Mitverschulden : de helende pleister op de zere wond?

Transcriptie

1 E e n v i s i e o p h e t n a t i o n a a l e n i n t e r n a t i o n a a l w e g v e r v o e r r e c h t Maart 2009 jaargang 21 nummer Mitverschulden : de helende pleister op de zere wond? Diefstal door eigen personeel Vraag uit de praktijk Mitverschulden : de helende pleister op de zere wond? De Duitse rechtspraak concludeert vrij snel tot aansprakelijkheid van de vervoerder en met name doorbraak van de CMR-limiet. De schadevergoeding door de vervoerder wordt vervolgens beperkt door het begrip Mitverschulden van de afzender. Deze uitleg van de CMR wordt in deze bijdrage nader onder de loep genomen. 1. Inleiding Duitse rechtspraak en literatuur leveren steeds weer staaltjes van juridisch vernuft en wetenschappelijk doordenken op en vormen daarmee een voortdurende bron van inspiratie. Er zit echter ook een keerzijde aan de medaille: men weet niet van ophouden en slaat het bekende gezegde Jede Konzequenz führt zum Teufel in de wind. Een bevriende collega en vooraanstaand Duits transportjurist vertrouwde me reeds jaren geleden toe, dat met name het CMR-recht in Duitsland ganz kaputt geschreven is. Dolgedraaide CMR. Een treffend staaltje van dit fenomeen valt te destilleren uit het leerstuk Mitverschulden (medeschuld van de afzender), dat een afzonderlijke en een in vergelijking met de rechtspraak in andere CMR-landen unieke tak van sport in de Duitse CMRrechtspraak geworden is. Waar gaat het over? 2. Aansprakelijkheid vervoerder en eigen of medeschuld afzender Wanneer de lading niet of beschadigd wordt afgeleverd, is de vervoerder op grond van zijn uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende resultaatsverbintenis aansprakelijk, behoudens door hem te bewijzen overmacht (art. 17 lid 1 CMR). In het kader van het overmachtverweer kan hij bevrijdende omstandigheden aanvoeren, die aan te merken zijn als schuld of opdracht van de rechthebbende (afzender, ontvanger) zoals vermeld in art. 17 lid 2 CMR. Art. 17 lid 4 CMR voegt daar een aantal omstandigheden aan toe, die omkering van de bewijslast kunnen opleveren. Deze zogenaamde bevoorrechte omstandigheden (zoals bijvoorbeeld gebrekkige verpakking, behandeling en lading/stuwage door de afzender of lossing door de ontvanger, geen of onvoldoende instructies aan de vervoerder) zijn in feite terug te voeren op schuld van de afzender/ontvanger. Weet de vervoerder één of meer van deze omstandigheden (deels) boven tafel te krijgen, dan kan dat leiden tot verval van aansprakelijkheid dan wel tot proportionele aansprakelijkheid. In het laatste geval wordt de schade verdeeld naar de mate van ieders aandeel in het ontstaan van de schade of het verlies (art. 17 lid 5 CMR). Is van (mede) schuld van de ladingbelanghebbende geen sprake, dan blijft de vervoerder aansprakelijk. In de meeste gevallen blijft het (voor de vervoerder) gelukkig bij een beperkte schadevergoeding volgens de limiet van art. 23 lid 3 CMR. Slechts in uitzonderlijke gevallen vindt doorbraak van de limiet plaats (art. 29 lid 1 CMR). In Duitsland is dat veel vaker het geval dan in andere CMR-landen, waaronder Nederland, ondanks invoering van het begrip bewuste roekeloosheid in 439 HGB in Het hoogste Duitse gerecht, het Bundesgerichtshof (BGH), acht doorbraak volgens 439 HGB op zijn plaats, wanneer er roekeloos gehandeld is in het bewustzijn, dat een schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Het BGH heeft aan het begrip bewuste roekeloosheid een andere invulling gegeven dan de Hoge Raad in Nederland. Van bewust roekeloos gedrag is volgens het BGH sprake, wanneer de vervoerder zo zwaar zijn contractsverbintenis heeft geschonden, dat duidelijk is dat de vervoerder of zijn hulppersonen in krasser Weise zich van het belang van de wederpartij geen zier heeft aangetrokken. In welke situatie dat het geval is, wordt bepaald door de feitelijke rechter. Zoals bekend wordt dit criterium in Duitsland op grote schaal toegepast, waarbij de vraag rijst of hier nog wel van een uitzondering gesproken kan worden. Men krijgt uit de overvloedige Duitse rechtspraak eerder de indruk, dat het hier meer om regel dan om uitzondering gaat. Daarmee is men wel ver van het oorspronkelijke pad van art. 29 CMR afgeweken. 3. Mitverschulden Het belangrijkste gevolg van de toepassing van art. 29 CMR is, uiteraard, dat de limiet wordt uitgeschakeld. Maar art. 29 CMR gaat verder: alle beperkingen vervallen, waaronder het eventuele bewijsvoordeel van de hiervoor genoemde bevoorrechte omstandigheden. Het verweer van medeschuld van de afzender is dan al een gepasseerd station. Zo niet in de Duitse rechtspraak, die zich bij uitleg van internationale verdragen nog wel eens wil bezondigen aan ruimhartige toepassing van nationaal recht. Sinds 2005 heeft het BGH het leerstuk van Mitverschulden ook van toepassing verklaard bij gevallen van doorbraak Uitgave van sva / Stichting Vervoeradres

2 onder art. 29 CMR. Daarbij past het BGH 254 BGB toe. Van deze bepaling is in het bijzonder het tweede lid van belang waarin, kort samengevat, is bepaald dat schadevergoeding door de schuldenaar (in ons geval de vervoerder) kan worden verminderd wanneer de schade mede door de schuldeiser (hier: de afzender) veroorzaakt is. Voorwaarde is dat de schuldeiser/afzender heeft nagelaten zijn wederpartij/de vervoerder op het gevaar van een ongewoon grote schade te wijzen, waarvan de vervoerder geen weet had of had kunnen hebben. Deze regel van medeschuld is op zichzelf een normale regel in het verbintenissenrecht (vgl. de regel van art. 6:101 BW over eigen schuld; art. 6:102 BW over medeschuld), maar bijzonder is dat het BGH deze regel onverkort toepast in het kader van art. 29 CMR bij doorbraak van de limiet. Dus ook wanneer de schade is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van de vervoerder of diens hulppersonen, is nog niet automatisch van volledige schadevergoeding sprake. Niet alleen kan na het debat over de aansprakelijkheid en de doorbraak nog blijken dat een deel van de schade niettemin onvergoed blijft, sterker nog, in sommige gevallen kan schadevergoeding door de vervoerder in het geheel achterwege blijven. Men vraagt zich dan ook af, waarom de vervoerder überhaupt aansprakelijk was, laat staan de schade bewust roekeloos veroorzaakt heeft. Na 2005 heeft het BGH deze lijn in een reeks van uitspraken herhaald en verder verfijnd, zowel voor intern Duits recht als voor de CMR. Die ontwikkeling verloopt overigens niet zonder slag of stoot: de gerechtshoven doen ook hun duit in het zakje. Op 3 juli 2008 deed het BGH niet minder dan 7 (!) uitspraken met even zoveel vernietigingen van de beslissingen van de hoven. De hoven hadden kennelijk de bedoeling van het BGH nog niet tot in de finesses begrepen. 4. Een voorbeeld: BGH 3 juli 2008, TranspR 2008, 394 De casus gaat als volgt. Het betreft gecombineerd vervoer van twee pakketten met microprocessoren (gezamenlijke waarde ) van Duitsland naar Engeland. De afzender heeft de waarde van de zending niet opgegeven aan de vervoerder. Het vervoer gaat van Keulen naar Engeland per vliegtuig en vervolgens naar de eindbestemming per vrachtwagen. De pakketten verdwijnen op Engelse bodem. In de algemene voorwaarden van de vervoerder was bepaald dat de limiet, behalve bij opzet of bewuste roekeloosheid, 8.33 SDR p/kg was, te verhogen door bijbetaling en vermelding op de vrachtbrief. De waarde van een pakket mocht niet hoger zijn dan USD De afzender eist volledige schadevergoeding. Het hof past, evenals het BGH, Duits recht toe op de diefstal tijdens het Engelse wegvervoer. Het geschil gaat niet over doorbraak, dat werd simpel vastgesteld. Het hof verwerpt het beroep op Mitverschulden van de afzender, omdat de causaliteit tussen het niet opgeven van de waarde en het verloren gaan van de pakketten ontbreekt. Immers, ook bij aangifte van de waarde van de inhoud van de pakketten zouden ze verloren zijn gegaan, omdat de zorg van de vervoerder zich beperkt tot de aanvang van het transport in Duitsland. Het hof wijst dan ook de volledige schadevergoeding toe. Daarnaast geeft het hof nog een aantal regels die van belang zijn voor de toepassing van het leerstuk Mitverschulden. Zo geldt de regel van aangifte vanaf een waarde van en wordt bij Mitverschulden in gestaffelde vorm korting op de schadevergoeding toegepast: geen korting onder de 5.000, 20% tussen de en en boven het bedrag van % korting per iedere Deze bureaucratische en boekhoudkundige benaderingswijze wordt door het BGH terzijde gesteld. Dit mechanische schema kan niet als leidraad dienen, maar veeleer moeten alle omstandigheden in aanmerking genomen worden 2 bij de schuldverdeling en de causaliteitstoets. Bovendien volgt het BGH het hof niet in zijn oordeel dat Mitverschulden nooit verder dan 50% kan oplopen. Het BGH zet uiteen dat het schuldaandeel van de afzender zelfs 100% kan bedragen (ondanks bewuste roekeloosheid van de vervoerder). Dit kan zich ten eerste voordoen in het geval dat de vervoerder in zijn voorwaarden het vervoer van waardezendingen uitsluit en de afzender zonder verdere informatie toch waardevolle goederen ten vervoer aanbiedt. De afzender komt bij verlies dus van een koude kermis thuis! In de tweede plaats geldt deze ingrijpende strafmaatregel wanneer de afzender nalaat mee te delen, dat de waarde zeer sterk boven het bedrag ligt waarbij een informatieplicht vereist is. De beslissing van het hof om Mitverschulden hier niet toe te passen wordt overigens voornamelijk vernietigd, omdat het hof de mogelijkheid over het hoofd heeft gezien dat, ware er aangifte van de werkelijke waarde gedaan, de vervoerder de keuze had extra veiligheidsmaatregelen te treffen of simpelweg het vervoer had kunnen weigeren. Deze mogelijkheden moeten door een volgende instantie worden onderzocht. 5. Begriffsjurisprudenz De hierboven beschreven zaak staat niet op zichzelf, maar maakt deel uit van een serie uitspraken waarvan het einde nog niet in zicht is. Dit fenomeen wordt in de wetenschap aangeduid als Begriffsjurisprudenz (= hogere wiskunde voor rechters). Op de keeper beschouwd betreft het hier een onvruchtbare rechtspraakontwikkeling, die bovendien op gespannen voet (to put it mildly) met de CMR staat. De door het BGH uitgezette koers lijkt een ander euvel te maskeren, namelijk de in vergelijking met ons omringende CMR-landen snelle toepassing van de doorbraak van beperkte aansprakelijkheid. Mitverschulden als pleister op de wond van de onbeperkte vervoerdersaansprakelijkheid!

3 Het heeft er alle schijn van dat voor dat doel het internationaal uniform recht moet wijken met toepassing van een leerstuk van zuiver nationale snit. Niet verwonderlijk is dan ook, dat niet alleen de praktijk, maar ook vooraanstaande Duitse CMR-juristen heftige kritiek op deze BGH-lijn geleverd hebben. Het zou het BGH sieren het ware probleem aan te pakken en geen surrogaat-oplossingen aan te dragen, die verzanden in oeverloze juridische haarkloverij. En wat de eigen of medeschuld van de afzender betreft: die omstandigheden (inclusief de causaliteit en proportionaliteit) dienen aan de orde te komen waar ze thuis horen. In het debat over de aansprakelijkheid van de vervoerder en niet pas achteraf bij de omvang van de schade als een doekje voor het bloeden. Prof. mr. K.F. Haak Diefstal door eigen personeel De aansprakelijkheid van de vervoerder is onder het CMR-verdrag gelimiteerd, tenzij er gehandeld is met opzet. Dit geldt ook voor handelingen van zijn personeel, mits deze personen (1) handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden en (2) door de vervoerder gebruikt worden voor de bewerkstelliging van het vervoer. Aan de hand van Duitse en Nederlandse jurisprudentie blijkt hoe de rechter deze twee begrippen uitlegt. In Nederland drukt op de claimant de zware bewijslast dat het personeelslid betrokken was bij het vervoer. In Duitsland is de vervoerder altijd onbeperkt aansprakelijk als een personeelslid, al dan niet betrokken bij het vervoer, steelt. 1. Inleiding In W&W nr. 50, nov. 2005, schreef ik al over Inside jobs en doorbreking van limieten. Kort gezegd komt het er op neer, dat de vervoerder in principe onbeperkt aansprakelijk is, wanneer zijn eigen mensen de spullen stelen. Maar hier past een belangrijke nuancering, die ik in die bijdrage niet heb uitgewerkt. Niet in alle gevallen wordt namelijk de CMR-limiet doorbroken, zelfs niet als personeel van de vervoerder bij de diefstal betrokken is. 2. Art. 3 jo art. 29 lid 2 CMR De tekst van art. 3 CMR luidt: Voor de toepassing van dit Verdrag is de vervoerder, als ware het voor zijn eigen daden en nalatigheden, aansprakelijk voor de daden en nalatigheden van zijn ondergeschikten en van alle andere personen, van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient, wanneer deze ondergeschikten of deze personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. Hetzelfde wordt nog eens vastgelegd in art. 29 lid 2, eerste zin CMR (art. 29 lid 1 bepaalt dat de vervoerder zich niet op enige beperking van aansprakelijkheid mag beroepen in geval van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld): Hetzelfde geldt bij opzet of schuld van de ondergeschikten van de vervoerder of van alle andere personen, van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, wanneer deze ondergeschikten of deze andere personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. Samengevat: de CMR-vervoerder mag zich niet beroepen op enige beperking van aansprakelijkheid - zoals de CMRlimiet - in geval van opzet van zijn ondergeschikten, (i) van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, en (ii) wanneer deze ondergeschikten handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. In feite gaat het hier om twee voorwaarden, die in elkaars verlengde liggen: Ten eerste moet het gaan om een ondergeschikte die door de vervoerder wordt gebruikt voor de bewerkstelliging van het vervoer en ten tweede moet die ondergeschikte handelen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Met opzet zeg ik dat deze twee voorwaarden in elkaars verlengde liggen. Ik zal dit met een voorbeeld verduidelijken. Een vervoerder stuurt een chauffeur op pad met een lading harddisks van Frankfurt naar Rotterdam. Deze chauffeur besluit deze harddisks ter waarde van 1,5 mln af te leveren bij een goede vriend in Venlo en vervolgens vertrekt hij met de noorderzon. In dit geval is het evident, dat deze chauffeur door de vervoerder werd gebruikt om het vervoer daadwerkelijk uit te voeren. Maar handelde de stelende chauffeur ook in de uitoefening van zijn werkzaamheden? 2.1 Handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden Over het algemeen wordt aangenomen dat onder de werkzaamheden van de chauffeur niet alleen het besturen van de vrachtwagen valt, maar - vooral! - het tijdens de rit goed zorgen voor de lading. Met andere woorden, als de chauffeur de lading uit zijn eigen vrachtwagen steelt (ook al doet hij dat buiten werktijd), dan handelt hij in strijd met de hem opgedragen uitoefening van zijn werkzaamheden. 1 De vervoerder zal voor deze diefstal van zijn chauffeur dus onbeperkt aansprakelijk zijn. Over dat handelen in de uitoefening 1 Zie - hoewel enigszins verouderd - de nog steeds scherpe analyse van K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, Den Haag: Stichting Vervoeradres 1984, p. 197 e.v.; en zie voor het Duitse CMR-recht: Schmid in: Thume, CMR-Kommentar 2007, Art. 3, Rdnr

4 van hun werkzaamheden kan echter een meningsverschil ontstaan, wanneer de chauffeur niet steelt, maar bijvoorbeeld - ondanks een uitdrukkelijk verbod van zijn werkgever - alcohol smokkelt; bij de grens wordt de smokkel ontdekt en wagen en lading worden in beslag genomen met totaal verlies van de lading als gevolg. Het BGH 2 heeft al in 1984 beslist dat de chauffeur op deze manier de lading aan gevaar blootstelt en aldus handelt in (strijd met) de uitoefening van zijn werkzaamheden. Haak 3 vraagt zich in zijn proefschrift af of hier niet veeleer sprake is van een abus de function (misbruik van taakuitoefening) dan van uitvoering van de opgedragen werkzaamheden. Wat hier ook van zij, diefstal door de chauffeur wordt algemeen beschouwd als handelen in de uitoefening van de werkzaamheden Van wie de vervoerder zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient Veel lastiger wordt het, als het niet de chauffeur is, die tijdens een rit steelt, maar een schoonmaker de diefstal medepleegt. Bijvoorbeeld als de schoonmaker s avonds bij het schoonmaken op de afdeling planning op de computer van een planner (die even naar het toilet is) de codegegevens van een lading alcoholhoudende drank ziet en deze codegegevens op een blaadje overneemt. De volgende ochtend komt een vriend van deze schoonmaker, die een groot rijbewijs bezit, met een vrachtwagen deze zending drank onder vermelding van de juiste codegegevens ophalen. Lading foetsie; schoonmaker wekenlang dronken Bediende de vervoerder voor de bewerkstelliging van het vervoer van deze lading drank zich van de diensten van deze schoonmaker? Hierover heeft de Rechtbank Arnhem in een iets andere casus onlangs een interessant vonnis gewezen Casus: diefstal met medewerking van een personeelslid De casus, waar de Rechtbank Arnhem vonnis over heeft gewezen, gaat als volgt. Het betreft hier vervoer van alcoholhoudende drank in een container van Zevenaar naar Coventry in Engeland. De hoofdvervoerder KLG heeft voor het vervoer over de Noordzee (naar Tilbury) Samskip ingeschakeld, die op haar beurt voor het wegvervoer van Tilbury naar Coventry het transportbedrijf Harlequin Transport Services Ltd heeft ingeschakeld. Op 27 oktober 2006 om 20:52 uur meldt zich bij de balie van Samskip in Tilbury een chauffeur die het juiste containernummer, de pincode en de vervoerderscode HA103 (hoort bij Harlequin) opgeeft. Baliemedewerkster Michelle Bentley (zij is net 5 maanden in dienst en zij werkt die dag tot 21:00 uur) ziet dat de gegevens juist zijn en zij overhandigt de chauffeur zijn set documenten. Een jobnummer voor de terminal wordt aangemaakt, op basis waarvan de container op het chassis wordt gezet. En de chauffeur vertrekt - u raadt het al - met de noorderzon De expert, die deze diefstal grondig onderzoekt, ontdekt dat er in die maand nogmaals geprobeerd is op dezelfde manier een container te stelen. Bij deze latere poging tot diefstal is de havenpolitie van Tilbury ingeschakeld, die de betrokken chauffeur heeft gearresteerd. Deze chauffeur (die helemaal niet in dienst was van Harlequin; hij was werkloos en werkte waarschijnlijk voor een criminele organisatie) verklaart dat hij telefonisch van een zekere Leon opdracht had gekregen om op een afgesproken plaats een trekker met chassis in ontvangst te nemen. Ter plekke kreeg hij ook instructies (containernummer en laadreferentie), waarna hij op de terminal de container ging ophalen. Verder onderzoek naar de mogelijke identiteit van de genoemde Leon leerde dat het vermoedelijk - maar dat kon niet met zekerheid bewezen worden - om een Samskip-medewerker ging, die eind 2006 macho-achtige gedragingen begon te vertonen en in dure, grote auto s naar kantoor kwam. Per 1 januari 2007 was deze medewerker niet meer in dienst bij Samskip. De rechtbank moet nu beoordelen of vervoerder KLG volgens de norm van art. 3 CMR aansprakelijk is voor de tekortkomingen van degene(n) die hij zelf voor de uitvoering van zijn verbintenis (in casu het vervoer) heeft ingeschakeld. Die persoon is dan die Leon, in dienst bij zijn ondervervoerder Samskip. De rechtbank zegt daar letterlijk het volgende van: Deze aansprakelijkheid veronderstelt dat de vervoerder zeggenschap heeft over degene(n) die hij voor het vervoer heeft ingeschakeld. De daaraan te verbinden conclusie is dat, indien een werknemer van de vervoerder of de ondervervoerder niet op enigerlei wijze betrokken is bij het vervoer en/of bij de werkzaamheden die daarmee verband houden, het handelen van die werknemer niet is toe te rekenen aan de vervoerder (vgl. Gerechtshof s-gravenhage, 6 november 2001, S&S 2002, 111). Vervolgens wijdt de rechtbank nog enkele behartenswaardige woorden aan de bewijslastverdeling op dit punt. In principe moet de claimant bewijzen dat het handelen van Leon moet worden toegerekend aan KLG. Maar precies als bij de ophelderingsplicht bij diefstal, in het geval het onduidelijk is wie er gestolen heeft, zegt de rechtbank dat er eerst volledige duidelijkheid moet bestaan over de feiten alvorens de claimant met die bewijslast op te zadelen. 6 2 TranspR 1984, 182; zie ook Schmid in: Thume, CMR-Kommentar 2007, Art. 3, Rdnr K.F. Haak, t.a.p., p Voor het Engelse recht, zie M.A. Clarke, International carriage of goods by road: CMR, LLP 2003, par. 235b. 5 Rechtbank Arnhem, 3 december 2008, LJN BG Zie M.H. Claringbould, Ophelderingsplicht van de vervoerder bij diefstal, W&W nr. 54, juli

5 Nu de gebeurtenissen zich bij Samskip hebben afgespeeld, kan KLG als verantwoordelijk vervoerder niet volstaan met de blote stelling dat die werknemer niet betrokken was bij het vervoer of bij de werkzaamheden die daarmee verband houden. Van KLG kan daarom worden verlangd dat zij zodanige feitelijke gegevens verstrekt over de identiteit van Leon, welke functie hij uitoefende bij Samskip en wat de reden was van de beëindiging van het dienstverband, dat dit aan claimant voldoende aanknopingspunten verschaft voor een mogelijke bewijslevering. De rechtbank stelt KLG in de gelegenheid om die feiten op tafel te leggen en de claimant mag daarop weer reageren. Maar als vast komt te staan dat Leon niet betrokken was bij dit vervoer en derhalve de gedragingen van Leon niet aan KLG kunnen worden toegerekend - zo vervolgt de rechtbank - dan gaat het beroep van de claimant op art. 29 CMR niet op. Immers de lading is dan gestolen door een valse chauffeur, die wellicht is ingeseind door Leon, maar voor wiens daden KLG niet aansprakelijk is op grond van art. 3 CMR (en dus ook niet op grond van het op dat punt gelijkluidende art. 29 lid 2 eerste zin CMR). En van de baliemedewerkster Michelle Bentley kan niet gezegd worden dat zij bewust roekeloos handelde door de container aan de valse chauffeur mee te geven. Dit alles wordt weer helemaal anders als uit het feitenrelaas zou blijken dat Leon een planner bij Samskip was, die de betreffende container heeft gepland. Dan is de werknemer wel op enigerlei wijze betrokken bij het vervoer en/of bij de werkzaamheden, die daarmee verband houden. Dan breekt de claimant wel door de limiet. 4. Casus: diefstal uit een sorteercentrum Ook in een andere zaak, die voor de rechter is gebracht, ging het om diefstal met medewerking van een personeelslid. In dit geval betrof het diefstal van een doos strategische goederen, gewicht 12 kg, waarde ruim ,-, uit het sorteercentrum Duiven van TNT. 7 Als het pakket door iemand van het personeel van TNT is gestolen (zoals rechtbank en hof concluderen), moet je je dan nog verdiepen in de vraag wie van de personeelsleden het heeft gestolen? Moet het dus gaan om een personeelslid van wiens diensten TNT gebruik maakte voor de bewerkstelliging van het vervoer? In Duitsland zegt men heel simpel dat die bijzin van wier diensten de vervoerder voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt alleen maar slaat op alle andere personen, dat wil zeggen ondervervoerders en andere hulppersonen, maar niet op ondergeschikten. 8 Dus als in Duitsland de schoonmaker van het kantoor in Duiven (normaal komt hij niet in de loods) steelt, dan is de vervoerder onbeperkt aansprakelijk. Maar is dat in Nederland ook zo? Haak volgt in en herhaalt in samen met Dorrestein 11 - de Duitse benadering: voor daden van zijn ondergeschikten is de vervoerder aansprakelijk, ook al werden die ondergeschikten niet ingezet om het betreffende vervoer uit te voeren. Ik denk dat het Hof Den Haag 12 en in navolging daarvan nu ook de Rechtbank Arnhem daar anders over denken. Zij oordelen dat er immers geen art. 3 of art. 29 lid 2 CMR aansprakelijkheid is, indien de werknemer van de vervoerder niet op enigerlei wijze betrokken is bij het vervoer en/of bij de werkzaamheden die daarmee verband houden. Het Hof Den Haag oordeelde dan ook, dat de zieke chauffeur - die niks met het onderhavige vervoer te maken had, maar die wel de diefstal op touw had gezet - niet was gebruikt ter bewerkstelliging van het vervoer en dat de vervoerder dus niet op grond van art. 3 j 29 lid 2 CMR onbeperkt aansprakelijk was. Ik aarzel of hof en rechtbank hier de juiste uitleg aan art. 3 en art. 29 lid 2 CMR geven. Grammaticaal kan de bijzin van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient zowel terugslaan op ondergeschikten als op alle andere personen maar of dit ook geldt voor de authentieke Franse en Engelse tekst is maar zeer de vraag. 13 Ik denk dat dit lastige punt in alle scherpte nog maar eens aan de rechter moet worden voorgelegd. Weer terug naar de TNT-zaak: als het door TNT op tafel te leggen feitencomplex had laten zien dat in Duiven allerlei kantoorpersoneel gemakkelijk in het sorteercentrum kan rondlopen (en dus kan stelen!), dan zou er een goede kans zijn geweest dat TNT weliswaar aansprakelijk is (TNT kan immers niet aantonen dat hij alle maatregelen heeft genomen om de diefstal te voorkomen), maar dat TNT kan zich toch nog op de kilo-limiet beroepen. Dat kantoorpersoneel moet dan volgens de interpretatie van Hof Den Haag en Rechtbank Arnhem immers gelijk worden gesteld met dieven van buitenaf. Mij gaat het echter te ver om te stellen dat de claimant moet bewijzen of bepaalde reguliere loodsmedewerkers wel of niet bij het betreffende vervoer van dat specifieke pakket zijn betrok- 7 De casus is ontleend aan Rechtbank Rotterdam, 4 mei 2005, S&S 2006, 138; inmiddels heeft het Hof Den Haag in deze zaak arrest gewezen (31 juli 2008, s&s 2009, 29), bekrachtiging van rechtbankvonnis. 8 Schmid in: Thume, CMR-Kommentar, Art. 3, Rdnr K.F. Haak, t.a.p., p K.F. Haak Aansprakelijkheid van de wegvervoerder in sva Syllabus 2008, p Th.H.J. Dorrestein, Recht van het internationale wegvervoer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1977, nr Hof Den Haag, 6 november 2001, S&S 2002, Zie hierover MünchKomm HGB-Basedow CMR, Art. 3 RdNr

6 ken. Ik vind dat alle reguliere loodsmedewerkers geacht worden betrokken te zijn bij de werkzaamheden die met het vervoer verband houden. Dus de claimant hoeft niet te bewijzen dat loodsmedewerker A., die er voor moest zorgen dat dit pakket op de juiste rollerbaan voor München terecht kwam, gestolen heeft om tot doorbreking van de limiet te komen. Voldoende is dat de claimant bewijst dat het pakket in de loods is gestolen, en dat alleen reguliere medewerkers tot die loods toegang hadden. En let op, aan die zware bewijslast hoeft de claimant pas te voldoen als de vervoerder de hele gang van zaken met alles erop en eraan op tafel heeft gelegd, als ware het een film die wordt vertoond. 5. Conclusie Wanneer de chauffeur de lading uit zijn eigen vrachtwagen steelt, dan wordt algemeen aangenomen, dat hij dat doet in (strijd met) de uitoefening van zijn werkzaamheden. De vervoerder zal onbeperkt aansprakelijk zijn. Wanneer de schoonmaker van het kantoor, die niets te maken heeft met het vervoer het pakket uit de loods steelt, wordt die schoonmaker volgens Hof Den Haag en Rechtbank Arnhem gelijkgesteld met een dief van buitenaf en kan de vervoerder zich nog steeds op de limiet beroepen. Of die uitleg van hof en rechtbank helemaal juist is blijft de vraag. In Duitsland kent men al wel het antwoord op die vraag, want daar is de vervoerder onbeperkt aansprakelijk voor de diefstal door welk personeelslid dan ook. De claimant heeft weliswaar de zeer zware bewijslast, dat hij moet bewijzen dat de stelende personeelsleden op enigerlei wijze betrokken zijn bij het vervoer en/of bij de werkzaamheden, die daarmee verband houden. Maar voordat de claimant aan die bewijslast moet voldoen, moet de vervoerder eerst de hele film, over hoe het toegaat in die loods, vertonen. En als de security-manager van de vervoerder vol trots vertelt, dat niemand anders dan het reguliere, gecontroleerde personeel in de loods kan komen, dan ziet het er voor de vervoerder slecht uit: onbeperkte aansprakelijkheid. Want één van de loodsmedewerkers moet dan gestolen hebben, en mijns inziens zijn alle loodsmedewerkers op enigerlei wijze betrokken bij het vervoer en/of bij werkzaamheden die daarmee verband houden. Prof. mr. M.H. Claringbould Vraag uit de praktijk De vraag: Wanneer moet je in België een Belgische vrachtbrief gebruiken. Een vraag over cabotage. Het antwoord: Volgens de Europese richtlijn 3118/93 is cabotage door vergunninghoudende vervoerders in alle EU-landen toegestaan. EU-landen kunnen in nationale wetgeving voorwaarden stellen aan dit vervoer, bijvoorbeeld door het aantal ritten te beperken of bepaalde documenten verplicht te stellen. De Belgische wetgever stelt (art. 56 van het Koninklijk Besluit betreffende het vervoer van zaken over de weg) voor binnenlands vervoer inclusief cabotage het gebruik van de Belgische vrachtbrief verplicht. Belgische vrachtbrieven zijn alleen verkrijgbaar bij de werkgeversorganisaties Febetra, SAV en UPTR. Een Nederlandse vergunninghouder dient voor cabotage in België een Belgische vrachtbrief in de wagen te hebben. Ook Belgische vervoerders die in opdracht van Nederlandse vervoerders in of naar/van België rijden zijn in overtreding als zij met een gewone (IRU) vrachtbrief rijden. Ofwel de Nederlandse opdrachtgever levert bij de lading een Belgische vrachtbrief, ofwel de Belgische vervoerder dient er zelf een uit te schrijven. De Nederlandse opdrachtgever is in beide gevallen verantwoordelijk voor de juistheid van de gegevens op de vrachtbrief. Shula Stibbe Secretaris Stichting Vervoeradres Weg en Wagen verschijnt 3 maal per jaar Abonnementsprijs f 10,- per jaar door storting op giro t.n.v. Stichting Vervoeradres Den Haag ISSN-nr Postbus 24023, 2490 AA Den Haag Hofweg 33, 2631 XD Nootdorp Tel (algemeen) Telefax e.mail: bva@tmsbv.nl 6 sva / Stichting Vervoeradres is een samenwerkingsverband van: EVO. Ondernemersorganisatie voor logistiek en transport KNV. Koninklijk Nederlands Vervoer NBB. Nederlandsch Binnenvaartbureau Transport en Logistiek Nederland. De ondernemersorganisatie voor het goederenvervoer