Kroniek van het Europese Aanbestedingsrecht

Transcriptie

1 TBR 2013/128 Kroniek van het Europese Aanbestedingsrecht Mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen 1 Deze kroniek vat een aantal belangrijke uitspraken samen die door het Europese Hof van Justitie (het Hof ) zijn gewezen op het gebied van het aanbestedingsrecht in de tweede helft van 2012 en de eerste helft van HvJ EU 18 oktober 2012, C-218/11 (Hochtief) Geschiktheidseisen inzake economische en financiële draagkracht. Uitleg artikelen 44 lid 2 en 47 leden 1 sub b, 2 en 5 van richtlijn 2004/18/EG. Het directoraat Milieubescherming en Waterstaat van Noord-Transdanubië (West-Hongarije) heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een overheidsopdracht voor de uitvoering van vervoersinfraprojecten. Met betrekking tot de economische en financiële draagkracht van gegadigden stelt de aanbestedende dienst als minimumeis dat het balansresultaat over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief was. Eén van de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure, het Hongaarse filiaal van de vennootschap naar Duits recht Hochtief Solutions AG, maakt in rechte bezwaar tegen deze minimumeis, die volgens haar discriminerend is. Hochtief Hongarije kan, zo volgt uit de verwijzingsbeslissing, enkel aan de gestelde economische eis voldoen door te verwijzen naar de situatie van Hochtief Solutions AG. Hochtief Solutions AG moet haar winst krachtens een winstoverdrachtsovereenkomst ieder jaar echter aan haar moedermaatschappij afdragen, zodat het balansresultaat van Hochtief Solutions AG steeds nul of negatief is. Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat het Hongaarse recht verbiedt dat dividenduitkering of winstafdracht ertoe leidt dat het resultaat op de balans negatief wordt, terwijl het Duitse recht dat in elk geval niet verbiedt voor een dochteronderneming zoals Hochtief Solutions AG, die middels een winstoverdrachtsovereenkomst met haar moedermaatschappij is verbonden. Volgens Hochtief Hongarije is de litigieuze minimumeis indirect discriminerend, aangezien deze in het nadeel is van gegadigden die daaraan niet of slechts met moeite kunnen voldoen, doordat zij in hun lidstaat van vestiging zijn onderworpen aan een wettelijke regeling die verschilt van die welke in de lidstaat van de aanbestedende dienst geldt. Het Hof van Beroep te Boedapest legt aan het Hof een drietal prejudiciële vragen voor. Met zijn eerste en tweede vraag, die tezamen worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen of een aanbestedende dienst, gelet op de artikelen 44 lid 2 en 47 lid 1 sub b van richtlijn 2004/18/EG, een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een bepaalde balanspost te verwijzen, wanneer er met betrekking tot die post verschillen kunnen bestaan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten en dus in de balansen van ondernemingen, afhankelijk van de wettelijke regeling waaraan zij voor het opstellen van hun jaarrekening zijn onderworpen. Het Hof wijst erop dat aanbestedende diensten op grond van artikel 47 van richtlijn 2004/18 een tamelijk grote vrijheid genieten. Anders dan artikel 48 van deze richtlijn, dat voor de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorziet in een gesloten systeem van bewijsmiddelen, bepaalt artikel 47 lid 4 uitdrukkelijk dat aanbestedende diensten kunnen kiezen welke bewijsstukken gegadigden of inschrijvers moeten indienen om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. Het feit dat niet iedere potentiële gegadigde of inschrijver objectief in staat is dat bewijsstuk te overleggen maakt niet dat sprake is van een onrechtmatige minimumeis. Het Hof antwoordt op de eerste en tweede prejudiciële vraag dat de artikelen 44 lid 2 en 47 lid 1 sub b van richtlijn 2004/18 moeten worden uitgelegd als volgt. Een aanbestedende dienst mag een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht stellen door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen. Daarbij geldt de voorwaarde dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over de draagkracht 1 Babette Blaisse-Verkooyen is advocaat bij Stibbe N.V. te Amsterdam. 864

2 van een ondernemer. De vastgestelde drempel moet aan de omvang van de betrokken opdracht worden aangepast, zodat deze drempel objectief een positieve aanwijzing vormt voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht, maar niet verder gaat dan redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan. Met zijn derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 47 van richtlijn 2004/18/EG aldus moet worden uitgelegd dat een ondernemer die niet aan een minimumeis zoals de onderhavige kan voldoen, zich op grond van lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit kan beroepen dan wel of hij op grond van lid 5 van dit artikel de gelegenheid moet hebben om zijn draagkracht aan de hand van andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht aan te tonen. Het Hof oordeelt dat de onmogelijkheid voor Hochtief Solutions AG om aan de litigieuze minimumeis te voldoen uiteindelijk niet het gevolg is van een verschil in wettelijke regeling, maar van een besluit van haar moedermaatschappij op grond waarvan Hochtief Solutions AG haar gehele winst aan de moedermaatschappij moet afdragen. In die situatie heeft de dochtermaatschappij slechts de mogelijkheid om zich op grond van artikel 47 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG op de draagkracht van de moeder te beroepen. Dit is volgens het Hof een uiterst geschikte mogelijkheid. 2. HvJ EU 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11 (Econord) In-house uitzondering. Toezicht zoals op de eigen diensten op vennootschap in handen van meerdere overheidsinstanties. Effectief toezicht. De Italiaanse gemeente Varese heeft een vennootschap opgericht - ASPEM - om als inhouse-dienstverlener bepaalde openbare diensten, met name de gemeentelijke reinigingsdienst, te exploiteren. In 2005 verwerft een aantal andere Italiaanse gemeenten elk een (symbolische) deelneming in ASPEM. Er wordt een aandeelhoudersovereenkomst gesloten die deze gemeenten het recht verleent om te worden geraadpleegd, om een lid van de raad van toezicht te benoemen en om in overleg met de andere gemeenten die de overeenkomst hebben gesloten een lid van de raad van bestuur te benoemen. De gemeenten menen dat onder deze omstandigheden is voldaan aan de voorwaarden voor een in-house gunning, zodat het hen is toegestaan rechtstreeks een overheidsopdracht te gunnen aan ASPEM. Econord SpA maakt bezwaar tegen de rechtstreekse gunning van een concrete opdracht door twee van de deelnemende gemeenten aan ASPEM. Econord SpA stelt zich op het standpunt dat de gemeenten in casu geen toezicht uitoefenen op ASPEM, zodat de opdracht had moeten worden gegund overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht. De verwijzende Italiaanse rechter nodigt het Hof met diens prejudiciële vraag in wezen uit een aantal objectieve criteria vast te stellen om te beoordelen welke invloed de overheidsinstantie op de werking van de instrumentele vennootschap moet kunnen uitoefenen om van de inhouse uitzondering gebruik te kunnen maken. Daarbij wijst de verwijzende rechter erop dat van de twee cumulatieve criteria die door het Hof zijn geformuleerd in het Teckal-arrest 2 enkel die van de uitoefening van een toezicht zoals op de eigen diensten ter discussie staat. Alvorens over te gaan tot de beantwoording van de prejudiciële vraag geeft het Hof een kort overzicht van de kernoverwegingen van vaste rechtspraak over dit onderwerp. Hierin is uitgemaakt dat een aanbestedende dienst geen openbare aanbestedingsprocedure hoeft te organiseren wanneer hij op de opdrachtnemende entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst die haar controleert of de aanbestedende diensten die haar controleren. 3 Voorts volgt uit vaste rechtspraak dat sprake is van toezicht zoals op de eigen diensten wanneer de betrokken entiteit onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een mogelijkheid om doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van die entiteit. 4 Met andere woorden, de aanbestedende dienst moet op die entiteit een structureel en functioneel toezicht kunnen uitoefenen. 5 Het Hof vereist eveneens dat dit toezicht 2 HvJ EU 18 november 1999, C-107/98, r.o Idem. 4 HvJ EU 13 oktober 2005, C-458/03, r.o. 65 (Parking Brixen); HvJ EU 13 november 2008, C-324/07, r.o. 28 (Coditel Brabant); HvJ EU 10 september 2009, C-573/07, r.o. 65 (Sea). 5 HvJ EU 17 juli 2008, C-371/05, r.o. 26 (Commissie/Italië). 865

3 effectief is. 6 Verder kan, volgens vaste rechtspraak, wanneer gebruik wordt gemaakt van een entiteit die in handen is van meerdere overheidsinstanties, het toezicht zoals op de eigen diensten door deze autoriteiten gezamenlijk worden uitgeoefend, zonder dat zij dit toezicht elk individueel hoeven uit te oefenen. 7 Het Hof voegt hier in dit arrest aan toe dat wanneer meerdere overheidsinstantie gebruik maken van een gemeenschappelijke entiteit om een gezamenlijke openbare dienstverleningstaak te verrichten, het uitgeoefende toezicht niet uitsluitend kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de overheidsinstantie die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken entiteit. Dan zou het begrip gezamenlijk toezicht worden uitgehold. Een louter formele deelneming door een minderheidsaandeelhouder is niet voldoende om een beroep te kunnen doen op de in-house uitzondering. Het Hof oordeelt dat het in casu aan de verwijzende rechter staat om te beoordelen of de twee gemeenten waaraan de litigieuze opdracht is verstrekt, effectief kunnen deelnemen aan het toezicht op ASPEM, gelet op de rechten die hen op grond van de aandeelhoudersovereenkomst zijn verleend. Het betreft het recht om te worden geraadpleegd, het recht om een lid van de raad van toezicht te benoemen en het recht om in overleg met de andere gemeenten die de overeenkomst hebben gesloten een lid van de raad van bestuur te benoemen. Het Hof antwoordt vervolgens op de prejudiciële vraag dat sprake is van gezamenlijk toezicht op grond waarvan, overeenkomstig de vaste in-house rechtspraak van het Hof, kan worden afgezien van het organiseren van een openbare aanbestedingsprocedure wanneer alle overheidsinstanties deelnemen in het kapitaal van de instrumentele vennootschap én deze deel uitmaken van de bestuursorganen ervan. 3. HvJ EU 13 december 2012, C-465/11 (Poczta Polska) Uitsluitingsgronden. Ernstige fout in de beroepsuitoefening. Poczta Polska, een Poolse aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17/EG, heeft een openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor postbezorging. Poczta Polska gunt de opdracht aan Forposta SA en ABC Direct Contact sp. z o.o. Op de dag dat de overeenkomst had moeten worden gesloten, verklaart Poczta Polska de gunning echter nietig. Poczta Polska meent dat de ondernemingen moeten worden uitgesloten van de procedure op grond van een nationale regeling, die aanbestedende diensten ertoe verplicht om een marktdeelnemer uit te sluiten van een aanbestedingsprocedure wanneer de aanbestedende dienst een met de desbetreffende marktonderneming gesloten eerdere overeenkomst heeft ontbonden of opgezegd, wegens omstandigheden die aan de marktdeelnemer kunnen worden toegerekend. De beëindiging van die overeenkomst moet hebben plaatsgevonden in de drie jaar voorafgaand aan de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de opdracht moet minstens 5% van de totale opdrachtwaarde bedragen. De aanvankelijk beoogde winnaars van de procedure maken bezwaar tegen de nietigverklaring van de gunningsbeslissing. Zij stellen zich op het standpunt dat de nationale bepaling in strijd is met artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18/EG. De ondernemingen betogen dat de strekking van de in de nationale bepaling gestelde voorwaarden veel ruimer is dan de in het Unierecht gestelde voorwaarde, die als uitsluitingsgrond alleen een ernstige fout bij de beroepsuitoefening noemt. Van een dergelijke ernstige fout is volgens hen geen sprake. De Poolse rechter legt het Hof twee prejudiciële vragen voor. De eerste vraag komt erop neer of artikel 45 lid 2 sub d van richtlijn 2004/18/EG (junctis de artikelen 53 lid 3 en 54 lid 4 van richtlijn 2004/17/EG) 8, waarin is bepaald dat iedere ondernemer die een ernstige fout in de beroepsuitoefening heeft begaan kan worden uitgesloten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, zich verzet tegen de Poolse regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout in de beroepsuitoefening die leidt tot automatische uitsluiting. Het Hof wijst erop dat de in artikel 45 lid 2 sub d voorkomende begrippen ernstige fout bij de beroepsuitoefening moeten worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht met eerbiediging van het gemeenschapsrecht. Het Hof oordeelt vervolgens dat het begrip fout bij de beroepsuitoefening elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer. Hieronder vallen dus niet enkel schendingen van tuchtrechtelijke normen vastgesteld door een tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing. De niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen kan, zo oordeelt het 6 Arrest inzake Coditel Brabant, r.o. 46 t.a.p. 7 Arrest inzake Coditel Brabant, r.o. 47 en 50 t.a.p. en arrest inzake Sea, r.o. 59, t.a.p. 8 Het geval valt ratione materiae onder richtlijn 2004/17/EG. De artikelen 53 lid 3 en 54 lid 4 van richtlijn 2004/17/EG verwijzen echter uitdrukkelijk naar artikel 54 van richtlijn 2004/18/EG. 866

4 Hof, in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening. Daaraan voegt het Hof toe dat het begrip ernstige fout ziet op gedrag van de marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel daarvan kan eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout. Het gedrag van de betrokken marktdeelnemer moet steeds in concreto worden beoordeeld. Op grond van de litigieuze Poolse regeling moet automatisch uitsluiting volgen indien de beëindiging van een eerdere overeenkomst het gevolg is van aan de marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden. Het Hof oordeelt dat dit begrip zeer ruim is en veel verder kan gaan dan gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst. Voorts bepaalt de nationale regeling zelf de parameters op basis waarvan gedrag van de marktdeelnemer bij de uitvoering van een vorige opdracht tot automatische uitsluiting moet leiden, zonder de aanbestedende dienst de mogelijkheid te bieden de ernst van dit gedrag per geval te beoordelen. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt dan ook dat artikel 45 lid 2 sub d van richtlijn 2004/18/EG zich verzet tegen de Poolse regeling. Voor het geval de eerste prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord, heeft de verwijzende rechter aan het Hof een tweede prejudiciële vraag voorgelegd. Deze vraag komt erop neer of de Unierechtelijke beginselen en de regels inzake overheidsopdrachten rechtvaardigen dat een nationale regeling, als in het hoofdgeding, ertoe verplicht een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang, de rechtmatige belangen van aanbestedende diensten alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers. De verwijzende rechter neemt hierbij aan dat een lidstaat andere dan de in artikel 45 van richtlijn 2004/18 opgesomde gronden voor de uitsluiting in zijn nationale wet kan invoeren. Het Hof wijst erop dat aanbestedende diensten weliswaar naast de uitsluitingscriteria van artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG kwalitatieve selectiecriteria kunnen stellen, maar dat zulks niet wegneemt dat artikel 45 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG volgens vaste rechtspraak een limitatieve opsomming geeft van de uitsluitingsgronden die verband houden met de professionele kwaliteiten (beroepsbekwaamheid) van de marktdeelnemers. Deze limitatieve opsomming staat eraan in de weg dat de lidstaten deze lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden, die zijn gebaseerd op criteria inzake beroepsbekwaamheid. 9 Alleen wanneer een uitsluitingsgrond, die niet voorkomt in deze limitatieve opsomming, geen verband houdt met de professionele kwaliteiten van de marktdeelnemer, kan worden overwogen deze grond toe te laten. 10 Aangezien de uitsluitingsgrond in de Poolse regeling verband houdt met de beroepsbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer is deze evenmin toelaatbaar in het licht van de Unierechtelijke beginselen en andere regels inzake overheidsopdrachten. 4. HvJ EU19 december 2012, C-159/11 (Universita del salento) Overeenkomst tussen twee openbare lichamen. Gemeenschappelijke taak van algemeen belang. Bezwarende titel: kostendekkend karakter van tegenprestatie. De lokale Italiaanse gezondheidsdienst ASL Lecce heeft de universiteit van Salento in 2009 opdracht verstrekt voor het onderzoek en de beoordeling van de aardbevingsbestendigheid van de ziekenhuisvoorzieningen van de provincie Lecce zonder inachtneming van de Europese aanbestedingsregels. De vergoeding die de universiteit voor haar werkzaamheden zal ontvangen is beperkt tot de door de universiteit gemaakte kosten en bedraagt ,- ex btw. Een aantal ingenieurs- en architectenorganisaties maakt in rechte bezwaar tegen het feit dat ASL Lecce geen openbare aanbestedingsprocedure heeft georganiseerd. ASL Lecce en de universiteit verweren zich door te stellen dat de adviesverleningsovereenkomst, die zij met elkaar hebben gesloten, kwalificeert als een samenwerkingsovereenkomst tussen overheden voor activiteiten van algemeen belang. Zij wijzen erop dat de rechtmatigheid van dergelijke samenwerkingsovereenkomsten tussen overheden uit het oogpunt van het Unierecht voortvloeit uit rechtspraak van het Hof. De verwijzende rechter signaleert het bestaan van een nationale Italiaanse wet die de totstandkoming van overeenkomsten tussen overheden, die elk een specifiek algemeen belang nastreven, mogelijk 9 HvJ EU 9 februari 2006, C-226/04 en C-228/04, r.o. 22 (La Cascina); HvJ EU 16 december 2008, C-213/08 (Michaniki) 10 Zie de annotatie bij HR 7 december 2012, TBR 2013/22 (Tele 2/KPN, Staat). 867

5 maakt zonder dat een oproep tot mededinging wordt geplaatst. De verwijzende rechter vraagt zich echter af of het sluiten van een dergelijke overeenkomst tussen overheden niet strijdig is met het beginsel van vrije mededinging, wanneer een van de betrokken overheden als ondernemer kan worden beschouwd. Daarbij wijst de verwijzende rechter op het arrest van het Hof inzake CoNISMa 11 waarin is bepaald dat elk openbaar lichaam dat diensten aanbiedt op de markt als ondernemer wordt aangemerkt, ongeacht of het hoofdzakelijk winst nastreeft, als een onderneming is georganiseerd of op een regelmatige basis op de markt aanwezig is. De zaak wordt geschorst en aan het Hof wordt een prejudiciële vraag voorgelegd. De verwijzende rechter wenst van het Hof te vernemen of richtlijn 2004/18/EG aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling op basis waarvan zonder oproep tot inschrijving een overeenkomst kan worden gesloten waarbij twee openbare lichamen onderling een samenwerking als aan de orde in het hoofdgeding tot stand brengen. In de eerste plaats gaat het Hof in op de geraamde waarde van de opdracht. Het is niet direct duidelijk of het bedrag ad ,- op of onder het destijds vigerende drempelbedrag ligt. Het Hof oordeelt echter dat het voor de beantwoording van de vraag niet uitmaakt of de overeenkomst kan vallen onder richtlijn 2004/18/EG hetzij de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (het VwEU ). De in de rechtspraak van het Hof geformuleerde criteria om te beoordelen of een oproep tot inschrijving al dan niet verplicht is, zijn immers relevant voor zowel de uitlegging van deze richtlijn als de uitlegging van de regels en beginselen van het VwEU. 12 Voorts gaat het Hof in op een aantal elementen uit de definitie van het begrip overheidsopdracht in de zin van artikel 1 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG. Het Hof oordeelt onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie dat een ondernemer aan wie een opdracht wordt verstrekt zelf een aanbestedende dienst kan zijn. 13 Het doet bovendien niet ter zake dat het betrokken lichaam niet hoofdzakelijk winst nastreeft, niet als een ondernemer is georganiseerd of niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig is. 14 De activiteiten waarop de litigieuze overeenkomst betrekking heeft, kwalificeren volgens het Hof hetzij als onderzoeks- en ontwikkelingswerk als bedoeld in categorie 8 van bijlage II A, hetzij als diensten van ingenieurs en diensten in verband met aanverwante wetenschappelijke en technische adviezen als bedoeld in categorie 12 van deze bijlage. Daarbij overweegt het Hof dat het feit dat de vergoeding beperkt blijft tot de terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de dienst te verrichten, niet maakt dat geen sprake zou zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel. Het Hof oordeelt dat sprake is van een overheidsopdracht als bedoeld in artikel 1 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG en wijst erop dat uit vaste rechtspraak blijkt dat twee typen door openbare lichamen gesloten overeenkomsten niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen. In de eerste plaats wijst het Hof op de inhouse jurisprudentie. Die jurisprudentie is echter niet van toepassing, omdat ASL Lecce geen toezicht houdt op de universiteit als op haar eigen diensten. In de tweede plaats wijst het Hof op het arrest inzake Commissie/Duitsland 15 over overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang, die op hen gezamenlijk rust. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing zijn, (i) voor zover dergelijke overeenkomsten bovendien uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten zonder enige particuliere inbreng, (ii) geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en (iii) de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang. Het Hof toetst vervolgens de overeenkomst in het hoofdgeding aan genoemde voorwaarden en oordeelt in de eerste plaats dat de taak van algemeen belang waarop de overeenkomst ziet niet de uitvoering verzekert van een taak van algemeen belang die op ASL Lecce en de universiteit gezamenlijk rust. Deze taak rust enkel op ASL Lecce. In de tweede plaats oordeelt het Hof dat particuliere ondernemingen door de overeenkomst kunnen worden bevoordeeld indien het hooggekwalificeerde externe personeel, waardoor de universiteit zich op grond van de overeenkomst mag laten bijstaan, particuliere dienstverrichters omvat. Dit laatste staat echter aan de verwijzende rechter om uit te zoeken. 11 HvJ EU 23 december 2009, C-305/ HvJ EU 10 september 2009, C-573/07 (Sea), r.o Zie dienaangaande HvJ EU 18 november 1999, C-107/98 (Teckal), r.o HvJ EU 23 december 2009, C-305/08 (CoNISMa), r.o. 30 en HvJ EU 9 juni 2009, C-480/06, r.o

6 Het Hof antwoordt op de prejudiciële vraag dat het Unierecht inzake overheidsopdrachten in de weg staat aan een nationale regeling op basis waarvan zonder oproep tot inschrijving een overeenkomst kan worden gesloten waarbij openbare lichamen onderling een samenwerking tot stand brengen wanneer hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan een dergelijke overeenkomst niet ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op deze lichamen gezamenlijk rust, de overeenkomst niet uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, of de overeenkomst een particuliere dienstverrichter kan bevoordelen tegenover zijn concurrenten. 5. HvJ EU 8 november 2012, C-469/11 (Evropaiki Dynamiki) Vordering tot schadevergoeding. Verjaring. Evropaïki Dynamiki ( ED ) heeft in mei 2004 ingeschreven op een offerteaanvraag van de Europese Commissie. Bij brief van 15 september 2004 laat de Commissie aan ED weten dat de keuze niet op haar offerte is gevallen. De afwijzing houdt verband met de samenstelling en stabiliteit van het team, de voor de kennisoverdracht aan het einde van het project voorgestelde procedures en het feit dat de offerte niet de beste kwaliteit-prijsverhouding biedt. In de brief staat ook dat ED kan verzoeken om nadere redenen voor afwijzing van haar offerte. ED verzoekt de Europese Commissie hierom en ontvangt bij brief van 22 oktober 2004 enige nadere inlichtingen over de beoordeling van haar offerte. ED legt zich niet bij het oordeel van de Europese Commissie neer en vraagt het Gerecht het besluit van de Europese Commissie van 15 september 2004 nietig te verklaren. Het Gerecht verklaart het besluit van de Europese Commissie nietig bij arrest van 10 september Het Gerecht oordeelt dat uit het besluit niet duidelijk volgt waarom de offerte van ED is afgewezen. Op 25 september vijf jaar en tien dagen na het litigieuze besluit, maar nog geen vijf jaar na de brief met de nadere motivering - stelt ED bij het Gerecht beroep in tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de onrechtmatige afwijzing van haar offerte. Deze schade omvat de brutowinst die ED met de opdracht had kunnen behalen, indien deze aan haar was gegund. Tevens verzoekt ED om schadevergoeding wegens het verlies van een kans. ED stelt niet alleen schade te hebben geleden wegens het verlies van een kans op de uitvoering van de betrokken opdracht, maar ook op de gunning van andere opdrachten. Het Gerecht oordeelt dat de verjaringstermijn, die vijf jaar bedraagt, is ingegaan vanaf de mededeling van de afwijzing van de offerte van ED bij brief van 15 september Dit betekent dat de termijn afliep op 15 september Het Gerecht komt tot het oordeel dat de vorderingen zijn verjaard. ED gaat in beroep bij het Hof. Het Hof overweegt dat volgens artikel 46 van het Statuut van het Hof vorderingen tegen de Unie inzake niet-contractuele aansprakelijkheid verjaren vijf jaar na het feit dat tot deze vordering aanleiding heeft gegeven. Volgens vaste rechtspraak gaat deze termijn in wanneer aan alle vereisten voor het ontstaan van de schadevergoedingsplicht is voldaan, met name wanneer de schade waarvan vergoeding wordt verlangd, zich heeft geconcretiseerd. 16 Duidelijke en nauwkeurige kennis van de feiten behoort volgens het Hof niet tot de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om de verjaringstermijn te doen ingaan. In geschillen die voortkomen uit individuele handelingen, gaat de verjaringstermijn in wanneer het besluit gevolgen heeft teweeggebracht voor de personen tot wie het is gericht. Het Hof oordeelt dat de schadevorderingen van ED berusten op de afwijzing van haar offerte die zij bij de Commissie had ingediend. Dit afwijzingsbesluit vormt het schade brengende feit dat tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de aanbestedende dienst kan leiden. De kennisneming van dat besluit heeft dus in beginsel te gelden als aanvang van de verjaringstermijn en niet de kennisneming van de nadere motivering. Irrelevant is volgens het Hof dat het besluit van 15 september 2004 wegens ontoereikende motivering op 10 september 2008 nietig is verklaard door het Gerecht. Voor het ingaan van de verjaringstermijn doet niet ter zake dat de onrechtmatige gedraging van de Unie bij rechterlijke beslissing is vastgesteld. 17 Het Hof oordeelt dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn op 15 september 2004 is ingegaan en wijst de hogere voorziening af. 16 Zie o.m. arresten van 27 januari 1982, Birra Wührer e.a./raad en Commissie, 256/80, 257/80, 265/80 en 5/81, Jurispr. blz. 85, r.o. 10; 19 april 2007, Holcim (Deutschland)/Commissie, C-282/05 P, Jurispr. blz. I-2941, r.o. 29 en 17 juli 2008, Commissie/ Cantina sociale di Dolianova e.a., C-51/05 P, Jurispr. blz. I-5341, r.o Arrest HvJ EU Holcim (Deutschland)/Commissie, t.a.p., r.o

7 6. HvJ EU 13 juni 2013, C-386/11 (Piepenbrock) Overheidsopdracht. Overeenkomst tussen openbare lichamen Kreis Düren (arrondissement Düren, Duitsland) is een vereniging van gemeenten, waartoe Stadt Düren behoort. Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG ( Piepenbrock ) is een onderneming die onder meer gebouwreinigingsdiensten verleent. Op grond van een aantal overeenkomsten verricht Piepenbrock de reiniging van de gebouwen van Kreis Düren. Op enig moment besluit Kreis Düren de taak van reiniging van zijn bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen op te dragen aan Stadt Düren. Deze opdracht is vastgelegd in een publiekrechtelijke ontwerpovereenkomst. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat Stadt Düren een financiële vergoeding ontvangt en dat zij voor de uitvoering van de reinigingstaken een beroep mag doen op derden. Tevens is in de overeenkomst bepaald dat deze eenzijdig door Kreis Düren kan worden beëindigd in geval van gebrekkige uitvoering door Stadt Düren. Uit de verwijzingsbeslissing van de nationale rechter volgt dat Stadt Düren het bedrijf Dürener Reinigungsgesellschaft mbh ( Dürener Reinigungsgesellschaft ) heeft ingeschakeld voor de reinigingswerkzaamheden. Deze onderneming is eigendom van Stadt Düren. Piepenbrock heeft Kreis Düren in rechte betrokken en vordert dat het Kreis Düren wordt verboden de overeenkomst te sluiten zonder een aanbestedingsprocedure te organiseren. De verwijzende rechter, het Oberlandesgericht Düsseldorf, stelt in de eerste plaats vast dat de betrokken taak niet valt onder de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van de artikelen 51 en 62 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. In de tweede plaats stelt hij vast dat de Teckal-uitzondering 18 niet op de ontwerpovereenkomst van toepassing is, aangezien Kreis Düren noch op Stadt Düren, noch op Dürener Reinigungsgesellschaft toezicht uitoefent als op zijn eigen diensten. In de derde plaats merkt de verwijzende rechter op dat de context van de aan hem voorgelegde zaak afwijkt van de omstandigheden in de zaak die heeft geleid tot het arrest Commissie/ Duitsland. 19 De betrokken openbare lichamen werken namelijk niet samen, aangezien het ene lichaam louter en alleen een van zijn taken aan het andere lichaam delegeert. De verwijzende rechter schorst de behandeling van de zaak en stelt een prejudiciële vraag aan het Hof, omdat hij zich afvraagt of, in het kielzog van genoemd arrest inzake Commissie/Duitsland, wellicht nog andere soorten overeenkomsten tussen territoriale lichamen, dan de soort waarop dit arrest betrekking heeft, buiten het recht inzake overheidsopdrachten vallen. De prejudiciële vraag luidt: Moet onder overheidsopdracht in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 [ ] een overeenkomst tussen twee territoriale lichamen worden verstaan waarmee één van deze lichamen aan het andere een strikt begrensde bevoegdheid overdraagt tegen vergoeding van de kosten, in het bijzonder wanneer de overgedragen taak geen overheidstaak als zodanig maar louter een accessoire taak is? Het Hof loopt eerst alle elementen na van het begrip overheidsopdracht voor diensten als bedoeld in artikel 1 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG en concludeert, onder voorbehoud van het door de verwijzende rechter te verrichten onderzoek, dat het erop lijkt dat daarvan sprake is. Vervolgens stelt het Hof vast dat de ontwerpovereenkomst niet lijkt te behoren tot de twee types overeenkomsten die, hoewel zij door openbare lichamen zijn gesloten, toch niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen. 20 Onder verwijzing naar het arrest inzake Universita del Salento, 21 overweegt het Hof dat overeenkomsten die uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten niet vallen onder de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten indien wordt voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: i. geen particuliere inbreng; ii. geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten; iii. de samenwerking die de overeenkomst tot stand brengt wordt uitsluitend beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang. Uit de vaststellingen van de verwijzende rechter blijkt volgens het Hof dat het voorwerp van de in het geding zijnde ontwerpovereenkomst niet erin lijkt te bestaan een samenwerking tussen twee contracterende lichamen tot stand te brengen om 18 HvJ EU 18 november 1999, C-107/ HvJ EU 9 juni 2009, C-480/ Het Hof doelt hier op de uitzonderingen die zijn geformuleerd in de Teckal-jurisprudentie en het in voetnoot 17 aangehaalde arrest inzake Commissie/Duitsland. 21 HvJ EU 19 december 2012, C-159/11, r.o. 35 en

8 een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren (strijd met vereiste (iii)). Bovendien blijkt uit de vaststellingen dat het in het kader van de ontwerpovereenkomst mogelijk is een beroep te doen op derden voor de uitvoering van de reinigingstaken. Deze derde zou daardoor kunnen worden bevoordeeld tegenover andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn (strijd met vereiste (ii)). Het antwoord van het Hof op de prejudiciële vraag komt er aldus kort samengevat op neer dat een overeenkomst, zoals welke in het hoofdgeding aan de orde is, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1 lid 2 sub d van richtlijn 2004/18/EG is. 7. HvJ EU 4 juli 2013, C-100/12 (Fastweb) Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG. Beroep inzake overheidsopdrachten. Procesbevoegdheid. Het Italiaanse nationale centrum voor informatica in de overheidsdiensten (het CNIPA ) heeft een raamovereenkomst gesloten met Fastweb en Telecom Italia. Op grond van deze raamovereenkomst kunnen decentrale besturen aan genoemde ondernemingen opdrachten verstrekken. De gezondheidsautoriteit van Alexandrië verzoekt beide ondernemingen om op grond van een bestek een offerte in te dienen voor datatransmissie- en telefoonlijnen. De keuze valt op de inschrijving van Telecom Italia en de gezondheidsautoriteit sluit een overeenkomst met diens dochteronderneming, Path-Net. Fastweb stelt beroep in tegen het gunningsbesluit bij de rechtbank van Piemonte. Telecom Italia en Path-Net interveniëren in deze procedure en stellen een incidentele vordering in. Elk van deze ondernemingen - de enige twee ondernemingen die met elkaar in concurrentie zijn getreden - betwist de regelmatigheid van de inschrijving van de ander, omdat deze niet voldoet aan bepaalde technische specificaties in het bestek. Uit het onderzoek dat de verwijzende rechter heeft gelast naar de vraag of beide inschrijvingen overeenkomen met het bestek, blijkt dat geen van de inschrijvingen voldoet aan alle in het bestek opgenomen technische specificaties. De vraag waar de verwijzende rechter voor staat, is of de door Telecom Italia en Path-Net ingestelde incidentele vordering moet worden behandeld voorafgaand aan de behandeling van het principale beroep. Telecom Italia en Path-Net betwisten met hun incidentele vordering de procesbevoegdheid van Fastweb, omdat Fastweb een niet-besteksconforme inschrijving heeft ingediend. Op grond van nationale jurisprudentie van de Italiaanse raad van state (de Consiglio di Stato) dient dit het geval te zijn, óók indien de partij die het principale beroep heeft ingesteld een instrumenteel belang heeft dat de volledige aanbestedingsprocedure wordt heropend. De Consiglio di Stato is van oordeel dat enkel degene die rechtmatig aan de aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen, kan opkomen tegen het besluit tot gunning van de betrokken overheidsopdracht. De vaststelling dat de partij die tegen het gunningsbesluit beroep heeft ingesteld, onregelmatig tot de procedure is toegelaten, heeft volgens deze rechterlijke instantie terugwerkende kracht. De definitieve uitsluiting van deze partij heeft tot gevolg dat deze de uitkomst van de procedure niet kan aanvechten. De verwijzende rechter vraagt zich af of deze rechtspraak in overeenstemming is met de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, vrije mededinging en effectieve rechterlijke bescherming, zoals opgenomen in richtlijn 89/665/EG. De prejudiciële vraag die wordt voorgelegd aan het Hof komt er - in het kort - op neer of de bepalingen van richtlijn 89/665/EG, met name de artikelen 1 en 2, eraan in de weg staan dat in een situatie zoals in de onderhavige casus het principale beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard. Het Hof merkt op dat uit artikel 1 van richtlijn 89/665/EG blijkt dat deze richtlijn beoogt te voorzien in de mogelijkheid om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen besluiten van aanbestedende diensten die onverenigbaar met het Unierecht zijn. Deze bepaling is van toepassing op alle besluiten van de aanbestedende diensten waarvoor de Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten gelden en bevat geen enkele beperking wat betreft de aard en inhoud van deze besluiten. 22 Uit lid 3 van artikel 1 volgt dat de lidstaten ervoor moeten zorgdragen dat een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde indruk is of dreigt te worden geschaad toegang heeft tot beroepsprocedures. Voorts overweegt het Hof dat uit het arrest inzake Hackermüller 23 volgt dat een inschrijver wiens offerte is uitgesloten nog vóór tot een selectie wordt overgegaan beroep moet kunnen instellen tegen het door hem onrechtmatig geachte besluit en tegen de juistheid van de uitsluitingsgrond die de aanbestedende dienst in aanmerking heeft genomen. Deze rechtspraak moet volgens het Hof in beginsel ook 22 Zie met name HvJ EU 19 juni 2003, C-249 (Hackermüller), r.o. 24 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 23 Idem. 871

9 worden toegepast in het kader van een incidentele vordering ingesteld door een partij in de beroepsprocedure, zoals de gekozen inschrijver die in deze procedure regelmatig heeft geïntervenieerd. Het Hof oordeelt dat de incidentele vordering van de gekozen inschrijver er niet toe mag leiden dat het beroep van een inschrijver wordt verworpen wanneer de regelmatigheid van de inschrijving van beide ondernemers ter discussie wordt gesteld in het kader van dezelfde procedure en op identieke gronden. In een dergelijke situatie kan elk van de concurrenten immers een gelijkwaardig legitiem belang aanvoeren bij de uitsluiting van de inschrijving van de ander, dat kan leiden tot de vaststelling dat de aanbestedende dienst geen regelmatige inschrijvingen kan selecteren. Het antwoord van het Hof op de prejudiciële vraag komt er dan ook op neer dat de aangehaalde Italiaanse jurisprudentie niet in overeenstemming is met richtlijn 89/665. Er moet een inhoudelijk oordeel kunnen worden gegeven. 8. HvJ EU 11 juli 2013, C-576/10 (Doornakkers) Concessieovereenkomst voor openbare werken. Werkingssfeer ratione temporis. Wezenlijke wijziging. In 2008 is de Europese Commissie naar aanleiding van een klacht een inbreukprocedure gestart tegen de lidstaat Nederland wegens vermeende schending van het Europese aanbestedingsrecht. De kwestie betreft een gebiedsontwikkelingsproject in de gemeente Eindhoven. Het project zal worden gerealiseerd op een locatie die in eigendom toebehoort aan de gemeente, gelegen tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers ( Centrum Doornakkers ). Op 7 augustus 2001 stemt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (het College van B en W ) in met een adviesnota, waarin de plannen voor de ontwikkeling van Centrum Doornakkers zijn opgenomen. De plannen houden onder meer in de creatie van een centrum met een sociale bestemming (een zorgcentrum en een spelen-, integreren- en lerencentrum (het Spilcentrum )) en een winkelcentrum met tevens appartementen. Op 23 april 2002 stemt het College van B en W in met een adviesnota waarin de criteria zijn opgenomen voor de selectie van de koper van de grond waarop het project Centrum Doornakkers zal worden ontwikkeld. In deze nota staat dat de verkoop wordt gesloten onder de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen. Deze randvoorwaarden en uitgangspunten preciseren, onder meer, de functies en de hoogten van de betrokken bebouwing conform het stedenbouwkundig plan. Zij voorzien in de bouw van appartementen en woningen, de uitbreiding van het bestaande zorgcentrum, een verbindingszone tussen de twee hoofdlocaties, een goede ontsluiting, ondergronds parkeren conform de gemeentelijke parkeernormen, behoud van waardevol groen en de creatie van een plein en van een nieuw buurtpark. Ook staat in de adviesnota van 23 april 2002 dat de vorm van verkoop onder voorwaarden door de gemeente impliceert dat een aanbesteding en een aanbestedingsreglement niet aan de orde zijn. Na instemming met de nota nodigt de gemeente de projectontwikkelaars Hurks Bouw en Vastgoed B.V. ( Hurks ) en Haagdijk B.V. uit om hun plannen te presenteren. In 2003 kiest de gemeente Hurks als ontwikkelaar van het centrum Doornakkers en als beoogde contractspartij. Hurks werkt haar plannen verder uit en in 2007 sluiten de gemeente en Hurks een samenwerkingsovereenkomst (de Samenwerkingsovereenkomst ). In de Samenwerkingsovereenkomst staat beschreven welke werken Hurks voor eigen rekening en risico zal realiseren. Deze werken komen grotendeels overeen met de werken beschreven in de randvoorwaarden en uitgangspunten van de gemeente. Ook staat in de Samenwerkingsovereenkomst dat de gemeente, om de verwezenlijking van de projecten te doen slagen, de locatie waarop het centrum Doornakkers zal worden gerealiseerd, verkoopt aan Hurks. Parallel aan de onderhandelingen over de totstandkoming van de Samenwerkingsovereenkomst maakt de gemeente in 2007 afspraken met de stichting Woonbedrijf, die door de gemeente bereid is gevonden om het Spilcentrum in eigendom te verwerven. De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat de Samenwerkingsovereenkomst een concessieovereenkomst voor openbare werken is, die had moeten worden aanbesteed op grond van richtlijn 2004/18/EG. De Commissie wijst erop dat deze richtlijn uiterlijk op 31 januari 2006 door de lidstaten moest zijn omgezet en dat de samenwerkingsovereenkomst pas in 2007 door de gemeente en Hurks is ondertekend. Volgens de Europese Commissie had de gemeente vóór het verstrijken van de omzettingstermijn wel al een aantal beslissingen genomen, waaronder de keuze voor Hurks als ontwikkelaar en contractspartner, maar vonden er na het verstrijken van de omzettingstermijn nog onderhandelingen plaats over wezenlijke bestanddelen van de Samenwerkingsovereenkomst. Die onderhandelingen hadden in de eerste plaats betrekking op de vraag of de 872

10 gemeente een deel van de door Hurks gerealiseerde werken zou kopen, met name het SPIL-centrum, om te vermijden dat Hurks de financiële risico s van het gehele project alleen zou dragen. In de tweede plaats gingen de onderhandelingen over de overname van de kosten van de inrichting van een deel van het openbaar gebied. De Europese Commissie wijst in dit verband op het arrest inzake Commissie/Frankrijk. 24 Hierin heeft het Hof uitgemaakt dat de toepasselijke richtlijn in beginsel de richtlijn is, die van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en vaststelt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Het Hof heeft in datzelfde arrest gepreciseerd dat wanneer ná die beslissing aangeknoopte onderhandelingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de reeds gevoerde onderhandelingen, en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst, het gerechtvaardigd kan zijn om de bepalingen toe te passen van een richtlijn, waarvan de omzettingstermijn ná de datum van die beslissing is verstreken. 25 De lidstaat Nederland stelt zich op het standpunt dat de datum van het besluit van het College van B en W tot goedkeuring van de adviesnota van 23 april 2002 beslissend is voor de vaststelling welke richtlijn van toepassing is. Deze datum is gelegen ver voor de vaststelling van richtlijn 2004/18/EG. Het Hof volgt het Nederlandse standpunt en oordeelt dat de beslissing om het project Centrum Doornakkers te verwezenlijken zonder oproep tot mededinging is genomen op het tijdstip waarop het College van B&W de adviesnota van 23 april 2002 heeft goedgekeurd. Het Hof wijst op de bewoordingen van de adviesnota waaruit blijkt dat het feit dat de gemeente heeft gekozen voor de vorm van verkoop onder voorwaarden impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn. Het Hof is het niet met de Commissie eens dat er nadien nog wezenlijke wijzigingen hebben plaatsgevonden. Het Hof wijst er in dat verband op dat de Commissie in haar verzoekschrift heeft gesteld dat uit een informatiedocument dat de Gemeente in 2002 aan de kandidaat-ontwikkelaars heeft verstrekt, blijkt dat de Gemeente reeds een goed idee had van hoe het project eruit zou moeten komen te zien. Voorts wijst het Hof erop dat de Commissie verderop in haar verzoekschrift heeft erkend dat uit een vergelijking van artikel 1.1 van de Samenwerkingsovereenkomst met genoemd informatiedocument blijkt dat de grote lijnen van de bestemmingen die de te realiseren gebouwen moesten krijgen, reeds in 2002 door de gemeente waren vastgesteld. Het feit dat de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project, zoals het SPILcentrum en de inrichting van de openbare ruimte, pas na de adviesnota van 23 april 2002 konden worden vastgesteld, is volgens het Hof niet van doorslaggevend belang. 26 Onder verwijzing naar eerder genoemd arrest inzake Commissie/Frankrijk en het arrest van het Hof inzake Pressetext 27 oordeelt het Hof dat deze aspecten geen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van die welke aanvankelijk waren voorzien. Aangezien richtlijn 2004/18/EG op 23 april 2002, de datum van goedkeuring van de adviesnota, nog niet eens was vastgesteld, verwerpt het Hof het beroep van de Commissie. Het is te betreuren dat deze zaak op een formele grond is afgedaan en dat het Hof geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de kwalificatie van de Samenwerkingsovereenkomst. Is dit inderdaad - zoals de lidstaat Nederland betoogt - een simpele grondverkoop waarop de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn óf is het een overheidsopdracht voor werken óf is het - zoals de Commissie betoogt - een concessieovereenkomst voor openbare werken? De verlangde duidelijkheid is er niet gekomen. Wel interessant is dat het Hof oordeelt dat de financiële afspraken over de aankoop van het SPILcentrum en de overname van de kosten van de inrichting van de openbare ruimte, die de gemeente en Hurks met elkaar maakten, nádat Hurks als ontwikkelaar was geselecteerd, geen wezenlijke wijziging betreffen. Het Hof oordeelde in het arrest Pressetext namelijk dat van een wezenlijke wijziging sprake is, indien: a. de wijziging voorwaarden invoert die zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen; b. de wijziging de markt in belangrijke mate uit- breidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; c. de wijziging van het economisch evenwicht van de opdracht wijzigt in het voordeel van de 24 HvJ EU 5 oktober 2000, C-337/98, r.o. 36, 37 en R.o Het Hof volgt op dit punt de advocaat-generaal (zie punt 70 en 71 van diens conclusie). 27 HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06, r.o

11 opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. De financiële afspraken die de gemeente en Hurks later nog met elkaar maakten zouden zowel onder categorie (a) als onder categorie (b) kunnen vallen. Het Hof ziet dit blijkbaar anders. Het arrest lijkt dus een verruiming te bevatten van de mogelijkheden voor partijen om een overeenkomst gedurende de looptijd daarvan op onderdelen aan te passen. 874