groninger civilistenblad

Transcriptie

1 nr 02 / Februari 2015 gcb groninger civilistenblad Interview met: Prof. mr. A.S. Hartkamp A-G E.M. Wesseling-van Gent Bijdragen van: Prof. mr. F.M.J. Verstijlen Prof. mr. J.E. Jansen Mr. E.F. Verheul Mr. A. Ourhris GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:37

2 Inhoudsopgave 4. VOORWOORD Romy Menasalvas Garrones, praeses Diephuis 5. Redactioneel Hylke ten Bruggencate, voorzitter Groninger Civilistenblad 6. IntervieW Hartkamp Prof. mr. A.S. Hartkamp wordt geïnterviewd door Hylke ten Bruggencate en Matthijs Nieuwenhuijse 12. Artikel Jansen Prof. mr. J.E. Jansen over het moment van eigendomsverkrijging bij het tanken van brandstof 22. ARtikel Verstijlen Prof. mr. F.M.J. Verstijlen over de verschillende manieren van omgaan van de Hoge Raad 29. Artikel Verheul Derdenbescherming bij levering per constitutum possessorium en longa manu. Hoe de Nederlandse wetgever (onbewust) een betere keuze maakte dan de Duitse, aldus mr. E.F. Verheul 35. Artikel Ourhris A. Ourhris, advocaat bij RESOR, over WCO I en WCO II 42. Agenda Diephuis 16 E.M. Wesselingvan Gent Advocaatgeneraal Interview 2 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:38

3 Colofon Het Groninger Civilistenblad is het verenigingsblad van de Civielrechtelijke vereniging Diephuis. Het Groninger Civilistenblad verschijnt drie keer per jaar en wordt gratis verspreid onder de leden van Diephuis. Redactie Hylke ten Bruggencate, Rienke van Essen, Matthijs Nieuwenhuijse, Puck Nannes en Auryn Bokma Ontwerp en vormgeving Puck Nannes, Hylke ten Bruggencate, Auryn Bokma en Matthijs Nieuwenhuijse Drukwerk Chris Russell, Groningen Oplage 335 stuks Hoofdsponsor Houthoff Buruma Sponsoren Van Doorne De Brauw Blackstone Westbroek RESOR Allen&Overy Ekelmans & Meijer Advertentieverkoop Rik van Haeringen, commissaris extern van Diephuis Contact diephuis.nl Copyright Zonder schriftelijke toestemming van het bestuur van Diephuis mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt. 3 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:40

4 Voorwoord Bestuur Beste lezer, De eerste maand van het nieuwe jaar is verstreken en dat betekent dat de helft van het Diephuisjaar alweer achter ons ligt. Het is voorbij gevlogen! Tijd dus voor een korte terugblik. Het Symposium over arbeidsrecht was veelzijdig en interactief; de Groninger Pleitwedstrijd groots en spannend; de pleitavond bij BoutOveres gezellig en leerzaam. Tegelijkertijd betekent februari 2015 dat er nog een semester vol Diephuisactiviteiten in het verschiet ligt! Een aantal interessante pleitavonden en kroegcolleges staan nog op het programma. Tevens vindt op 24 februari het Congres plaats. Het thema van het Congres is dit jaar Burgerlijk procesrecht in ontwikkeling, noviteiten per instantie nader belicht en sluit naadloos aan bij de vele ontwikkelingen op het gebied van het civiele procesrecht. Op 5 maart vindt de Pleitinstructie plaats. Hier krijgen studenten de gelegenheid om de kunst van het pleiten onder begeleiding van professionals te beoefenen. Er worden tips and tricks gegeven over het pleiten en het schrijven van een pleidooi. De Pleitinstructie blijkt ieder jaar voor menig student een goede voorbereiding op de Studentenrechtbank te zijn. Als afsluiting van het Diephuisjaar vindt in mei het Internationaal Studieproject plaats. Een groep Diephuizers reist af naar Riga en Tallinn om kennis te maken met de cultuur van de Baltische staten en om zich te verdiepen in Contract Law. Nu we over de helft van het Diephuisjaar zijn, is de tijd bijna daar om te solliciteren voor een plek in het bestuur van deze prachtige vereniging. Een bestuursjaar bij Diephuis is een geweldig leerzame ervaring en bovendien erg gezellig. Ik wil alle studenten dan ook van harte uitnodigen om te solliciteren voor het 27e bestuur. Tot slot wens ik u veel leesplezier bij de tweede editie van het Groninger Civilistenblad. Romy Menasalvas Garrones Praeses h.t. 4 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:41

5 Redactioneel Soms lijkt het recht uitsluitend gericht op consensus. De wetgever maakt een keuze, de Hoge Raad beslecht een geschil of in de literatuur kristalliseert een zelden bestreden heersende leer zich uit. Over enkele kwesties bestaat evenwel al geruime tijd dissensus. En voor de redactie van een Groninger tijdschrift springt er in de goederen- en insolventierechteditie natuurlijk één uit: de goederenrechtelijke overeenkomst. Zoals bekend wordt eigendom volgens de letter van de wet overgedragen door een beschikkingsbevoegde die krachtens geldige titel heeft geleverd. In het door hem bewerkte zakenrechtdeel van de Asser-serie introduceerde Scholten een vierde vereiste, de zakelijke overeenkomst, en hij kreeg bijval van onder anderen Schoordijk en Mijnssen. Er zijn verschillende definities, maar in de regel wordt betoogd dat een meerzijdige rechtshandeling vereist is voor de totstandkoming van de levering. Omne trium perfectum: in Groningen gaat eigendom over zonder een dergelijke overeenkomst. Verschillende in Stad geschoolde juristen hebben gloedvol betoogd dat de goederenrechtelijke overeenkomst niet voortvloeit uit de wet noch uit de parlementaire geschiedenis en belangrijker - dat zij evenmin praktisch belang heeft. Toch heeft het debat de overdrachtsvereisten niet verduisterd. Integendeel, de voortdurende discussie heeft geleid tot een beter inzicht in het goederenrecht. De redactie is bijzonder verheugd dat nu ook in het GCB een aantal auteurs zijn licht heeft laten schijnen over een aantal goederen- en insolventierechtelijke kwesties. Zo behandelt prof. mr. F.M.J. Verstijlen het omgaan door de Hoge Raad. Prof. mr. J.E. Jansen betoogt dat de leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud bij het tanken van brandstof uitgaat van wantrouwen. Mr. E.F. Verheul becommentarieert de relativering van de levering per constitutum possessorium. Ten slotte analyseert mr. A. Ourhris de consultatiedocumenten voor de Wet continuïteit ondernemingen. De redactie is eveneens buitengewoon verheugd dat zij in deze editie interviews met prof. A.S. Hartkamp en advocaat-generaal mr. E.M. Wesseling-van Gent kan opnemen. HFtB 5 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:42

6 Interview Hartkamp Interview Prof. mr. A.S. Hartkamp Prof. mr. A.S. Hartkamp is een van de invloedrijkste hedendaagse civilisten. Hij werkte mee aan de totstandkoming van het huidige Burgerlijk Wetboek, was procureurgeneraal bij de Hoge Raad, was hoogleraar aan de universiteit van Utrecht, Amsterdam en Nijmegen en hij bewerkt verschillende delen van de gezaghebbende Asser-serie. Op een koude winterdag worden we warm ontvangen door Hartkamp in zijn huis in Den Haag. Wij stellen hem vragen over zijn studententijd, zijn interesses en enkele ontwikkelingen op het gebied van het vermogensrecht heden Prof. mr. A.S. Hartkamp Emeritus hoogleraar (Universiteit Utrecht, Universiteit van Amsterdam en Radboud Universiteit Nijmegen) Procureur-generaal Advocaat-generaal Wetgevingsjurist 1971 Cum laude gepromoveerd op Der Zwang im römischen Privatrecht. (UvA) Prof. mr. A.S. Hartkamp is lid van de KNAW en de Academia Europaea. Hij is bewerker van verschillende delen van de Asser-serie. Hoe kijkt u terug op uw eigen studententijd? Mijn studententijd vond ik boeiend. Ik zat bij een studentenvereniging waarvan ook meisjes lid waren, deed aan sport en hield de klassieken bij. Verder was ik een echte Amsterdammer; ik ben daar geboren en getogen. Ik dacht zelfs niet aan een andere stad om te gaan studeren. In Amsterdam kijken de mensen nu eenmaal niet zo snel buiten de stadsgrenzen. Daar had ik zelf ook last van, moet ik bekennen. Zo hoorde ik tijdens mijn studententijd eens dat er ergens een tentoonstelling over Pompeii was. Ik ging er gemakshalve vanuit dat die in een Amsterdams museum zou zijn. Maar de tentoonstelling was, zo bleek, in het Gemeentemuseum in Den Haag. Later ben ik naar het buitenland gegaan en die ervaring verandert een mens echt. Ik heb tijdens mijn promotieonderzoek in München en in Rome gewoond. Toen begreep ik dat ik ook weg kon uit Amsterdam. U hebt eens gezegd dat u aanvankelijk Klassieke Talen had willen studeren. U zag hiervan af omdat de kans dat u dan voor de klas zou komen te staan erg groot was. Niettemin neemt het onderwijs in uw omvangrijke carrière een prominente rol in. Is de vrees om les te geven in de loop der jaren toch een beetje afgenomen? Mijn vader had het gevoel dat ik niet anders zou doordringen in de wereld van de Klassieke Talen dan als leraar aan een middelbare school. Het leraarschap leek hem niets voor mij, en zelf zag ik er overigens ook niet veel in. Mijn hart gaat niet uit naar het geven van college aan grote groepen, waarbij je twee uur staat te praten en het maar de vraag is of de belangstelling van de groep 6 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:42

7 behouden blijft. Ik heb enkele vakken voor kleinere groepen gegeven. In feite zijn dat discussiegroepen en dat vind ik erg leuk. De prominente rol die het onderwijs in mijn carrière heeft gespeeld valt trouwens wel mee. Ik ben geruime tijd hoogleraar geweest, maar ik ben pas in 2006 fulltime hoogleraar geworden. En toen had ik een onderzoeksaanstelling, hetgeen inhoudt dat ik hoofdzakelijk onderzoek verrichtte. Onderzoek vind ik een boeiender onderdeel van het hoogleraarschap, mits in samenwerking met jonge onderzoekers en studenten. Na uw studie werd u promovendus. Hoe is de keuze voor uw onderwerp Der Zwang im Römischen Privatrecht tot stand gekomen? 1 De leukste dingen gebeuren door toeval. Ik hield van de klassieken en wilde dus graag een onderwerp op het gebied van het Romeinse Recht behandelen. Mijn latere promotor, Hans Ankum, wees mij op een passage in het grote handboek van Max Kaser. 2 Daarin stond ergens: diese Frage bedarf erneuter Prüfung. Dit had betrekking op het leerstuk van de invloed van dwang op overeenkomsten. Er zaten twee aspecten aan. Enerzijds is er het probleem of een onder de invloed van dwang gesloten overeenkomst nietig is of geldig (zij het vernietigbaar). Ik heb toen ontdekt, althans verdedigd, dat er onder Romeinse juristen meningsverschillen waren. Pas in de laatklassieke keizerlijke rescriptenpraktijk is de keuze gevallen op geldigheid. Dat was nieuw. De tweede kwestie betrof de positie van derden, bijvoorbeeld een derde die een afgedwongen zaak heeft gekocht. Ook als zo n derde niet aan de dwang had meegewerkt en te goeder trouw was, kon een vordering tegen hem worden ingesteld. 3 De derde moest vervolgens een boete betalen die het viervoudige van de waarde van de zaak bedroeg, of haar teruggeven. Vervolgens moest hij maar proberen verhaal te zoeken op de voorganger. In feite een strafactie tegen een onschuldig persoon. De actie tegen de onschuldige derde is niet anders te verklaren dan uit de periode waarin het rechtsmiddel is ontstaan. Dat was namelijk in de gewelddadige periode van de burgeroorlogen in de eerste eeuw voor Chr., waarin niet bepaald in de goede trouw werd geloofd. Aux grand maux les grand remèdes: tegen grote kwalen moet je krachtige middelen Enerzijds heb je immers een brede blik nodig, die je op deze wijze gaandeweg ontwikkelt. Anderzijds moet je per geval steeds beslissen hoe het zit. (...) Die combinatie leek mij het mooiste van het juristenvak. Interview Hartkamp inzetten. Het was een prachtig onderwerp, temeer daar het zich zowel in het hart van de oude geschiedenis als in het hart van de oude filosofie bevond. De grote filosofenscholen hadden vertegenwoordigers die naar Rome trokken om hun mening te verkondigen. Hun opvattingen werkten door in het recht. De meningsverschillen over geldigheid en nietigheid bleken nauw verband te houden met het filosofische gedachtengoed van de Stoa. Volgens de Stoïcijnen moest je standvastig zijn: had je de gevolgen van een overeenkomst niet gewild, dan had je haar maar niet moeten aangaan. Daartegenover stond de opvatting dat een mens best eens dom of zwak mocht zijn. En waarom hebt u dit in het Duits aan het papier toevertrouwd? Ik kon uiteindelijk kiezen of ik mijn proefschrift in het Duits of in het Italiaans zou schrijven. Dat waren de twee talen voor het Romeinse recht. Engels bestond in die tijd nog niet als taal voor juristen en Frans stond bij romanisten niet zo hoog aangeschreven. Omdat ik het wel leuk zou vinden als mijn moeder, tante of vriendin het zouden kunnen lezen, heb ik voor het Duits gekozen. U bent een groot kenner en liefhebber van de klassieke oudheid. Aan welke antieke jurist kunnen de civilisten vandaag de dag nog een voorbeeld nemen? Wie vindt u het indrukwekkendst? Dan kom je al snel bij de Romeinen uit, daar zitten een heleboel knappe juristen bij. De echte Romanisten beweren dat Julianus de grootste was. Dan zijn er die zeggen dat Papinianus de beste was. Letterlijk de grootste is Ulpianus, althans wat betreft de omvang van zijn geschreven werken. Op mij maakt die laatste de meeste indruk. Ulpianus schreef een commentaar van tachtig libri op het edict en een van vijftig libri op het ius civile. De wijze waarop hij een onderwerp systematisch uiteenzet is indrukwekkend. Eerst leest hij alles wat erover is geschreven, vervolgens citeert hij voortdurend allerlei schrijvers en ten slotte zet hij zijn eigen mening uiteen. Die aanpak is een mooie manier van het recht bedrijven. Enerzijds heb je immers een brede blik nodig, die je op deze wijze gaandeweg ontwikkelt. Anderzijds moet je per geval steeds beslissen hoe het zit. Daar komt originaliteit bij kijken, zeker als je tegenstrijdige meningen met elkaar moet verzoenen of tegen elkaar moet afwegen. Die combinatie leek mij het mooiste van het juristenvak. 7 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:42

8 Interview Hartkamp Eigenlijk precies zoals u het ook heeft aangepakt. Zo hebt u het huidig Burgerlijk Wetboek mede vormgegeven en verschillende delen van de Asser-serie bewerkt. Ja, ik wilde ook een commentaar schrijven. Het leek mij ideaal om eerst een enorme wet te maken om daarop vervolgens een groot commentaar te schrijven. Het bewerken van Asser Verbintenissenrecht was dus helemaal naar mijn hart. Ik heb later overwogen of ik er geen andere delen bij moest nemen. Een aantal delen kwam tussentijds vacant. Het is echter goed om verschillende meningen in de Asser-serie te hebben. Daarnaast had ik het druk als advocaat-generaal en later procureur-generaal bij de Hoge Raad. Als ik enkel bij de universiteit had gewerkt, zou ik wel meer delen hebben willen doen. Eerder heeft het Groninger Juristenblad prof. mr. Sieburgh geïnterviewd. 4 Zij bewerkt samen met u de Asser. Zij karakteriseerde de samenwerking met u als vruchtbaar, prettig en intensief. Waarom hebt u juist Sieburgh als medebewerker uitgekozen? Ik heb Sieburgh uitgekozen vanwege haar kennis van het onrechtmatigedaadsrecht. Het klinkt misschien vreemd, maar in mijn tijd in Amsterdam was onrechtmatige daad minder belangrijk dan contracten- en goederenrecht. Eigenlijk was de onrechtmatige daad iets waarmee je in Amsterdam niet zeer vertrouwd raakte. Sieburgh was daarin juist heel bedreven. Ik had een artikel gelezen in het NJB over de inbreuk op een subjectief recht. Ik kende haar niet, maar net zoals Rutten destijds van mij dacht, dacht ik: die is goed. Toen heb ik haar bij een wetenschappelijke bijeenkomst op de schouder getikt en gezegd: is het niet eens tijd om naar het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad te komen? Dat deed ik wel vaker bij knappe jonge promovendi. Later heb ik haar gevraagd om het Asserdeel over onrechtmatige daad onder handen te nemen. En toen ik zag dat het goed ging, heb ik haar als medewerker en later als co-auteur bij het bewerken van het gehele verbintenissenrecht betrokken. Hebt u ooit getwijfeld toen u werd gevraagd om de Asser Verbintenissenrech te bewerken? Rutten wilde ermee ophouden. Hij kende mij echter helemaal niet en ik hem evenmin. Rutten durfde af te gaan op zijn gevoel. Later heeft hij mij gezegd dat, toen hij de wetsvoorstellen over het contractenrecht zag - in het bijzonder de algemene voorwaardenregeling -, hij dacht: die Hartkamp kan ook wel zo n boek van mij bewerken. Toch twijfelde ik in eerste instantie. Ik had een drukke baan op justitie en deed al wetenschappelijke dingen erbij. Maar Justitie was gelukkig een goed en zorgzaam departement. Van de secretaris-generaal kreeg ik er een dag in de week vrij voor. Toen durfde ik het wel aan, hoewel het alsnog veel werk bleek te zijn. Is er nog iets van eerdere bewerkers, zoals Rutten of Losecaat Vermeer, in uw bewerking terug te zien? Het is nooit een boek geworden waarvan iedere zin van de nieuwe bewerker is. Dan moet je echt een heel boek opnieuw schrijven. Ik heb het in fasen veranderd. Eerst heb ik het Nieuw Burgerlijk Wetboek erin verwerkt en in de volgende drukken ben ik beter gaan kijken naar passages die daarvóór niet noodzakelijkerwijs aan de orde hoefden te komen. Toen heb ik successievelijk een aantal dingen aangepast in verschillende drukken. Helemaal van mijn hand is het nooit geworden, maar wel voor zo n vier/vijfde deel, schat ik. Welke drie juridische boeken zou een student moeten lezen? Boeken waardoor je goed leert nadenken en de systematiek van het recht leert. In de eerste plaats is dat voor mij Scheltema-Wiarda. 5 Echt een geweldig boek! Vlak voor mijn doctoraal las ik het. Ik had het tot het laatst bewaard. In de kerstnacht keek ik het na het kerstdiner even in en de volgende ochtend zat ik nog steeds te lezen. Daarnaast moet je ten minste één Asserdeel of een ander handboek over het huidige privaatrecht tegen de achtergrond van het Europese of Internationale recht lezen. Ten slotte raad ik het Algemene Deel van Van Gerven aan. 6 Zijn algemeen deel gaat over een aantal kernbegrippen van het burgerlijk recht. Dat vind ik een van de belangrijkste en leerzaamste boeken in ons taalgebied. Welk boek leest u zelf het liefst? Homerus lees ik heel graag. De Odyssee is een fantastisch boek, de taal is prachtig. Als ik met één boek op pad zou worden gestuurd, zou ik dat meenemen. Ik heb het voor het eerst op de middelbare school gelezen. Wij begonnen met Grieks in de tweede klas en in de vierde klas lazen we Homerus. Er zijn momenten in het leven waarop je het gevoel hebt dat je iets heel belangrijks hebt geleerd. Het lezen van Homerus was zo n moment. Dat had ik eveneens met Italiaans, toen ik dat tijdens mijn studententijd leerde. Naast Homerus zijn er ook andere mooie dingen hoor. In Italië vind ik veel goede schrijvers. De gedichten van Tasso vind ik mooi en Belli (omstreeks 1830) vind ik heel bijzonder, met name door het Romanesco (Romeins dialect) waarin hij schrijft in combinatie met de hechte Petrarcaanse structuur waarin hij zijn sonnetten schrijft. Ik ben graag bezig met het lezen en vertalen van Italiaanse dialectdichters. 8 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:42

9 Vaak wordt tegenwoordig gepleit voor multidisciplinariteit voor rechtenstudenten, zoals een combinatiestudie economie of filosofie. Sluit u zich daarbij aan? Ik sluit me daar niet bij aan. De grote aandacht voor multidisciplinariteit in de studie vind ik niet goed. Zorg ervoor dat je een goede jurist bent, want we vragen heel veel van juristen. De suggestie wordt nu vaak gewekt dat het voor een jurist van groot belang is in andere wetenschappen bedreven te zijn. Als dat ten koste zou gaan van de kennis van het recht die je tijdens een rechtenstudie moet opdoen, is dat geen goede ontwikkeling. Ik heb er uiteraard geen enkel bezwaar tegen als een rechtenstudent naast zijn studie in zijn vrije tijd een andere studie volgt. Wat zijn de grootste uitdagingen voor het Nederlandse vermogensrecht? Publiekrecht en privaatrecht zullen steeds meer convergeren. In Europa is dat al het geval en onder de invloed daarvan zal het nationale recht volgen. Op het ogenblik is de algemeen belang/collectieve actie een hot issue. Die is in het bestuursrecht anders geregeld dan in het privaatrecht. Dat moet naar elkaar toegroeien. In de toekomst zal dat veel vaker gebeuren. Denk bijvoorbeeld ook aan publiek-private samenwerking: grote contracten over samenwerking tussen overheid en ondernemingen, daar moet een eigen structuur voor komen. Er blijft altijd een harde kern van privaatrecht over. Overeenkomsten zullen er altijd zijn en daarmee de leer van aanbod en aanvaarding. De leer van de nietigheden verandert voortdurend. Kijk naar de financiële toezichtswetgeving, strijd daarmee levert geen nietigheid op (art. 1:23 Wft). Dat wikkel je maar af via schadevergoeding. Dan komt de vraag van het collectieve schadeverhaal aan de orde. Nu kan dat nog niet, maar er zijn plannen om dat mogelijk te maken. We hebben, kortom, de langste tijd gehad dat privaat- en bestuursrecht gescheiden kunnen worden gedoceerd of in boeken behandeld. Het is een hele opgave, maar in de toekomst zullen alle juristen beide rechtsgebieden en hun samenhangen goed moeten kennen. En dat alles in een internationaal perspectief. In Heesakkers/Voets oordeelde de Hoge Raad dat de (appel)rechter consumentenrecht ambtshalve moet toepassen. 7 Verwacht u dat deze regel in de toekomst ook bij andere rechtsgebieden zal gelden? Ik denk dat er ook buiten het consumentenrecht ambtshalve moet worden getoetst. Het Europees Hof zegt nu dat dit voor consumentenrecht moet. Het We hebben de langste tijd gehad dat privaat- en bestuursrecht gescheiden kunnen worden gedoceerd of in boeken behandeld. Interview Hartkamp zou kunnen dat het Hof of de Hoge Raad beslist dat het bij het agentuurrecht of bij het arbeidsrecht ook moet. Volgens mij is dat al een keer bij het arbeidsrecht gebeurd, maar dat is nooit herhaald. Verder is in de memorie van toelichting bij het nieuwe huurrecht en arbeidsrecht vermeld dat als er sprake is van een nietigheid, de rechter die ambtshalve moet toepassen. Hier wordt dat doodgezwegen, maar in andere landen is die ontwikkeling al veel verder voortgeschreden. Wij zullen wel moeten volgen. In België, Frankrijk, Engeland en Italië worden nietigheden ambtshalve toegepast. In Nederland bestaat er een grote aversie tegen ambtshalve toetsing. Dat is opmerkelijk. De rechterlijke macht en de advocatuur staan er afwijzend tegenover. Daar zijn verschillende redenen voor. Eén daarvan is dat ambtshalve optreden vergt dat de rechter voldoende kennis van de desbetreffende rechtsgebieden heeft en voldoende tijd heeft om een zaak behoorlijk te behandelen. De rechter wordt tegenwoordig door het ministerie van Veiligheid en Justitie en de Raad voor de rechtspraak afgeknepen, dus daar zal wat op gevonden moeten worden. En de cassatierechters, ontspringen die de dans? Ja, er is voor hen weinig ruimte om ambtshalve op te treden, bijvoorbeeld overeenkomsten of bedingen ambtshalve nietig te verklaren. Mits de cassatierechters de feitenrechters goed controleren, behoeft het cassatiestelsel als zodanig geen herziening. Aangezien zoveel landen dit systeem kennen, zal het Hof van Justitie dit vermoedelijk blijven beschouwen als een nationale regeling die niet hoeft te worden veranderd. U hebt gepleit voor een doorwerking van het EU Handvest van de grondrechten. Dat betekent dat de grondrechten kunnen doorwerken in de verhouding tussen (private) partijen. Hierover bestaat nog geen duidelijke uitspraak van het Hof van Justitie. Als het Hof inderdaad directe werking aanneemt, welke gevolgen zou dat hebben voor de juridische praktijk? Ik heb niet in het algemeen gepleit voor directe horizontale werking, maar ik heb bestreden dat uit het Handvest zou voortvloeien dat directe horizontale werking onmogelijk is. Sommigen stellen dat uit artikel 51 van het Handvest, waarin staat dat de bepalingen van het Handvest zijn gericht tot de lidstaten, zou voortvloeien dat de grondrechten geen horizontale werking kunnen hebben. Dat is niet zo, blijkt uit jurisprudentie van het Hof. Dan dient de vraag zich aan: wanneer moet het Handvest horizontale directe werking hebben en voor welke bepalingen moet dat gelden? Daarmee 9 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:42

10 Interview Hartkamp wil ik niet zo scheutig zijn. Alleen wanneer het nodig is. Ik heb tenminste één geval geïdentificeerd waarin dat onmiskenbaar zo is. Namelijk wanneer een bepaling van het EU-Verdrag of EU-Werkingsverdrag directe horizontale werking heeft. Bijvoorbeeld de vrijheid van dienstenverkeer. Als die bepaling rechtstreeks kan worden tegengeworpen aan een particulier, dus ten betoge dat hij inbreuk maakt op de vrijheid van dienstverlening, moet hij in staat zijn om zich ter mogelijke rechtvaardiging op bepaalde belangen te beroepen. Dat kan een lidstaat immers ook. De lidstaat vindt die belangen in het Verdrag, maar dat zijn publieke belangen, omdat die bepalingen zijn geschreven toen er nog geen rekening mee werd gehouden dat de vrijheden ook tegen particulieren zouden worden ingeroepen. Nu dat wel kan moet je ook de particulier excepties (rechtvaardigingsgronden) geven. Die kunnen worden ontleend aan bepalingen van het Handvest, zoals de vrijheid van bedrijfsuitoefening, met inbegrip van de contractsvrijheid, en de bescherming van het eigendomsrecht. Het Hof heeft dat nog niet beslist, maar ik acht het zeker dat dit nabij is. De vraag is alleen nog in welke omvang het Hof directe horizontale werking zal toestaan. Daarover heb ik geen uitspraken gedaan. Ik voorzie overigens niet heel veel gevallen waarin directe horizontale werking zal worden erkend. Je zou kunnen denken aan het gelijkheidsbeginsel voor zover dat niet in richtlijnen en implementatiewetgeving is geregeld. Strijd met het gelijkheidsbeginsel zou dan tot bijvoorbeeld tot de nietigheid van een contract kunnen leiden. Ten slotte, heeft u nog tips voor studenten? Ga indien enigszins mogelijk naar het buitenland, zowel binnen het kader van je studie als van een eventuele promotie. En verder: probeer zoveel mogelijk verschillende juridische vakken te doen en zoveel mogelijk ervaringen op te doen. Parate kennis is belangrijk. Als je tijdens de studie de grondbeginselen van een rechtsgebied hebt geleerd, en ervaring hebt opgedaan met de belangrijkste handboeken en wetteksten, helpt dat enorm bij de uitoefening van de praktijk. Voetnoten 1. A.S. Hartkamp, Der Zwang im Römischen Privatrecht (diss. UvA), Amsterdam: M. Hakkert M. Kaser, Das römische Privatrecht, München: C.H. Beck De actio quod metus causa. 4. GCB, mei F.G. Scheltema en J. Wiarda, Mr. M. Polak s Handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht. Deel III. Wissel- en Chequerecht. Algemeen Deel, Groningen: J.B. Wolters W. van Gerven, Algemeen Deel, Antwerpen: Standaard HR 13 september 2013, NJ 2014/274 m.nt. HBK (Heesakkers/Voets). Is het niet curieus om te zeggen dat er alleen excepties, maar geen acties op het Handvest kunnen worden gegrond? Inderdaad, dat zou curieus zijn. In principe kan dat geen verschil maken. Gaat vervolgens dan iedereen steeds naar het Hof? Het Hof zal ongetwijfeld zeggen: als de principiële uitspraak is gedaan dat een bepaling van het Handvest directe horizontale werking heeft, moet de nationale rechter de toepasselijkheid in het concrete geval beoordelen. Dan hoeft niet voor ieder wissewasje een prejudiciële vraag te worden gesteld. Anders zou het systeem niet werkbaar zijn, dan krijgt het Hof het te druk. Zo is het ook gegaan bij de regeling over de onredelijke bedingen in algemene voorwaarden. Algemene maatstaven voor het criterium onredelijk worden bepaald door het Hof, de toepasselijkheid van het criterium wordt vervolgens bepaald door de nationale rechter die de omstandigheden van het geval beoordeelt. 10 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:44

11 elke dag ontmoeten ze elkaar bij de koffie onze bibliotheek is de perfecte plek om je scriptie te schrijven Kennismaken met De Brauw Wat is de beste manier om De Brauw goed te leren kennen? Een studentstage is volgens ons de ideale manier om kennis te maken. Jij leert ons beter kennen, en wij jou. Van uur tot uur maak je mee wat het werk in de praktijk precies inhoudt. Dat kan in Amsterdam, maar ook op één van onze kantoren in het buitenland. Ook kun je op kantoor je scriptie schrijven. Je kunt dan gebruik maken van al ons bronnenmateriaal. Daarnaast hebben we plek voor studerend medewerkers, bieden we oriënterende gesprekken aan en organiseren we interessante business courses. werkenbijdebrauw.nl 11 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:45

12 Artikel Jansen Begriffsjurisprudenz langs de Autobahn Over eigendomsverkrijging van door de klant voorafgaand aan betaling getankte brandstof naar Duits en Nederlands recht prof. mr. J.E. Jansen * 1. Inleiding De beschikkingsbevoegde vervreemder die op grond van een geldige titel het bezit van een roerende zaak verschaft, draagt volgens artikel 3:84 BW de eigendom van die zaak over. Dikwijls gaat het sluiten van de tot overdracht strekkende titel vooraf aan de door de vervreemder te verrichten levering. Noodzakelijk is dat niet. De vervreemder kan de verkrijger bijvoorbeeld om kosten te besparen in staat stellen de leveringshandeling te verrichten. Dat doet zich voor in een zelfbedienings-pompstation. 1 Ontstaat op datzelfde ogenblik ook een koopovereenkomst ter zake van de getankte brandstof, zodat de eigendom op de klant overgaat voordat hij heeft betaald? 2 Dient de pomphouder een eigendomsvoorbehoud te bedingen om eigendomsverlies voor betaling te voorkomen? Of ontstaat de overeenkomst in zo n geval aan de kassa? Mij is hierover geen Nederlandse literatuur bekend. Heel anders is dat in Duitsland waar de kwestie in rechtspraak en literatuur veel aandacht krijgt. Het Bundesgerichtshof (BGH) bepaalde onlangs dat de koopovereenkomst in het pompstation aan de tankzuil ontstaat, zodat de klant aan zichzelf levert (zie nr. 2). Het liet de vraag onbeantwoord of de klant op datzelfde tijdstip ook de eigendom verkrijgt. Daarover wordt in de Duitse literatuur verschillend gedacht. Volgens sommigen moet het pompstation een eigendomsvoorbehoud maken om te voorkomen dat de klant de eigendom verkrijgt voordat hij heeft betaald. Verschillende Duitse pompstations maken inderdaad zo n beding. Andere schrijvers zijn van mening dat het onnodig is om een eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk te bedingen: het zou stilzwijgend deel uitmaken van de koopovereenkomst die de klant en het pompstation sluiten (zie nr. 3). Hier wordt betoogd dat de leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud niet overeenstemt met het handelen van de klant en het pompstation en bovendien nauwelijks een reëel belang dient (zie nr. 4). De klant van het tankstation zal daarom naar Duits recht de eigendom van de getankte brandstof verkrijgen voordat hij heeft betaald, tenzij het pompstation uitdrukkelijk een eigendomsvoorbehoud maakt. In de laatste paragraaf vergelijk ik het Duitse recht met het Nederlandse (zie nr. 5). Ook naar Nederlands recht ontstaat de koopovereenkomst aan de tankzuil, en vindt aldaar de bezitsverschaffing plaats. De klant verkrijgt door die levering de eigendom van de getankte brandstof. Ik maak hierbij een vooropmerking over het Duitse goederenrecht. In Duitsland geldt een ander stelsel van eigendomsoverdracht van roerende zaken. Naar Duits recht is naast beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder en levering door bezitsverschaffing vereist dat de vervreemder en de verkrijger het eens zijn over eigendomsoverdracht. Of er ook een geldige titel is, heeft geen invloed op de eigendomsoverdracht. De wilsovereenstemming omtrent eigendomsoverdracht, die Einigung of der dingliche Vertrag (zakelijke overeenkomst) ten tijde van de levering, is voldoende. Men noemt het Duitse stelsel wel abstract en het Nederlandse causaal, omdat de geldigheid van de titel (causa) in Duitsland is losgetrokken (Lat. ab trahere) van de lijst van eisen die gelden voor eigendomsoverdracht. 3 Of de zakelijke, of in ons jargon de goederenrechtelijke, overeenkomst ook naar Nederlands recht een vereiste is voor eigendomsoverdracht van een roerende zaak is omstreden. De meeste schrijvers vinden van wel, een minderheid vindt van niet Selbstbedienungstankstelle: de koopovereenkomst ontstaat aan de tankzuil Voor het ontstaan van een koopovereenkomst is wilsovereenstemming vereist. Bij gebrek aan uitdrukkelijke wilsverklaringen gelden het handelen van de klant en de uitbater van het pompstation als hun verklaringen. Naar Duits recht moet het handelen van partijen op grond van de paragrafen 133 en 157 BGB objectief worden uitgelegd. 5 Het BGH oordeelde op 4 mei 2011 dat die uitleg leert dat de koopovereenkomst tussen de klant en het pompstation ontstaat als de klant 12 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:48

13 begint te tanken. Ein Kunde, der an einer Selbstbedienungstankstelle Kraftstoff in seinen Tank füllt, schließt bereits zu diesem Zeitpunkt mit dem Tankstellenbetreiber ( ) einen Kaufvertrag über die entnommene Menge Kraftstoff. 6 Het BGH maakt met dit oordeel een einde aan de onduidelijkheid omtrent het precieze ogenblik waarop de koopovereenkomst ontstaat tussen de tankende klant en het pompstation. In rechtspraak en literatuur was wel verdedigd dat de koopovereenkomst en de goederenrechtelijke overeenkomst ter zake van de getankte brandstof, tot stand komen aan de kassa. Zo is voorkomen dat de klant eigenaar van de getankte brandstof wordt voordat hij heeft betaald. 7 Het BGH maakt duidelijk dat in elk geval de koopovereenkomst al aan de tankzuil ontstaat. Doorslaggevend daarbij is dat noch de klant noch het pompstation na het tanken van elkaar af kunnen. Het tankstation doet daarom een openbaar aanbod aan het langsrijdend verkeer, dat de klant aanvaardt door te tanken. 8 Het gevolg van het vroege ontstaansmoment van de koopovereenkomst is dat de klant door te tanken bezitter wordt. Hij houdt de brandstof als koper voor zichzelf en is dus bezitter (in de Duitse terminologie: Eigenbesitzer). 9 Ontstaat ook de goederenrechtelijke overeenkomst aan de tankzuil? Het BGH laat zich niet uit over het precieze ogenblik dat de voor eigendomsoverdracht vereiste zakelijke overeenkomst ontstaat. De lagere rechters in deze zaak waren ervan uitgegaan dat de zakelijke overeenkomst ontstaat als de klant klaar is met tanken. 10 Het pompstation doet aan de voorbijgaande verkeersdeelnemers het aanbod om de eigendom van een door de klant te bepalen hoeveelheid brandstof te verkrijgen. De klant aanvaardt dit aanbod als hij begint te tanken. Dan ontstaat de koopovereenkomst, de zakelijke overeenkomst ontstaat als de klant klaar is met tanken: dan is duidelijk hoeveel brandstof hij wil verkrijgen. Het tankstation in kwestie had geen eigendomsvoorbehoud bedongen om (de koop- en) de zakelijke overeenkomst aan een opschortende voorwaarde te onderwerpen. De vervreemder moet een eigendomsvoorbehoud naar Duits recht maken voordat de levering plaatsvindt. Sommige pompstations plakken daarom stickers op de tankzuil waarin zij een eigendomsvoorbehoud bedingen. Langs de Autobahn nabij Hannover las ik deze zomer bijvoorbeeld: Der getankte Kraftstoff bleibt bis zur endgültigen Bezahlung Eigentum des Shell & DA Oil GmbH. 3. De leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud Volgens een gedeelte van de Duitse literatuur is zo n uitdrukkelijk eigendomsvoorbehoud niet nodig. Een eigendomsvoorbehoud ontstaat als gevolg van een objectieve uitleg vanzelf. De tankklant mag volgens hen uit de mogelijkheid zelf te tanken niet afleiden dat de wil van het pompstation gericht is op onvoorwaardelijke eigendomsverkrijging. 11 Het pompstation doet daarentegen een aanbod tot eigendomsoverdracht onder opschortende voorwaarde van betaling. 12 Lange en Trost wijzen erop dat deze opvatting recht doet aan de belangen van zowel de verkoper als de koper. 13 De verkoper is de eigendom pas kwijt als er betaald wordt, de koper beschikt als gevolg van het stilzwijgend aangenomen eigendomsvoorbehoud over een goederenrechtelijk beschermde positie: hij heeft een Anwartschaftsrecht (verwachtingsrecht) Kritiek Ik keer mij tegen de leer van stilzwijgend overeengekomen eigendomsvoorbehoud Ik keer mij tegen de leer van het stilzwijgend overeengekomen eigendomsvoorbehoud. Zij is niet in overeenstemming met een redelijke uitleg van het handelen van een pompstation. Waarom zouden sommige tankstations uitdrukkelijk een eigendomsvoorbehoud bedingen? Zij gaan er kennelijk vanuit dat zonder zo n clausule wel degelijk onvoorwaardelijke eigendomsverkrijging volgt. Uit een objectieve uitleg van het handelen van de vervreemder dat eruit bestaat dat hij het mogelijk maakt dat de levering voorafgaat aan de betaling, volgt dat hij de wil heeft de eigendom onvoorwaardelijk over te dragen. Daar is van alles voor te zeggen. De vervreemder die levering mogelijk maakt, maakt het zichzelf onmogelijk zijn verplichting op te schorten totdat hij heeft betaald. Gewoonlijk hebben partijen bij een wederkerige overeenkomst deze bevoegdheid ( 320 BGB, het aan wederkerigheid ontleende opschortingsrecht ofwel de exceptio non adimpleti contractus, Zug um Zug ). Wil de vervreemder door zijn handelen duidelijk maken dat hij niet de op onvoorwaardelijke eigendomsoverdracht gerichte wil heeft, dan kan hij, zoals in een snoepautomaat, voorafgaand betaling eisen, of uitdrukkelijk een eigendomsvoorbehoud bedingen. 15 Dat de wil van de uitbater van een pompstation op een eigendomsvoorbehoud is gericht, is bovendien onwaarschijnlijk als men de gang van zaken in een pompstation onder de loep neemt. Bij een eigendomsvoorbehoud zal de vervreemder de geleverde Artikel Jansen 13 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:48

14 Artikel Jansen zaak terugnemen als de koper wanprestatie pleegt. Dat zal niet gebeuren als de klant van het pompstation er niet in slaagt te betalen. De pompstationhouder zal de naam van de klant en het kenteken van zijn voertuig noteren, om afgifte vragen van een rijbewijs of een kostbaar horloge, eisen dat het voertuig achterblijft en dat de klant (te voet) geld gaat halen of het hem toestaan met voertuig en al geld te gaan halen. Terugname van de getankte brandstof (Herzberg spreekt in dit verband van een Absaugverlangen ) zal zelden of nooit volgen. 16 Anders dan bij een gewoon eigendomsvoorbehoud is bovendien dat het pompstation de eigendomsverkrijging door de klant niet uitstelt totdat deze de betaling in termijnen heeft verricht. Het pompstation wil korte tijd na de levering volledige betaling. Tegen het aannemen van een stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud pleit verder nogdat het pompstation een verwaarloosbaar klein belang heeft bij een eigendomsvoorbehoud. De klant zal doorgaans de eigendom van de door hem getankte brandstof direct (gedeeltelijk) verwerven door vermenging. 17 Dat is slechts anders als de klant niet zijn brandstoftank vult, maar bijvoorbeeld losse jerrycans. Daarenboven begint de klant de brandstof in zijn tank direct te verbruiken als hij wegrijdt bij de tankzuil. 18 Herzberg wijst er daarbij nog op dat het pompstation ook zonder een eigendomsvoorbehoud de bevoegdheid heeft de brandstof terug te nemen. De verkoper kan bij niet-betaling door de koper langs de weg van 326 BGB teruggave vragen. Die paragraaf regelt kort gezegd de ongedaanmakingsverplichting na ontbinding. Het voordeel dat het pompstation met het eigendomsvoorbehoud behaalt, is dat het een goederenrechtelijke aanspraak op teruggave van niet-vermengde en niet-verbruikte brandstof heeft, en niet slechts een verbintenisrechtelijke. 19 Ik voel gezien het bovenstaande in ieder geval weinig voor een uitleg van het handelen van het pompstation en de klant die resulteert in een stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud. 5. Het Nederlandse pompstation Hoe moet de gang van zaken in een Nederlands pompstation verbintenisrechtelijk en goederen rechtelijk worden geduid? Op welk ogenblik ontstaat de koopovereenkomst met het pompstation naar Nederlands recht? Doet het pompstation, dat tegen op borden aangegeven prijzen brandstof aanbiedt, een aanbod aan het publiek (een openbaar aanbod), of nodigt het pompstation de klant uit een aanbod te doen (invitatio ad offerendum)? 20 Bepalend bij dat onderscheid is wat het pompstation precies verklaart (art. 3:33 BW) en hoe de klant die verklaring heeft mogen opvatten (art. 3:35 BW). 21 De Hoge Raad gaf in het arrest Hofland/Hennis als gezichtspunt dat een te-koop -advertentie eerder als aanbod zal gelden, dan als uitnodiging te onderhandelen als de verdere voorwaarden (het tijdstip van levering, de prijs et cetera) vaststaan en de persoon van de gegadigde er niet toe doet. 22 Over die verdere voorwaarden en de persoon van de gegadigde bestaat in een pompstation geen onduidelijkheid. Iedere verkeersdeelnemer mag tanken. Hij schept zo, zoals het BGH benadrukte, een de facto onomkeerbare toestand. De klant kan na het tanken niet meer van het pompstation af, het pomp station kan na het tanken evenmin van de klant af. Het pompstation dat tegen op borden aangegeven prijzen brandstof aanbiedt, doet beschouwd langs de maatstaf van de artikelen 3:33 en 3:35 BW een ongericht aanbod om een koopovereenkomst te sluiten. De klant aanvaardt dit aanbod door te tanken. Uit het handelen van de klant (het tanken) volgt dat hij zich aan een koopovereenkomst wil binden. Verkrijgt hij dus de eigendom voordat hij heeft betaald? Ik zou menen van wel. Het doet er daarbij niet toe of men nu van mening is dat voor eigendomsoverdracht van roerende zaken een goederenrechtelijke overeenkomst vereist is of niet. In Duitsland is dat zoals wij zagen een vereiste. Om eigendomsverkrijging vóór betaling te voorkomen, bewandelt men in Duitsland de weg van het stilzwijgend of uitdrukkelijk overeengekomen eigendomsvoorbehoud. Omdat die clausule deel uitmaakt van de koopovereenkomst tussen het pompstation en de tankende klant doet het er in ons causale stelsel niet veel toe of de goederenrechtelijke overeenkomst nu wel of niet vereist is voor eigendomsoverdracht. Het gaat er enkel om of het eigendomsvoorbehoud deel uitmaakt van de koopovereenkomst. Ik zag bij een Nederlands tankstation (nog?) nooit een op de tankzuil aangeplakt eigendomsvoorbehoud. Het Nederlandse recht stelt evenwel geen vormvereisten aan het overeenkomen van een eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW). Men kan dus aannemen dat een eigendomsvoorbehoud stilzwijgend (of minder stilzwijgend, als onderdeel bijvoorbeeld van de algemene voorwaarden) deel uitmaakt van de koop. De levering geschiedt dan door machtsverschaffing (art. 3:91 BW). De klant krijgt de eigendom als hij betaalt. Hij wordt dan van houder bezitter. 23 Ik gaf bij de bespreking van het Duitse recht al aan weinig te zien in een eigendomsvoorbehoud ter zake van getankte brandstof. Om dezelfde redenen keer ik mij in elk geval tegen een stilzwijgend aangenomen eigendomsvoorbehoud. Dat betekent dat geen 14 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:49

15 Artikel Jansen sprake is van machtsverschaffing, maar van bezitsverschaffing (vgl. 3:90 en 3:114 BW): het pompstation stelt de verkrijger in staat dezelfde macht over de zaak uit te oefenen die hij er zelf over uit kon oefenen. 6. Tot Slot Wat leert ons het bovenstaande? Het benadrukt de geringe rol die de goederenrechtelijke overeenkomst in een causaal stelsel speelt. 24 Het maakt ook de Duitse voorliefde duidelijk voor het verzinnen van constructies die met de werkelijkheid soms niet veel van doen hebben, of in elk geval geen reëel belang dienen. Deze wat al te wetenschappelijke wijze van de benadering van het burgerlijk recht staat bekend onder de naam die Rudolf von Jhering eraan gaf: Begriffsjurisprudenz. Hij stelde daar tegenover zogenoemde Interessenjurisprudenz: 25 een benadering waarin niet de begrippen en concepten centraal staan, maar de belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen. 26 Juist omdat de pompstationhouder nauwelijks een belang heeft bij een eigendomsvoorbehoud keer ik mij tegen de leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud. Daarenboven gaat die leer uit van wantrouwen. In Nederland wat mij betreft geen leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud in het pompstation, maar wederzijds vertrouwen tussen de klant en de winkelier. Zo is de wil van de caféhouder die het zijn gasten toestaat op rekening te drinken evenmin gericht op voorwaardelijke eigendomsverkrijging. Zoals de waard is, vertrouwt hij zijn gasten. Voetnoten * Jelle (J.E.) Jansen is sinds 1 februari 2015 universitair hoofddocent rechtsgeschiedenis aan de RuG en bijzonder hoogleraar bijzondere aspecten van het privaatrecht aan de UvA. Hij promoveerde in 2011 op Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring. Een leerstellige, rechtsvergelijkende studie op historische grondslag. 1. Ik spreek hier omwille van de leesbaarheid telkens van een pomp- of tankstation, daarmee is gedoeld op een tankstation waar de klant de levering zelf verricht voordat hij heeft betaald, in de Duitse juridische literatuur een Selbstbedienungstankstelle. 2. Eventuele eigendoms- en bezitsverkrijging door vermenging (vgl. 948 BGB en artikel 5:16 BW) blijven hier goeddeels buiten beschouwing. 3.Vgl. hierover bijvoorbeeld W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese privaatrecht, I Inleiding en zakenrecht, Den Haag: BJu 2006, p. 323 e.v. 4.Vgl. met verwijzingen W.H.M. Reehuis, Goederenrecht, 13e druk Deventer: Kluwer 2012, nrs 131 e.v. 5.Vgl. over de objectieve uitleg bijvoorbeeld C. Conrad en J. Bisenius, Besondere Konstellationen des Kaufvertragsschlusses- Schaufenster, Automaten, Online-Handel und Selbstbedienungsläden in: JA 2011, p , p BGH 4 mei 2011, Neue Juristische Wochenschrift NJW 2011, 2871, nr 13. BGH 4 mei 2011, (NJW) 2011, Over deze uitspraak bijvoorbeeld F. Faust, Vertragsschluss beim Selbsttanken: Voraussetzungen des Schuldnersverzugs in: Juristische Schulung 2011, p ; A. Stadler, Vertragsschluss an Selbstbedienungstankstelle in: Juristische Arbeitsblätter (JA), 2012, ; A. Rebler, Selbstbedienen beim Tanken und das Strafrecht in: JA 2013, In deze zin OLG Koblenz 10 augustus 1998, in: Neue Strafrechtliche Zeitschrift (NStZ) 1998, 364; Uit de literatuur bijvoorbeeld, A. Deutscher in: NStZ 1983, p BGH 4 mei 2011, NJW 2011, 2871, nrs 15 en Vgl. over de van het Nederlandse recht afwijkende Duitse bezitsleer, waarin ook de houder bezitter is (Fremdbesitzer), Zwalve 2006, p. 163 e.v. 10. LG Traunstein BeckRS 2011, 14960; AG Rosenheim BeckRS 2011, 14961; In dezelfde zin OLG Düsseldorf NStZ 1982, 249; Zo ook R. D. Herzberg bijvoorbeeld in zijn, Verkauf und Übereignung beim Selbstbedienungstanken in: NStZ 1983, p In deze zin bijvoorbeeld OLG Hamm, NStZ 1983, ; H.P. Westermann (bew.), Münchener Kommentar zum BGB 5e druk München 2008, 449 Rn 15 (stilzwijgend eigendomsvoorbehoud); J. Oechsler (bew.), Münchener Kommentar zum BGB 5e druk München 2009, 929 Rn 28 (geen Einigung na het enkele tanken). 12. F. Faust, Vertragsschluss beim Selbsttanken: Voraussetzungen des Schuldnersverzugs in: Juristische Schulung 2011, p , p. 931 zie i.h.b. bij noot 5 en 6 (met verwijzingen); Zie ook H.W. Eckert (bew.), Beck scher online Kommentar, 2014, 145 Rn 43: Hinsichtlich der Eigentumsübertragung ist der Wille des Tankstelleninhabers dahingehend auszulegen, dass das Eigentum erst bei Bezahlung übergeht. ; In deze in ook H. Heinrichs in zijn bewerking van Palandt, 59e druk München 2000, Rn J. Lange en A. Trost, Strafbarkeit des Schwarztankens an der SB- Tankstelle, in: Juristische Schulung 2003, , p Vgl. over het quasi-zakelijke Anwartschaftsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud bijvoorbeeld Zwalve 2006, p. 157 e.v. 15. D. Medicus acht een uitdrukkelijk bedongen eigendomsvoorbehoud bijvoorbeeld wel nodig, Allgemeiner Teil des BGB, 10e druk Heidelberg- München etc. 2010, p. 142; Zie ook N. Wrage, Tanken ohne zu zahlen in: Deutsches Auto Recht: Rechtszeitschrift des Allgemeinen Deutsche Automobil-Clubs, 2000, , die er op nog op wijst (op p. 234) dat het BGH gewoonlijk de eis stelt dat een eigendomsvoorbehoud spätestens bei Besitzübertragung ( ) deutlich erklärt is (BGHZ, 64, 395). Er lijkt dan geen of weinig ruimte te zijn voor een stilzwijgend eigendomsvoorbehoud in het pompstation. 16.Wrage vraagt zich af of tankstations überhaupt beschikken over een installatie waarmee het terugpompen van de onbetaalde (en overigens vermengde) brandstof mogelijk is, N. Wrage, Tanken ohne zu zahlen in: Deutsches Auto Recht: Rechtszeitschrift des Allgemeinen Deutsche Automobil-Clubs, 2000, , p BGB leidt in zulke gevallen doorgaans tot mede-eigendom, ik laat de vermenings-roblemantiek hier zoals gezegd buiten beschouwing. 18. Daarom heeft een eigendomsvoorbehoud ook weinig zin voor gevallen waarin de klant na te hebben getankt wegrijdt (zwart-tankers). Als het tankstation de klant al opspoort zal de brandstof verbruikt zijn. 19. R.D. Herzberg, Verkauf und Übereignung beim Selbstbedienungstanken in: NStZ 1983, p , p Over het onderscheid tussen een openbaar aanbod (ad incertas personas) en de uitnodiging in onderhandeling te treden Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht, algemeen overeenkomstenrecht, 6-III, 14e druk Deventer 2014, nr 170; C. Spierings, Vragen over het aanbod in: RMThemis 2013, p , met name p Zie bijvoorbeeld J. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel, W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, 6e druk Deventer: Kluwer 2010, nr HR 10 april 1982, NJ 1981/532 m.n. CJHB. 23. MvA bij artikel 91 (art. 3:91 BW), Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6, Deventer 1990, p Ik laat bezits- en eigendomsverkrijging door vermenging (5:16 BW) zoals hierboven opgemerkt goeddeels buiten beschouwing. 24. Zie daarover Reehuis 2012, nr R. von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig 1884 (Neuausgabe Wien 2009), p Zie over Jhering en zijn kritiek op de over-dogmatische beoefening van het privaatrecht J.H.A. Lokin en W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Europese codificatiegeschiedenis, 4e druk Den Haag 2014, p GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:49

16 Interview Wesseling-van Gent Interview met mevr. mr. E.M. Wesseling-van Gent Mevrouw mr. E.M. Wesseling-van Gent is advocaat-generaal bij de Hoge Raad. Eerder heeft zij gewerkt in de advocatuur, aan de universiteit en in de rechterlijke macht. Talrijke procesrechtelijke conclusies zijn van haar hand en zij is een van de drie schrijvers van het Asser/Procesrechtdeel over hoger beroep. Zij verdedigde in 1987 in Groningen haar dissertatie Het civiele geding in de toekomst. De redactie zocht haar op in Den Haag, gewapend met vragen over haar studententijd, haar interesses en enkele ontwikkelingen van het burgerlijk procesrecht. Door Auryn Bokma en Rienke van Essen Hoe was uw studententijd? Ik ben in 1973 begonnen met de studie aan de Vrije Universiteit in Amsterdam. In die tijd duurde de studie rechten nog vijf jaar. De propedeuse bestond nog niet, je moest het kandidaatsexamen halen. Het was een examen in de zin dat je niet verder mocht als je het niet haalde. Als die hobbel was genomen, mocht je door naar het tweede deel. Na het examen werd altijd door diverse hoogleraren gekeken in de kaartenbakken naar potentiële student-assistenten. Ik ben toen gevraagd om student-assistent Romeins Recht te worden en werkgroepen te geven. Dat heb ik in het tweede gedeelte van de studie, de laatste tweeënhalf jaar, met heel veel plezier gedaan. Daarnaast ben ik actief geweest als student-lid van de Onderwijscommissie van de rechtenfaculteit. Na viereneenhalf jaar ben ik afgestudeerd met een scriptie over de complicaties van een internationale aanvaring. Zowel IPR als zeerecht waren twee van mijn keuzevakken. Dat kwam zo. Op enig moment werd een prijsvraag voor studenten uitgeschreven over de gevolgen van een aanvaring op open zee met verschillende schepen die onder verschillende vlaggen voeren. Aan boord van die schepen waren bemanningsleden die ook weer allerlei verschillende nationaliteiten hadden. Het was een erg gecompliceerde vraag op het punt van het toepasselijke recht met allerlei invloeden van buitenlandse rechtssystemen. De hoogleraar IPR heeft mij toen gevraagd of ik samen met iemand anders op die prijsvraag zou willen ingaan. Mijn scriptie was dus de beantwoording van die rechtsvraag. In de praktijk van de advocatuur begreep ik het ineens veel beter en snapte ik het belang van het procesrecht. Hoe bent u op het onderwerp van uw proefschrift Het civiele geding in de toekomst gekomen? Tijdens mijn studie heb ik een student-stage gelopen bij een groot advocatenkantoor in Amsterdam. Vervolgens werd ik gevraagd om daar te komen werken. Dat heb ik gedaan en zo ben ik vier jaar advocaat geweest. Daarna had ik de behoefte om de wetenschap in te gaan. Procesrecht was ik tijdens de advocatuur ontzettend leuk gaan vinden en ik heb gesolliciteerd op een (tijdelijke) plaats in Leiden. Tijdens de studie wordt Burgerlijk procesrecht regelmatig als een taai, om niet te zeggen saai, vak gezien. Als student kun je je meestal nog niet goed een voorstelling maken van de praktijk. In de praktijk van de advocatuur begreep ik het ineens veel beter en snapte ik het belang van het procesrecht. Niet lang nadat ik in Leiden was begonnen, kwam het verzoek of ik naar Groningen zou willen komen bij de vakgroep Burgerlijk Recht. Die vakgroep was een samenwerkingsverband aangegaan met de Staatscommissie Herziening Rechterlijke Organisatie. Er was geld beschikbaar om een onderzoek naar de processuele aspecten van de samenvoeging van kantongerecht en rechtbank te bekostigen. Het betrof een deeladvies van die Staatscommissie en zo ben ik aan mijn proefschriftonderwerp gekomen Ik heb toen bedacht dat wanneer de gerechten worden samengevoegd, de procedures bij de gerechten zoveel mogelijk zouden moeten worden geïntegreerd. Wanneer dat niet zou gebeuren, blijven de procedures de facto twee losse entiteiten met ieder hun eigen stijl van werken. 16 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:49

17 In het proefschrift heb ik vervolgens uiteengezet dat zelfs wanneer er één gerechtelijke procedure overblijft, er dan nog steeds twee soorten procedures zijn, namelijk de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure. Dat was toen zo, dat is nu nog steeds zo. Die procedures gaan dan ook elk hun eigen weg. Ik heb voorgesteld om beide typen procedure samen te voegen door van beide de sterke punten te gebruiken. Het grappige is dat men nu zevenentwintig jaar later in het kader van het KEI-wetgevingsprogramma een deel van die voorstellen uit mijn proef schrift namelijk die van één procesinleiding voor de procedure wil gaan invoeren. De minister heeft opgemerkt dat het samenvoegen van het vervolg van de procedures in een later stadium aan de orde komt. Ik vind het een mooi vooruitzicht dat het dan eindelijk wordt zoals ik het destijds voor ogen had. Hoe hebt u uw tijd in Groningen ervaren? Ik reisde altijd vanuit Den Haag naar Groningen, waardoor ik toch een beetje op afstand bleef. Verder was ik lid van de vakgroep Burgerlijk Recht, maar ik heb geen onderwijs gegeven. Eigenlijk heb ik voornamelijk op afstand gewerkt. Waarschijnlijk had ik Groningen beter kunnen ervaren wanneer ik dat wel had gedaan. U bent opgetreden als advocaat, daarna hebt u zaken beslist als rechter en raadsheer en nu schrijft u conclusies voor de Hoge Raad. Welke zaak is u het meest bijgebleven? Verschillende zaken zijn mij bijgebleven, maar ik heb ooit een bijzondere casus gehad over een geslachtswijziging. De zaak betrof de vraag of het Burgerlijk Wetboek voorziet in de mogelijkheid dat de geslachtsaanduiding in de geboorteakte wordt doorgehaald zonder dat er een andere geslachtsaanduiding voor in de plaats komt en of, zo dit niet het geval is, dit een schending oplevert van art. 8 EVRM. Bij een ambtenaar van de burgerlijke stand was door een persoon, die na twee geslachtsveranderende operaties tot de overtuiging was gekomen dat hij noch tot het mannelijke en noch tot het vrouwelijke geslacht behoort (door hemzelf aangeduid als niet-geseksueerdheid ), het verzoek gedaan om noch als man noch als vrouw te worden geregistreerd. De ambtenaar gaf te kennen dat hij niet aan het verzoek kon voldoen, omdat hij eenvoudigweg maar twee hokjes op zijn formulier had. Uiteindelijk kwam deze zaak terecht bij de Hoge Raad en ik zou concluderen. Aanvankelijk dacht ik dat ik Ik vind het een mooi vooruitzicht dat het dan eindelijk wordt zoals ik het destijds voor ogen had. Interview Wesseling-van Gent deze zaak kort moest afdoen. Ons hele wettelijke systeem en ook onze maatschappij is ingericht op de twee geslachten die wij kennen. Wij weten niet van een derde geslacht. Toen ben ik verder onderzoek gaan doen en bleek dat er wel wat meer over te zeggen viel. De conclusie bevat dan ook veel materiaal over de wettelijke regeling met betrekking tot (de registers van) de burgerlijke stand, de wet houdende nadere regelen ten behoeve van transseksuelen omtrent het wijzigen van de vermelding van de kunne in de akte van geboorte en de jurisprudentie op art. 8 EVRM. Daaruit blijkt dat de vermelding van het geslacht van het kind een essentieel element van de geboorteakte is en dat behoudens het uitzonderingsgeval dat het geslacht van het kind (aan de hand van uiterlijke geslachtskenmerken) niet kan worden vastgesteld, de regelgeving niet voorziet in de mogelijkheid dat de ambtenaar van de burgerlijke stand de geslachtsaanduiding achterwege laat. Voor transgenders is in 1985 een regeling in het BW opgenomen (art. 1:28a BW e.v.), waarvan het uitgangspunt is dat voor die gevallen waarin het op grond van de somatische criteria vastgestelde geslacht afwijkt van het door het psychische criterium bepaalde geslacht (zodat geen sprake is van een misslag in de geboorteakte), de geslachtsaanduiding in de geboorteakte kan worden gewijzigd. Uit de parlementaire behandeling van deze wet blijkt dat de wetgever zich op het standpunt stelt dat ieder mens ofwel als man ofwel als vrouw moet worden geregistreerd. Uit de jurisprudentie van het EHRM, dat transseksualiteit in 2002(!) heeft erkend, blijkt dat pas op de Nederlandse Staat de positieve verplichting zou rusten om er voor zorg te dragen dat de niet-geseksueerden hun geslachtsaanduiding in de geboorteakte kunnen laten doorhalen zonder dat er een nieuwe geslachtsaanduiding voor in de plaats komt, indien en wanneer sprake is van een geconstateerde continue internationale trend van sociale acceptatie en juridische erkenning van het fenomeen niet-geseksueerdheid. Die heb ik niet kunnen ontdekken, ook niet na een op het internet uitgevoerd onderzoek naar de stand van de wetenschap op het gebied van niet-geseksueerdheid.wel vonden mijn medewerkers via Wikipedia in India een gemeenschap die leeft zonder geslacht. Het was een heel interessante zoektocht die langs vrij fundamentele dingen voerde, ik heb veel nieuwe zaken geleerd. Zo kwam ik tot de ontdekking dat bij één op de zoveel duizend baby s op het moment van de geboorte nog geen uiterlijke geslachtskenmerken aanwezig zijn, dat ontwikkelt zich pas later. In de burgerlijke stand wordt 17 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:49

18 Interview Wesseling-van Gent 18 dan ingevuld geslacht nog niet bekend. Verder realiseerde ik me dat we nu wel kunnen zeggen dat er twee geslachten zijn, maar misschien blijkt er door nieuwe inzichten (DNA-onderzoek) over tien, twintig of vijftig jaar wel dat er mensen zijn die geen duidelijk geslacht hebben. Je kunt je nu niet al te pertinent uitlaten over het feit dat het niet zou bestaan. Uiteindelijk heb ik een omvangrijke conclusie geschreven over die problematiek. Tot mijn genoegen heeft de Hoge Raad een redelijk uitvoerige en tevens empathische beschikking gegeven, maar het recht kon uiteindelijk niet worden erkend. Dit is wel een zaak die mij zeer is bijgebleven. Naast het schrijven van conclusies bewerkt u de Asser/Procesrecht Hoger Beroep. Zijn er grote verschillen tussen het bewerken van een boek en tussen het schrijven van een conclusie? Het grootste verschil is dat een conclusie is toegespitst op de vraag die in cassatie voorligt. De voorgeschiedenis van het geschil is gegeven en er liggen heel specifiek één of meerdere vragen in cassatie voor. De manier waarop je naar een bepaalde (rechts) vraag kijkt, is altijd gebonden aan de context van de zaak die voorligt. Cassatierechtspraak houdt namelijk in dat de Hoge Raad enkel kan beslissen dat een bestreden uitspraak van een hof in stand kan blijven of, als hij constateert dat er iets mis is, moet worden vernietigd. Weliswaar kan in een conclusie een zijdelings probleem worden aangehaald, Het is werkelijk een fantasitisch boek! maar daarmee moet een advocaat-generaal wel voorzichtig zijn. Een conclusie wordt immers gepubliceerd, wordt gebruikt en er wordt naar verwezen. De verwachtingen die je dan schept kunnen niet altijd worden waargemaakt. Je moet er dus voor zorgen dat men geen verkeerde gevolgtrekkingen uit jouw conclusie kan trekken. Bij het schrijven van een boek hoef je je niet te beperken tot de (rechts)vragen uit een casus. Bakels, Hammerstein en ik hebben ieder een deel van Asser/ Procesrecht Hoger Beroep voor onze rekening genomen. Dat kun je echter niet zien, want het is één stijl en we zijn allen verantwoordelijk voor het geheel. Wanneer we het over bepaalde standpunten eens zijn met elkaar kun je helemaal los. Dat kan heel erg leuk zijn. Over de bewerkers: Bakels is raadsheer bij de Hoge Raad, Hammerstein en u zijn advocaatgeneraal. Acht u de kans groot dat een van de Asser afwijkende opvatting wordt gevolgd in een conclusie of arrest? Het kan voorkomen dat een geval aan de Hoge Raad wordt voorgelegd waarover wij al hebben geschreven. Daarop kan een uitspraak komen conform ons boek, maar evenzeer iets totaal anders. Het is niet zo dat wanneer wij drieën, verbonden aan Raad en Parket, menen dat zaken op een bepaalde manier in elkaar steken, dat automatisch gevolgd gaat worden door de Hoge Raad of andere advocaten-generaal. Als er een goede reden is om af te wijken, dan zal dat zeker gebeuren. In mijn conclusies verwijs ik daarom niet alleen naar ons boek, maar natuurlijk ook naar andere literatuur. Welke twee juridische boeken zou een student moeten lezen? Mij schieten onmiddellijk twee niet-juridische boeken te binnen die echter wel de gevolgen van het juridische systeem betreffen. Ten eerste Het Proces van Franz Kafka en daarnaast een boek, dat ik altijd aan jonge rechters aanraad, te weten De verloren eer van Katharina Blum van Heinrich Böll. Dat boek gaat over een vrouw die tegen haar wil bij een zaak betrokken raakt en steeds verder in het probleem wordt gesleurd. Het is goed om je te realiseren dat zoiets in de praktijk soms ook voorkomt. En wat is uw favoriete boek? Ik heb een kast vol met boeken die ik eigenlijk allemaal nog een keer wil lezen. Maar als ik dan toch moet kiezen ga ik voor Hugo de Groot. Ik ben me daar de laatste tijd weer op aan het storten. Van zijn boek De Vrije Zee (Mare Liberum), zijn twee heel goede Nederlandse vertalingen. Ik vind het bijzonder interessant om te zien hoe Hugo de Groot tot zo n groot werk kon komen, gelet op de in die tijd beperkte beschikbaarheid van bronnen. Tegenwoordig is het zo ontzettend makkelijk met internet, waardoor bronnen vrij en makkelijk toegankelijk zijn. Hugo de Groot ging naar het buitenland en kwam zo in aan raking met vreemd recht en met buitenlandse bronnen. Het is werkelijk een fantastisch boek! Wat zijn de grootste uitdagingen waarvoor het procesrecht in de nabije toekomst staat? In 2002 is het procesrecht in belangrijke mate vernieuwd en op een moderne leest geschoeid. Daarvan plukken we nog steeds de vruchten. De meest recente ontwikkelingen zijn gericht op de digitalisering van de procedure, maar ook op vereenvoudiging van het procesrecht. We hebben evenwel nog geen overzicht van alle gevolgen. Wat betekent het dat processtukken alleen maar digitaal zijn, brengt dat een andere werkwijze mee? Een belangrijk punt is de toegankelijkheid van de processtukken. Er worden bij de Hoge Raad, bij de rechtbanken en bij de hoven, zaken aangebracht GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:49

19 waarvan de stukken ettelijke dozen beslaan. Om dat als een document op je scherm door te nemen is onmogelijk. Nu kun je wel met een zoeksysteem de processtukken doorzoeken, maar als dat niet netjes is geordend, is dat nogal een zoektocht. Dan zou het kunnen betekenen dat de stukken minder toegankelijk worden. Zou het dan niet zo moeten zijn dat de procespartijen verplicht zijn om die stukken toegankelijk aan te leveren. Het is belangrijk dat de rechter en de wederpartij uit de processtukken kunnen opmaken waarover de zaak eigenlijk gaat. Overigens zou het best zo kunnen zijn dat zulke grote zaken helemaal niet geschikt zijn voor digitalisering. De overheid en ICT is niet altijd een gelukkig huwelijk. Denkt u dat de overheid de digitalisering zonder grote problemen kan faciliteren? De praktijk zal het leren. In het kader van het programma KEI zijn er veel expertmeetings geweest. Er kwamen daar vanuit verschillende kringen waarschuwingen over de waterdichtheid van het systeem. Verder is er ook nog de problematiek van het hacken. Iemand maakt online mijn zaak aan en diegene wil niet dat het straks de zaak is van iemand anders. Er wordt hard gewerkt om het waterdicht te krijgen, maar honderd procent zekerheid zal de overheid niet kunnen bieden. Storingen zullen ongetwijfeld voorkomen, kijk maar naar de storing bij DigiD. Er is geen enkel systeem dat altijd perfect werkt. Het KEI-programma, waaraan u zojuist refereerde, stelt een nieuwe basisprocedure voor. Hierbij is er in beginsel één mondelinge en één schriftelijke ronde. Is er daarbij voldoende ruimte om bij complexe zaken af te wijken van deze standaard? Ik denk dat je de ontwikkelingen van het KEI-programma vooral moet zien als het stroomlijnen van de procedure in eerste aanleg. Er wordt uitgegaan van een schriftelijke ronde met daarna een mondelinge behandeling. In deze rondes moet alles ter sprake komen. Dat gebeurt nu al in toenemende mate en daarmee kan iedereen wel overweg. Maar ik denk niet dat je dit stramien in elke zaak moet toepassen. Zaken blijven namelijk gevarieerd, van klein en behapbaar tot heel groot. Een zaak als die van de nabestaanden van de mannen die zijn omgekomen in Srebrenica is onvergelijkbaar met bijvoorbeeld een incassozaak. Belangrijk is dat het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een helder spoorboekje biedt. Bij het ontwerpen van een standaardprocedure moet er rekening Ik ben een groot voorstander van het huidige systeem waarbij het appel een volledige herkansing biedt Interview Wesseling-van Gent mee worden houden dat de basisprocedure in ongeveer tachtig procent van de gevallen werkt, maar in twintig procent van de gevallen niet. Vaak zijn dat complexe zaken, die je niet in de mal van de standaardprocedure moet dwingen. Partijen hebben dan soms meer ruimte nodig, die kan worden geboden door bijvoorbeeld twee schriftelijke rondes of door uitstel. Wanneer een partij eenmaal bij de rechter is, dan moet zij ook gehoord kunnen worden. Dat moet altijd de leidraad zijn, niet de procedure zelf. Kunnen na de eerste conclusieronde in appel nog nieuwe feiten in de procedure worden gebracht? H.J. Snijders stelt bijvoorbeeld dat een appellant nieuwe feiten kan aanvoeren ook na de eerste conclusieronde. Dat kan alleen als het heel bijzondere nieuwe feiten zijn of bijvoorbeeld feiten die voortvloeien uit stellingen die al eerder zijn geponeerd. De twee-conclusieregel is heel duidelijk. Meteen in het eerste stuk moeten de grieven tegen het appelvonnis en de nieuwe feiten worden aangevoerd. In de rechtspraak zijn inmiddels vier erkende uitzonderingen naar voren gekomen. Een van die uitzonderingen is dat nieuwe feiten nadien mogen worden aangevoerd in het geval waarin dat anders zou leiden tot een beslissing die totaal geen grondslag meer heeft. Duitsland heeft het voor de ZPO-reform geldende uitgangspunt dat appel der Rechtsstreit in den durch die Anträge bestimmten Grenzen von neuem verhandelt grotendeels verlaten. In veel andere Europese landen geldt ook slechts een zeer beperkte herkansingsfunctie. Zou Nederland de tendens moeten volgen om de functie van het appel te beperken? Nee, ik ben een groot voorstander van het huidige systeem waarbij het appel een volledige herkansing biedt. Het is nou eenmaal zo dat een zaak heel anders kan komen te liggen na eerste aanleg. Er kunnen aan beide kanten fouten zijn gemaakt. Zowel aan de kant van de procespartijen als aan de kant van de rechter. Dat er in dat geval een hoger beroep is, waarbij alle feiten weer opnieuw aan de orde kunnen komen mogelijk, vind ik buitengewoon goed. Het past bij het Nederlandse systeem. Ik vind daarnaast dat je moet oppassen bij rechtsvergelijking. Er kan niet zomaar een regel uit buitenlands recht worden gepakt en worden toegepast op de Nederlandse situatie. Die regel uit 19 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:49

20 Interview Wesseling-van Gent het buitenlands recht is daar verankerd in een bepaald proberen onmiddellijk ergens het nut van te zien. Het is systeem. Als dat systeem niet grotendeels vergelijk- volgens mij iets van deze tijd om te denken ik doe iets baar is met het Nederlandse, wordt er in essentie een alleen als ik er profijt van heb. Ik snap dat studenten willekeurige regel uitgekozen en overgeplant in een de druk voelen om een goed cv op te bouwen en om vreemd systeem. Ten tweede ben ik ervan overtuigd veel naast hun studie toe doen. Er wordt tegenwoordig dat in het recht ook voor een deel de cultuur van een van alles van je geëist. Ik zou echter aanraden om je land is vastgelegd. Zo kent Nederland, anders dan vele toch een beetje aan die druk proberen te ontworstelen. buitenlandse rechtssystemen, een sterke traditie van Het zou jammer zijn als je je hele studententijd in het teken zou zetten van direct daarna. de kortgedingrechter, tegenwoordig de voorzieningenrechter. Wij Werk hard, daar heb hadden vroeger een dorpsoudste of je later echt iets aan. een wijze man die onder een boom rechtsprak. Dat zie je terug in de Ook als je met vakken kortgedingrechtspraak: in spoed- bezig bent die je niet eisende zaken moet snel en voorzo interessant vindt lopig een strijd worden beslist. Dat kan een rechter enkel als hij heel ervaren is; voorheen was diegene de (fungerend) president van de betreffende rechtbank. Het is uitstekend om zoveel mogelijk het recht te harmoniseren, maar dat is wat anders dan alles gelijk te trekken. Deze volledige herkansing zou een hoge(re) werkdruk van appelrechters tot gevolg kunnen hebben, hetgeen ten koste zou kunnen gaan van de kwaliteit van de beslissingen. Zou het verhogen van het griffierecht een oplossing kunnen zijn? Ik denk niet dat het verhogen van het griffierecht de oplossing is voor een hoge werkdruk. Ten eerste moet worden bedacht dat het aantal gevallen waarin appel wordt ingesteld ergens tussen de vijf en tien procent ligt. Dat is heel beperkt. Daarnaast is de werkdruk in de rechtelijke macht hoog, maar deze is altijd hoog geweest. In de laatste jaren komt dat meer in de openbaarheid, maar dat wil niet noodzakelijkerwijs zeggen dat het ook drukker is geworden. Het kan ook zijn dat rechters het wat eerder signaleren. Ja, er mag best een vergoeding worden gevraagd voor rechtspraak, maar ik heb er moeite mee om de werkdruk geheel via de griffierechten te reguleren. Hoge griffierechten kunnen meebrengen dat er essentiële zaken niet in appel aan de orde komen. Ik denk dat er betere alternatieven zijn. Denk bijvoorbeeld aan versterking van de appelrechtspraak bijvoorbeeld door meer ondersteuning. Dat zou wel betekenen dat er geld moet komen van het ministerie, maar daar wordt op dit moment enkel bezuinigd. Ten slotte, heeft u nog tips voor studenten? Werk hard, daar heb je later echt iets aan. Ook als je met vakken bezig bent die je niet zo interessant vindt. Mijn advies is om zoveel mogelijk een open mind te houden en aspecten te zien van de studie die later misschien nog nut kunnen hebben. Je moet niet Mw. mr. E.M. Wesseling-van Gent 1999-heden Advocaat-generaal Raadsheer hof Den Haag Rechter rechtbank Utrecht Gerechtsauditeur Hoge Raad 1987 Gepromoveerd op Het civiele geding in de toekomst (RuG) 20 GCB Februari tot 2 februari i.indd :04:50 VDA Ad