieke verantwoordelijkheid Met de uitoefening van de eerder besproken twee hoofdonderdelen van de taak van de advocaat (juridische advisering en procesrechtshulp) zijn zowel private belangen als publieke belangen gemoeid. De cliënt mag aanspraak erop maken dat de advocaat zijn specialistische kennis ter beschikking stelt tegen een honorarium, dat niet aan de toegang tot de rechtsbedeling in de weg staat. De maatschappij mag verlangen dat de advocaat bijdraagt aan de kwaliteit en doelmatigheid van de rechtsbedeling tegen redelijke, transparante voorwaarden. De samenleving heeft immers groot belang bij een goede en ordelijke rechtsbedeling. Het is de taak van de advocatuur die rechtsbedeling te dienen door rechten te effectueren - onder meer door het voeren van processen - en zo bij te dragen aan de handhaving van de rechtsorde. Hier gaat het om bescherming van de rechtsstaat, niet louter als een verzameling regels, maar tegen de achtergrond van rechtsstatelijke beginselen en waarden. De normering van de beroepsuitoefening mag dan ook niet uitlopen op de houding dat alles wat niet verboden is, wel mag of kan. De advocaat heeft bij de behartiging van de belangen van de cliënt ook de goede rechtsbedeling in het oog te houden. Het beroep van advocaat is en blijft bovenal een vertrouwensberoep. Het normatief minimum van de advocaat moet daarom uitsteken boven de publieke verantwoordelijkheid van iedere gewone burger (algemene beginselen van behoorlijk burgerschap): het vertrouwens-, zorgvuldigheids- en rechtszekerheidsbeginsel. Het is niet aan de NMa om publieke belangen te definiëren. Het is ook niet aan de NMa om de deontologie van een bepaald beroep te definiëren, derhalve beschouwt de NMa ook bovengenoemde kernwaarden als een gegeven. De NMa heeft wel als taak om er op toe te zien dat de regeling die een publiek belang beoogt te beschermen en die de mededinging beperkt, niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is voor de bescherming van het betreffende belang. De inventarisatie beoogt in de eerste plaats duidelijk te maken welke regels van de beroepsorganisaties (de zelfregulering) mogelijk effecten op de mededinging hebben. Het beoordelingskader voor de NMa immers zijn de nationale en Europese mededingingsregels. Dit document bevat echter geen (formele) oordelen over het eventueel mededingingsbeperkend karakter van de geïnventariseerde regels. Voorts heeft de inventarisatie tot doel om een bezinning op gang te brengen over de vraag of die regels (nog steeds) noodzakelijk en proportioneel zijn voor het te beschermen belang. In een dialoog met de beroepsorganisaties en met overige betrokkenen (consultatie) zal worden onderzocht of de betreffende regels noodzakelijk en/of proportioneel zijn voor het te beschermen belang. De inventarisatie kan in dat kader ook worden aangemerkt als een oproep aan de beroepsorganisaties om de betreffende regels waar dat niet het geval is, te heroverwegen en zo nodig aan te passen of in te trekken Mw. mr. E. Unger, Algemeen Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA), heeft in haar dekenrede op de jaarvergadering 2005 aangegeven dat zij vindt dat de regelgeving van de Orde moet worden gescreend op overbodige elementen, in die 6

7 Deze inventarisatie geeft derhalve een overzicht van de in zelfregulering opgenomen regels die mogelijk herbezinning behoeven vanwege de concurrentie-aspecten. Door naast de beroepsorganisaties ook andere betrokkenen te consulteren, kan een afgewogen oordeel worden gevormd over de vraag of die regelingen noodzakelijk en proportioneel zijn voor het belang dat ze beogen te beschermen. Deze inventarisatie en consultatie gaat vanzelfsprekend niet voorbij aan andere verrichte en lopende onderzoeken, evaluaties en consultaties. De NMa nodigt hierbij de desbetreffende beroepsorganisatie(s), individuele beroepsbeoefenaren, consumenten- en ondernemersorganisaties en andere betrokkenen uit om op deze inventarisatie te reageren. Dat kan bijvoorbeeld door: 1. gemotiveerd kenbaar te maken dat een bepaalde regel niet (langer) noodzakelijk wordt geacht voor de goede uitoefening van het betreffende beroep; 2. gemotiveerd kenbaar te maken dat een bepaalde regel ondanks mogelijk negatieve effecten voor de concurrentie, wel noodzakelijk wordt geacht voor de uitoefening van het betreffende beroep, maar dat de regeling op een minder beperkende wijze vorm kan worden gegeven, bij voorkeur met een voorstel voor een gewijzigde regel; 3. gemotiveerd kenbaar te maken dat een bepaalde regel, ondanks mogelijk negatieve effecten voor de concurrentie, in deze vorm noodzakelijk wordt geacht voor de goede uitoefening van het betreffende beroep. Indien een regeling voor verschillende uitleg vatbaar is, wordt de beroepsorganisatie uitgenodigd om aan te geven wat precies met de regeling bedoeld is of beoogd wordt, en vervolgens om dezelfde overwegingen te maken als aangegeven onder De NMa zal vervolgens de reacties bestuderen en zo nodig met de betrokkenen in gesprek gaan omtrent de inhoud ervan. In de eerste helft van 2007 zal de NMa vervolgens een voortgangsverslag publiceren. De NMa kan in het voortgangsverslag verwijzen naar reacties van betrokkenen. U wordt verzocht bij de beantwoording rekening te houden met de mogelijkheid dat de NMa uw reactie openbaar maakt. Deze inventarisatie is een eerste stap in een proces om uiteindelijk de markten op het gebied van de dienstverlening door vrije beroepen zo veel mogelijk hun werk te laten doen, door onnodige beperkingen in de zelfregulering weg te nemen. zin dat alleen regels die strikt noodzakelijk zijn voor de goede uitoefening van het advocatenberoep worden gehandhaafd. Zie Advocatenblad 14, 14 oktober Wanneer deze overwegingen leiden tot een conclusie als onder 3. verdient het wellicht wel aanbeveling de regeling eenduidiger te formuleren. 7

8 Schematisch kan de procedure als volgt worden weergegeven: 1. Inventarisatie van regels die de concurrentie ongunstig kunnen beïnvloeden; 2. Dialoog met betrokkenen (consultatie); 3. Verslag van discussie met betrekking tot de vraag of betreffende regels (nog steeds) noodzakelijk en proportioneel zijn om het beoogde belang te beschermen (evaluatie); Deze inventarisatie is voor vier beroepsgroepen afzonderlijk verricht, namelijk die van de notarissen, de advocaten, de accountants en de architecten/stedenbouwkundigen/planologen. Het onderhavige document ziet op de advocaten. 8

9 Hoofdstuk 2 Belangrijkste beperkende regels vrije beroepen In dit hoofdstuk worden in algemene zin de vier belangrijkste categorieën van beperkingen beschreven, zoals die voor de Europese Unie ook door de Europese Commissie in haar Verslag over de mededinging op het gebied van de vrije beroepen zijn aangegeven. Het betreft: 1) toetredingsbeperkingen, 2) prijsregulering, 3) beperkingen met betrekking tot promotie en 4) beperkingen met betrekking tot ondernemingsstructuur. Ten aanzien van deze beperkingen worden de belangrijkste algemene rechtvaardigingen weergegeven waartegenover de mogelijke schadelijke gevolgen voor de marktstructuur en uiteindelijk voor de consumenten worden gesteld Toetredingsbeperkingen Vrije beroepen zijn in het algemeen onderworpen aan kwalitatieve toetredingsbeperkingen, bijvoorbeeld in de vorm van een minimum aantal jaren universitair of hoger onderwijs, examens en een minimum aantal ervaringsjaren. Soms is er ook sprake van kwantitatieve beperkingen, waarbij het aantal beoefenaren van een vrij beroep (binnen bepaalde regio s) wordt gereguleerd. Deze vormen van regulering worden in het algemeen gecombineerd met domeinmonopolies, hetgeen betekent dat alleen toegelaten vrije beroepsbeoefenaren, die aan de hiervoor genoemde eisen voldoen, bepaalde diensten mogen aanbieden. Hierdoor wordt derhalve de vrije toetreding tot de markten voor de betreffende dienstverlening beperkt. Kwalitatieve toetredingsbeperkingen en domeinmonopolies kunnen een effectief mechanisme vormen om de kwaliteit van de dienstverlening te waarborgen indien en voor zover zij een effectief en proportioneel antwoord zijn op de informatie-asymmetrie 12. Bovendien kunnen zij helpen om de kwaliteit te waarborgen in het belang van derden (externe effecten 13 ). Wanneer echter de toetreding en daarmee de concurrentie verder wordt beperkt dan noodzakelijk is voor het waarborgen van een bepaald minimum kwaliteitsniveau, heeft dit negatieve effecten, zowel voor het prijsniveau als voor de geleverde kwaliteit van dienstverlening. Immers, in het algemeen kan worden gesteld dat indien dienstverleners niet onderhevig zijn aan concurrentie, de prikkel 12 In de meeste gevallen zijn de producten van de vrije beroepen vooral aan te merken als geloofsproducten. Het gaat immers vaak om technisch complexere of intellectuele prestaties die de afnemer niet zelf (volledig) op kwaliteit kan beoordelen. Daarnaast kan er een verschil bestaan tussen de kwaliteit van de geleverde dienst enerzijds en het resultaat ervan anderzijds. Een advocaat kan bijvoorbeeld kwalitatief uitstekend werk hebben verricht maar toch de rechtszaak verliezen of omgekeerd. In beide situaties kan de consument niet eenvoudig de precieze kwalitatieve bijdrage van de advocaat in dat resultaat beoordelen. De ongelijke kennispositie van de consument ten opzichte van de vrije beroepsbeoefenaar met betrekking tot de kwaliteit van de dienstverlening kan tot marktfalen leiden. De aanbieders worden immers minder gedwongen om scherp te concurreren op kwaliteit en prijs omdat de kwaliteit voor afnemers niet of moeilijk te vergelijken is. Sterker nog, een hoge prijs wordt soms als indicatie voor kwaliteit gezien en lage prijzen worden soms als indicatie voor mindere kwaliteit gezien. 13 Behalve informatie-asymmetrie zijn externe effecten een andere oorzaak van mogelijke marktimperfectie in de vrije beroepensector. Met externe effecten wordt gedoeld op de gevolgen van de kwaliteit van de dienstverlening voor derden. Aandelenhandelaren bijvoorbeeld, baseren zich in hun beslissingen om aandelen van een bepaalde onderneming te kopen in belangrijke mate op de door de accountant gecontroleerde jaarrekening van die onderneming. Het kan in sommige gevallen voorkomen dat de kwaliteit van de dienst meer van belang is voor derden, dan voor de afnemer van deze dienst zelf, in dit voorbeeld de gecontroleerde onderneming. Gevolgen voor derden worden niet altijd (volledig) door degene die de dienst afneemt in zijn aankoopbeslissing betrokken. De betreffende beroepsbeoefenaar heeft daarmee een minder directe prikkel om in zijn dienstverlening met deze externe effecten rekening te houden. 9

10 om een hogere kwaliteit te leveren of kostenefficiënt te werken af zal nemen. Daarom is het bijvoorbeeld van belang dat domeinmonopolies niet te ruim zijn. 14 Indien het domeinmonopolie ook minder complexe activiteiten omvat, die even goed door een grotere groep dienstverleners geleverd zouden kunnen worden, wordt hiermee de concurrentie voor die activiteiten onnodig beperkt. 15 In de zaak Manfred Säger heeft het Hof van Justitie 16 overwogen dat een domeinmonopolie enkel kan worden gerechtvaardigd door redenen van algemeen belang. Het voorbehouden van het aanbieden van bepaalde diensten aan een beperkte groep die voldoet aan bepaalde kwalificatie-eisen kan enkel gerechtvaardigd zijn indien de gestelde eisen objectief noodzakelijk zijn om de naleving van de beroepsregels en de bescherming van de consument te waarborgen en niet verder gaan dan voor het bereiken van deze doelstellingen noodzakelijk is. 17 Volgens het Hof wordt daaraan niet voldaan indien aan de dienstverleners specifieke beroepskwalificaties worden gesteld die onevenredig zijn aan de behoefte van de consumenten. In genoemde zaak werden door de Duitse wet bepaalde handelingen inzake het instandhouden van Duitse industriële eigendomsrechten voorbehouden aan octrooigemachtigden. Zij hadden onder meer ten aanzien van deze activiteiten een domeinmonopolie. Het Hof overwoog dat de taken met betrekking tot het instandhouden van Duitse industriële eigendomsrechten in wezen eenvoudig van aard waren en helemaal geen bijzondere beroepskwalificaties vereisten. 18 Het Hof overwoog dat noch de aard van de betreffende dienst noch de eventuele gevolgen van nalatigheid van de dienstverlener konden rechtvaardigen dat de verrichting van de dienst werd voorbehouden aan degenen die het domeinmonopolie hadden. Het Hof concludeerde dat het domeinmonopolie te ruim was gedefinieerd. Beroepsorganisaties kunnen kwalitatieve toetredingsbeperkingen gebruiken als middel om het aantal aanbieders van diensten en daarmee de concurrentie te beperken. Het is daarom van belang om de regels en procedures met betrekking tot toetreding te analyseren, om te verzekeren dat zij een proportioneel mechanisme vormen voor het waarborgen van een bepaald (minimum) kwaliteitsniveau. Kwantitatieve toetredingsbeperkingen beperken het aantal aanbieders en daarmee de concurrentie en zijn niet snel te beschouwen als proportionele maatregelen. De consument wordt immers beperkt in zijn keuzemogelijkheden, waarbij daarnaast de disciplinerende werking van toetreding op prijs en kwaliteit wordt ingeperkt. Indien sprake is van een tekort aan een bepaalde dienstverlening in een bepaalde regio ligt het voor de hand om toetreding in die regio te stimuleren in plaats van door middel van beperkende maatregelen vestiging in andere regio s te verhinderen. Kwantitatieve toetredingsbeperkingen komen in Nederland in de vorm van een gereguleerd vestigingsbeleid ook niet meer voor 19, met uitzondering van beperkingen in het aantal opleidingsplaatsen in met name de medische beroepen. 14 Zo is er een aantal landen waarin het opheffen van het domeinmonopolie voor het passeren van akten heeft geleid tot lagere prijzen, zie Europese Commissie (2004), Verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening. 15 Bovendien kunnen domeinmonopolies de concurrentie in andere, gerelateerde markten verstoren. Zo zullen consumenten die bij een vrije beroepsbeoefenaar een bepaalde dienst afnemen die onder het domeinmonopolie valt, mogelijk geneigd zijn om voor andere, gerelateerde of verbonden diensten van dezelfde aanbieder gebruik te maken. 16 Arrest Hof van Justitie van 25 juli 1991 in zaak C-76/90, Manfred Säger tegen Dennemeyer & Co ltd, jurispr. 1991, blz. I Zie arrest Manfred Säger, voornoemd, randnr Dat bleek volgens het Hof ook al uit de hoge automatiseringsgraad die de aanbieder voor het uitvoeren van deze diensten had bereikt. Daarnaast bleek dat ook de risico s bij de uitoefening van deze activiteiten zeer gering waren, randnr Echter, ten aanzien van notarissen kan worden opgemerkt dat indirect sprake is van een vorm van een vestigingsbeleid nu de potentiële notaris door middel van een ondernemingsplan onder meer moet kunnen aantonen dat de praktijk na drie jaar kostendekkend kan worden uitgeoefend. Bij het opstellen van dit ondernemingsplan kan degene die zich in die plaats wil vestigen ervan uitgaan dat 10

11 2.1.2 Vormen van prijsregulering Vaste Tarieven Vaste, door de beroepsorganisatie in zelfregulering voorgeschreven tarieven komen voor de in deze rapportage beschreven beroepsgroep niet meer voor. Prijsregulering verwijdert of vermindert de mogelijkheden voor de beroepsbeoefenaren om te concurreren op prijs en vermindert de prikkel tot kostenbesparing en efficiencyverbetering. Uit de economische theorie volgt dat vaste prijzen, of minimum- of maximumprijzen over het algemeen negatieve effecten hebben voor de economie, waarmee de voordelen die consumenten hebben van concurrerende markten worden verminderd. Indien sprake is van gereguleerde prijzen kunnen aanbieders in theorie nog met elkaar concurreren op basis van kwaliteit. Een van de kenmerken van vrije beroepen is echter juist dat het als gevolg van de specialistische kennis van de aanbieders voor consumenten moeilijk is om de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen. Het is daarmee zeker niet vanzelfsprekend dat prijsregulering zou leiden tot meer concurrentie op kwaliteit, of op welke wijze dan ook beroepsbeoefenaren zou stimuleren om hogere kwaliteitsnormen aan te houden. In het geval waarin sprake is van beperkte concurrentie vanwege een tekort aan aanbieders kunnen maximumtarieven (tijdelijk) te rechtvaardigen zijn, alhoewel het meer aangewezen lijkt om de bestaande toetredingsbelemmeringen (zie hiervoor) nog eens te evalueren. Adviestarieven Aanbevolen tarieven maken het voor beroepsbeoefenaren eenvoudiger om hun prijzen af te stemmen, doordat zij een referentiepunt bieden voor parallel prijsgedrag. Daarnaast kan er ook een traditie onder de aanbieders bestaan om adviestarieven te volgen. Adviestarieven kunnen derhalve, net als vaste tarieven, negatieve effecten hebben voor de concurrentie en het prijsniveau in de markt, ondanks het feit dat zij niet verplicht worden gesteld. 20 Dat geldt zelfs indien adviestarieven niet strikt opgevolgd worden. Dit hangt samen met het feit dat adviestarieven consumenten kunnen misleiden omtrent redelijke prijsniveaus. 21 Consumenten kunnen adviestarieven bijvoorbeeld opvatten als een weergave van de prijzen die kennelijk gebruikelijk en daarmee redelijk zijn in de sector. Als gevolg worden consumenten minder geprikkeld om te zoeken naar lagere prijzen en daarmee hebben aanbieders een minder grote prikkel om hun prijzen lager te stellen. Sterker nog, prijzen die significant beneden het adviesniveau liggen, kunnen door consumenten zelfs worden opgevat als een indicatie voor een lagere kwaliteit. Op die manier wordt de prijselasticiteit van de vraag naar de betreffende diensten verlaagd, waardoor de beroepsbeoefenaren hun prijzen op een hoger niveau kunnen handhaven dan wanneer er geen adviestarieven zouden zijn. Een alternatief om consumenten van informatie omtrent tarieven te voorzien is ten eerste het publiceren van de eigen tarieven door de individuele beroepsbeoefenaren zelf. Daarnaast kunnen onafhankelijke partijen (zoals geen vreemde notarissen in die plaats actief worden als gevolg van het verbod om buiten de plaats van vestiging bijkantoren te hebben en het feit dat de notaris slechts incidenteel buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden mag verrichten, zie Kamerstukken II, , nr. 6, Nader Verslag, p Volgens vaste rechtspraak wordt de mededinging door de vaststelling van aanbevolen of richtprijzen ongunstig beïnvloed, daar alle deelnemers hierbij met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen voeren. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJ in zaak 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren/Commissie, Jurispr. 1972, punt Overigens gelden besluiten waarbij prijzen worden vastgesteld als besluiten die ertoe strekken de mededinging te beperken, zelfs wanneer deze prijzen in de praktijk niet worden opgevolgd. Zie het arrest HvJ in zaak 246/86, SC BELASCO/Commissie, Jurispr. 1989, blz

12 consumentenorganisaties) in een aantal gevallen historische informatie over prijzen en de variatie daarop binnen de sector verzamelen en publiceren. 22 In de zaak Belgische architecten 23 heeft de Europese Commissie de betekenis van adviestarieven voor vrije beroepen in het mededingingsrecht uiteengezet. Overwogen werd onder meer dat aanbevolen tarieven, door een beroepsorganisatie verspreid, ondernemingen ertoe kunnen aanzetten om hun tarieven hierop aan te passen, ongeacht hun eigen kostprijs. Door een dergelijke handelwijze worden ondernemingen die de laagste kostprijs hebben, ontmoedigd hun prijzen te verlagen, hetgeen een kunstmatig voordeel biedt aan ondernemingen die hun productiekosten het minst beheersen. 24 De toenmalige EU-commissaris voor concurrentiezaken, Mario Monti, overwoog in het kader van de zaak Belgische architecten: Aanbevolen prijzen kunnen leiden tot verwarring onder de consumenten over de vraag wat als een redelijke prijs moet worden beschouwd voor de dienst die hen wordt verleend en over de vraag of over deze aanbevolen prijs kan worden onderhandeld. Ik hoop dat deze beschikking alle beroepsorganisaties ertoe zal aanzetten ongerechtvaardigde beperkingen op te heffen Beperkingen met betrekking tot promotie Promotie, waaronder reclame, faciliteert in het algemeen het concurrentieproces, hetgeen leidt tot voordelen voor consumenten. Promotie informeert consumenten over de beschikbaarheid van concurrerende producten en diensten en stelt hen in staat om prijzen en producten te vergelijken en een geïnformeerde keuze te maken. Als zodanig biedt het efficiënte ondernemingen mogelijkheden om cliënten te werven en stimuleert het nieuwe toetreding, differentiatie van het aanbod en innovatie. Desondanks kan regulering van promotie-activiteiten de concurrentie bevorderen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het civielrechtelijke verbod op misleidende reclame 26, aangezien hierdoor de kwaliteit van de voor consumenten beschikbare informatie wordt bevorderd. Er wordt wel gesteld dat er in de vrije beroepen additionele sectorspecifieke beperkingen op promotie noodzakelijk zijn, vanwege de informatie-asymmetrie tussen consumenten en professionele dienstverleners. Omdat consumenten de kwaliteit van deze dienstverlening moeilijker kunnen beoordelen, zou reclame ertoe leiden dat consumenten hun keuze uitsluitend op de prijs baseren waardoor diensten met een hoge kwaliteit uiteindelijk van de markt verdwijnen. Ervan uitgaande dat kwaliteit door consumenten van belang wordt geacht, ligt het meer voor de hand om deze kwaliteitsaspecten voor de consument transparanter en beter beschikbaar te maken. Reputatie-effecten kunnen bijvoorbeeld een belangrijke rol spelen bij de keuze van de consument voor een bepaalde aanbieder. Dit blijkt uit het onderzoek van de Engelse Law Society. 27 Daarom is 22 Zie ook de Beschikking van de Europese Commissie van 24 juni 2004, COMP/ Barême d'honoraires de l'ordre des Architectes Belges (Belgische architecten), waarin wordt overwogen (randnr. 99) Zo kan de publicatie van door onafhankelijke partijen (zoals consumentenverenigingen) ingewonnen informatie over de algemeen gangbare prijzen of van op basis van een steekproef verkregen informatie een betrouwbaarder maatstaf vormen voor de consumenten en de concurrentie minder verstoren. Het publiceren van historische data moet dan niet direct volgen op een periode van prijsregulering of adviestarieven, aangezien daarmee de oude prijsstructuur in stand zou kunnen worden gehouden. 23 Beschikking in de zaak Belgische architecten, voornoemd. 24 Zie Belgische architecten, randnr Persbericht van de Europese Commissie in het kader van de zaak COMP/38.549, Belgische architecten, voornoemd, nr IP/04/ Artikel 6 : 194 Burgerlijk Wetboek. 27 Law Society 2000 Survey of Solicitors Clients, The Law Society, zie OFT (2001) Competition in professions. 12

13 van belang dat consumenten zich hieromtrent voldoende kunnen informeren. Zoals eerder aangegeven, speelt informatie-asymmetrie in de vrije beroepen een grotere rol dan in markten voor eenvoudige producten of diensten. Echter, ook in markten voor geloofsproducten ligt het voor de hand dat reclame (die uiteraard niet misleidend mag zijn of onwaarheden mag bevatten) de informatie-asymmetrie juist vermindert in plaats van vergroot. Vanuit consumentenoptiek verhogen promotiebeperkingen de moeite die zij moeten doen, c.q. de kosten die zij moeten maken, om informatie te verzamelen over concurrerende diensten en aanbieders. Als gevolg daarvan zullen zij over het algemeen minder uitgebreid zoeken naar de dienst met de prijs en kwaliteit die het best bij hun behoeften aansluit. Dat betekent dat de beroepsbeoefenaren minder intensief zullen concurreren op basis van prijs en/of kwaliteit, aangezien het minder waarschijnlijk is dat hun inspanningen beloond zullen worden met nieuwe cliënten. Promotiebeperkingen reduceren aldus de elasticiteit van de vraag naar de diensten van vrije beroepsbeoefenaren, hetgeen de beroepsbeoefenaren in staat stelt prijzen boven het competitieve niveau te handhaven. Uitgebreid empirisch onderzoek over de afgelopen twintig jaar heeft aangetoond dat het verwijderen van promotierestricties in de vrije beroepensector positieve effecten heeft voor de kwaliteit en de prijzen verlaagt. 28 Beperkingen van de promotie-activiteiten van individuele (kantoren van) aanbieders, waarmee deze zich kunnen onderscheiden van concurrenten, lijken overbodig. Dergelijke promotie-activiteiten kunnen helpen om de informatie-asymmetrie te reduceren en de transparantie te vergroten waardoor onder meer de herkenbaarheid en de reputatie van het betreffende kantoor kan worden vergroot. In de zaak EPI hebben zowel de Europese Commissie als het Gerecht van Eerste Aanleg (het Gerecht) de betekenis van reclame voor vrije beroepen in het mededingingsrecht uiteen gezet. 29 Volgens beide instanties is het maken van reclame een belangrijk concurrentiemiddel, ook voor de vrije beroepen. Reclame omvat volgens de Commissie niet alleen informatie voor de afnemers, maar is ook van belang voor de aanbieder nu deze zich door reclame, eventueel via vergelijking met concurrenten of met diensten van concurrenten, kan onderscheiden. De beoefenaar van een vrij beroep moet immers de mogelijkheid en de vrijheid hebben om actief cliënten te werven, zonder dat de kwaliteit van de beroepsmatige betrekkingen tussen de dienstverleners en de cliënten daar rechtstreeks onder zou moeten lijden. Het actief aanbieden van diensten en vergelijkende reclame zijn, indien representatieve en verifieerbare elementen worden vergeleken en de reclame niet misleidend is, volgens de Commissie en het Gerecht middelen om gebruikers beter te informeren. Dit komt de gebruikers ten goede. De potentiële gebruiker wordt immers beter in staat gesteld om beschikbare alternatieven te onderscheiden en daaruit een keuze te maken. Ten slotte merkt de Commissie op dat vrijheid in het actief werven van cliënten en het maken van (vergelijkende) reclame ook de toetreding van nieuwe marktdeelnemers vergemakkelijkt en innovatie in de wijze van dienstverlening stimuleert Zie Encyclopaedia of Law and Economics (2000). 29 Beschikking 1999/267/EG van de Europese Commissie van 7 april 1999, EPI-gedragscode, Pb EG 1999, L106/14, alsmede arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 28 maart 2001, Jur EG 2001, II Beschikking EPI-gedragscode, voornoemd, randnr

14 2.1.4 Beperkingen met betrekking tot ondernemingsstructuur Veel vrije beroepen zijn onderworpen aan specifieke regulering op het gebied van de ondernemingsstructuur in de meest ruime zin. Deze vormen van regulering kunnen bijvoorbeeld restricties bevatten met betrekking tot de eigendomsstructuur van ondernemingen, de mogelijkheden voor samenwerking binnen de eigen beroepsgroep of met andere (vrije) beroepen, of bijvoorbeeld ten aanzien van het hebben van bijkantoren, franchises of ketens. Regulering van de ondernemingsstructuur die verder gaat dan noodzakelijk is, kan ernstige negatieve effecten hebben op de markt. Het kan aan het ontwikkelen van efficiënte ondernemingsstructuren in de weg staan, bijvoorbeeld omdat middelen en overheadkosten niet gedeeld kunnen worden, of het bereiken van schaalvoordelen wordt verhinderd. Rigide regulering van de ondernemingsstructuur kan bovendien de ontwikkeling van nieuwe diensten en nieuwe vormen van distributie beperken. Zo verhindert een verbod op interdisciplinaire samenwerking 31 de ontwikkeling van one-stop shops en geïntegreerde diensten. Regels die de eigendomsverhoudingen van ondernemingen in de vrije beroepen beperken, reduceren de toegang tot kapitaal. Daardoor wordt de concurrentie beperkt, aangezien het voor nieuwe aanbieders moeilijker wordt de markt te betreden en voor bestaande aanbieders om hun activiteiten uit te breiden. Bovendien kan regulering van eigendom bestaande aanbieders beschermen tegen nieuwe toetreding van derden. Bovengenoemde vormen van regulering van eigendom en interdisciplinaire samenwerking kunnen in bepaalde omstandigheden effectief en noodzakelijk zijn om de onafhankelijkheid van beroepsbeoefenaren te waarborgen en belangenconflicten te voorkomen. Tegelijkertijd beperken zij de concurrentie, doordat zij de ontwikkeling van efficiënte business-modellen en van innovatieve diensten verhinderen. Het is daarom van belang om de noodzaak en de proportionaliteit van dergelijke regulering continu te bezien. 31 Wanneer een lossere, niet geïntegreerde samenwerking wel mogelijk is kunnen samengestelde diensten op incidentele basis wel worden aangeboden. Echter, marktpartijen geven wel aan dat een geïntegreerde samenwerking nodig is om te investeren in het ontwikkelen en promoten van nieuwe geïntegreerde diensten. 14

15 Hoofdstuk 3 Economische kenmerken advocatuur Alvorens in te gaan op de economische kenmerken van de advocatuur, valt te wijzen op enkele economische gegevens ten aanzien van de vrije beroepen in het algemeen. De Europese Commissie heeft onderzoek gedaan naar de economische aspecten van de vrije beroepensector en heeft daarbij geconstateerd dat deze een groot economisch groeipotentieel heeft. 32 Vrije beroepen hebben volgens de Europese Commissie dan ook een belangrijke functie bij het bevorderen van de economische prestaties van de EU. 33 Binnen Nederland hebben de vrije beroepen die we in deze inventarisatie beschrijven een belangrijke economische functie. Deze komt tot uitdrukking in de omzetgegevens van de betreffende beroepsgroepen. De advocatuur behaalde een jaaromzet van ongeveer EUR 1,69 miljard. 34 Notarissen vertegenwoordigen een economisch belang van ongeveer EUR 716 miljoen. 35 De ruim architecten- en ingenieursbureaus genereerden een gezamenlijke omzet van EUR 10,6 miljard, waarvan de bouwkundige architecten ongeveer EUR 750 miljoen vertegenwoordigen. 36 De sector accountants / boekhoudbureaus / belastingadviseurs behaalden een gezamenlijke omzet van EUR 7,4 miljard. 37 Daarnaast vertegenwoordigen deze beroepsgroepen een belangrijke functie met betrekking tot de economische activiteiten in andere sectoren van de economie. Uit gegevens van de Italiaanse mededingingsautoriteit blijkt dat 9% van de kosten van het bedrijfsleven wordt veroorzaakt door dienstverlening van vrije beroepen. 38 Ook in Nederland trekken de kosten van dienstverlening de aandacht. Onderzoek zou hebben uitgewezen dat de kosten van juridische dienstverlening in Nederland ongeveer 0,69% van het bruto binnenlands product bedragen waar dat bijvoorbeeld in Duitsland ongeveer 0,59% is. 39 Het verbeteren van de concurrentie in deze beroepsgroepen kan een positief effect hebben op de economische prestaties van andere economische sectoren (spill-over effecten). 32 Verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening van de Europese Commissie d.d. 9 februari 2004, p. 7-8, nrs De Minister-president en voormalig minister Brinkhorst en minister De Geus hebben zich hierbij aangesloten zoals onder meer blijkt uit de notitie, Kiezen voor Groei, d.d. 9 juli Cijfers CBS over 2001, meer recente cijfers via CBS zijn niet beschikbaar. 35 Cijfers CBS over Cijfers CBS over De Bond voor Nederlandse Architecten geeft aan dat zij de gezamenlijke omzet van de bouwkundige architecten in Nederland schat op circa EUR 750 miljoen. 37 Cijfers CBS over Tesauro stelt in een presentatie van 28 oktober 2003 dat de kosten van dienstverlening door de vrije beroepen aan de overige sectoren van de economie aanzienlijk zijn, te weten ongeveer 9%. De overige kosten zijn veel lager: communicatie 1,5%, transport 2% en energiekosten 5%. 39 Zie NRC Handelsblad d.d maart 2004, Thema Recht & Bedrijf, p

16 Advocaten en andere rechtskundige dienstverleners zijn actief op verschillende rechtsgebieden. Advocaten houden zich het meest bezig met (i) de ondernemingspraktijk, (ii) arbeids- en sociaal zekerheidsrecht, (iii) schade en aansprakelijkheid, (iv) onroerend goed en bouwrecht, (v) faillissementen en insolventie en (vi) personen- en familierecht (zie onderstaande figuur). 40 Verdeling directe uren advocaten Ondernemingspraktijk (20%) Arbeids- en sociaal zekerheidsrecht (15%) Schade en aansprakelijkheid (11%) Wonen, onroerend goed en bouwrecht (8%) 8% Personen en familierecht (6%) 6% 6% 5% Faillissementen, insolventie (6%) 11% 5% Intellectuele eigendom (5%) Bank en effectenrecht, financiering (5%) 5% Bestuursrecht, ruimtelijke ordening, milieu (5%) 34% 4% Strafrecht en tuchtrecht (4%) 15% 20% 3% 3% 2% 2% 2% 1% 1% 1% Goederenrecht (3%) Mededingingsrecht (3%) Incasso (2%) Transportpraktijk (2%) Vreemdelingenrecht (2%) Belastingrecht (1%) Arbitrage (1%) Procuraten (1%) Mededingingsrechtelijk is relevant welke producten/diensten en aanbieders daarvan in zodanige mate concurreren dat zij significante concurrentiedruk op elkaar kunnen uitoefenen. In eerste instantie wordt de vraag bepaald door het onderwerp van de behoefte, met andere woorden door het betreffende rechtsgebied. Voor een cliënt met een arbeidsrechtelijk probleem vormt bijvoorbeeld dienstverlening op het gebied van goederenrecht geen substituut. In die zin vormen diensten op het gebied van arbeidsrecht en goederenrecht geen directe concurrenten van elkaar. Zij kunnen echter wel concurrentiedruk op elkaar uitoefenen. Een aanbieder van dienstverlening op het gebied van arbeidsrecht zou immers in principe binnen een relatief korte termijn 41 ook diensten op het gebied van goederenrecht kunnen aanbieden. Bovendien bieden veel advocatenkantoren diensten aan op verschillende rechtsgebieden. Naast het rechtsgebied waarop de vraag betrekking heeft, is van belang of daarbij (mogelijk) geprocedeerd zal moeten worden. Volgens de Advocatenwet bestaat de taak van de advocaat uit het uitoefenen van de praktijk overeenkomstig de bevoegdheden en vereisten, bij Wetboeken van Burgerlijke Rechtsvordering en Strafvordering en bij bijzondere wetten en besluiten gegeven en gevorderd, en overeenkomstig deze wet en 40 Bron: De balie in beeld, 50 jaar Nederlandse Orde van Advocaten, 2002, Zoetermeer: EIM, bewerking NMa. 41 In het mededingingsrecht wordt in het algemeen een termijn van een jaar gehanteerd. Wanneer verwacht kan worden dat andere aanbieders binnen een jaar en zonder grote investeringen het betreffende product of de betreffende dienst zouden kunnen aanbieden wordt aangenomen dat zij concurrentiedruk kunnen uitoefenen op de bestaande aanbieders van dat product of die dienst. 16

17 de daarop berustende verordeningen en besluiten. 42 Zij hebben de exclusieve bevoegdheid om als zodanig voor alle rechterlijke colleges binnen het Rijk op te treden (procesmonopolie). 43 Advocaten kunnen adviseren en procederen op alle rechtsgebieden. Andere rechtskundige dienstverleners kunnen eveneens op alle rechtsgebieden adviseren maar zij kunnen slechts beperkt procederen. 44 Afhankelijk van de vraag of de dienstverlening ziet op procederen en/of adviseren concurreren advocaten derhalve slechts met andere advocaten of ook met andere rechtskundige dienstverleners. Het type vraag heeft overigens ook een relatie met het rechtsgebied. Zo bestaat het werk van een advocaat bijvoorbeeld op het gebied van straf- en tuchtrecht of vreemdelingenrecht voor het grootste deel uit procederen of daaraan gerelateerde werkzaamheden, terwijl in het ondernemingsrecht of het bank- en effectenrecht met name wordt geadviseerd. 45 Afhankelijk van vraag en type cliënt kan ook het geografisch gebied waarbinnen advocaten concurreren verschillen. Zo zullen advocaten die werken voor grote ondernemingen met vragen of problemen met een meer internationaal karakter mogelijk ook concurreren met advocaten of andere juridische dienstverleners buiten Nederland, terwijl de vraag van particuliere cliënten op het gebied van wonen, onroerend goed of bouwrecht eerder lokaal of regionaal van aard zal zijn. Het afbakenen van een relevante markt in mededingingsrechtelijke zin dient steeds specifiek per casus te gebeuren. Daarbij kunnen de betrokken (nationale en internationale) rechtsgebieden, het onderscheid tussen advieswerk en werk waarbij ook procederen een rol speelt, en typen cliënten een rol spelen. De juridische dienstverlening van advocatenkantoren is ongeveer gelijk verdeeld over proces- en advieswerkzaamheden. Er zijn wat dat betreft geen grote verschillen tussen kleinere en grotere kantoren. 46 Urenbesteding per type cliënt stichtingen e.d 10% particulieren en overheid 27% bedrijven 63% 42 Artikel 10 Advocatenwet. 43 Artikel 11, lid 1, Advocatenwet. 44 Zowel het kantongerecht als de bestuursrechter vereisen geen procureursbijstand bij het voeren van procedures. De bestuursrechter is bevoegd kennis te nemen van geschillen inzake bestuursrecht. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van geschillen in burgerlijke zaken betreffende arbeidsovereenkomsten, huurovereenkomsten en geldvorderingen tot Derhalve kunnen ook andere juridische dienstverleners procederen in deze zaken. 45 Bron: De balie in beeld, voornoemd. 46 Cijfers over 2001, Bron: De balie in beeld, voornoemd. 17

18 De schattingen van het aantal advocatenkantoren lopen uiteen. Volgens de statistieken van het CBS fluctueerde het aantal advocatenkantoren tussen 1993 en 2002 tussen en Per zijn er 1710 kantoren met 1805 vestigingen. Het aantal kantoren met 100 en meer werknemers steeg van 10 in 1993 tot 20 in Het aantal personen werkzaam bij advocatenkantoren steeg van in 1997 naar in Volgens De Stand van de Advocatuur zijn er in advocatenkantoren, en advocaten. 48 In 1980 waren er nog minder dan advocaten. 49 Van 1996 tot 2004 is het aantal advocaten gegroeid met 67%). 50 De grootteverdeling van de kantoren naar aantal werkzame advocaten is als volgt: Grootteverdeling advocatenkantoren 36% 10% 10% 1% 1 advocaat 2-5 advocaten 5-10 advocaten advocaten meer dan 60 advocaten 43% De concentratiegraad van advocatenkantoren is niet hoog. Ruim een kwart van de advocaten werkt bij één van de 23 grootste kantoren met meer dan 60 advocaten. Het grootste kantoor in 2006 is NautaDutilh met 277 (Nederlandse) advocaten, gevolgd door Houthoff Buruma (242), De Brauw Blackstone Westbroek (229), AKD Prinsen van Wijmen (201) en LoyensLoeff (178). 51 Volgens CBS-gegevens kwam in 2000 ongeveer de helft van de gezamenlijke netto-omzet van advocatenkantoren in Nederland voor rekening van de 28 grootste kantoren met 100 en meer werkzame personen. De grote advocatenkantoren richten hun dienstverlening hoofdzakelijk op grote (inter-)nationale bedrijven. 52 Daarnaast bestaan er kleinere, meer regionaal georiënteerde kantoren, die qua omvang niet tot de Nederlandse top behoren, maar een relatief grote rol kunnen spelen binnen hun arrondissement. 53 De Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking heeft niet geleid tot grote veranderingen. Per 1 januari 2002 werkte nog altijd 97,5% van de advocaten bij een advocatenkantoor Volgens de NOvA fluctueerde het aantal kantoren niet maar groeide het aantal in deze periode van tot circa De Stand van de Advocatuur 2006, KSU Uitgeverij. 49 Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, Economisch Bureau ING, Amsterdam, juli De Stand van de Advocatuur 2006, voornoemd. 51 De Stand van de Advocatuur 2006, voornoemd, zie tabel 2.1 voor de top De Stand van de Advocatuur 2006, voornoemd. 53 De Stand van de Advocatuur 2006, voornoemd. 18

19 Toetreding 55 vindt met name plaats aan de onderkant van de markt. In 2001 en 2002 steeg het aantal eenmanskantoren met 6%. 56 Ook in 2003 kwamen er weer 61 éénpitters bij. 57 Daarnaast zijn er in de afgelopen jaren een aantal buitenlandse, met name Engelse, kantoren toegetreden door overnames (Freshfields Bruckhaus Deringer, Allen & Overy, etc.). Meer dan 100 advocatenkantoren zijn lid van een netwerk, zoals NetLaw of Lawyers Plus. De samenwerking bestaat uit toegang tot verschillende juridische databanken, collectieve acquisitie- en marketingactiviteiten. 59 Van de advocatenkantoren werkt 70% op de een of andere manier samen met anderen: 60 geen samenwerking 30% anders 8% octrooigemachtigden 7% accountantskantoren 22% andere advocatenkantoren 26% fiscalisten 35% notariskantoren 46% buitenlandse advocatenkantoren 51% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% De kantoren in 2000 behaalden een gezamenlijke netto omzet van EUR 1,65 miljard. Het resultaat voor belastingen van deze ondernemingen steeg van EUR 484 miljoen in 1997 (38% van de netto omzet) tot EUR 555 miljoen in 2000 (34% van de netto omzet). 61 Er bestaan geen grote verschillen in de kostenstructuur tussen grote en kleine kantoren. De brutomarges liggen tussen de 35% en 40%. De gemiddelde omzet per advocaat steeg tussen 1991 en 2000 met 60% (van 54 Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, voornoemd. 55 Met toetreding wordt gedoeld op nieuwe onafhankelijke marktpartijen op de markt. Derhalve wordt niet gedoeld op nieuw beëdigde advocaten die zich niet onafhankelijk vestigen maar bijvoorbeeld in loondienst gaan werken. Dit heeft immers niet tot gevolg dat een nieuwe onafhankelijke marktpartij op de markt toetreedt. 56 Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, voornoemd. 57 De Stand van de Advocatuur, voornoemd. 58 Met samenwerking wordt in dit kader iedere mogelijke vorm van samenwerken bedoeld. Expliciet wordt samenwerking dus niet beperkt tot de definitie van samenwerking in de Samenwerkingsverordening 1993 nu deze enkel ziet op een intense wijze van samenwerken te weten: iedere samenwerking waarin de deelnemers voor gezamenlijke rekening en risico praktijk uitoefenen of te dien aanzien zeggenschap dan wel de eindverantwoordelijkheid met elkaar delen (artikel 1, sub f ). 59 De Stand van de Advocatuur, voornoemd 60 Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, voornoemd. 61 CBS, bewerking NMa. 19

20 EUR naar EUR ) bij een licht gedaald aantal declarabele uren. De gemiddelde uurtarieven zijn in die periode dus met meer dan 60% gestegen. 62 Het resultaat na belastingen van drie advocatenkantoren uit de top-5 waarvan deze gegevens bekend zijn, bedroeg in 2002 tussen de 18% en 27% van de omzet Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, voornoemd. 63 De Stand van de Advocatuur, voornoemd. 20