COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA

Transcriptie

1 Besluit tot opleggen last onder dwangsom Betreft: toepassen korting bij verkoop boeken aan Nederlandse eindafnemers Besluit van het Commissariaat voor de Media tot het opleggen van een last onder dwangsom aan Edumedia N.V. h.o.d.n. BoekenConcurrent (hierna: BoekenConcurrent) wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de Wet op de vaste boekenprijs (hierna: Wvbp) door BoekenConcurrent. a. Verloop van de procedure 1. Bij brieven van 9 oktober 2009 (kenmerk 19726/ ), 19 oktober 2009 (kenmerk 19726/ ) en 11 november 2009 (kenmerk 19726/ ) heeft het Commissariaat voor de Media BoekenConcurrent verzocht informatie te verstrekken over de verkoop van boeken in de Nederlandse en Friese taal. 2. Bij brieven van 11 oktober 2009, 14 oktober 2009,27 oktober 2009,6 november 2009 en 17 november 2009 heeft BoekenConcurrent de gevraagde informatie verstrekt. Tevens heeft BoekenConcurrent bij e-maiis van 20 november 2009 en 22 november 2009 informatie verstrekt. 3. Bij op 18 november 2009 per post en per fax verzonden brief gedateerd op 19 november 2009 (kenmerk 19726/ ) heeft het Commissariaat Synergon laten weten dat het Commissariaat in verband met de werkzaamheden van Synergon voor BoekenConcurrent op 20 november 2009 een bezoek zou brengen aan Synergon om informatie en inzage in zakelijke gegevens en bescheiden met betrekking tot BoekenConcurrent te vorderen. 4. Op 20 november 2009 heeft het Commissariaat een bezoek gebracht aan de vestigingen van Synergon aan de mr. A.J. Romijnweg 17 en mr. A.J. Romijnweg 6 in Winschoten. Een verslag van dit bezoek is als bijlage bij dit besluit gevoegd. 5. Bij brief van 24 november 2009 (kenmerk 19726/ ) heeft het Commissariaat van Synergon nadere informatie en bescheiden gevorderd. 6. Op 25 november 2009 en 26 november 2009 heeft Synergon de gevorderde informatie en bescheiden verstrekt. 7. Bij brief van 3 december 2009, kenmerk 20183/ , heeft het Commissariaat BoekenConcurrent op de hoogte gesteld van het voorgenomen besluit Boeken- Concurrent een last onder dwangsom op te leggen en heeft het Commissariaat BoekenConcurrent uitgenodigd voor een hoorzitting op 10 december Op 3 decemberzöüs heeft de voorzieningenrechter in een kort geding vonnis in een civiele procedure die door de Koninklijke Boekverkopersbond (hierna: KBb), de Groep Algemene Uitgevers van het Nederlands Uitgeversverbond (hierna: GAU) en Bruna B.v. tegen BoekenConcurrent was aangespannen, geoordeeld dat BoekenConcurrent moet worden aangemerkt als verkoper in de zin van de Wvbp en BoekenConcurrent onder meer veroordeeld te staken en gestaakt te (doen) houden het verlenen van

2 korting, in welke vorm dan ook, op door BoekenConcurrent aangeboden en/of verkochte maar niet geleverde boeken in Nederland waarbij de boeken feitelijk niet de Nederlandse grenzen overschrijden en derhalve Nederland niet verlaten Bij brief van 7 december 2009 heeft BoekenConcurrent haar zienswijze ten aanzien van het voorgenomen besluit van het Commissariaat naar voren gebracht. 10. Op 10 december 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Daarbij hebben Boeken- Concurrent als betrokkene en de KBb als belanghebbende hun zienswijzen naar voren gebracht. Het verslag van de hoorzitting is als bijlage bij deze beschikking gevoegd. 11. Bij brief van 17 december 2009 heeft BoekenConcurrent aanvullende informatie verstrekt. b. Feiten 12. BoekenConcurrent verkoopt via haar website onder meer boeken in de Nederlandse en Friese taal (hierna: boeken). Tot 5 december 2009 paste BoekenConcurrent bij verkoop van deze boeken kortingen toe die uiteenlopen van 10% tot 20%. Naast Nederlandstalige boeken worden ook Engelstalige boeken, cd's, dvd's, en software door BoekenConcurrent aangeboden. 13. BoekenConcurrent maakte reclame met de volgende uitingen: "BoekenConcurrent.com altijd goedkoper!", "alle nieuwe boeken 1 0% goedkoper dan waar ook: Gegarandeerd" "BoekenConcurrent top % korting" en "De beste romans nu nog goedkoper!". 14. De boeken die door eindafnemers via de website van BoekenConcurrent worden gekocht, worden door BoekenConcurrent besteld bij het Centraal Boekhuis in Culemborg. Het Centraal Boekhuis levert de boeken af bij werkvoorzieningschap Synergon in Winschoten, waarna de boeken met een factuur via TNT Post aan Nederlandse eindafnemers worden verstuurd. De boeken die door BoekenConcurrent aan eindafnemers in Nederland worden verkocht, blijven fysiek binnen Nederland. 15. BoekenConcurrent is een handelsnaam van Edumedia N.V. Deze vennootschap is gevestigd op Curaçao (Kaya Papilon 25). In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Curaçao wordt bij de bedrijfsomschrijving een breed scala aan activiteiten genoemd, waaronder: 1 b. De uitgave en verkoop van boeken, collectables (verzamelwerken), boekcollecties en partworks, in losse delen en via abonnement. 16. BoekenConcurrent heeft het Commissariaat de volgende informatie over haar personeelsbestand verstrekt: een directeur, een office manager, twee programmeurs, drie klantenservice medewerkers en vier administratieve medewerkers. Deze personeelsleden zijn volgens BoekenConcurrent allen werkzaam op Curaçao. Andere personeelsleden heeft BoekenConcurrent naar eigen zeggen niet. 17. Op de website van BoekenConcurrent wordt op de pagina 'klantenservice' onder de kop 'levertijd' aangegeven dat de meeste boeken in Nederland binnen één tot twee werkdagen worden bezorgd. Voor levertijden in het buitenland wordt doorverwezen naar de informatie op het tabblad 'bezorgtijden en verzendkosten'. Op de pagina 'bezorgtijd en verzendkosten' wordt aangegeven dat voor bestellingen in Nederland en België een bezorgtijd van vijf werkdagen geldt en dat de verzendkosten voor een boek 1,95 bedragen. Bij leveringen aan eindafnemers op Curaçao bedraagt de bezorgtijd 1 KG ZA SRrrF 2

3 tien werkdagen en bedragen de verzendkosten voor een boek 1,95. Op de pagina 'bestellen' wordt onder de kop 'bestellen bij BoekenConcurrent.com' aangegeven dat voor Curaçao een levertijd van 10 werkdagen geldt vanwege het feit dat de boeken uit Europa komen. 18. Alleen voor eindafnemers in Nederland en België geldt dat zij hun bestelling kunnen betalen door middel van acceptgiro respectievelijk overschrijvingskaart. Eindafnemers in Nederland en België kunnen de factuur tevens via telebankieren of internetbankieren betalen. Eindafnemers in Nederland kunnen het verschuldigde bedrag overmaken op Rabobankrekeningnummer ten name van BoekenConcurrent.com. Belgische eindafnemers kunnen het verschuldigde bedrag overmaken op INGrekeningnummer ten name van BoekenConcurrent.com. Tevens kunnen eindafnemers in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba voor het betalen van hun bestelling gebruik maken van ideal. 19. Eindafnemers in Nederland die een boek bestellen, ontvangen een factuur die op naam staat van BoekenConcurrent NV, postbus 112, 9760 AC Winschoten. Deze postbus staat op naam van Edumedia. Eindafnemers in Nederland kunnen de factuur voldoen door middel van een aangehechte acceptgiro waarmee de betaling kan worden verricht op genoemde Rabobankrekening welke op naam staat van BoekenConcurrent in Winschoten. Tevens wordt een Nederlands BTW-nummer vermeld. Eindafnemers in Nederland en eindafnemers buiten België en Curaçao kunnen retourzendingen sturen naar BoekenConcurrent.com, postbus 112, 9670 AC Winschoten. 20. Op de factuur wordt tevens vermeld dat BoekenConcurrent onderdeel is van Edumedia N.V., E-Commercepark, Vredenberg zin, Willemstad, Curaçao. Tevens wordt vermeld dat op alle aanbiedingen, bestellingen, overeenkomsten etc. de algemene voorwaarden van BoekenConcurrent van toepassing zijn. 21. In artikel 2 van de algemene voorwaarden worden drie correspondentieadressen vermeld: a. correspondentie adres Nederland: postbus 112, 9670 AC Winschoten; b. correspondentie adres België: postbus 1120, 2300 Turnhout; c. correspondentie adres Curaçao: E-Commerce Park, Vredenberg, Willemstad Curaçao. In artikel 15 van de algemene voorwaarden wordt aangegeven dat Edumedia N.V. onder het Nederlands Antilliaans recht valt. Daarnaast wordt onder de kop 'algemeen' aangegeven dat de koopovereenkomst wordt beheerst door het recht van de Nederlandse Antillen. Daarbij wordt aangegeven dat alle geschillen die naar aanleiding van een overeenkomst met BoekenConcurrent of een daaruit voortvloeiende overeenkomst ontstaan, in eerste instantie door de bevoegde rechter in Curaçao zullen worden beslecht. C. Relevante artikelen 22. Artikel 1, onder h, Wvbp definieert de verkoper als degene die door de uitgever of de importeur in het handelsverkeer gebrachte boeken of muziekuitgaven aan eindafnemers verkoopt. Op grond van artikel 1, onder j, Wvbp moet als eindafnemer worden aangemerkt degene aan wie de verkoper boeken of muziekuitgaven verkoopt voor eigen gebruik. 23. Artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp bepaalt dat de verkoper gehouden is bij verkoop van boeken de prijs toe te passen die de uitgevers voor deze boeken hebben vastgesteld. 3

4 Artikel 17, eerste lid, onderdeel b, Wvbp geeft het Commissariaat de bevoegdheid om in geval van overtreding van het bepaalde in artikel 2 tot en met artikel 14 Wvbp aan de verkoper een last onder dwangsom op te leggen. 25. Artikel 27a, Wvbp bepaalt dat op de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen als bedoeld in artikel 17, eerste lid, onder b, Wvbp de artikelen 5:45 en 5:48 tot en met 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van overeenkomstige toepassing zijn. 26. Artikel 1:10, tweede lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geeft aan dat een rechtspersoon woonplaats heeft waar hij volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten of reglementen zijn zetel heeft. Daarnaast geeft artikel 1 :14 BW aan dat een rechts- persoon die een kantoor of filiaal houdt, ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor of dit filiaal betreffen, mede aldaar woonplaats houdt. d. Standpunt BoekenConcurrent BoekenConcurrent is verkoper 27. BoekenConcurrent is een Antilliaanse vennootschap die in 1993 is opgericht. Curaçao maakt deel uit van de Nederlandse Antillen. De Nederlandse Antillen zijn 'buitenland'. 28. BoekenConcurrent heeft de ambitie om als webwinkel wereldwijd Nederlandstalige en Engelstalige boeken en dvd's te verkopen. De collectie titels die op korte termijn door BoekenConcurrent kunnen worden geleverd, stemt overeen met het gebruikelijke aanbod van Nederlandse en buitenlandse webwinkels. BoekenConcurrent wilde met Nederlandstalige boeken beginnen omdat deze boeken ook op Curaçao 95% van de markt uitmaken. 29. Het doel van de online winkel is in eerste instantie om een totaal keuzeaanbod te geven van Nederlands-, Engels- en Spaanstalige boeken, volledig afgestemd op de marktbehoefte van Curaçao, aangevuld met een totaalaanbod dvd's. Gelet op de beperkte omzet die in Curaçao te verwachten viel en het feit dat met betrekkelijk geringe investeringen met de webwinkel een wereldwijd aanbod zou kunnen worden gerealiseerd, is besloten de webwinkel een wereldwijde dimensie te geven. Boeken- Concurrent biedt haar producten aan tegen prijzen in diverse valuta, te weten Euro's, Nederlands Antilliaanse Guldens en US Dollars. 30. BoekenConcurrent richt zich met haar verkoop vanuit Curaçao niet uitsluitend op Nederland. Haar doelgroep op dit moment zijn Nederlanders in de gehele wereld. Die doelgroep wordt op korte termijn ook uitgebreid tot het Engelse taalgebied in de hele wereld. Naar verwachting zal BoekenConcurrent eind december 2009 haar aanbod uitbreiden met 1,5 miljoen Engelse titels en dvd's in verschillende talen. De website zal ook in het Engels te raadplegen zijn. Er zit dus een reële intentie achter het bedrijf BoekenConcurrent. Er is geen sprake van een schijnconstructie zoals tijdens het kort geding is betoogd. 31. Uit de gegevens van Google AdWord blijkt dat BoekenConcurrent belangstellenden uit de hele wereld trekt, met een accent op Nederland, België en Curaçao. Er vindt een substantiële verkoop aan afnemers in België plaats. Daarbij komen nog de verkopen aan Nederlanders in de rest van de wereld. Er kan niet worden gezegd dat BoekenConcurrent zich uitsluitend of met name op Nederland richt. Uit het feit dat de tekst op de website in de Nederlandse taal is en het feit dat Nederlandstalige boeken 4

5 worden aangeboden, kan niet worden opgemaakt dat BoekenConcurrent met name gericht is op Nederland. uitsluitend of 32. Alle werkzaamheden van BoekenConcurrent vinden plaats op Curaçao door aldaar woonachtige medewerkers. Het is het enige vestigingsadres en haar enige feitelijke werk- en kantooradres. De beslissingen vinden daar plaats. De productie van facturen en pakbonnen en voormeldingen aan TNT worden op Curaçao gedaan net als de aanmaningen. De klantencontacten, de mailcorrespondentie, alle kantoorwerkzaamheden vinden op Curaçao plaats. De website van BoekenConcurrent is daar ontwikkeld en ter plaatse wordt daar dagelijks verder aan ontwikkeld. De hosting van de website vindt plaats op een server in de Verenigde Staten. 33. Het is niet juist dat de door BoekenConcurrent verzonden factuur op naam staat van BoekenConcurrent NV met het Nederlandse vestigingsadres. Uitdrukkelijk wordt op de factuur vermeld dat deze afkomstig is van EduMedia, Curaçao. Wel wordt een correspondentieadres in Nederland genoemd. Dit is noodzakelijk in verband met het retour zenden van boeken, zulks in overeenstemming met de wettelijke bepalingen inzake kopen op afstand. Daarmee ontstaat geen vestigingsadres van Boeken- Concurrent in Nederland. 34. BoekenConcurrent heeft het Centraal Boekhuis verzocht om de door haar te bestellen boeken op een vast afleveradres in Nederland te leveren, te weten bij het bedrijf Synergon op de AJ. Romijnweg 6 in Winschoten. Synergon is een sociale werkplaats en functioneert als een zogenaamd fulfilmenthuis. Zij verricht verpakkings-, opslag- en verzendwerkzaamheden voor haar klanten. Krachtens de overeenkomst tussen BoekenConcurrent en Synergon kunnen ook de door klanten van BoekenConcurrent retour gezonden bestellingen bij Synergon worden afgeleverd. Ten behoeve van BoekenConcurrent neemt Synergon deze retouren tijdelijk in opslag en levert deze bij voldoende volume na opdracht van BoekenConcurrent terug aan het Centraal Boekhuis. Synergon verricht deze werkzaamheden zelfstandig op arm's leng th condities. Er is dan ook geen sprake van een vaste inrichting van BoekenConcurrent. Ook voor de Belastingdienst geldt dat in dit geval geen sprake zou zijn van een vaste inrichting. 35. Op basis van de door BoekenConcurrent via haar website verrichte verkopen, bestelt BoekenConcurrent op Curaçao dagelijks per boeken bij het Centraal Boekhuis. Zij zendt daartoe per orderlijsten aan het Centraal Boekhuis. Het Centraal Boekhuis levert de bestellingen uit bij Synergon in Winschoten. Synergon krijgt eveneens dagelijks een van BoekenConcurrent waarin de orders zijn weergegeven die Synergon moet uitvoeren. BoekenConcurrent zendt de voor de klanten bij te sluiten facturen mee en die worden door Synergon geprint en bij de verzenddoos gevoegd. 36. Synergon levert de verzendklare verpakkingen vervolgens aan bij TNT Post, die voor de postverzending zorgt. BoekenConcurrent is daartoe een vervoers- en verzendingsovereenkomst met TNT Post aangegaan. BoekenConcurrent meldt de pakketten elektronisch aan bij TNT, met de instructie de boeken af te halen bij Synergon. Aldus worden in Nederland uitsluitend leveringshandelingen verricht, ter uitvoering van de door BoekenConcurrent verrichte verkopen. Synergon verricht dergelijke handelingen voor talrijke andere partijen. Het is standaard praktijk dat Synergon de magazijnruimtes die van haar zijn en op haar naam staan, aanduidt met de naam van haar klant. De correspondentie voor BoekenConcurrent die wordt ontvangen in de postbus die op naam staat van BoekenConcurrent, wordt door Synergon onmiddellijk doorgestuurd naar BoekenConcurrent op Curaçao. Dat maakt niet dat sprake is van een vaste inrichting of een Nederlands filiaal van BoekenConcurrent. Evenmin is er een grond 5

6 die BoekenConcurrent voor de stelling dat de handelingen van Synergon aan BoekenConcurrent worden toegerekend. moeten 37. BoekenConcurrent maakt voor Nederlandse eindafnemers gebruik van een nietingezetene bankrekening van de Rabobank die op naam staat van BoekenConcurrent op/curaçao. Buiten Nederland gelden andere rekeningnummers. 38. BoekenConcurrent heeft een Nederlands BTW nummer. Alle buitenlandse verkopers die regelmatig in Nederland leveren, moeten in Nederland BTW afdragen en daartoe een Nederlands BTW nummer aanvragen. Daarmee wordt men geen Nederlandse verkoper. Onder meer de Belgische internetverkoper Praxis biedt Nederlandstalige boeken aan onder de vaste boekenprijs en maakt gebruik van een Nederlandse bankrekening. Ook Praxis heeft een Nederlands BTW nummer en is een buitenlandse verkoper. 39. Ten onrechte concludeert het Commissariaat dat op grand van deze feitelijke - - vaststellingen ten dele onjuist zijn geacht moet worden een filiaal in Nederland te hebben als bedoeld in artikel 1: 14 BW. Er is geen sprake van een filiaal. Geen van de genoemde activiteiten worden door BoekenConcurrent zelf in Nederland uitgevoerd. Alles is ondergebracht bij derden die uitsluitend logistieke en fysieke (Ieverings)handelingen verrichten, terwijl alle commerciële administratieve, beleidsmatige en directieactiviteiten plaatsvinden op Curaçao. 40. Het enkele feit dat BoekenConcurrent ook reclame maakt in Nederland, betekent niet dat BoekenConcurrent niet langer als buitenlandse verkoper kan worden aangemerkt. 41. BoekenConcurrent kan niet inzien waarom zij in strijd met de Wvbp zou handelen, gelet op het standpunt van het Commissariaat, de parlementaire geschiedenis en het beleid van het Commissariaat zoals dit ten opzichte van andere buitenlandse internet boekverkopers (Praxis, Fnac) wordt gehanteerd. Een beleid dat overigens in lijn is met de wet en de parlementaire geschiedenis. Dit beleid dient ook op gelijke wijze ten aanzien van BoekenConcurrent te gelden. Het is niet opportuun om kort voor de evaluatie van de Wvbp onaangekondigd het beleid te wijzigen. 42. De terminologie van de zogenaamde u-bochtconstructie wordt in het voorgenomen besluit misbruikt. Deze terminologie is ontstaan naar aanleiding van een handelwijze waarbij daadwerkelijk goederen werden verplaatst van het ene land naar het andere land om de suggestie te wekken dat vanuit het buitenland werd verkocht, terwijl zulks niet werkelijk het geval was. Dat is echter in het geheel niet op BoekenConcurrent van toepassing. Haar verkoop vindt daadwerkelijk vanuit het buitenland plaats. Dit is ook uitdrukkelijk door de wetgever gezien als toegestane mogelijkheid en terecht heeft het Bureau Vaste Boekenprijs van het Commissariaat consequent het standpunt ingenomen dat een dergelijke boekverkoper als buitenlandse boekverkoper zou worden aangemerkt. Afstemming met het Commissariaat 43. BoekenConcurrent was zich bewust van het bestaan van de Wvbp en heeft daarom in april 2009 contact gezocht met het Bureau Vaste Boekenprijs van het Commissariaat. BoekenConcurrent heeft de door haar beoogde leveringsmethode voorgelegd aan het Bureau Vaste Boekenprijs. Het Bureau Vaste Boekenprijs heeft bevestigd dat BoekenConcurrent als buitenlandse verkoper niet gehouden is aan de vaste boekenprijs en dat zij hiervoor reclame mag maken. BoekenConcurrent heeft volstrekt transparant geopereerd en heeft haar werkmethode ingericht op de wijze als met het 6

7 Bureau Vaste Boekenprijs besproken. Op basis van de mededelingen van het Bureau Vaste Boekenprijs wist BoekenConcurrent zich verzekerd dat zij haar internetwinkel kon starten volgens het eerder door haar opgestelde businessplan. Bestuurlijke maatregelen 44. BoekenConcurrent houdt zich aan de uitspraken van het Commissariaat en zal dat ook blijven doen. In dat licht is geen plaats voor enige verwijtbaarheid, dwangsom of boete. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter naar aanleiding van een door de KBb, GAU en Bruna B.V. aangespannen kort geding BoekenConcurrent op 3 december 2009 verboden om onder de vaste boekenprijs aan eindafnemers in Nederland te verkopen en te leveren. Onder het voorbehoud van een eventueel hoger beroep tegen deze uitspraak heeft BoekenConcurrent toegezegd zich aan deze uitspraak van de voorzieningenrechter te houden. BoekenConcurrent heeft alle prijzen op de website in overeenstemming met de geldende vaste boekenprijzen gebracht. Andere wijze van aanbieden door BoekenConcurrent 45. BoekenConcurrent heeft het voornemen een aantal wijzigingen in haar bedrijfsvoering aan te brengen. BoekenConcurrent verzoekt het Commissariaat in zijn besluit te bevestigen dat BoekenConcurrent aldus kan handelen zonder in strijd met de Wvbp te komen. 46. BoekenConcurrent begrijpt het voornemen van het Commissariaat aldus dat het haar niet zal worden toegestaan om in Nederland aan Nederlandse eindafnemers boeken te leveren beneden de vaste boekenprijs. BoekenConcurrent gaat er vanuit dat het haar is toegestaan om aan eindafnemers buiten Nederland boeken beneden de vaste boekenprijs te leveren en op haar website per boek een onderscheid te maken in prijsaanbiedingen voor eindafnemers in Nederland en voor eindafnemers buiten Nederland met vermelding van beide prijzen op dezelfde webpagina. 47. BoekenConcurrent is zeer geïnteresseerd in de wijze waarop boeken op de website van boekenclub ECI worden aangeboden. Opvallend is dat op één website boeken met korting en boeken zonder korting worden aangeboden. Wel staat bij de boeken met korting vermeld dat deze alleen voor leden geldt. BoekenConcurrent overweegt op haar website op dezelfde wijze boeken aan te bieden. BoekenConcurrent verzoekt het Commissariaat in zijn besluit te bepalen dat het BoekenConcurrent is toegestaan een boekenclub in de zin van de Wvbp te openen en daarbij op vergelijkbare wijze als ECI per boek een onderscheid te maken tussen een prijsaanbieding voor leden en voor niet-leden, steeds met vermelding van beide prijzen op dezelfde webpagina. e. Standpunt Koninklijke Boekverkopersbond BoekenConcurrent is verkoper 48. Ter beoordeling van het Commissariaat ligt voor de handelwijze van BoekenConcurrent zoals deze tot voor kort heeft plaatsgevonden en niet wat BoekenConcurrent gaat doen. Er is sprake van een constructie die alleen gericht is op het omzeilen van de Wvbp. Alle elementen van de handelwijze van BoekenConcurrent zijn gericht op Nederland. Alle omstandigheden wijzen erop dat BoekenConcurrent een Nederlandse verkoper is. Zou er sprake zijn van een buitenlandse verkoper, dan zou de uitspraak dat de Wvbp niet van toepassing zou zijn, een bijl aan de wortel van de vaste boekenprijs zijn. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Lotto/Ladbrokes. 7

8 Het feit dat de Belgische internetverkopers Praxis, Azur en de Franse internetverkoper Fnac boeken met korting aan eindafnemers in Nederland verkopen, betekent nog niet dat de handelwijze van BoekenConcurrent is toegestaan. Een kenmerkend verschil met de verkoop van boeken door Proxis, Azur en Fnac is dat de boeken die door Boeken- Concurrent worden geleverd binnen Nederland blijven. Afstemming met het Commissariaat 50. Mededelingen van het Bureau Vaste Boekenprijs kunnen niet worden aangemerkt als een akkoord van het Commissariaat. Alleen het College kan door middel van een besluit een officieel oordeel geven over de toelaatbaarheid van een voorgelegde handelwijze. Uitspraken van het Bureau Vaste Boekenprijs kunnen dus niet als een officiële toestemming worden aangemerkt. Alles wat BoekenConcurrent doet zonder bestuurlijk rechtsoordeel, is voor rekening en risico van BoekenConcurrent. f. Overwegingen Commissariaat BoekenConcurrent is verkoper 51. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft gekozen voor een ruime definitie van het begrip verkoper om aldus een sluitend systeem van verplichte toepassing van de vaste boekenprijs te bereiken: "Door de begrippen uitgever, importeur en verkoper ruim te definiëren, wordt een sluitend systeem van verplichte toepassing van de vaste prijs bereikt". "Erkenning en registratie zijn, zoals ook al onder Reikwijdte is opgemerkt, niet meer aan de orde. Van belang is slechts of wordt voldaan aan de ruime definities van uitgever, importeur en verkoper", 52. Het Commissariaat overweegt dat de door BoekenConcurrent geëxploiteerde website is gericht op eindafnemers in Nederland. Dat blijkt onder meer uit het feit dat gesproken werd over kortingen van 10% en 20% op de Nederlandse vaste boekenprijzen. Daarnaast komt de 'top 10' op de website onder meer overeen met de top 10 uit de Besteller 60 van Stichting CPNB (die wordt samengesteld op basis van door Stichting Marktonderzoek BoekenvaklGfK Benelux Marketing Services verzamelde verkoopgegevens van meer dan 900 Nederlandse boekwinkels). Tevens is de tekst van de site volledig in de Nederlandse taal. Overigens maakt Boeken Concurrent momenteel reclame dat geen verzendkosten in rekening worden gebracht: "Geen verzendkosten". "Wij nemen de verzendkosten voor onze rekening! Dat scheelt al gauw 1,95 op iedere bestelling". Uit het overzicht 'bezorgtijd en verzendkosten' eindafnemers in Nederland. blijkt dat dit aanbod alleen geldt voor 53. Daarnaast overweegt het Commissariaat dat de ondernemingsactiviteiten van Boeken- Concurrent voornamelijk in Nederland plaatsvinden. Eindafnemers in Nederland bestellen de boeken vanuit Nederland op de website BoekenConcurrent stuurt deze bestellingen naar het Centraal Boekhuis in Culemborg die dagelijks de bestelde boeken aflevert bij Synergon in Winschoten. Aan de hand van een door BoekenConcurrent verstrekt bestand, worden door Synergon facturen en adresstickers uitgeprint. De facturen voor eindafnemers in Nederland staan op naam van BoekenConcurrent, postbus 112, 9760 AC Winschoten en vermelden dit 2 Tweede Kamer, vergaderjaar , nr 9, blz. 2 en blz

9 te postbusnummer ook als correspondentieadres. Deze postbus staat op naam van BoekenConcurrent. Vervolgens worden de boeken en de facturen, tezamen met reclamemateriaal van BoekenConcurrent, door Synergon verpakt en als pakket aangeleverd aan TNT Post. De handelingen van Synergon dienen in dit verband aan BoekenConcurrent te worden toegerekend. 54. Bovengenoemde postbus wordt door BoekenConcurrent ook genoemd als adres voor retourzendingen door onder meer eindafnemers in Nederland. Voor het verwerken van deze retouren wordt overigens gebruikgemaakt van een magazijn van Synergon aan de mr. A.J. Romijnweg 6 in Winschoten Uit het bovenstaande volgt dat een aanzienlijk deel van de activiteiten weten de levering, de facturering, de betaling en het retour nemen van boeken plaatsvindt in Nederland. Daartoe maakt BoekenConcurrent onder meer gebruik van genoemde postbus. Derhalve staat vast dat naast de distributie van de boeken een essentieel deel van de administratie van BoekenConcurrent, het verzenden van de facturen en het ontvangen van correspondentie, plaatsvindt in Nederland. 56. Het Commissariaat overweegt dat BoekenConcurrent weliswaar statutair gevestigd is op Curaçao, maar dat BoekenConcurrent haar commerciële en logistieke activiteiten met name op Nederland richt en binnen Nederland uitvoert en doet uitvoeren. Genoemde rechtens relevante handelingen vinden plaats in Nederland. Ten behoeve daarvan wordt onder meer gebruik gemaakt van eerdergenoemde postbus van BoekenConcurrent in Winschoten. Deze postbus vormt een essentiële en fysieke schakel in de administratieve processen van BoekenConcurrent. 57. De combinatie van de in Winschoten gelokaliseerde fysieke postbus, het feit dat dit postadres dienst doet als correspondentieadres voor eindafnemers in Nederland en tevens dienst doet als ontvangstadres voor retourzendingen, alsmede de in Winschoten ingehuurde distributie- en overslagcapaciteit, dient naar het voorlopige oordeel van het Commissariaat te worden gekwalificeerd als een (Nederlandse) woonplaats van BoekenConcurrent in de zin van artikel 1: 14 BW. Mede gezien het feit dat de ondernemingsactiviteiten van BoekenConcurrent voornamelijk in Nederland plaatsvinden, dient BoekenConcurrent naar het voorlopige oordeel van het Commissariaat dan ook te worden aangemerkt als verkoper in de zin van artikel 1, onder h, Wvbp. 58. Daarnaast merkt het Commissariaat op dat de indieners van het wetsvoorstel tijdens de parlementaire geschiedenis het volgende hebben overwogen: "Een in het buitenland gevestigde verkoper kan zonder tussenkomst van een in Nederland gevestigde verkoper, bij toezending bijvoorbeeld per post of per koeriersdienst, boeken rechtstreeks aan Nederlandse eindafnemers toesturen zonder verplichtingen van vaste prijsbinding op grond van deze Wet,,3. In dit verband overweegt het Commissariaat dat, anders dan de situatie die de indieners van het wetsvoorstel voor ogen hadden, in het onderhavige geval de boeken niet vanuit een vestiging van BoekenConcurrent op Curaçao rechtstreeks per post of per koeriersdienst aan eindafnemers in Nederland worden toegestuurd. De boeken die door BoekenConcurrent aan eindafnemers in Nederland worden verkocht, worden niet door Nederlandse eindafnemers geïmporteerd. De boeken worden door het Centraal Boekhuis afgeleverd bij het magazijn dat voor BoekenConcurrent wordt aangehouden bij Synergon in Winschoten. Vervolgens worden de boeken vanuit dit magazijn namens BoekenConcurrent aangeboden aan TNT Post ter verzending aan eindafnemers in 3 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 11, blz

10 onder meer Nederland. De boeken die door BoekenConcurrent met korting aan eindafnemers in Nederland worden verkocht, blijven fysiek dus binnen de Nederlandse landsgrenzen, zoals ook al door de voorzieningenrechter is vastgesteld in het in punt 8 genoemde vonnis. 59. Overigens is naar het oordeel van het Commissariaat in dit verband niet zonder belang dat de directeur/aandeelhouder van BoekenConcurrent tevens aandeelhouder en commissaris is van de Nederlandse Uitgeverij Lecturama B.V. in Leiden. Beide bedrijven leveren hun boeken op vergelijkbare wijze via Synergon in Winschoten. Hieruit blijkt dat BoekenConcurrent verweven is met een Nederlandse uitgeverij. Dit versterkt het beeld dat BoekenConcurrent moet worden aangemerkt als een verkoper die onder de reikwijdte van de Wvbp valt. 60. Tot slot is naar het oordeel van het Commissariaat sprake van een met een u-bocht vergelijkbare constructie die er alleen op gericht is de Wvbp te ontduiken. Daarbij is van belang dat de ondernemingsactiviteiten van BoekenConcurrent voornamelijk in Nederland plaatsvinden. De boeken die door BoekenConcurrent met korting worden aangeboden en worden verkocht, zijn niet buiten Nederland in het vrije handelsverkeer geweest. In dit verband merkt het Commissariaat nog op dat BoekenConcurrent, behoudens het gestelde retourenmagazijn, op Curaçao geen voorraad aanhoudt ten behoeve van leveringen aan eindafnemers op Curaçao. Voor eindafnemers op Curaçao geldt een levertijd van tien werkdagen vanwege het feit dat de boeken uit Nederland komen. Korting 61. Het Commissariaat stelt vast dat BoekenConcurrent boeken aan eindafnemers in Nederland te koop heeft aangeboden en heeft verkocht beneden de vaste prijs die de Nederlandse uitgevers voor deze boeken hebben vastgesteld. BoekenConcurrent paste bij verkoop van deze boeken kortingen van 10% tot 20% toe. 62. Er zijn geen in de Wvbp en het Bvbp genoemde bijzondere prijzen entof kortingsmogelijkheden aanwezig die het toepassen van een dergelijke korting mogelijk maken. Dit betekent dat BoekenConcurrent gehouden is bij verkoop van deze boeken aan eindafnemers in Nederland de vaste prijs toe te passen. Nu BoekenConcurrent deze boeken met korting heeft verkocht, is het Commissariaat van oordeel dat Boeken- Concurrent in strijd heeft gehandeld met artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp. Afstemming met het Commissariaat 63. Het Commissariaat overweegt dat BoekenConcurrent vooraf per contact heeft gehad met het Bureau Vaste Boekenprijs van het Commissariaat. Vast staat dat BoekenConcurrent daarbij geen businessplan ter toetsing heeft voorgelegd. Het Bureau Vaste Boekenprijs heeft BoekenConcurrent daarbij ambtelijk voorlichting gègeven op basis van de parlementaire geschiedenis van de Wvbp. Daarin is onder meer aangegeven dat een in het buitenland gevestigde internetboekhandel, zonder tussenkomst van een in Nederland gevestigde verkoper, bij toezending bijvoorbeeld per post of per koeriersdienst, boeken rechtstreeks aan Nederlandse eindafnemers kan toesturen zonder verplichtingen van vaste prijsbinding aan Nederlandse eindafnemers. Daarbij is in meerdere contacten opgemerkt dat geen sprake mag zijn van een u- bochtconstructie, dat wil zeggen een constructie die er alleen op gericht is de Wet op de vaste boekenprijs te omzeilen. 10

11 """'"'""""""""""'"""'""'""'"""11"' 64. Daarnaast overweegt het Commissariaat dat alleen het College bevoegd is om bindende oordelen te geven over de toepassing van de Wvbp. Dat blijkt ook uit de disclaimer "aan dit bericht kunnen geen rechten worden ontleend" die in e-maiis is toegevoegd aan de automatische handtekening van de medewerkers van het Commissariaat. Een belanghebbende die behoefte heeft aan een bindend besluit, kan een verzoek daartoe schriftelijk aan het College van het Commissariaat voorleggen. Vast staat dat BoekenConcurrent bij het Commissariaat niet een verzoek tot een dergelijk bestuurlijk rechtsoordeel heeft ingediend. Het staat dan ook vast dat het Commissariaat BoekenConcurrent geen toestemming heeft verleend voor de bestreden handelwijze. Andere wijze van aanbieden door BoekenConcurrent 65. BoekenConcurrent heeft aangegeven dat zij het voornemen heeft wijzigingen in haar bedrijfsvoering aan te brengen. BoekenConcurrent heeft het Commissariaat verzocht te bevestigen dat BoekenConcurrent met deze gewijzigde bedrijfsvoering niet in strijd met de Wvbp handelt. 66. Het Commissariaat overweegt dat de voorliggende procedure erop gericht is een oordeel uit te spreken over de bestreden handelwijze van BoekenConcurrent. Het Commissariaat acht het niet opportuun om in het kader van deze procedure een oordeel uit te spreken over een alternatieve bedrijfsvoering van BoekenConcurrent. Bovendien heeft BoekenConcurrent slechts in algemene bewoordingen aangegeven op welke wijze zij boeken met korting aan eindafnemers buiten Nederland respectievelijk aan boekenclubleden wil aanbieden. Indien BoekenConcurrent het op prijs stelt dat het Commissariaat een oordeel uitspreekt over de toelaatbaarheid van een alternatieve bedrijfsvoering, kan BoekenConcurrent daartoe schriftelijk een verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel indienen. In het kader van een dergelijke procedure dient BoekenConcurrent het Commissariaat vooraf inzicht te geven in onder meer de wijze waarop de bijbehorende processen feitelijk zijn vormgegeven. Bestuurlijke maatregelen 67. Ten einde herhaling van overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp door BoekenConcurrent te voorkomen ziet het Commissariaat aanleiding bestuurlijke maatregelen te treffen en BoekenConcurrent een last onder dwangsom op te leggen. 68. Enerzijds overweegt het Commissariaat dat BoekenConcurrent heeft toegezegd zich te houden aan de het verbod met dwangsom dat de voorzieningenrechter aan Boeken- Concurrent heeft opgelegd in het kort geding dat de KBb, de GAU en Bruna BV tegen BoekenConcurrent hebben aangespannen. In dat geval is een last onder dwangsom niet nodig om de overtreding ongedaan te maken. 69. Anderzijds is naar het oordeel van het Commissariaat niet komen vast te staan dat BoekenConcurrent niet op een later moment alsnog boeken beneden de door de uitgevers vastgestelde vaste prijzen zal verkopen aan eindafnemers in Nederland. Het Commissariaat acht een last onder dwangsom dan ook geboden ter voorkoming van herhaling van de overtreding, te weten het met korting aanbieden en/of verkopen van boeken aan eindafnemers in Nederland. In dit verband merkt het Commissariaat nog op dat BoekenConcurrent bij haar toezegging het voorbehoud heeft gemaakt van een eventueel hoger beroep tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter. 11

12 C[JMMISSARIAAT V[J[JR DE MEDIA g. Besluit 70. Ten einde herhaling van overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp door BoekenConcurrent te voorkomen, besluit het Commissariaat BoekenConcurrent de last op te leggen tot het toepassen van de vaste prijs bij het aanbieden en/of verkopen van boeken in de Nederlandse en Friese taal aan eindafnemers in Nederland op straffe van verbeurte van een dwangsom van ,- per dag met een maximum van , Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom houdt het Commissariaat rekening met de ernst van de overtreding. Er is sprake van een zeer ernstige overtreding als omschreven in artikel 1.8 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen Vaste Boekenprijs Deze overtreding heeft betrekking op een groot aantal Nederlandstalige actuele titels, waaronder de titels die zijn opgenomen in de 'top 10' van diverse Nederlandse verkopers. Daarbij zijn door BoekenConcurrent kortingen toegepast die uiteenlopen van 10% op de meeste titels, tot 20% op de meest verkochte titels uit De Bestseller 60 van Stichting 'CPNB en die zijn opgenomen in de 'top 10' van diverse Nederlandse verkopers. Het Commissariaat acht de hoogte van de dwangsom dan ook in overeenstemming met de zwaarte van het geschonden belang. 72. Het Commissariaat biedt BoekenConcurrent de mogelijkheid voor 28 december 2009 de last uit te voeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De last eindigt op 25 juni Hilversum, 22 december T VOOR DE MEDIA, == pr; f. dr. Tineke Bahlmann oorzitter ::::=::==- prof. dr. Jan van Cuilenburg com issaris aantal bijlagen: 2 Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift indienen bij het Commissariaat voor de Media 12