I:\see\agw\2011\anm. rossel- markup 27599_as_dut_myna_flde_clean gemeinsame_klärschlammverbrennung rl.doc Datum

Transcriptie

1

2

3

4 I:\see\agw\2011\anm. rossel- markup 27599_as_dut_myna_flde_clean gemeinsame_klärschlammverbrennung rl.doc Datum Juridische vraagstukken betreffende de gemeenschappelijke slibverbranding door vier bijzondere waterschappen ten westen van de Rijn en twee waterschappen in Nederland Inhoud 1. Overzicht Uitgangspositie en vraagstelling Gezamenlijke aanbesteding van de zuiveringsslibverbranding Rechtsvorm van de exploitant van de te bouwen installatie Rechtsvormen naar Duits recht De GmbH De ohg De GbR Een publiekrechtelijke instelling - de AöR Doelcorporatie Wasser- und Bodenverband Coöperatie Rechtsvormen naar Nederlands recht De besloten vennootschap (bv) De vennootschap onder firma (vof) De maatschap (mts) Rechtsvormen naar supranationaal recht Europees economisch samenwerkingsverband, de EESV Europese groepering voor territoriale samenwerking, de EGTS Besluitvormingscriteria Verbandsrecht Overdracht van de uitvoeringstaak afvalverwerking aan een GmbH Winstoogmerk? Toestemming van bestuur en toezichthouders Overdracht volgens Nederlands recht Aanbestedingswetten Aanbesteding van de slibverbranding aan derden Interne slibverbranding Vooraf: de bouwopdracht Aanbestedingsvrije inbesteding van de slibverbranding Intercommunale coöperatie volgens het zogenaamde Hamburg-arrest van het Europese Hof van Justitie Milieuvergunningen... 14

5 Afvaltransport Financiële steun voor de bouw en exploitatie van de installatie Financiële steun van Europa Financiële steun van de landelijke overheid Financiële steun van de deelstaten Financiële steun volgens Nederlands recht... 15

6 3 1. Overzicht De gemeenschappelijke verbranding van zuiveringsslib, dat als restproduct bij de Nederlandse en Duitse waterschappen overblijft, roept technische, juridische, commerciële en politieke vragen op. Deze notitie geeft een overzicht van de relevante juridische vraagstukken en is het resultaat van een bespreking tussen de juristen van alle waterschappen. Zowel de Nederlandse als de Duitse rechtspositie wordt behandeld. Samenwerken veronderstelt een gezamenlijke coöperatie. Een wezenlijk element van zo n samenwerkingsverband is dat belangrijke besluiten in goed overleg worden genomen. Voor een gemeenschappelijke zuiveringsslibverbranding bestaat enerzijds de mogelijkheid een gezamenlijke aanbesteding te doen voor de opdracht tot verwerking van de totale hoeveelheid slib (eventueel opgedeeld in regionale contracten) of door opdracht te geven voor de bouw en/of exploitatie van een verbrandingsinstallatie. Anderzijds kunnen de waterschappen ook zelf (via een eigen rechtspersoon of rechtstreeks) samen een (bestaande of nieuwe) verbrandingsinstallatie exploiteren. Het bouwen en exploiteren van een installatie voor de gemeenschappelijke verbranding van zuiveringsslib is vanuit juridisch oogpunt in principe geoorloofd. Er dienen echter wel enkele lastige juridische kwesties, vaak ook in een technische en natuurwetenschappelijke context, te worden opgelost, waarvan de details pas zullen worden getoetst als de bouw van een installatie te voorzien is. Het valt niet uit te sluiten dat derden bezwaar zullen aantekenen tegen verstrekte vergunningen of dat de overheid de noodzakelijke vergunningen niet of niet volgens de aanvraag, verstrekt. Bij nieuw- of verbouw van een installatie moet vaststaan wie de installatie bouwt en exploiteert. Van doorslaggevend belang hierbij is welke rechtsvormen volgens het nationale Duitse of Nederlandse recht toepasbaar of geschikt zijn. Voorts spelen de respectievelijke belasting- en aansprakelijkheidswetten een rol. De mogelijke rechtsvormen worden beschreven bij punt 4. Een Europese aanbesteding voor de slibverbranding kan worden vermeden, als aan de voorwaarden van interne aanbestedingen resp. van het Hamburg-arrest van het Europese Hof van Justitie van is voldaan. De aanbesteding van de eigenlijke bouwopdracht staat daar los van. Voor de bouw en exploitatie van de verbrandingsinstallatie kan subsidie worden aangevraagd, de details daarvan voegen zich naar de op het moment van de bouw geldende rechtspositie. Momenteel komt bijvoorbeeld financiële steun van de Europese Unie of een van de deelnemende landen in aanmerking. Deze notitie bevat zowel in het Duits als Nederlands dezelfde inhoud.

7 4 2. Uitgangspositie en vraagstelling De vier bijzondere waterschappen ten westen van de Rijn, het Erftverband (EV), Wasserverband Eifel-Rur (WVER), Linksniederrheinische Entwässerungs-Genossenschaft (LINEG) en Niersverband (NV) laten momenteel in het kader van hun uitvoeringstaak de verwerking van het afvalwater resterende gedroogde slib onder andere bij externe bedrijven verbranden, bijvoorbeeld in de installaties van RWE Power AG. De contractuele verbanden tussen de waterschappen en RWE Power AG zijn van uiteenlopende aard, en zijn deels in de vorm van een order of contract opgesteld, deels echter ook op basis van het contractrecht, voor zover RWE Power AG lid van het waterschap is. Het laatste is bij EV en WVER het geval. De verbrandingscapaciteit van RWE Power AG zal waarschijnlijk tot 2025 te gebruiken zijn. De Nederlandse waterschappen Waterschap Roer en Overmaas en Waterschap Peel en Maasvallei 1 drogen het, zo nodig ontwaterde, slib in twee slibdrooginstallaties. Het gedroogde vaste materiaal gaat in de vorm van granulaat naar de firma ENCI in Maastricht, waar het tot cement wordt verwerkt. Het verdrag met de firma ENCI loopt tot halverwege het jaar Zowel de waterschappen ten westen van de Rijn als de Nederlandse waterschappen onderzoeken momenteel of ze het na hun werkzaamheden resterende slib gemeenschappelijk zullen laten verbranden, bijvoorbeeld in een gemeenschappelijk te bouwen en exploiteren installatie. Voor een dergelijke grensoverschrijdende coöperatie moet een reeks vragen worden beantwoord, die in deze notitie zijn opgenomen en waarvoor een eerste oplossing wordt aangereikt. Waar hierna wordt gesproken van het waterschap, worden alle waterschappen bedoeld. 3. Gezamenlijke aanbesteding van de zuiveringsslibverbranding Het is mogelijk dat de waterschappen gezamenlijk de verbranding van het zuiveringsslib aanbesteden en derden de gunning verstrekken. De kwestie van de bouw en exploitatie van een verbrandingsinstallatie speelt dan geen rol meer. De regels van het Europese aanbestedingsrecht en eventueel relevante nationale bepalingen dienen in acht te worden genomen, wanneer de naar het Europese aanbestedingsrecht beslissende grenswaarde van momenteel netto wordt overschreden. Al naargelang de vorm van deze varianten moet duidelijk worden of telkens zes waterschappen een gunning verstrekken, dus of er zes afvalverwerkingscontracten zijn, of dat slechts één waterschap de gunning verstrekt voor de bij de waterschappen totale hoeveelheid resterend slib. Voor de aanbesteding/gunning hebben de Duitse waterschappen volgens de statuten altijd goedkeuring van het bestuur nodig, eventueel ook in het kader van economische plannen. Deze alternatieven kunnen worden uitgewerkt, voor zover bestuurders dat wenselijk achten. 1 Slib is een restproduct bij het zuiveren van afvalwater. Laatstgenoemde activiteit voeren de Nederlandse waterschappen gezamenlijk uit via een aparte rechtspersoon, het Waterschapsbedrijf Limburg.

8 5 4. Rechtsvorm van de exploitant van de te bouwen installatie Onder dit punt wordt het alternatief van de bouw en exploitatie van een nieuwe verbrandingsinstallatie behandeld. Waar wordt gesproken van aansprakelijkheid, wordt aansprakelijkheid naar buiten bedoeld, dus ten opzichte van zakenpartners, zoals bouwbedrijven, maar ook ten opzichte van de overheid, bijvoorbeeld in verband met milieuheffingen. Intern, dus tussen de waterschappen onderling, kunnen afwijkende, in contracten vast te leggen compensatieregelingen gelden. De eerste vraag is wie de exploitant wordt. Dit dient zorgvuldig te worden onderzocht, aangezien het besluit achteraf moeilijk kan worden teruggedraaid. De exploitant van de installatie treedt naar buiten op en is tijdens de bouwfase of bij het inhuren van bedrijven, die voor het onderhoud van de installatie zorgen, de contractpartner van bouwbedrijven en ingenieursbureaus. Aan de exploitant worden ook alle ambtelijke beschikkingen gericht die voortvloeien uit de exploitatie van de installatie en dat zijn op de eerste plaats bepalingen betreffende milieuwetten. Bovendien is hij ook het aanspreekpunt voor de belastingdienst. Vervolgens moet worden vastgesteld of de bouw en exploitatie van de installatie in een zelfstandige rechtspersoon moet worden ondergebracht, die voor dat doel wordt opgericht, of dat een van de waterschappen de installatie exploiteert en met de andere waterschappen een overeenkomst over de verdeling van kosten en risico s sluit. Er dient dus te worden uitgezocht welke organisatievormen juridisch in aanmerking komen en in hoeverre ze op basis van het Verbandsrecht en aanbestedingswetten realiseerbaar zijn. In aanmerking komen de volgende organisatievormen: 4.1. Rechtsvormen naar Duits recht De GmbH Juridisch relatief eenvoudig is de oprichting van een GmbH, de Duitse besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de vennoten de zes waterschappen zijn. De rechten en plichten van een GmbH zijn vastgelegd in de wet. De vennootschap is het aanspreekpunt voor alle bedrijven waarmee de waterschappen met betrekking tot de gemeenschappelijke verbranding van zuiveringsslib een zakelijke relatie onderhouden. Daarnaast is ze het aanspreekpunt voor de overheid, met name wat betreft de betekening van beschikkingen uit het milieu- of belastingrecht. De GmbH is bovendien het aanspreekpunt voor de banken die de bouw van de verbrandingsinstallatie financieren. De contractpartners naar buiten zijn dus niet de vennoten, met andere woorden de waterschappen, maar de GmbH. De GmbH kan door het sluiten van een akte opgericht worden. De bedrijfsresultaten zijn aan omzetbelasting (btw) onderhevig, zodat op de verbranding van slib in opdracht van de vennoten momenteel 19% omzetbelasting wordt geheven. Daarnaast zijn er nog andere belastingen, zoals de vennootschapsbelasting en bedrijfsbelasting. De omzetbelasting betalen de waterschappen aan hun vennootschap. Ze herfinancieren zich via de ledenbijdrage. Dat is niet anders dan momenteel ten opzichte van bijvoorbeeld RWE Power AG. Wat betreft de omzetbelasting bestaat tijdens de bouwfase het recht van aftrek van de voorbelasting, zodat de rechtsvorm GmbH althans tijdens de bouwfase voordelig lijkt. Tijdens

9 6 de exploitatie van de installatie is de omzetbelasting een kostenpost, die alleen uit betrokken diensten van derden (zoals onderhoud) kan worden gecompenseerd. Of over de arbeidsprestaties van het personeel van de GmbH ook btw moet worden betaald, hangt onder andere ervan af of de GmbH zelf personeel in dienst heeft of dat de vennoten personeel beschikbaar stelt. Dit dient aan de hand van concrete cijfers te worden doorberekend. Over eventuele winst die de GmbH maakt, moet belasting worden betaald. Zoals in het deel over het overdragen aan de GmbH van de uitvoeringstaak Verwerking van het bij de verwijdering van afvalwater resterende afval nog te behandelen is, bestaan er voor een winstoogmerk mogelijke belemmeringen die in het hoofdstuk Verbandsrecht worden behandeld. Naar buiten toe is de GmbH met zijn vermogen zelf aansprakelijk en niet de vennoten, dus de waterschappen De ohg Een andere optie is de oprichting van een ohg, de Duitse vennootschap onder firma. De rechten en plichten van een ohg zijn vastgelegd in 105 e.v. HGB (Handelsgesetzbuch). Voor de oprichtingsakte en de activiteiten van de ohg kan voor een groot deel naar de GmbH verwezen worden. Wel moet worden gelet op de verschillende belastingen, die aan de hand van een concreet geval zijn door te berekenen. In principe is deze vennootschap voor haar schulden met haar vermogen aansprakelijk, 124 HGB. Daarnaast zijn echter ook de vennoten met hun privévermogen aansprakelijk, 128 HGB. Bedrijfsschulden zijn alle verplichtingen die de ohg als zodanig is aangegaan en dient te vervullen. Dat zijn enerzijds uit naam van de ohg aangegane verplichtingen en anderzijds op de wet berustende verplichtingen. De aansprakelijkheid van de vennoot van een ohg is persoonlijk en onbeperkt, met andere woorden, met zijn gehele eigen vermogen. Zo n aansprakelijkheid kan ook niet door een contract worden ingeperkt. De aansprakelijkheid is bovendien direct en primair, dat wil zeggen dat een schuldeiser zijn vordering rechtstreeks bij de vennoten aanhangig kan maken en zich niet eerst op het bedrijfsvermogen hoeft te richten, zelfs niet wanneer dit in de betaling van de vordering zou resulteren. De aansprakelijk is ook hoofdelijk. Als een derde partij bij een vennoot een vordering indient, moet deze de verplichtingen van de vennootschap nakomen, maar intern kan hij zich schadeloos stellen door van de overige vennoten hun aandeel te vragen De GbR Nog een mogelijkheid is de oprichting van een Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). De rechten van een GbR zijn vastgelegd in 705 e.v. BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Dit is het loste samenwerkingsverband van meerdere rechtspersonen. Het is echter twijfelachtig of een dermate losse overeenkomst een geschikte rechtsvorm is voor zulke complexe activiteiten als de hier geplande bouw en exploitatie van een verbrandingsinstallatie voor zuiveringsslib. Bij de verbranding van slib gaat het om de uitvoering van een publieke taak in de vorm van afvalverwijdering 2 (en niet van het waterrecht!). 2 Bundesverwaltungsgericht, oordeel van C 4/06 - = NVWZ 2007,338

10 7 GbR s zijn echter ruim vertegenwoordigd bij bijvoorbeeld de afwikkeling van omvangrijke bouwplannen in de vorm van samenwerkingsverbanden. Zulke samenwerkingsverbanden worden evenwel opgericht om een bepaald bouwplan door te voeren en na de realisatie ervan weer opgeheven. Het zijn dus geen langetermijnorganisaties. Dat ligt bij de hier beoogde bouw en exploitatie van een slibverbrandingsinstallatie anders. Het samenwerkingsverband dient voor de gehele levensduur van de installatie. Daarnaast moeten de rechten en plichten van de deelnemers aan de GbR zo gedetailleerd worden vastgelegd, dat het in feite om een document met de complexiteit van een oprichtingsakte van een GmbH of een ohg gaat. Om deze reden is de GbR als rechtsvorm voor de bouw en exploitatie van een slibverbrandingsinstallatie af te raden. Naar buiten zijn de deelnemers in dit geval de waterschappen met hun gehele vermogen aansprakelijk. Overige afwijkende overeenkomsten zijn theoretisch wel maar praktisch niet mogelijk Een publiekrechtelijke instelling - de AöR Volgens 114a van de Noordrijn-Westfaalse Gemeindeordnung mogen gemeenten, ondernemingen en instellingen als rechtsvorm een Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR), een publiekrechtelijke instelling, kiezen. 53b Landeswassergesetz ( de landelijke waterwet ) staat het gemeenten toe, de uitvoeringstaak het afvalwater te verwijderen op zodanige wijze over te dragen dat deze verplichting van de gemeente op de AöR overgaat. Deze mogelijkheid geldt echter niet voor de bijzondere waterschappen, omdat hiervoor een bestemming ontbreekt die hun toestaat een AöR op te richten. Als rechtsvorm komt een AöR dus niet in aanmerking Doelcorporatie De oprichting van een doelcorporatie komt niet in aanmerking. De voorwaarden voor de oprichting van zo n corporatie, met een zetel in Noordrijn-Westfalen, zijn vastgelegd in de GKG, Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit. 4 GKG bepaalt dat gemeenten en regionale publiekrechtelijke lichamen zich kunnen verenigen in een doelcorporatie. Bij de opgerichte doelcorporatie kunnen zich dan weer andere publiekrechtelijke lichamen, zoals de bijzondere waterschappen, aansluiten. Voorwaarde is echter dat minstens een gemeente bij de doelcorporatie is aangesloten, hetgeen bij de hier beoogde constructie niet het geval is. Een doelcorporatie komt dus niet in aanmerking Wasser- und Bodenverband Deze rechtsvorm komt eveneens niet in aanmerking. De toegestane taken van deze organisatievorm zijn vastgelegd in 2 WVG (Wasserverbandsgesetz). Hiertoe behoort volgens 2 punt 10 WVG de afvalverwijdering in samenhang met de uitvoering van waterschapstaken. Aangezien een Wasser- und Bodenverband in de gebieden van de bijzondere waterschappen niet voor de verwijdering van afvalwater in de betekenis van 2 nr. 9 WVG verantwoordelijk is, is het niet mogelijk deze rechtsvorm op te richten voor de verwijdering van het buiten het uitvoeringstaken ontstane afval, hier slib.

11 Coöperatie Als alternatief voor de hierboven genoemde vormen van bouw en exploitatie van een slibverbrandingsinstallatie in een nieuw op te richten rechtspersoonlijkheid bestaat de mogelijkheid dat één waterschap de verbrandingsinstallatie in eigen naam opricht en exploiteert. Anders dan bij de GbR ligt bij de coöperatie het eigendomsrecht van de te bouwen installatie bij een waterschap. De rechten en plichten van de coöperatie vloeien voort uit een te sluiten overeenkomst maar zijn ook onderhevig aan het contractrecht; twijfelgevallen en eventuele hiaten in de overeenkomst zijn door interpretatie op te vullen. Tot zover bestaan er parallellen met de GbR. Dit ene waterschap zou het adres zijn voor milieuwettelijke beschikkingen. Hetzelfde geldt voor beschikkingen van de belasting en vorderingen van zakenpartners. Voor de bouw en exploitatie van de installatie in een van de waterschappen moeten maatregelen binnen het betreffende waterschap worden genomen en een reeks contractuele overeenkomsten met de overige waterschappen gesloten. Het exploiterende waterschap zou dan niet alleen het in zijn gebied ontstane afval verwerken, maar ook dat van de waterschappen ten westen van de Rijn en de Nederlandse. In andere vergelijkbare coöperatieovereenkomsten gaan de deelnemende partijen ervan uit, dat de door de exploitant verrichte diensten btw-vrij zijn. Onderzocht moet echter nog worden wat de situatie is als de coöperatie niet alleen van overheidswege werkzaam is voor de vier Duitse waterschappen, maar ook voor de Nederlandse. Het is namelijk mogelijk dat de vier waterschappen ten westen van de Rijn de slibverbranding vanwege de vrijstelling van btw goedkoper kunnen aanbieden dan een privaatrechtelijke Nederlandse of Duitse btw-plichtige onderneming. Dit kan in de ogen van eventuele concurrenten op een ongeoorloofde bevoordeling van de coöperatie lijken, hetgeen echter met kennis van de bijzonderheden te verifiëren is. Een oplossing hangt ook af van de Nederlandse situatie met betrekking tot de omzetbelasting. Naar buiten toe is de aansprakelijkheid van de exploitant onbeperkt Rechtsvormen naar Nederlands recht De Nederlandse waterschappen kunnen (binnen hun wettelijke taak) ook privaatrechtelijke rechtspersonen oprichten of aan een privaatrechtelijke ondernemingsvorm zonder rechtspersoonlijkheid deelnemen. Als een installatie in Duitsland moet worden gebouwd, ligt het voor de hand een Duitse rechtspersoon op te richten, komt de installatie in Nederland, dan is een Nederlandse rechtspersoon zinvoller, aangezien de installatie dan in het land staat waar zich ook de zetel van de bijbehorende rechtspersoon bevindt. Hiervoor zijn al de Duitse rechtspersonen beschreven, die voor de samenwerking in aanmerking zouden kunnen komen. Nu volgt een beschrijving van Nederlandse rechtsvormen.

12 De besloten vennootschap (bv) De bv is een rechtspersoon die het meest op de Duitse GmbH lijkt. De verschillen tussen de Nederlandse bv en de Duitse GmbH zijn zo miniem, dat de BV geen verdere toelichting behoeft De vennootschap onder firma (vof) De vof is een ondernemingsvorm die overeenkomsten heeft met de Duitse ohg. Er zijn echter verschillen. Anders dan de ohg heeft de vof geen rechtspersoonlijkheid. De vennoten zijn allen hoofdelijk aansprakelijk. De vof heeft geen rechtstreekse connectie met de belastingdienst. Voor alle vennoten gelden afzonderlijke fiscaalrechtelijke randvoorwaarden De maatschap (mts) De mts is een ondernemingsvorm die op de Duitse GbR lijkt. Bij een mts zijn de deelnemers niet persoonlijk verantwoordelijk, maar samen voor het geheel. Vandaar dat in Nederland dezelfde afkeuring/bezwaar tegen een mts bestaat als in Duitsland tegen een GbR. Om een mts praktisch vorm te geven, moeten verregaande onderlinge afspraken worden gemaakt, die de mts eigenlijk beperken. Bovendien wordt een mts in Nederland meestal opgericht door uitoefenaars van vrije beroepen (bijvoorbeeld artsen of advocaten). Het zou ongebruikelijk zijn een mts op te richten voor de bouw of exploitatie van een slibverbrandingsinstallatie Rechtsvormen naar supranationaal recht Europees economisch samenwerkingsverband, de EESV Een mogelijkheid is de oprichting van een rechtssubject op basis van de zogenaamde EESV verordening 2137/85. 3 Een bekend voorbeeld van een EESV is het tv-kanaal Arte. De EESV-verordening heeft rechtstreeks rechtsgeldigheid in Duitsland en Nederland. De Nederlandse en Duitse waterschappen passen dus hetzelfde recht toe. Dit onderscheidt deze rechtsvorm van andere rechtsvormen in Duitsland en Nederland (zie hierboven). Naar buiten is de EESV als eerste aansprakelijk maar als dit niet toereikend is ook zijn leden, en wel onbeperkt. Deze rechtsvorm heeft echter als nadeel, dat Nederlandse waterschappen er niet tot kunnen toetreden, volgens art. 4.1 van de verordening Europese groepering voor territoriale samenwerking, de EGTS Ook een samenwerkingsverband in de vorm van een EGTS is mogelijk. De basis hiervoor is EG-verordening 1082/06 4. Deelnemers aan een EGTS zijn op de eerste plaats publiekrechtelijke lichamen. Echter ook Nederlandse waterschappen kunnen zich aansluiten. In eerste instantie is de EGTS aansprakelijk voor zijn schulden, maar als dit niet toereikend is ook de deelnemers. 3 Pb. 199/85 1 e.v. 4 Pb. L 210 van , blz. 19 e.v.

13 Besluitvormingscriteria Natuurlijk kan op deze plaats geen definitieve aanbeveling voor een bepaalde rechtsvorm worden gegeven. Voor de besluitneming spelen naar de huidige stand van zaken vooral de volgende criteria een rol: De oprichtingsakte moet duidelijk stellen, dat alle belangrijke besluiten eensgezind worden genomen. In Duitsland is dit in elk geval volgens het constitutionele recht en het Verbandsrecht vereist. Op welke wijze is de slibverbranding het meest rendabel? Hierbij spelen fiscaalrechtelijke kwesties een rol. Momenteel kan ervan worden uitgegaan, dat de verwerking van slib uit overheidswege net zo min een belastbare dienst is als de verwijdering van afvalwater uit overheidswege. Zolang deze taken verder van overheidswege worden uitgevoerd en niet belastingvrij aan derden kunnen worden overgedragen, zal er aan de btw-ontheffing waarschijnlijk niets veranderen. Wat betreft de economische overwegingen dienen niet alleen tijdelijke voordelen uit de aftrek van de voorbelasting doorslaggevend te zijn, maar alle fiscaalrechtelijke belastingen in achtneming van alle mogelijkheden tot aftrek van voorbelasting gedurende de totale exploitatietijd van de installatie. Er moet een rechtsvorm worden gekozen die ook voldoet als de fiscaalrechtelijke voorwaarden veranderen. Dit geldt met name, als over de lozing van afvalwater en de verwerking van slib btw moet worden betaald. Wie is bij betalingsverplichtingen juridisch aansprakelijk? De rechtsvorm zelf of de aangesloten partijen, en tot welke hoogte? Zulke vorderingen kunnen eveneens voortkomen uit de wet (schadevergoeding, milieuwettelijke compensatiekosten, geldstraffen) of een contract. Met betrekking tot het vennootschapsrecht moet het samenwerkingsverband van de waterschappen zo worden vormgegeven, dat het rechtsgeldig blijft indien de waterschappen in Nederland of Duitsland vanwege wetsveranderingen van publiekrechtelijke lichamen zouden veranderen in bijvoorbeeld privaatrechtelijke rechtspersonen. Het moet nog worden onderzocht of het uittreden van een der waterschappen uit het samenwerkingsverband rechtshalve mogelijk is. Of een EESV en EGTS geschikte rechtsvormen zijn, is niet alleen afhankelijk van juridische criteria maar ook van het feit of deze rechtsvormen in de politiek en het zakenverkeer bekendheid genieten. 5. Verbandsrecht Het Verbandsrecht is een typische Duitse juridische kwestie, niet een Nederlandse. Duitse juridische kwesties Het Verbandsrecht is voor de waterschappen ten westen van de Rijn in meerdere opzichten te raadplegen. Het is de vraag of de overdracht van de uitvoeringstaak of de uitvoering ervan op basis van het Verbandsrecht überhaupt geoorloofd is, en zo ja, in welke vorm en welke controlerechtelijke toestemming te verkrijgen is.

14 Overdracht van de uitvoeringstaak afvalverwerking aan een GmbH De waterschappen zijn wettelijk verplicht het slib, dat resteert na de uitvoering van hun taak afvalwater te verwijderen, te verwerken. De tekst van het Verbandsrecht (bijvoorbeeld 2 lid 1 ErftVG) is duidelijk: Het waterschap heeft in zijn gebied de volgende taken: Verwerking van het bij de uitvoering van de waterschapstaken ontstane afval. 5 Het toedelen aan de waterschappen van de taak het slib te verwerken houdt tevens in, dat in dit opzicht niet alleen de afvalwaterlozing maar ook de afvalverwerking van overheidswege wordt uitgevoerd en er om die reden momenteel geen omzetbelasting over wordt geheven. Volgens 16 lid 2 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, de KrW-/AbfG (wet over het hergebruik van afval), bestaat wel de mogelijkheid van een belastingvrije overdracht van de afvalverwerkingsplicht aan privaatrechtelijke rechtspersonen, maar alleen met toestemming van het voor de verwerking verantwoordelijke orgaan, hier dus van het betreffende bijzondere waterschap. Het uitsluitend belasten van de waterschappen met de afvalverwerkingsplicht ten aanzien van het er ontstane zuiveringsslib, heeft nog verdere rechtsgeldigheid. Na de ontwatering is zuiveringsslib afval, onafhankelijk van de verwerking tot brandstof of meststof. Het ontwaterde slib is met name niet meer onderhavig aan het waterschapsrecht. De hoedanigheid van afval berust daarop dat het volgens 3 lid 1 in samenhang met appendix 1 punt Q 12 Krw-/ AbfG in te delen is in een afvalgroep en het waterschap dit afvalproduct volgens 3 lid 4 Krw-/AbfG ook moet verwerken. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor gruis en zandvang. De hoedanigheid van afval wordt pas opgeheven, als het slib daadwerkelijk een andere toepassing krijgt, bijvoorbeeld in de landbouw, en het daadwerkelijk als meststof wordt gebruikt. Om het louter als meststof te bestempelen is niet voldoende om het slib van zijn hoedanigheid van afval te ontheffen. De uitvoeringstaak het afval te verwijderen kan niet op zodanige wijze aan derden worden overgedragen dat het waterschap van deze taak wordt ontheven, delegeren is niet geoorloofd. Het waterschap mag voor de verwerking van het afval slechts de hulp van derden inroepen (mandateren of privaat uitbesteden). Dit is mogelijk door een beroep te doen op een lid van het waterschap, bijvoorbeeld WVER of EV ten opzichte van de verbrandingscapaciteit van de krachtcentrale van hun lid RWE Power AG (maar niet met betrekking tot het transport van het slib!) of middels een aanbestedingsplichtig contract met een derde partij, bijvoorbeeld Remondis. Het afsluiten van zo n contract verandert echter niets aan de plichtspositie van het waterschap, zoals die voortvloeit uit het Verbandsrecht. Het is het waterschap ook niet toegestaan, de uitvoeringstaak belastingvrij aan een GmbH over te dragen, als het waterschap de enige vennoot. Bij het Erftverband heeft de toezichthouder, het huidige MKMLNC 6, dit duidelijk met betrekking tot de Aquatec GmbH in het kader van de toestemming volgens 58 lid 1 nr. 1 in samenhang met 25 lid 5 nr. 7 ErftVG (oprichting van een GmbH of ohg) tot uitdrukking gebracht. Hetzelfde is gedaan in samenhang met de oprichting van de Klärschlamm-oHG door de EV en WVER. Vanuit het oogpunt van het Verbandsrecht kunnen een GmbH en een ohg de waterschappen dus alleen helpen bij de uitvoering van hun taken. 5 Vrb. Erftverband 6 Ministerie voor klimaatbeheersing, milieu, landbouw, natuur- en consumentenbescherming van de deelstaat Noordrijn-Westfalen MKMLNC

15 Winstoogmerk? Het is twijfelachtig of zo n GmbH of ohg winst mag maken. Volgens het Verbandsrecht moeten de waterschappen het algemene welzijn en nut van zijn bewoners dienen. Daaruit volgt een verbod op een duurzaam winstoogmerk (afgezien van een redelijke rente op het kapitaal). Het valt te bezien of dit verbod op een duurzaam winstoogmerk feitelijk ontweken kan worden als de uitvoeringstaak van de waterschappen wordt overgedragen aan een GmbH waarvan de vennoten juist deze waterschappen zijn en aan wie ook een winst van de GmbH overeenkomstig de oprichtingsakte moet worden uitgekeerd. Bij nader onderzoek lijkt deze kwestie evenwel theoretisch. Indien op basis van het Verbandsrecht de GmbH of de ohg (vrijwel) uitsluitend voor zijn vennoten werkte en ook uitsluitend van hen de voor de bouw en exploitatie van de slibverbrandingsinstallatie vereiste middelen ontving en ze vervolgens in rekening bracht, zouden de kosten van en inkomsten uit activiteiten van de GmbH misschien tegen elkaar wegvallen. Een uitgebreidere behandeling van de geoorloofdheid van een winstoogmerk van de GmbH en de ohg is vooralsnog overbodig Toestemming van bestuur en toezichthouders De oprichting van een GmbH of een ohg vereist allereerst op basis van het Verbandsrecht toestemming van het waterschapsbestuur resp. een bevoegd orgaan. Volgens 25 lid 5 nr. 7 ErftVG behoeft de vorming van of toetreding tot handelsmaatschappijen en publiekrechtelijke verenigingen toestemming van het waterschapsbestuur. Bovendien moet de toezichthouder, hier dus het MKMLNC, de oprichting goedkeuren (volgens 58 lid 1 nr. 1 ErftVG). De waterschappen hebben een wettelijke aanspraak op verlening van toestemming, indien de verbranding van het in de waterschappen resterende slib in een aan de GmbH toebehorende verbrandingsinstallatie juridisch geoorloofd is. In het verlengde van een gedetailleerde planning is het echter van politieke zijde aanbevelenswaardig te onderzoeken of goedkeuring van de zijde van het MKMLNC verleend zou worden of via een juridische procedure zou moeten worden afgedwongen. Bij een EESV zou het anders kunnen liggen. Volgens art. 1 lid 1 van de verordening 2137/85 zijn de voorwaarden voor de oprichting van zo n vereniging resumerend in de verordening opgenomen. Er is niet vastgelegd dat de oprichting van een EESV eveneens afhankelijk moet worden gemaakt van de toestemming van een toezichthouder. Toestemmingseisen van een toezichthouder zouden niet toegestaan zijn; die zijn met betrekking tot de EESV ook niet in het Verbandsrecht te vinden. Iets anders kan slechts uit andere EU-voorschriften voortvloeien. Daarentegen behoeft de EGTS mogelijk de goedkeuring van het MKMLNC, terwijl volgens art. 4 lid 3 van de EGTS-verordening goedkeuring overeenkomstig de constitutionele structuur van de betrokken staat vereist is Overdracht volgens Nederlands recht De leidinggevende verantwoordelijkheid blijft bij de Nederlandse waterschappen. Dat de uitvoering door anderen wordt verzorgd, veranderd hier niets aan.

16 13 6. Aanbestedingswetten De toetsing van aanbestedingsrechtelijke bepalingen gebeurt in Duitsland en Nederland met dezelfde Europese juridische bepalingen. De eigenlijke bouwopdracht alsmede de opdrachtverstrekking aan een GmbH of ohg, waarvan de vennoten de waterschappen zijn, roept aanbestedingsrechtelijke vragen op. De waterschappen zijn publieke opdrachtgevers. Als elk waterschap apart de GmbH of ohg de opdracht tot de slibverbranding geeft, zou elk van de waterschappen de huidige grenswaarde van ,00 overschrijden. Een aanbestedingsvrije overdracht aan de GmbH door de waterschappen is slechts dan mogelijk, wanneer er bij uitzondering geen aanbestedingsplicht is Aanbesteding van de slibverbranding aan derden De gemeenschappelijke aanbesteding van de slibverbranding is onderhavig aan het Europese aanbestedingsrecht. Dit geldt eveneens als de waterschappen een rechtspersoon volgens punt 4 oprichten en daaraan de slibverbranding overdragen Interne slibverbranding Als de waterschappen het slib zelf willen verbranden, geldt het volgende: Vooraf: de bouwopdracht De bouwopdracht moet vanwege het overschrijden van de grenswaarde Europees worden aanbesteed Aanbestedingsvrije inbesteding van de slibverbranding De aanbestedingsplicht van de eigenlijke slibverbranding moet worden getoetst. Hierbij hangt het ervan af, in welke rechtsvorm de exploitatie van de verbrandingsinstallatie plaatsvindt. Gebeurt dit in de rechtsvorm van een GmbH of een ohg, dan komt het erop aan of aan de voorwaarden van een aanbestedingsvrije inbesteding is voldaan. Het Europese Hof van Justitie heeft in het Carbothermo-arrest 7 bepaald, dat aan het gezagscriterium van het zogenaamde Teckal-arrest voor een interne aanbesteding ook is voldaan, wanneer de publieke opdrachtgever slechts een van meerdere publiekrechtelijke vennoten van de lasthebbers is en er geen privékapitaal in het samenwerkingsverband zit. Dit zou het geval zijn bij een GmbH, waarvan de vennoten uitsluitend de waterschappen zijn. In het geval, dat de installatie brandstoffen die niet van de waterschappen afkomstig zijn, kan opnemen, mag het aandeel hiervan niet groter dan 10% zijn, omdat anders niet aan het tweede Teckalcriterium, het werkzaamhedenaandeelcriterium, wordt voldaan. Een opdrachtverstrekking aan de GmbH zonder voorafgaande aanbesteding zal dan niet meer geoorloofd zijn Intercommunale coöperatie volgens het zogenaamde Hamburg-arrest van het Europese Hof van Justitie Een aanbestedingsvrije opdrachtverstrekking aan de GmbH, ohg of een losse coöperatie van de waterschappen is onder bepaalde voorwaarden zonder de interneaanbestedingscriteria in aanmerking te nemen, toelaatbaar. 7 Zaak C- 430/04

17 14 Dit volgt uit actuele rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, met name na het zogenaamde Hamburg-arrest van 9 juni Dit arrest verlegt de huidige grenzen van de aanbestedingsvrije gunning en stelt dat publieke opdrachtgevers hun uitvoeringstaken niet zelf hoeven uit te voeren. Ze mogen zich zonder voorgaande aanbesteding voor de gemeenschappelijke uitvoering van de hun toegewezen en het algemene belang dienende taken verenigen, zonder dat de voorwaarden van de interne aanbesteding in het geding zijn. Het Europese recht schrijft niet eens een speciale rechtsvorm voor deze samenwerking voor. Aan dit samenwerkingsverband mag echter geen onderneming in privaatrechtelijke vorm deelnemen, de coöperatie moet op de voorgrond staan. Volgens dit besluit zouden de waterschappen bevoegd zijn zich voor de bouw en exploitatie van de verbrandingsinstallatie te verenigen, als aan de coöperatie geen privaatrechtelijke rechtspersonen deelnemen en het slechts om de gezamenlijke uitvoering van de taken gaat. Verder is het nodig, dat naast de gezamenlijke uitvoering van de taken ook wederzijdse plichten voor steun worden vastgesteld. De aanbestedingsvrije coöperatie vooronderstelt vandaar als eerste dat de waterschappen publiekrechtelijke lichamen zijn en blijven. Bovendien moet ze alleen de plicht tot verwerking van het zuiveringsslib zijn toebedeeld. De overeenkomst zou daarom een eventuele wettelijke verandering van de rechtsvorm van de waterschappen in ogenschouw moeten nemen. De aanbestedingsvrije coöperatie buiten de Teckal-criteria is voor zover momenteel duidelijk alleen geoorloofd om de uitvoeringstaken van de waterschappen te vervullen. Taken, die de waterschappen niet volgens het Verbandsrecht zijn toegewezen, zouden waarschijnlijk in een aanbestedingsvrij opgerichte coöperatie wegens een enge interpretatie van een uitzondering op de anders uitgevaardigde aanbestedingsplicht, niet mogen worden uitgevoerd. De coöperatie op basis van het arrest van het Europese Hof van Justitie houdt in dat het bij de verbrandingsinstallatie waarschijnlijk gaat om een installatie die uitsluitend slib van de waterschappen verwerkt. Het moet op zijn minst aan het Verbandsrecht niet aan het milieurecht worden getoetst of het geoorloofd is andere materialen mee te verbranden, in het bijzonder biologisch afval, zoals zuivelproducten, hoewel deze afvalproducten niet zijn ontstaan bij de uitvoering van de waterschapstaken (bijvoorbeeld verlopen zuivelproducten of andere producten die in het kader van de gezamenlijke vergisting in een privaat geëxploiteerde slibverbrandingsinstallatie zouden in aanmerking kunnen komen). Het zou wellicht mogelijk kunnen zijn uitvoeringstaken, die de waterschappen op basis van het Verbandsrecht met toestemming van het daarvoor bevoegde orgaan overgenomen hebben, in die coöperatie over te nemen. 7. Milieuvergunningen Voor de oprichting en exploitatie van de slibverbrandingsinstallatie is een reeks milieuvergunningen vereist. Ze zijn afhankelijk van de soort en locatie van de installatie en kunnen pas worden besproken zodra bekend is wat er zal worden gebouwd. Wel kan hier gewezen worden op het punt van het grensoverschrijdend afvaltransport. 8 Zaak C- 480/06

18 Afvaltransport Zuiveringsslib is afval. Dit afval moet over de grens van de Nederlandse waterschappen naar de Duitse verbrandingsinstallatie vervoerd worden, of omgekeerd. Het transport van afval binnen de landen van de Europese Unie is wettelijk toegestaan en vastgelegd in de Afvaltransportverordening 1013/2006/EG. Volgens artikel 3 van de verordening moet het transport van afval vooraf worden bekendgemaakt als het afval moet worden verwerkt. Hieronder valt ook verbranding, volgens art. 1 lid1 van richtlijn 2006/12/EG in samenhang met appendix II D. De verordening is in meer dan 90 bladzijden uitgewerkt. De gevolgen kunnen worden getoetst, zodra de details van het project vaststaan. 8. Financiële steun voor de bouw en exploitatie van de installatie Ten aanzien van de aanzienlijke financiële lasten van de bouw en exploitatie van de installatie en de daarmee verbonden gevolgen voor de inwoners van de gemeenten binnen het waterschapsgebied komt de kwestie van de financiële steun van Europa, deelstaten of de landelijke overheid naar voren. Het volgende overzicht geeft de situatie weer op het moment dat deze notitie werd opgesteld. De daadwerkelijke juridische situatie op het moment van de bouw van de installatie valt natuurlijk niet te voorzien. Het onderstaande is het resultaat van een onderzoek op het internet aan de hand van hypothetische gevallen. Een uitgebreider onderzoek heeft momenteel weinig zin, aangezien de bouw van een installatie niet in de nabije toekomst te verwachten is. Voorbeelden zijn 8.1. Financiële steun van Europa Life+ ( ge&n_proj_id=3079) cip Eureka 8.2. Financiële steun van de landelijke overheid Milieu-innovatieprogramma van de Duitse Bondsregering ( ) 8.3. Financiële steun van de deelstaten Hierbij valt te denken aan steun uit de opbrengsten uit de afvalwaterheffing. 13 lid 2 nr. 4 AbwAG (Abwasserabgabengesetz) bepaalt nadrukkelijk, dat de inkomsten ook mogen worden aangewend om de bouw en exploitatie van een installatie voor de verwerking van zuiveringsslib te financieren. De aanwending van de opbrengsten wordt in Noordrijn- Westfalen geregeld in een richtlijn over de kostenaccenten Financiële steun volgens Nederlands recht Dit is nog niet onderzocht. * *

19 16 Februari 2011 Friederike Deutzmann, Manuela Merzyn, Clemens Müller, Frank Niesen, Nico Rossel, Britta Schulz, Per Seeliger, Kai Sobottka, Geert Vogels

20 Gründungsvertrag über die Gründung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung - EWIV- Oprichtingsovereenkomst van de oprichting van een Europees Economisch Samenwerkingsverband - EESV - Präambel Preambule Die linksrheinischen sondergesetzlichen Verbände Erftverband (EV), Linksniederrheinische Entwässerungs-Genossenschaft (LINEG), Niersverband (NV) und Wasserverband Eifel-Rur (WVER) sowie die limburgischen Verbände Waterschap Peel en Maasvallei und Waterschap Roer en Overmaas prüfen eine Zusammenarbeit bei der Beseitigung von Klärschlamm, der bei der Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben anfällt. De speciaalrechtelijke Verbände van de linker Rijnoever Erftverband (EV), Linksniederrheinische Entwässerungs-Genossenschaft (LINEG), Niersverband (NV) und Wasserverband Eifel-Rur (WVER) alsook de Limburgse overheden Waterschap Peel en Maasvallei en Waterschap Roer en Overmaas onderzoeken of samenwerking mogelijk is bij de verwijdering van zuiveringsslib, dat bij de verwezenlijking van de aan hen toegewezen opdrachten ontstaat. Die Verbände wollen als weiteren Schritt auf dem Weg zu einer solchen Zusammenarbeit die rechtlichen und technischen Anforderungen der Errichtung und des Betriebs einer Anlage zur gemeinsamen Beseitigung von Klärschlamm auch durch geeignete Externe untersuchen lassen. Dazu gehört auch der Transport von Klärschlamm. De overheden willen, als een verdere stap op de weg naar een dergelijke samenwerking, de juridische en technische vereisten voor de oprichting en de bedrijfsvoering van een installatie voor het gezamenlijk verwijderen van zuiveringsslib tevens door vakbekwame derden laten onderzoeken. Daarbij hoort tevens het transport van zuiveringsslib. Zu diesem Zweck wollen die Verbände eine eigene Gesellschaft in der Rechtsform der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung EWIV - auf der Grundlage der Verordnung 2137/85 des Rates gründen. Diese ist Auftraggeber für die Untersuchungen. Die Vereinigung wird auf unbestimmte Zeit gegründet. Voor dit doel willen de overheden een eigen maatschappij met de rechtsvorm van een Europees Economisch Samenwerkingsverband EESV- op basis van verordening 2137/85 van de raad oprichten. Deze is de opdrachtgever voor het onderzoek. Het samenwerkingsverband wordt voor onbepaalde tijd opgericht. 3