Niemand ontkomt aan de recessie.

Transcriptie

1 Niemand ontkomt aan de recessie. Een onderzoek naar de invloed van de waardedaling van onroerende goederen op de ontnemingsmaatregel. Afstudeerscriptie Master Rechtsgeleerdheid accent strafrecht Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Department of Criminal Law Naam: Michèlle Don Studentnummer: s Scriptiebegeleidster: mw. mr. L.H.A.M. Kemperman Tweede lezer: mw. mr. S.S. Buisman 1

2 Voorwoord. Voor u ligt mijn scriptie, geschreven in het kader van de Master Rechtsgeleerdheid accent strafrecht aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie houdt een onderzoek naar de invloed van de waardedaling van onroerende goederen op de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in. Tijdens mijn studie heb ik twee keer stage gelopen: in mijn bachelorfase bij het Ressortsparket in s-hertogenbosch en tijdens mijn Master bij de ontnemingskamer van het Gerechtshof in s-hertogenbosch. Deze laatste stage heeft mij gebracht tot mijn centrale onderzoeksvraag. Het schrijven van deze scriptie heb ik als zeer leerzaam ervaren. De scriptie die voor u ligt had ik niet kunnen schrijven zonder de steun van een aantal personen. Dit voorwoord wil ik gebruiken om een aantal personen in het bijzonder te bedanken. Ten eerste wil ik mijn scriptiebegeleider mevrouw L. Kemperman bedanken voor haar kritische positieve feedback en mevrouw S.S. Buisman voor het lezen van deze scriptie. Ten tweede wil ik de ontnemingskamer van het Gerechtshof in s-hertogenbosch bedanken. Zij hebben ervoor gezorgd dat ik geïnteresseerd ben geraakt in de - meestal niet geliefde - ontnemingszaken. Verder wil ik mijn opa en oma, ouders, familie en vrienden bedanken voor de steun, afleiding en motiverende gesprekken. Dan rest mij niets anders dan u veel plezier te wensen met het lezen van mijn scriptie. Michèlle Don 2

3 Afkortingenlijst: OvJ SFO OM Officier van Justitie Strafrechtelijk Financieel Onderzoek Openbaar Ministerie Wet IB 2001 Wet op de inkomstenbelasting 2001 Wet WOZ RV CJIB CVOM RVOB WvSr WvSv BOOM Wet Waardering Onroerende Zaken Wet van Burgerlijke Rechtsvordering Centraal Justitieel Incasso Bureau Centrale Verwerking Openbaar Ministerie Rijksvastgoed- en ontwikkelingsbedrijf Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie 3

4 Inhoud Voorwoord Afkortingenlijst:... 3 Inleiding De procedure ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel De aanvang van de ontnemingsprocedure Gevallen Gronden Beslag Conclusie Wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van het artikel 36e WvSr Voordeel Berekenmethoden Conclusie Andere benaderingen van het begrip voordeel Taalkundige benadering van voordeel De fiscale benadering van voordeel Conclusie Het karakter van de ontnemingsmaatregel De voordeelsontneming als maatregel Het karakter van de voordeelsontneming in de rechtspraak Conclusie De waardebepaling van onroerende goederen op basis van de Wet Waardering Onroerende zaken De waardebepaling van onroerende goederen binnen het fiscaal recht Waardebepaling op grond van de Wet Waardering Onroerende Zaken Waardebepaling binnen het strafrecht De WOZ-waarde in het strafrecht Conclusie Andere manieren om rekening te houden met de waardedaling van onroerende goederen De transactie De schikking Vermindering in verband met het gebrek aan draagkracht. 36e lid 5 WvSr

5 6.5. Kwijtschelding van de verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het gratieverzoek ex artikel 558 WvSv Conclusie Conclusie Conclusies en antwoord op de centrale onderzoeksvraag Aanbevelingen Literatuurlijst Boeken en tijdschriften Jurisprudentie Wetgeving Overig Bijlage

6 Inleiding. Het jaar 2008 staat bekend als het jaar waarin de economische crisis in Nederland voet aan wal zette. Als gevolg van deze economische crisis stortte de huizenmarkt ineen. Dit zorgde voor een waardedaling van onroerende goederen. Uit een artikel van het Centraal Bureau voor Statistiek blijkt dat verkochte bestaande koopwoningen in januari van het jaar procent goedkoper waren dan in januari van het voorgaande jaar. 1 Deze waardedaling heeft uitwerking op het strafrecht. Ter illustratie de volgende casus: Verdachte X heeft tijdens zijn carrière als boef miljoenen euro s buit gemaakt. Veroordeelde X leefde in grote luxe inclusief de daarbij behorende exclusieve auto s en riante panden. Echter is veroordeelde X na jaren ongestoord geld verdienen uiteindelijk tegen de lamp gelopen. Verbalisanten hebben de goederen van veroordeelde in beslag genomen. Verdachte wordt veroordeeld en een ontnemingsprocedure wordt tegen hem aanhangig gemaakt. Het te ontnemen voordeel wordt vastgesteld op één miljoen euro. De woning van veroordeelde X, welke in beslag is genomen, heeft veroordeelde één miljoen euro gekost. De in beslag genomen woning brengt op de veiling echter maar tweederde van de toenmalige koopprijs op. Om die reden wordt het resterende bedrag van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel ontnomen door verkoop van zijn exclusieve in beslaggenomen auto s. Veroordeelde X is het hier niet mee eens. De raadsman voert namens veroordeelde aan dat bij de ontneming rekening moet worden gehouden met de waardedaling van het onroerend goed. Immers, stelt de raadsman, wordt veroordeelde X nu extra benadeeld. Het te ontnemen bedrag is vastgesteld op één miljoen en vervolgens wordt een woning, waarin veroordeelde één miljoen van zijn verdiende geld heeft geïnvesteerd, ontnomen en daarnaast worden eveneens zijn auto s onteigend. Gezien de eerder genoemde ontwikkelingen op de huizenmarkt is deze casus niet onwaarschijnlijk. In lid 5 van het artikel 36e Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) is bepaald dat de rechter het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Ditzelfde artikel bepaalt bovendien dat de waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. 1 Bestaande koopwoningen bijna 10 procent goedkoper dan jaar eerder, CBS, 21 februari 2013, (zoek op bouwen en wonen). 6

7 Naar aanleiding van deze bepaling in combinatie met de casus, valt een aantal zaken op. Ten eerste wordt aan de rechter een grote vrijheid toebedeeld. Ten tweede blijkt niet of bij het vaststellen van het voordeel rekening dient te worden gehouden met eventuele waardedalingen van onroerende goederen. Uit een artikel van de overheid blijkt dat het kabinet een rijksbrede aanpak van illegaal geld intendeert. 2 In 2011 is er rijksbreed ruim 4.5 miljard aan illegaal geld afgepakt, aldus Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie. 3 Circa 190 miljoen van dit bedrag werd ontnomen door middel van inzet van het strafrecht. 4 Een volgende passage uit ditzelfde artikel geeft aan dat het in de lijn der verwachting ligt dat de aanpak van illegaal geld aan belang zal blijven winnen. 5 Deze ontwikkelingen geven aan dat de maatschappij wordt overheerst door de trend crimineel handelen af te straffen en zoveel mogelijk crimineel vermogen te ontnemen. Er moet strenger worden gestraft en men wil sneller inzicht krijgen in constructies waarmee het criminele geld wordt verworven. Enerzijds past geen rekening houden met de waardedaling van onroerende goederen binnen de ontnemingsprocedure in de lijn van strenger straffen en maximaal ontnemen. Anderzijds kent de ontnemingsmaatregel een reparatoir karakter en geen punitief karakter. In het eerste hoofdstuk van deze scriptie zal de procedure ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden beschreven. In het daaropvolgende hoofdstuk zal worden beschreven wat het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van artikel 36e WvSr inhoudt. Dit zal worden bekeken door voornamelijk in te zoomen op het begrip voordeel en de verschillende berekenmethoden. Uit dit hoofdstuk zal moeten blijken of de waardedaling van onroerende goederen is ingeblikt in het voordeelsbegrip. In het daaropvolgende hoofdstuk 3 zal voor de uitleg van het begrip voordeel aansluiting worden gezocht bij de Nederlandse taal en het Fiscaal recht. Het doel van deze hoofdstukken is een uitgebreide beschrijving van het begrip voordeel te geven om vervolgens een deelconclusie te trekken met betrekking tot de waardedaling van onroerende goederen binnen de 2 Rijksbrede aanpak illegaal geld, Rijksoverheid, 12 juli 2012, (zoek op aanpak illegaal geld). 3 Rijksbrede aanpak illegaal geld, Rijksoverheid, 12 juli 2012, (zoek op aanpak illegaal geld). 4 Rijksbrede aanpak illegaal geld, Rijksoverheid, 12 juli 2012, (zoek op aanpak illegaal geld). 5 In die passage staat een nieuwe ontwikkeling beschreven. Per 1 januari 2013 bestaat het Crimineel en Onverklaarbaar Vermogen. Dit samenwerkingsverband, bestaande uit: de Belastingdienst, het FIOD, het Openbaar Ministerie, de politie en de Financial Intelligence Unit, beoogt witwas- en fraudeconstructies bloot te leggen zodat dit criminele geld wordt getraceerd en wordt afgenomen. Zie ook het benoemen van het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, welke onder andere hogere straffen voor witwassen inhoudt. 7

8 ontnemingsprocedure. Het is vervolgens van belang de achtergrond van de ontnemingsprocedure aan te stippen. Nederland kent een tweesporenstelsel van sancties: straffen en maatregelen. Kenmerkend voor een maatregel is dat zij als doel verbetering, herstel in oude toestand of voorkoming van gevaar heeft en niet extra leedtoevoeging of vergelding zoals de straf. De vraag is wat dit karakter precies betekent voor de te beantwoorden centrale onderzoeksvraag. Dit zal in hoofdstuk 4 van deze scriptie worden beschreven. In hoofdstuk 5 zal worden bekeken of de waardebepaling zoals deze wordt gedaan binnen het fiscaal recht wellicht toe te passen is in het strafrecht. In hoofdstuk 6 zal ten slotte aandacht worden besteed aan de manieren waarop rekening kan worden gehouden met de waardedaling van onroerende goederen binnen de ontnemingsprocedure. De bespreking van deze hoofdstuk zal leiden tot het antwoord op de volgende centrale onderzoeksvraag: Hoe dient te worden omgegaan met ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel is geïnvesteerd in onroerende goederen, maar waarbij tijdens de ontneming hiervan blijkt dat deze goederen in waarde zijn gedaald? 6 6 Het verdient de opmerking dat het gaat om onroerende goederen die de veroordeelde nog in bezit heeft op het moment dat hij gepakt wordt. 8

9 1. De procedure ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. In deze scriptie wordt getracht een antwoord te geven op de centrale onderzoeksvraag. Aan de centrale onderzoeksvraag ligt de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag. Deze maatregel, ook wel de voordeelsontneming genoemd, kent een aparte op zichzelf staande procedure. In dit hoofdstuk wordt een beschrijving gegeven van deze procedure. In 1.1. wordt de aanvang van de procedure besproken. Vervolgens worden in 1.2. de gevallen besproken waarin ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk is. In 1.3. zullen vervolgens de gronden waarop ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan plaatsvinden worden besproken. Ten slotte komen in 1.4. de mogelijkheden tot het nemen van beslag aan de orde. Aan het slot van dit hoofdstuk zal in 1.5. een conclusie worden gegeven De aanvang van de ontnemingsprocedure. De ontnemingsprocedure is door de wetgever in het leven geroepen om het profijt van een strafbaar feit van een veroordeelde af te nemen. 7 De ontnemingsmaatregel beoogt geen leedtoevoeging, maar door de winst af te romen wordt gestreefd naar het terugbrengen van de veroordeelde in zijn eerdere financiële positie. Daarbij wordt de positie bedoeld die hij zou hebben gehad voordat hij overging tot het begaan van het strafbare feit. 8 De ontnemingsprocedure wordt aangevangen door een ingediende vordering door de Officier van Justitie (hierna:ovj). De OvJ stelt de vordering zo spoedig mogelijk, uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg, bij de rechtbank in. 9 In beginsel wordt deze vordering ingediend wanneer het verkregen voordeel is geschat op een bedrag van ten minste vijfhonderd euro. 10 Voorafgaand aan deze vordering kan voorbereidend onderzoek plaatsvinden, te weten het strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: SFO). 11 Dit onderzoek wordt krachtens een 7 Mevis 2013, p Punt 2011, p. 33. Zie hierover hoofdstuk 4 van deze scriptie. 9 Artikel 511b lid 1 WvSv. 10 Aanwijzing ontneming 2009A003g, Mevis 2013, p

10 machtiging van de rechter-commissaris op vordering van de OvJ ingesteld. 12 Bovengenoemd onderzoek kan krachtens artikel 126 lid 1 WvSv worden ingesteld in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan zijn verkregen. Een geldboete van de vijfde categorie is gelijk aan een bedrag van euro. 13 De rechter-commissaris zal aan de hand van bovengenoemde criteria beoordelen of er een SFO dient te worden ingesteld. 14 Met dit onderzoek wordt ten eerste getracht een berekening te maken ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ten tweede wordt met het SFO getracht de vermogensbestanddelen van veroordeelde te traceren en te bevriezen. 15 Het SFO moet in beginsel voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in de hoofdzaak zijn ingesteld. 16 De OvJ dient uiterlijk in zijn requisitoir aan te geven of hij een vordering tot ontneming wenst in te stellen en of hij reeds een strafrechtelijk financieel onderzoek heeft ingesteld. 17 Het requisitoir is het sluitstuk van het onderzoek ter terechtzitting. 18 Het is eveneens denkbaar om na een einduitspraak in de ontnemingszaak een (nader) SFO in te stellen. 19 De behandeling ter terechtzitting kan vooraf worden gegaan door een schriftelijke voorbereiding. 20 De rechter dient uiteindelijk toe te werken naar het maken van twee beslissingen. Ten eerste dient de rechter uiteindelijk het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen. 21 Ten tweede dient de rechter te bepalen welk bedrag de veroordeelde moet betalen aan de Staat Gevallen. Een ontnemingsmaatregel kan in een aantal gevallen worden opgelegd. Ten eerste moet er sprake zijn van wederrechtelijk verkregen voordeel. 23 De veroordeelde moet voordeel hebben 12 Artikel 126 lid 1 jo. lid 3 WvSv. 13 Artikel 23 lid 4 WvSr. 14 HR 16 augustus 2005, NJ 2005, Aanwijzing ontneming 2009A003g, Artikel 311 lid 1 WvSV. 17 Punt 2011, p Corstens 2008, p In het requisitoir geeft de OvJ zijn conclusies en waardeoordelen met betrekking tot de eerder besproken feiten en omstandigheden 19 Artikel 126fa WvSv. 20 Artikel 511d lid 1 WvSv. 21 Punt 2011, p Punt 2011, p Kamerstukken II 1989/90, , nr. 3, p

11 genoten door het plegen van een of meerdere strafbare feiten. 24 Dat het moet gaan om een oplegging aan een veroordeelde geldt als tweede ingangsvoorwaarde. Er moet sprake zijn van een verder stadium dan een verdenking in de zin van artikel 27 WvSv, te weten het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld. Iemand moet zijn veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit. Het is echter mogelijk dat een veroordeelde geen draagkracht heeft en diegene in de lijn der verwachting ook in de toekomst geen draagkracht zal hebben. In dit uitzonderlijke geval zal er geen ontnemingsvordering worden ingediend Gronden. De voordeelsontneming kan op grond van artikel 36e lid 2 WvSr of op grond van artikel 36e lid 3 WvSr geschieden. Op grond van artikel 36e lid 2 WvSr kan voordeelsontneming ten eerste plaatsvinden bij de persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het in lid 1 bedoelde strafbare feit. 26 Dit feit is het feit waarvoor veroordeelde ook daadwerkelijk is veroordeeld. Ten tweede kan het gaan om andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 27 In de praktijk kan het aldus gaan om een hennepkweker die wordt veroordeeld voor het in het bezit hebben van een hennepkwekerij in pand A en waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde ook hennepkwekerijen bezat in pand B en pand C. In dat geval kan op grond van lid 2 eveneens ten aanzien van hennepkwekerijen B en C voordeel worden ontnomen. Wanneer er sprake is van voordeelsontneming op grond van lid 2 is een directe relatie vereist tussen het strafbare feit en het voordeel. 28 Op grond van artikel 36e lid 3 WvSr kan eveneens voordeel worden ontnomen. Bij dit lid gaat het om een veroordeelde die is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf hetwelk wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Onder deze categorie vallen eveneens de gevallen waarin er een schuldigverklaring is uitgesproken zonder dat er een straf of maatregel is opgelegd. 29 Voordeelsontneming kan op grond daarvan plaatsvinden indien 24 Artikel 36e WvSr. Zie hoofdstuk 2 voor nadere omschrijving begrip voordeel. 25 Aanwijzing ontneming 2009A003g, 3.1. Zie hoofdstuk Artikel 36e lid 1 WvSr. 27 Punt 2011, p Punt 2011, p Kamerstukken II 1989/90, , nr. 3, p. 9. Zie artikel 9a WvSr. Dit is niet aan de orde indien het gaat om vrijspraak. 11

12 gelet op (het strafrechtelijk) financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk is bevoordeeld. Op grond van lid 3 is niet vereist dat de rechter zich uitlaat over vraagstukken rondom daderschap of deelneming van veroordeelde met betrekking tot die feiten. 30 In de praktijk zou het kunnen gaan om de volgende casus: een ontnemingsvordering wordt gebaseerd op meerdere ten laste gelegde feiten. De rechter komt door vervolgingsbeletselen niet toe aan de bewijsvragen, maar deze ten laste gelegde feiten blijven een basis vormen voor de ontnemingsvordering. De zinsnede in lid 3 andere feiten brengt een omkering van de bewijslast met zich mee: uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in de periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf zijn wederrechtelijk voordeel, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten. Dit geldt eveneens voor voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren. Deze voorwerpen worden vermoed wederrechtelijk verkregen voordeel te zijn, tenzij aannemelijk is dat verkrijging van die voorwerpen aan een legale bron van inkomsten is toe te wijzen Beslag. Op 10 december 1992 is het artikel 94a WvSv in het leven geroepen. Lid 2 van dit artikel maakt het mogelijk dat de OvJ voorwerpen in beslag kan nemen tot bewaring van het recht op verhaal voor de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De bevoegdheid tot het leggen van beslag heeft de OvJ in geval van verdenking van een misdrijf dat ten minste wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. 32 Om over te gaan tot het leggen van beslag moet er een redelijke verwachting bestaan dat ten aanzien van de verdachte ook daadwerkelijk een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd. 33 Lid 5 van het artikel 94a WvSv stelt dat onder 30 Punt 2011, p Mevis 2013, p Zie ook artikel 36e lid 3 sub a jo. sub b WvSr. Over de berekening van het voordeel zie hoofdstuk 2 van deze scriptie. 32 Artikel 94a lid 2 WvSv. 33 Punt 2011, p

13 voorwerpen alle zaken en vermogensrechten worden verstaan. In deze scriptie zal vooral gekeken worden naar onroerende zaken Conclusie. Aan de centrale onderzoeksvraag ligt de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag. De oplegging van deze maatregel vormt een aparte op zichzelf staande procedure. In 1.1. is de aanvang van de procedure aan de orde gekomen. De ontnemingsprocedure wordt aangevangen door een tijdig bekend gemaakte en ingediende vordering door de OvJ. Voorafgaand aan deze vordering kan op grond van artikel 126 lid 1 WvSv voorbereidend onderzoek plaatsvinden. Dit onderzoek moet zorgen voor een berekening ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel en maakt het traceren en bevriezen van dit voordeel eenvoudiger. 35 Uiteindelijk dient de rechter twee beslissingen te nemen: de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en het door de veroordeelde te betalen bedrag aan de Staat. 36 In 1.2. zijn vervolgens de gevallen waarin ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk is besproken. Bij oplegging van de ontnemingsmaatregel moet er ten eerste sprake zijn van wederrechtelijk verkregen voordeel. 37 Ten tweede moet het gaan om oplegging aan een veroordeelde. In 1.3. zijn de twee gronden waarop de voordeelsontneming kan worden gebaseerd besproken. De eerste grond is artikel 36e lid 2 WvSr. Dit artikel maakt het mogelijk voordeel te ontnemen bij de veroordeelde die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het in artikel 36e lid 1 bedoelde strafbare feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. De tweede grond wordt gevormd door artikel 36e lid 3 WvSr. Dit artikel vormt de basis voor voordeelsontneming bij een veroordeelde die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Indien aannemelijk is dat eerdergenoemd misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe 34 Artikel 3:2 jo 3:3 lid 1 Burgerlijk wetboek. Zie over het leggen van beslag hoofdstuk van deze scriptie. 35 Aanwijzing ontneming 2009A003g, Punt 2011, p Kamerstukken II 1989/90, , nr. 3, p

14 hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, kan voordeel worden ontnomen. Ten slotte is in 1.4. de mogelijkheid tot het leggen van beslag besproken. Krachtens artikel 94a WvSv kan de OvJ voorwerpen tot bewaring van het recht op verhaal voor de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, in beslag nemen. Uit de wet blijkt dat onder deze voorwerpen eveneens onroerende zaken vallen. 14

15 2. Wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van het artikel 36e WvSr. In het artikel 36e lid 1 WvSr staat dat aan een veroordeelde de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit het artikel blijkt niet wat als wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden aangemerkt en wat kan worden ontnomen. Dit is wel van belang voor beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. Het gaat in dit hoofdstuk om de vraag of een waardedaling van een onroerend goed wellicht is ingeblikt in het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel. In de parlementaire geschiedenis is evenmin uitleg aan de term wederrechtelijk verkregen voordeel gegeven. 38 Bovengenoemde term bestaat onder andere uit de zinsnede wederrechtelijk. Het vervullen van een delictsomschrijving uit het Wetboek van Strafrecht brengt in beginsel de wederrechtelijkheid van de gedraging met zich mee. 39 Het voordeel moet verkregen zijn door een handeling die in strijd is met de wet. Op deze zinsnede wordt niet nader ingegaan nu deze bij beantwoording van de centrale onderzoeksvraag van gering belang is. Waar het gaat om de invulling van het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel als totaal, biedt de Aanwijzing ontneming uit 2009 meer duidelijkheid. De Aanwijzing ontneming zegt: onder wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verstaan de waarde waarmee het vermogen van de betrokken persoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen. Dit omvat de uit die vermogensvermeerdering verkregen vruchten. Verder kan het wederrechtelijk verkregen voordeel ook de waarde betreffen waarmee het vermogen als gevolg van de besparing van kosten niet is afgenomen. 40 Volgens Punt blijkt uit de ratio van de ontnemingsmaatregel wat als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gezien en wat voor ontneming in aanmerking komt. 41 De ratio van de ontnemingsmaatregel is het bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij geen strafbare feiten had gepleegd Punt 2011, p Kelk 2010, p Aanwijzing ontneming 2009A003g, Punt 2011, p Kamerstukken II 1990/90, , nr. 5, p. 26. Zie hierover ook hoofdstuk4 van deze scriptie. 15

16 Het begrip voordeel wordt in 2.1. verder besproken. In 2.2. worden de verschillende berekenmethoden besproken in verhouding tot het begrip voordeel. In 2.3. volgt de conclusie Voordeel. Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is de zinsnede voordeel van groter belang dan de zinsnede wederrechtelijk. Het begrip voordeel in deze paragraaf verder uitgediept. De inhoud van het begrip voordeel is onderhevig aan discussie. Vermeulen stelt dat na bestudering van de Memorie van Toelichting 43 geconcludeerd kan worden dat het begrip voordeel gelijk kan worden gesteld met het begrip winst. 44 De wetgever gebruikt deze begrippen door elkaar. In artikel 36e lid 5 WvSr staat dat de rechter de omvang van het voordeel kan schatten. Aan de rechter is een vrijheid toegekend met betrekking tot het bepalen van het voordeel. In de wet en in de Aanwijzing ontneming staat vermeld wat in ieder geval onder het begrip voordeel valt. 45 Volgens artikel 36e lid 5 WvSr valt onder het begrip voordeel, naast de toeneming van waarde, de besparing van kosten. Hieronder worden de uitgaven verstaan die een veroordeelde niet heeft hoeven doen doordat hij is overgegaan tot het plegen van een strafbaar feit. 46 In het leerboek ontneming van de vakgroep financiële recherche geeft Ruis het volgende voorbeeld: een onderneming houdt zich bezig met het inzamelen en verwerken van chemisch afval. In plaats van de voorgeschreven afhandelingsprocedure, komt men op een gemakkelijke manier van het afval af door het illegaal te lozen. Het voordeel kan worden berekend aan de hand van de kosten die het bedrijf normaliter had moeten maken om afval legaal te verwerken. 47 Onder het voordeel vallen ook de verkregen vruchten uit dat voordeel, het zogenaamde vervolgprofijt: de meeropbrengst die met het primair behaalde voordeel is verkregen. 48 Dit vervolgprofijt kan worden geïllustreerd door het bekende voorbeeld van een veroordeelde die de loterij wint met het door het wederrechtelijk verkregen voordeel gefinancierde lot. De prijs van dit winnende lot valt in dat geval ook onder het wederrechtelijk verkregen voordeel. Als 43 Kamerstukken II 2009/10, , nr Vermeulen 1999, p Aanwijzing ontneming 2009A003g, HR 9 september 1997, JOW 1998, Ruis 2000, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p

17 vervolgprofijt is volgens Punt ook de waardevermeerdering van een onroerend goed, die met het primair verkregen voordeel is bekostigd, aan te merken. 49 Over de waardedaling van onroerende goederen wordt bij bepaling van het vervolgprofijt in ieder geval niets beschreven. Onder het voordeel valt in ieder geval ook de in sommige gevallen door de Staat uit te keren rente. 50 Wanneer het voordeel bestaat uit voorwerpen, valt uit de wet af te leiden dat de waarde van voorwerpen kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst. 51 Wanneer het voordeel is vastgesteld, dienen er nog enkele kosten in mindering te worden gebracht. Van het totale voordeel dient de rechter ten eerste de in rechte toegekende vordering aan derden af te halen. 52 Ten tweede kan de rechter een bedrag van het voordeel af trekken doordat hij rekening houdt met eerder opgelegde ontnemingsmaatregelen. 53 Ten slotte kan een aftrek van kosten worden vastgesteld. Deze daadwerkelijk gemaakte kosten zouden niet gemaakt zijn als de veroordeelde niet was overgegaan tot het plegen van strafbare feiten en dienen in directe relatie te staan tot de voltooiing van het delict. 54 Het bedrag dat uiteindelijk als voordeel in de zin van artikel 36e WvSr wordt aangemerkt, dient altijd in euro s te worden uitgedrukt Berekenmethoden. De boekhouding van veroordeelden biedt in het algemeen weinig inzicht in hun financiële gegevens. Om die reden maakt de rechter bij het maken van zijn schatting met betrekking tot het voordeel, gebruik van een aantal berekenmethoden Aldus Punt 2011, p Aanwijzing ontneming 2009A003g, Artikel 36e lid 5 WvSr. Zie hoofdstuk 5.3. over de waardebepaling binnen het strafrecht. 52 Indien de vordering aan de benadeelde partij nog niet onherroepelijk is, dan kan de rechter bij voorbaat hier rekening mee houden, maar hij is hiertoe niet verplicht; zie Ruis 2000, p. 45. Dit is bijvoorbeeld het bedrag dat de veroordeelde aan energiemaatschappij X moet betalen wanneer hij is veroordeeld voor de diefstal van energie. Dit bedrag dient dan aan energiemaatschappij X te worden betaald en wordt van het voordeel van veroordeelde afgetrokken. 53 Ruis 2000, p HR 8 juli 1992, NJ 1993, 12. Deze kosten houden bijvoorbeeld in; de kosten van het pand die hij puur en alleen voor het houden van een hennepkwekerij heeft aangeschaft. Dit worden ook wel de investeringskosten genoemd. 55 HR 13 juli 2010, NJ 2011, 101 m. nt. Borgers, LJN: BL Artikel 36e lid 5 WvSr. 17

18 Volgens artikel 36e lid 5 WvSr wordt het geldbedrag vastgesteld aan de hand van een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de rechter. Deze schatting kan gestoeld zijn op twee berekenmethoden: de abstracte methode en de concrete methode De concrete berekenmethode en voordeel. De concrete methode is gebaseerd op het zogenaamde transactieresultaat. 58 Dit is het resultaat van de gedane transacties. Dit houdt bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel in: de directe opbrengst plus het eventuele vervolgprofijt plus de eventuele besparing van kosten minus de gemaakte kosten. 59 Het vervolgprofijt is reeds geïntroduceerd in 2.2. en houdt de meeropbrengst die met het primair behaalde voordeel is verkregen in. 60 De uitgaven die niet zijn gedaan doordat de veroordeelde het strafbare feit heeft gepleegd, houden de besparing van kosten in. 61 De gemaakte kosten komen in aftrek. De rechter zal kort gezegd beoordelen of de daadwerkelijk gemaakte kosten in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict 62 en of de kosten niet gemaakt zouden zijn als de veroordeelde niet was overgegaan tot het plegen van strafbare feiten. 63 Als de verdediging deze kosten niet onderbouwt, dan is de rechter niet genoodzaakt zich hierover uit te laten. 64 Om gebruik te maken van deze methode dient de rechter per transactie te motiveren of deze daadwerkelijk gemaakt is. Er rust een grote bewijslast bij het Openbaar Ministie(hierna: OM). De uitkomst van de transactiemethode is een momentopname. De rechter kijkt steeds achteraf naar de transacties zoals deze zijn verricht in de ten laste gelegde periode. Een waardedaling van een onroerend goed zal bij gebruik van deze methode geen effect hebben op het te berekenen voordeel. Ten eerste is het scenario denkbaar dat de veroordeelde beschikt over het aankoopbewijs van het onroerend goed. In dit scenario wordt het aankoopbewijs van het onroerend goed meegenomen als transactie. Aan het eind van de berekening worden alle transacties geplust en wordt de som van de transacties aangemerkt als voordeel. De inkoopprijs van het onroerend goed is dan het bedrag waarmee voordeel wordt berekend. De rechter toetst achteraf welke transacties zijn verricht in de ten laste gelegde 57 Borgers & Kooijmans 2010, p , i.h.b. p Kooijmans & Borgers 2012, p Kooijmans & Borgers 2012, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p HR 9 september 1997, JOW 1998, HR 8 juli 1998, NJ 1998, HR 8 juli 1992, NJ 1993, HR 28 september 2010, NJ 2010, 534, LJN: BM6894. HR 16 november 2010, LJN: BN

19 periode, wat er na de ten laste gelegde periode met het onroerend goed is gebeurd doet niet ter zake. Het scenario waarin de veroordeelde het aankoopbewijs van het onroerend goed niet meer heeft, of stelt niet meer te hebben, is meer voor de hand liggend. Door het verdiende geld in een onroerende zaak te investeren wordt vaak getracht het geld wit te wassen en het geld veilig te stellen. In een empirisch onderzoek naar de omvang, de kenmerken en de besteding van misdaadgeld wordt de aanschaf van een onroerend goed een efficiënte vorm van beleggen genoemd, onder andere door de mogelijkheden om het onroerend goed voor vruchtgebruik of exploitatie ter beschikking te stellen. 65 Uit dit onderzoek is eveneens gebleken dat investeringen in onroerend goed veelal het eindproduct van witwassen zijn. 66 Om die reden is het voor de veroordeelde ongunstig om het bewijs van de aanschafwaarde van het huis aan te leveren. In dat geval is er geen mogelijkheid tot het gebruiken van een concrete op het transactieresultaat gerichte berekenmethode De abstracte methode en voordeel. De abstracte methode gaat niet uit van een transactiegerichte benadering. Het gebruik van deze methode is geschikter wanneer er weinig inzicht bestaat in de financiële gegevens van een veroordeelde. De abstracte methode gaat uit van de gedachte dat het geld dat geïnvesteerd is, eerst verdiend moet zijn. 67 Bij de abstracte methode wordt gekeken naar wat de totale verdiensten van een veroordeelde over een bepaalde periode zijn. Van dit bedrag wordt het kapitaal afgetrokken dat afkomstig is uit legale bronnen. Wanneer blijkt dat het kapitaal niet (geheel) is toe te wijzen aan legale inkomstenbronnen, dan wordt openheid van zaken aan de zijde van de veroordeelde verwacht. Als de veroordeelde deze openheid van zaken niet geeft, dan wordt de kapitaalgroei vermoed afkomstig te zijn uit het plegen van strafbare feiten. 68 Waar bij de concrete methode er een zware bewijslast rust bij het OM, ligt de bewijslast bij gebruik van de abstracte methode eerder bij de veroordeelde. Er is geen direct causaal verband tussen het voordeel en het strafbare feit aanwezig. 69 De onderliggende strafbare feiten zijn bij toepassing van de abstracte methode dus niet per se bekend. 70 De kosten die 65 Meloen & Landman & de Miranda, van Eeklen & van Soest 2003, p Meloen & Landman & de Miranda, van Eeklen & van Soest 2003, p Punt 2011, p Kooijmans & Borgers 2012, p Borgers 2001, p , 293, Kooijmans & Borgers 2012, p

20 zijn gemaakt om tot het plegen van een strafbaar feit over te gaan, komen in beginsel niet voor aftrek in aanmerking. 71 De abstracte methode is te delen in 3 submethoden: de vermogensvergelijking, de kasopstelling en de extrapolatiemethode. 72 De vermogensvergelijking houdt een vergelijking in tussen het beginvermogen van de veroordeelde en de gedane uitgaven door veroordeelde. Het beginvermogen wordt geplust met de gedane uitgaven en verminderd met het vermogen dat kan worden toegewezen aan een legale inkomstenbron. 73 Het verkregen voordeel bestaat uit het verschil tussen het eindkapitaal plus de gedane uitgaven enerzijds en het beginvermogen plus de legale inkomsten anderzijds. 74 Uitgaande van een veroordeelde met een beginvermogen van , legale inkomsten van , eindkapitaal van en uitgaven van zal het wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat op Bij het gebruik van de methode van de kasopstelling wordt het beginsaldo van de veroordeelde geplust met de legale inkomsten. Alle daadwerkelijk gedane uitgaven worden vervolgens van dit bedrag afgetrokken. Op het moment dat er een negatief saldo overblijft, kan dit saldo worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. 76 De Hoge Raad omschrijft de kasopstelling als: Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten. 77 Uitgaande van een veroordeelde met totale uitgaven van en een bedrag van aan legale inkomsten, zal het wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat op De mogelijkheid tot het doen van een extrapolatie behoort eveneens tot de abstracte methoden. Door middel van het doen van observaties over een bepaalde (kleinere) periode, wordt er geëxtrapoleerd voor de gehele (grotere) periode. Het bedrag berekend over de (grotere) gehele periode vormt dan het voordeel. 79 Deze manier van berekenen is alleen mogelijk als er financiële gegevens beschikbaar zijn over een (kleinere) periode. Deze vorm van berekenen neigt wat betreft de nodige gegevens naar het gebruik van de concrete methode. 71 Kooijmans & Borgers 2012, p HR 26 februari 2002, JOW 2002, 22 en HR 25 maart 1997, JOW 1997, 92 en HR 17 september 2002, JOW 2002, HR 26 februari 2002, JOW 2002, 22. Zie ook De vermogensvergelijking als berekeningsmethode,, Boomnieuws 2002, nr. 25, p Punt 2011, p Het verschil tussen ( ) en ( ). 76 HR 17 september 2002, JOW 2002, 43. Zie ook de kasopstelling, Boom-nieuws 2002, nr. 24, p. 7 en HR 17 september 2002, JOW 2002, HR 25 maart 1997, JOW 1997,

21 Een waardedaling van een onroerend goed zal bij gebruik van de abstracte methode mogelijk invloed hebben op het berekende voordeel. 80 Voornamelijk bij de vermogensvergelijking kan de waardedaling een grote rol spelen, nu de rechter daar het eindvermogen van de veroordeelde in de berekening betrekt. Het is echter afhankelijk van het moment waarop de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geschiedt of deze waardedaling daadwerkelijk zal worden meegenomen. Als het moment van de vaststelling van het voordeel, het moment van het onderzoek ter terechtzitting is, zal dit een ander antwoord opleveren dan wanneer het moment van de vaststelling gelijk wordt gesteld met bijvoorbeeld het einde van de tenlastelegging. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient op een bepaald moment te geschieden. De ontnemingsrichtlijn van 1996 stelde dat het moment van voltooiing van het delict bepalend moest zijn. 81 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1992 toegevoegd dat het wederrechtelijk voordeel het voordeel is dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. 82 Deze opvatting bleek onverdedigbaar, toen uitwerking hiervan voor schrijnende situaties zorgde. Een veroordeelde die door het opstellen van een vals geschrift voordeel ontvangt, zou deze financiële middelen in dit geval mogen houden. Op het moment van de vervalsing bezat de veroordeelde geen voordeel. 83 Later is het daadwerkelijk behalen verandert in het daadwerkelijk zou kunnen behalen. 84 Bij een voordeel verkregen uit een strafbaar feit waarbij de einddatum bekend is zou een veroordeelde die met zijn wederrechtelijk verkregen voordeel van één miljoen een onroerend goed heeft gekocht, ten tijde van het moment van voltooiing het bedrag van één miljoen kunnen behalen. Ter illustratie geldt het voorbeeld van een latere diefstal van het behaalde voordeel. In dit arrest ging het om een later gestolen partij kobalt. De Hoge Raad bepaalde dat een latere diefstal niets af doet aan het behaalde voordeel. 85 Wat de veroordeelde na de datum van de voltooiing van het delict met zijn voordeel doet, doet niets af aan de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar komt voor eigen risico van de veroordeelde. Aan deze jurisprudentie kan de conclusie worden verbonden dat wanneer de veroordeelde door een diefstal één miljoen heeft ontvangen, zijnde wederrechtelijk verkregen voordeel, dat in dat geval, die één miljoen het wederrechtelijk verkregen voordeel blijft, ondanks dat dit voordeel later in waarde is gedaald. 80 Voornamelijk wordt bedoeld: de vermogensvergelijking en de kasopstelling. 81 Richtlijn 28 december 1996, Scrt. 1997, HR 1 juli 1997, NJ 1998, Vermeulen 1999, p. 129, Punt 2011, p. 82. Zie ook HR 30 november 2004, NJ 2005, HR 30 november 2004, NJ 2005,

22 Er zijn twee punten die toepassing van hetgeen bovenstaand beschreven bemoeilijken. Ten eerste is het moment van voltooiing van het delict in complexere ontnemingszaken lastiger te bepalen. De ontnemingsprocedure beslaat soms een grote voortdurende periode, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een criminele organisatie die jarenlang delicten heeft gepleegd. Als op dat moment de abstracte methode wordt gebruikt om het voordeel te berekenen zal de voltooiing van het delict een periode beslaan. Het moment van voltooiing is in dit scenario geen hanteerbaar begrip. Het enige aanknopingspunt is in dat geval de einddatum van de tenlastelegging. Het kan zijn dat de veroordeelde het onroerend goed in het begin van zijn criminele carrière en dus op de begindatum van de tenlastelegging heeft gekocht. De vraag is of gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad in dat geval eveneens de conclusie kan worden getrokken dat wanneer de veroordeelde door het plegen van een strafbaar feit in het begin van zijn criminele carrière een miljoen heeft ontvangen, dit miljoen als wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aangemerkt, ondanks dat dit voordeel later in waarde is gedaald. 86 Ten tweede verdient het de opmerking dat het arrest over een latere diefstal van het behaalde voordeel niet recentelijk is gewezen en dateert uit Bovendien volstaat de Hoge Raad in dit arrest slechts met verwijzing naar de strekking van de maatregel: datgene wat de veroordeelde aan voordeel heeft verworven, dient te worden afgepakt. 87 In hoofdstuk 4 van deze scriptie wordt duidelijk dat de strekking van de maatregel zich niet eenvoudig laat beschrijven. Ten slotte wordt in dit arrest niet uitgelegd in welke gevallen men kan spreken over een risico dat voor rekening van de veroordeelde komt. Het herinvesteren van crimineel verdiend geld in onroerende goederen is in ieder geval een risico dat voor rekening van de veroordeelde komt. 88 In deze scriptie gaat het over een geval waarin de veroordeelde zijn risico heeft willen beperken: het verdiende geld investeren in onroerende goederen wordt gelijkgesteld met een efficiënte vorm van beleggen Conclusie. In het artikel 36e lid 1 WvSr staat dat een veroordeelde de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechter kan de omvang van dit voordeel schatten. Geconcludeerd kan 86 HR 30 november 2004, NJ 2005, HR 30 november 2004, NJ 2005, 133, r.o HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841. Zie 4.2 voor de uitwerking van dit arrest. 89 Meloen & Landman & de Miranda, van Eeklen & van Soest 2003, p

23 worden dat de term wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit, in ieder geval, de volgende onderdelen: een toename van waarde die is ontstaan door het plegen van strafbare feiten, het daaruit verkregen vervolgprofijt, de besparing van kosten en de door de Staat uit te keren rente. 90 Wanneer het voordeel is vastgesteld, dienen er nog enkele kosten in mindering te worden gebracht. Van het totale voordeel dient de rechter ten eerste de in rechte toegekende vordering aan derden af te halen. 91 Ten tweede kan de rechter een bedrag van het voordeel af trekken doordat hij rekening houdt met eerder opgelegde ontnemingsmaatregelen. 92 Ten slotte kan een aftrek van kosten worden vastgesteld. Het bedrag dat uiteindelijk als voordeel in de zin van artikel 36e WvSr wordt aangemerkt dient altijd in euro s te worden uitgedrukt. 93 Wanneer het voordeel bestaat uit voorwerpen, valt uit de wet af te leiden dat de waarde van voorwerpen kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst. 94 De concrete methode is het resultaat van de gedane transacties. 95 De rechter bekijkt steeds achteraf de transacties zoals deze zijn verricht in de ten laste gelegde periode. Een waardedaling van een onroerend goed zal bij gebruik van deze methode geen invloed hebben op het te berekenen voordeel. Ten eerste is het mogelijk dat de veroordeelde beschikt over een aankoopbewijs van het onroerend goed. In dat geval is het niet relevant wat er na de ten laste gelegde periode met het onroerend goed is gebeurd. Ten tweede is het mogelijk dat de veroordeelde het aankoopbewijs niet meer in zijn bezit heeft. In dat geval mist het bewijs voor de gedane transactie en is het in geen geval mogelijk de concrete methode toe te passen. De centrale hoofdvraag speelt zich meer af op het gebied van de abstracte methode en dan voornamelijk op het gebied van de vermogensvergelijking. Bij de vermogensvergelijking bestaat het verkregen voordeel uit het verschil tussen het eindkapitaal en de gedane uitgaven enerzijds en het beginvermogen plus de legale inkomsten anderzijds. 96 Een waardedaling van een onroerend goed zal bij gebruik van de abstracte methode mogelijk invloed hebben op het berekende voordeel. 97 Dit is afhankelijk van het moment waarop de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geschiedt. Om dit moment 90 Aanwijzing ontneming 2009A003g, Indien de vordering aan de benadeelde partij nog niet onherroepelijk is, dan kan de rechter bij voorbaat hierbij rekening houden, maar hij is hiertoe niet verplicht. Zie Ruis 2000, p Ruis 2000, p HR 13 juli 2010, NJ 2011, 101 m. nt. Borgers, LJN: BL Artikel 36e lid 5 WvSr. 95 Kooijmans & Borgers 2012, p Punt 2011, p Voornamelijk wordt bedoeld: de vermogensvergelijking en de kasopstelling. 23

24 vast te stellen zijn er twee zaken belangrijk: de bepaling van het moment van de voltooiing van het delict 98 en het voordeel dat de veroordeelde daadwerkelijk zou kunnen hebben behaald. 99 Aan jurisprudentie kan de conclusie worden verbonden dat wanneer de veroordeelde door een diefstal één miljoen heeft ontvangen, zijnde wederrechtelijk verkregen voordeel, dat in dat geval, die één miljoen het wederrechtelijk verkregen voordeel blijft, ondanks dat dit voordeel later in waarde is gedaald. Deze latere gebeurtenis valt binnen het risico van de veroordeelde. Deze conclusie dient genuanceerd te worden doordat, ten eerste, het moment van voltooiing van het delict in complexere ontnemingszaken lastig tot niet op een moment kan worden bepaald. Ten tweede is het leidende arrest inmiddels 10 jaar oud. Ten slotte is de overweging van de Hoge Raad summier onderbouwd. 98 Richtlijn 28 december 1996, Scrt. 1997, Punt 2011, p. 82. Zie ook HR 30 november 2004, NJ 2005,

25 3. Andere benaderingen van het begrip voordeel. In dit hoofdstuk zal voor de invulling van het begrip voordeel gekeken worden naar deze begrippen zoals deze worden uitgelegd binnen de Nederlandse taal en binnen het fiscale recht. In 3.1. wordt allereerst de taalkundige benadering van voordeel besproken, waarnaar vervolgens in 3.2. de fiscale benadering van dit begrip aan de orde komt. In 3.3. zal ten slotte een conclusie worden gegeven Taalkundige benadering van voordeel. In 2.2. is geconcludeerd dat het begrip voordeel zoals dit geldt in het strafrecht, gelijk kan worden gesteld met het begrip winst. 100 Deze vaststelling wordt eveneens door de taalkundige benadering onderbouwd. Om die reden kan getracht worden een houvast te zoeken voor de uitleg van het begrip voordeel, binnen de Nederlandse taal. In de Van Dale staat het begrip voordeel omschreven als: 1) winst, 2) nut, profijt: voordeel hebben bij, 3) gunstige omstandigheid: iemand het voordeel van de twijfel geven, ondanks twijfels blijven vertrouwen, 4) prijsverlaging. 101 Bij het begrip winst geeft de van Dale aan: 1) het winnen, 2) (economie) Het bedrag van de verkoop, verminderd met inkoopprijs en onkosten. 102 Het begrip wederrechtelijk omschrijft de Van Dale als: 1) in strijd met het recht. 103 Vermeulen trok in 1999 de conclusie dat indien het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel werd bekeken vanuit taalkundig perspectief, het ging om een onwettige winst, dan wel een winst verkregen in strijd met geldende rechtsregels. 104 Uit de omschrijvingen in de van Dale valt, in samenhang met de conclusie van Vermeulen, af te leiden dat het moet gaan om een positief saldo, een gewin. Na deze constatering kunnen er twee scenario s worden geschetst. Het eerste scenario is dat de waardedaling van onroerende zaken is inbegrepen in het voordeel. Er is pas voordeel als de veroordeelde zich daadwerkelijk in een win situatie bevindt. Het bedrag wat, met het oog op het bedrag zoals deze in de inleiding van deze scriptie is genoemd 105, dan als voordeel zou moeten gelden, is tweederde van één miljoen. In dit scenario gaat men uit van het onderzoek ter terechtzitting als toetsingsmoment. Op dat moment bevindt de veroordeelde zich in een 100 Vermeulen 1999, p zoek op voordeel zoek op winst zoek op wederrechtelijk. 104 Vermeulen 1999, p Zie inleiding van deze scriptie. 25

26 winsituatie voor zover hij daadwerkelijk over het voordeel beschikt. Op het moment dat het onroerend goed minder waard is, beschikt hij over minder geld en is dat zijn gewin. Het is eveneens mogelijk te beredeneren dat de veroordeelde direct na het plegen van het strafbare feit in een win situatie van één miljoen bevond. Uitgaande van scenario twee, is het te ontnemen voordeel het bedrag van één miljoen. De latere waardedaling van het onroerend goed doet hier niets aan af. Doordat er geen uitsluitsel bestaat over de tijd waarop de winsituatie dient te worden vastgesteld, blijven beide opties open De fiscale benadering van voordeel. Binnen het fiscale recht gaat het, vaker dan binnen het strafrecht, over de omgang met financiële middelen. Om die reden wordt in deze deelparagraaf, voor het begrip voordeel, aansluiting gezocht bij het fiscale recht. Omdat het begrip voordeel in het fiscale recht minder duidelijk wordt omschreven dan het begrip winst 106, wordt het begrip winst uitgediept. Volgens Vermeulen kunnen de begrippen winst en voordeel in het fiscale recht worden gezien als synoniemen, met als opmerking dat winst als juridisch begrip wordt gebruikt en voordeel een feitelijk begrip is. 107 Stevens formuleerde in 2006: Winst is al hetgeen boven startkapitaal van de onderneming wordt genoten, ongeacht de aard van die aangroei boven dat startkapitaal. 108 De winst binnen het fiscale recht vormt dus de som van de opbrengsten min de investeringskosten. 109 Binnen het fiscale recht houdt het begrip winst een bedrag in euro s in. 110 Deze rekeneenheid wordt niet beïnvloed door inflatie of deflatie. 111 Honderd euro blijft honderd euro. In de wet op de Inkomstenbelastingen (hierna: wet IB 2001) is in artikel 3.8. het winstbegrip genoemd. Het begrip winst vormt ook de grondslag voor de heffing van vennootschapsbelasting. De wet op de vennootschapsbelasting kent echter geen eigen winstbegrip, maar verwijst daarvoor naar de wet IB Vermeulen 1999, p Vermeulen 1999, p Stevens 2006, p Vermeulen 1999.p Kamerstukken II 1998/99, , nr. A, p Heithuis & Kavelaars & Schuver 2013, p Artikel 8 Wet op de Vennootschapsbelasting