Mr R. Wesseling en mr N. Neij

Transcriptie

1 MAART 2006 NR. 9 NJB 507 KRONIEK VAN HET EUROPEES RECHT 390 Mr R. Wesseling en mr N. Neij Rein Wesseling en Nienke Neij zijn beide advocaat te Amsterdam. De Europese Grondwet komt er voorlopig niet. Op het gebied van regelgeving springen de richtlijn over oneerlijke handelspraktijken eruit, de verordening die de Europese executoriale titel in het leven roept en de hervorming van de Europese marktordening voor de suikersector. Naast enkele spraakmakende individuele uitspraken van het Hof van Justitie wordt de focus gericht op rechtspraak op het gebied van de algemene rechtsbeginselen van de Gemeenschap en die met betrekking tot de vrij verkeer regels. INLEIDING 1 Het referendum over de Europese Grondwet stond het afgelopen jaar centraal. Ondanks de negatieve vooruitzichten stelden de autoriteiten steeds nadrukkelijk dat een plan-b niet bestond. Dat bleek juist. Maar na de verwerping van de Grondwet in Frankrijk en Nederland kwam er wel een Plan-D uit de kast. Het Plan- D heeft nadrukkelijke kenmerken van een Plan-B en omvat een luisteroefening op het niveau van de lidstaten. Voor wat betreft de toepassing door de Nederlandse rechter van het Europese recht waren het in de kroniekperiode niet langer kleine beestjes (driehoeksmosselen) maar kleine deeltjes (stofdeeltjes) die aanleiding gaven tot een aantal geruchtmakende zaken waarin besluiten tot goedkeuring van ruimtelijke ordeningsplannen werden vernietigd. EUROPESE ONTWIKKELINGEN ALS ONDER- DEEL VAN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE Europese wet- en regelgeving Tot de belangrijke ontwikkelingen op het gebied van regelgeving behoren, naast de Europese Grondwet die 1. De kroniekperiode loopt van januari tot en met december Flash Eurobarometer, The European Constitution: post-referendum survey in The Netherlands, juni er voorlopig dus niet komt, de richtlijn over oneerlijke handelspraktijken, de verordening die de Europese executoriale titel in het leven roept en de hervorming van de Europese marktordening voor de suikersector. Het verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa Nederland behoorde tot één van de lidstaten van de Europese Unie die er voor koos haar burgers over het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa te raadplegen door middel van een referendum. Zoals bekend zei een ruime meerderheid van de stemmers nee (61,6%). Uit onderzoek, uitgevoerd op verzoek van de Europese Commissie, komt naar voren dat de voornaamste redenen om tegen te stemmen waren: het gebrek aan informatie, het verlies van nationale soevereiniteit, gevolgd door een zekere weerstand tegen de huidige regering of bepaalde politieke partijen en de kosten die Europa voor Nederlandse belastingbetalers met zich brengt. 2 Na deze voor de rechtstreeks bij het opstellen van de Grondwet betrokkenen teleurstellende uitslag en de eveneens negatieve stemming in Frankrijk heeft de Europese Raad op 18 juni 2005 een verklaring aangenomen. In de verklaring roept de Europese Raad op tot een periode van reflectie. Deze periode zou moeten worden gebruikt voor een breed en intensief debat in de lidstaten over het Europese beleid. Ten behoeve van deze luisteroefening heeft de Europese Commissie, onder leiding van voorzitter

2 KRONIEKEN MAART 2006 NR. 9 NJB José Manuel Barroso, Plan-D voor Democratie, Dialoog en Debat in het leven geroepen. 3 Plan-D moet er toe leiden dat de lidstaten, want dáár ligt de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het plan, in april van dit jaar een samenvatting presenteren van de resultaten van het gevoerde debat. Die resultaten zullen vervolgens in mei worden samengevoegd in een overzichtsdocument dat dan weer de basis vormt voor overleg van de Europese Raad in juni. 4 De Europese De Europese Grondwet is niet dood maar de Grondwet zal ook niet op korte termijn worden geratificeerd. Grondwet is dus niet dood maar de Grondwet zal naar het zich laat aanzien ook niet op korte termijn worden geratificeerd. Vaststaat overigens wel dat een groot aantal andere voorstellen voor EU-wetgeving definitief van de baan zijn. Nadat de Commissie al haar eigen voorstellen van vóór 1 januari 2004 onder de loep had genomen, besloot zij meer dan een derde van die 183 voorstellen in 3. The Commission s contribution to the period of reflection and beyond: Plan-D for Democracy, Dialogue and Debate, COM(2005) 494 final, 13 oktober Zie in dit verband ook het advies van de Raad van State van 15 september 2005 (op verzoek van de Tweede Kamer), naar aanleiding van het Nederlandse nee tegen de Europese Grondwet. Het advies betreft een onderzoek naar de gevolgen van de Europese arrangementen voor de positie en het functioneren van de nationale staatsinstellingen voor de positie van de burger. Een samenvatting is te vinden in NJB 2005, 39, p , 4 november Zie ook Van den Oosterkamp, Advies Nederlandse Raad van State over de gevolgen van de Europese arrangementen voor de positie en het functioneren van de nationale staatsinstellingen en hun onderlinge verhouding, SEW 2006, MEMO/05/340 van 27 september Richtlijn nr 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn nr 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen nr 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad ( Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ), Pb L 149/22, 11 juni Zie onder meer Drijber, Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: een eerlijk compromis, NTER nummer, september Zie overweging 7 van de richtlijn. 9. Zie overweging 13 van de richtlijn. 10. Regels omtrent instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (Wet handhaving consumentenbescherming, voorstel van wet, Kamerstukken II 2005/06, , nr 2). te trekken. Naar bleek waren sommige voorstellen in strijd met de doelstellingen van het nieuwe partnerschap voor groei en werkgelegenheid (Lissabon) of voldeden niet aan de normen voor betere regelgeving. Andere waren blijven steken in het wetgevingsproces en inmiddels achterhaald. 5 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en andere consumentenzaken Wel is inmiddels de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in werking getreden. 6 De richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. 7 De lidstaten zijn verplicht de bepalingen uit de richtlijn vóór 12 juni 2007 te hebben omgezet in nationale regelgeving. De richtlijn voorziet in totale harmonisatie van de stelsels van de lidstaten. De lidstaten kunnen wel gedurende een periode van zes jaar, te rekenen vanaf 12 juni 2007, nationale bepalingen blijven toepassen die strenger zijn dan de bepalingen van de richtlijn. De richtlijn is slechts van toepassing voorzover er geen specifieke communautaire wetsbepalingen bestaan betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals de informatieverplichtingen en regels voor de wijze waarop de informatie aan de consument wordt gepresenteerd. 8 Onder handelspraktijken moet kort gezegd worden verstaan: iedere handeling van een handelaar die rechtstreeks verband houdt met de verkoop van een product aan consumenten. Het ruime toepassingsbereik van de richtlijn strekt zich daarmee uit tot oneerlijke handelspraktijken die buiten een contractuele relatie tussen een handelaar en een consument staan of na de sluiting van een contract en gedurende de uitvoering daarvan worden toegepast. 9 Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer deze a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economisch belang van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij is gericht (...) met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. Voor oneerlijke handelspraktijken geldt krachtens de richtlijn een algemeen verbod. Naast de oneerlijke handelspraktijken zijn misleidende en agressieve handelspraktijken in het bijzonder verboden. Misleidende handelspraktijken gaan gepaard met onjuiste informatie. Agressieve handelspraktijken worden gekenmerkt door intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding. Als agressieve handelspraktijk wordt onder meer aangemerkt kinderen er in reclame rechtstreeks toe aanzetten om geadverteerde producten te kopen of hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die producten voor hen te kopen. De bevoegde autoriteit zal op basis van de Wet handhaving consumentenbescherming de nieuw op te richten Consumentenautoriteit zijn (die naar verwachting per 1 januari 2007 volledig zal functioneren). 10 De richtlijn oneerlijke handelspraktijken zal worden toegevoegd aan de Europese verordening betreffende sa-

3 MAART 2006 NR. 9 NJB 509 menwerking tussen consumentenautoriteiten. 11 De richtlijn zal daarmee na implementatie gehandhaafd gaan worden conform de vereisten van die verordening. Dat heeft voor de Nederlandse situatie tot gevolg dat de Wet handhaving consumentenbescherming die is opgesteld ter uitvoering van die verordening daarop zal moeten worden aangepast. De Consumentenautoriteit zal op basis van de Wet handhaving consumentenbescherming tevens de bevoegde autoriteit zijn voor een aantal andere Europese richtlijnen en verordeningen inzake consumentenbescherming, zoals de richtlijn betreffende misleidende reclame en de richtlijn betreffende pakketreizen. 12 De Consumentenautoriteit zal overigens alleen dan optreden wanneer de collectieve belangen van consumenten worden geschonden en het systeem van civielrechtelijke handhaving niet effectief blijkt te functioneren. Een groot deel van het consumentenrecht is in Nederland geïmplementeerd in het BW. Met het wetsvoorstel wordt aldus bestuursrechtelijk toezicht geïntroduceerd op privaatrechtelijke consumentenregels. De handhaving van de consumentenregels die zijn geïmplementeerd in het BW door de Consumentenautoriteit zal om die reden via de civiele rechter geschieden. In dit kader wordt een verzoekschrift procedure voor de Consumentenautoriteit gecreëerd. Op deze plek kan ook melding worden gemaakt van de in voorbereiding zijnde Europese zogenaamde small claims procedure. Op 15 maart 2005 is de Europese Commissie met een voorstel voor een verordening voor geschillen over kleine vorderingen gekomen, die naast de nationale procedure waaronder dus de handhaving door de Consumentenautoriteit een plaats zou moeten krijgen. 13 De in de concept verordening omschreven procedure zou moeten gaan gelden voor binnenlandse en grensoverschrijdende klachten van consumenten tot een bedrag van 2000 euro. Voordeel van deze procedure is dat de consument bij verlies niet in de kosten van de wederpartij wordt veroordeeld en rechtsbijstand niet nodig is. 14 Nederland heeft zich in een eerste standpuntbepaling mede gelet op de oprichting van de Consumentenautoriteit en de spill over De nuttig effect -leer opent de deur voor door de Gemeenschapswetgever aan te nemen wetgeving die strafrechtelijke sancties verplicht stelt. effecten daarvan negatief uitgesproken over de toepassing van de regeling op niet-grensoverschrijdende geschillen. 15 Europese executoriale titel In het kader van de harmonisering van de nationale procesrechtstelsels kan melding worden gemaakt van de vaststelling van de Europese verordening betreffende een Europese executoriale titel. 16 Op grond van die verordening kan vanaf 21 oktober 2005 een beslissing van een rechter of een notariële akte die in de lidstaat van oorsprong van een Europese executoriale titel is voorzien, direct in een andere lidstaat ten uitvoer worden gelegd. 17 De tenuitvoerlegging van die beslissingen en akten wordt daarmee een stuk eenvoudiger. Zo kan een onderneming die een schuldenaar heeft met verhaalsobjecten die zich in één van de lidstaten van de Europese Unie bevinden, bij het instellen van zijn vordering de rechter direct verzoeken het vonnis met een Europese executoriale titel te waarmerken. Waarmerken houdt zoveel in als het door de rechter afgeven van het bewijs van waarmerking als Europese executoriale titel, een standaardformulier opgenomen als bijlage bij de verordening. Het vonnis moet dan in de andere lidstaten worden erkend en ten uitvoer gelegd zonder dat een verklaring van uitvoerbaarheid vereist is en zonder dat de mogelijkheid bestaat de erkenning te betwisten. 11. Verordening (EG) nr 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 27 oktober 2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming. 12. Richtlijn nr 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame, Pb L 250 (laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn nr 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad (Pb 1997, L 290) en Richtlijn nr 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (PbEG L 158)). 13. Zie ook het Groenboek betreffende een Europese procedure inzake betalingsbevel en maatregelen ter vereenvoudiging en bespoediging van de procesvoering over geringe vorderingen, COM(2002) 746 def. Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen, COM(2005) 87 def. 14. Zie onder meer Hondius, Naar een Nederlandse small claims procedure?, NJB 2006, 4, 162, p Ministerie van Buitenlandse zaken, eerste algemene standpuntbepaling. Zie ook het gelijkluidende advies van de SER-commissie voor Consumentenaangelegenheden van 13 januari 2006, te raadplegen op Verordening (EG) nr 805/2004 van de Raad van 21 april 2004 voor een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen samenwerking, Pb L 143/15, 30 april Zie in dat kader ook het Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure, (COM(2004) 173 def. 2004/0055 (COD). 17. Zie onder meer Van het Kaar, Nieuw Brussels procesrecht: de Europese Executoriale Titel en het Europese betalingsbevel, NTER 2005, 2.

4 KRONIEKEN MAART 2006 NR. 9 NJB Het Hof van Justitie besloot dat een nationale mededingingsautoriteit niet kwalificeert als rechterlijke instantie en dus geen prejudiciële vragen kan stellen. Marktordening suikersector Tot slot van dit onderdeel is het vermelden waard dat de Europese Commissie in juni 2005, na jaren van toenemende kritiek, een voorstel aan de Raad van Landbouw en Visserij heeft voorgelegd tot hervorming van de gemeenschappelijke marktordening van suiker. 18 Al in 1968 besloot de toenmalige Europese Economische Gemeenschap tot een gemeenschappelijke ordening van de markt in de suikersector. 19 Het huidige voorstel heeft tot doel de suikersector in te passen in het hervormde gemeenschappelijke landbouwbeleid en het concurrentievermogen van de Europese sector te vergroten. 20 Daartoe zal het prijsniveau van suiker in de Europese Unie, volgens het voorstel, over twee jaar met 39% moeten worden verlaagd. Daarmee komt een einde aan de bescherming van de inkomsten van de suikerproducenten en de prijsstabilisatie op het huidige niveau. Eén van de laatste overblijfselen van de ouderwetse Europese landbouwpolitiek zou hiermee worden aangepast. Voor de Nederlandse suiker (bieten)- sector heeft deze aanpassing mogelijk grote gevolgen. De belangenorganisatie Platform Toekomst Suikermarkt stelt dat het akkoord over de hervormingen kan 18. Voorstel voor een verordening van de Raad tot instelling van een tijdelijke regeling voor de herstructurering van de suikerindustrie in de Europese Gemeenschap en tot wijziging van Verordening (EG) nr 1258/1999 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, COM(2005) 263 def., 22 juni Verordening nr 1009/67/EEG van de Raad van 18 december 1967, houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector suiker, Pb B 308/1, 18 december De huidige gemeenschappelijke marktordening in de suikersector berust op Verordening 1260/2001 van de Raad van 19 juni 2001, Pb L 178/1 en geldt tot verkoopseizoen 2005/ Zie onder meer Barents, De zure smaak van Europese suiker, NTER 2005, Persverklaring Platform Toekomst Suikermarkt, 24 november Persmededeling 2629e zitting van de Raad Landbouw & Visserij, /05 (Presse 290). 23. Zaak C-176/03, Commissie t. Raad, arrest van 13 september Zie hierover ook het Vooraf van G.J.M. Corstens in NJB 2005, 45/46, p In de kroniekperiode bracht de Commissie een groenboek uit naar aanleiding waarvan mogelijk voorstellen zullen worden gedaan tot harmonisatie van procesrechtelijke regels om civiele handhaving van EG-mededingingsrecht te bevorderen. Groenboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, 19 december 2005, COM (2005) 672. leiden tot het verlies van arbeidsplaatsen. 21 In december 2005 heeft de Raad overeenstemming bereikt over de voorstellen. Zodra het advies van het Europees Parlement over dit onderwerp beschikbaar is, zal de Raad de verordeningen in een latere zitting aannemen. 22 EUROPESE RECHTSPRAAK Naast enkele spraakmakende individuele uitspraken van het Hof van Justitie bespreken wij hieronder met name de rechtspraak op het gebied van de algemene rechtsbeginselen van de Gemeenschap en die met betrekking tot de vrij verkeer regels. Veel van de hieronder besproken algemene beginselen van Gemeenschapsrecht (voorrang van Gemeenschapsrecht, directe werking, verplichting tot richtlijnconforme interpretatie) zijn gebaseerd op de bekende nuttig effect benadering van het Hof van Justitie ( effet utile ). Simpel gezegd, komt die doctrine er op neer dat een beginsel geldt omdat de in het Verdrag geformuleerde doelstellingen anders niet of minder gemakkelijk tot stand kunnen komen. Deze benadering heeft met name in de eerste periode na de oprichting van de (destijds) EEG mede de basis gevormd voor de vrijwel sterke groei van het EG-beleid en -recht. In de kroniekperiode werd de nuttig effect benadering van stal gehaald om bevoegdheden voor de Gemeenschapswetgever (binnen de 1ste pijler van het Verdrag betreffende de Europese Unie) enerzijds te beschermen tegen pogingen van de lidstaten maatregelen te nemen buiten de EG-orde om (te weten binnen de 3e pijler betreffende binnenlands en veiligheidsbeleid, hier in het bijzonder justitiële samenwerking in strafzaken) en anderzijds om te bepalen dat de EG-wetgever lidstaten de verplichting mag opleggen schending van EG-normen strafrechtelijk te sanctioneren. 23 Tot nog toe was het uitgangspunt dat de EG geen bevoegdheid had maatregelen van strafrechtelijke aard te nemen of voor te schrijven. Het Hof van Justitie heeft nu echter bepaald dat het nemen van maatregelen die verband houden met het strafrecht van de lidstaten door de Gemeenschapswetgever is toegestaan wanneer dit nodig is om de volledige doeltreffendheid te verzekeren van vastgestelde normen op een beleidsgebied hier ging het om milieubeleid. De nuttig effect -leer opent zo de deur voor door de Gemeenschapswetgever aan te nemen wetgeving die strafrechtelijke sancties verplicht stelt. Op die gebieden waar de gemeenschapsinstellingen met name de Commissie op zoek zijn naar steeds afschrikwekkender maatregelen om de effectieve en efficiënte handhaving van Gemeenschapsrechten te bevorderen, zou deze uitspraak van het Hof nog wel eens een alternatief of aanvulling kunnen bieden. Hierbij valt te denken aan het mededingingsrecht. De generale preventie kan de Commissie op dit gebied niet te ver gaan, zo lijkt het. 24 In een andere ouderwetse slag om de rechtsgrondslag van in dit geval een verordening over de toevoeging van rookaroma s wonnen de Gemeenschapsinstellin-

5 MAART 2006 NR. 9 NJB 511 gen de strijd van het Verenigd Koninkrijk. Het subsidiariteitsbeginsel stond niet in de weg aan een zeer gedetailleerde regeling betreffende de beoordeling van de veiligheid van primaire rookcondensaten en teerfracties, gebruikt om levensmiddelen een gerookte smaak te geven. In een zaak over de toepassing van de Euro-WOB (openbaarheid van bestuur/publieke documenten) wees het Gerecht van eerste aanleg een arrest met mogelijk ver strekkende gevolgen. 25 De Verein für Konsumenteninformation had de Commissie gevraagd toegang te verlenen tot het dossier in een kartelzaak die had geleid tot een boetebeschikking gericht tot Oostenrijkse banken die het zogenaamde Lombard -kartel vormden. Zoals gebruikelijk in dit soort zaken was het dossier van de Commissie omvangrijk. In dit geval ging het om meer dan bladzijden dossier. In de gegeven omstandigheden achtte de Commissie het een onevenredige administratieve belasting om per document een concrete en specifieke analyse te maken over de openbaarheid van het desbetreffende stuk. De Commissie stelde daarom vast dat alle documenten in één of meer van zeven door de Commissie zelf vastgestelde categorieën vielen. Voor elk van die categorieën kon de Commissie motiveren waarom geen toegang kon worden geboden tot de desbetreffende documenten op basis van uitzonderingsbepalingen in de Euro- WOB. In het beroep stond centraal de vraag of de Commissie het verzoek om toegang op deze manier had mogen afwijzen. Het Gerecht oordeelde van niet. Het door de Commissie uitgevoerde abstracte en globale onderzoek volstaat niet omdat ingevolge de Euro- WOB afgezien van bijzondere gevallen, een concreet en individueel onderzoek per document moet worden uitgevoerd en de gemaakte afweging in een beschikking ook op deze wijze moet worden gemotiveerd. De algemene verwijzing van de Commissie naar onder meer de effectiviteit van de eigen clementieregels was onvoldoende om te kunnen concluderen dat zich een uitzonderingsituatie voordeed. Het Gerecht stelt dat een Gemeenschapsinstelling zich slechts met een beroep op het evenredigheidsbeginsel kan onttrekken aan een concreet en individueel onderzoek wanneer zij werkelijk alle denkbare alternatieven heeft bestudeerd en in haar besluit omstandig heeft uitgelegd waarom ook deze alternatieven een onredelijke werklast meebrengen. In andere interessante arresten besloot het Hof van Justitie dat een nationale mededingingsautoriteit (althans de Griekse) niet kwalificeert als rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG-Verdrag en dus geen prejudiciële vragen kan stellen en dat voor een klager wiens klacht gebaseerd op artikel 86 EG-Verdrag door de Commissie is afgewezen geen beroep bij het Gerecht open staat. 26 Bij arrest van 12 juli 2005 legde het Hof van Justitie voor het eerst een boete en een dwangsom op aan een lidstaat (Frankrijk) voor een zware en langdurige schending van Gemeenschapsrechtelijke verplichtingen. 27 ALGEMENE BEGINSELEN VAN GEMEENSCHAPSRECHT Rechtstreekse werking Een constante bron voor geschillen is het EG-bananenregime. In de zaak Van Parys was de (prejudiciële) vraag aan de orde of een private partij in een nationale procedure kan aanvoeren dat een gemeenschapsregeling onverenigbaar is met WTO-regels en om die reden onverbindend zou zijn. Het Hof bepaalt dat een dergelijke toetsing van een gemeenschapsregeling aan de normen waar de Gemeenschap aan gebonden is krachtens WTO-overeenkomsten niet kan plaatsvinden op verzoek van een justitiabele in een nationale procedure. 28 Een verzoek van Chiquita tot vergoeding van de schade die zij geleden meent te hebben als gevolg van onrechtmatigheden in het EG-bananenregime werd door het Gerecht afgewezen. 29 Ook in deze zaak stonden centraal de eventuele onverenigbaarheid van het EG-regime met de WTO-regels en de vraag of justitiabelen in de specifieke omstandigheden van het geval een beroep op die onverenigbaarheid toekomt. Wel werd zoals al eerder rechtstreekse werking toegekend aan een bepaling van het Associatiebesluit dat betrekking heeft op de relatie tussen de E(E)G en Turkije. Als gevolg daarvan en op basis van de uitleg die het Hof aan de desbetreffende bepaling gaf, hebben Turkse studenten onder dezelfde voorwaarden recht als Duitse studenten op een beurs voor het studeren in het buitenland, ook als dit buitenland Turkije is. 30 In de zaak betreffende strafrechtelijke procedures tegen Berlusconi en anderen in Italië bevestigde het Hof dat een richtlijn uit zichzelf en dus zonder dat een lidstaat de richtlijn heeft geïmplementeerd niet kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid voor justitiabelen. 31 Zelfs voor Berlusconi wordt dus geen uitzondering gemaakt op het beginsel dat richtlijnen geen omgekeerde rechtstreekse werking hebben (dat wil zeggen dat een lidstaat zich tegenover een particulier op een niet-geïmplementeerde richtlijn kan beroepen). In het arrest van het Hof van Justitie EG zal Berlusconi ongetwijfeld een bevestiging zien van zijn stelling dat hij slachtoffer is van een communistisch complot dat wordt gevormd door Italiaanse (onderzoeks-)rechters. 25. Zaak T-2/03, Verein für Konsumenteninformation t. Commissie, arrest van 13 april 2005 over de toepassing van Verordening (EG) nr 1049/2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie. 26. Zaak C-141/02, max.mobil/t-mobile t. Commissie, arrest van 22 februari Zaak C-304/02, Commissie t. Frankrijk, arrest van 12 juli Zaak C-377/02, Van Parys t. BIRB, arrest van 1 maart Zaak T-19/01, Chiquita t. Commissie, arrest van 3 februari Zaak C-374/03, Gürol t. Bezirksregierung Köln, arrest van 7 juli Gevoegde zaken C-387/02, C-391/02 en C-403/02, Berlusconi Adelchi en Dell Utri, arrest van 3 mei 2005.

6 KRONIEKEN MAART 2006 NR. 9 NJB Richtlijnconforme interpretatie Dat de term richtlijnconforme interpretatieplicht de lading eigenlijk niet meer dekt, was wel bekend. Veeleer moet het nationale recht Gemeenschapsrechtconform worden toegepast. En na de zaak Pupino valt te spreken van een plicht tot Unierechtconforme uitleg. 32 Het ging in dit geval om het effect van een EU-kaderbesluit binnen de derde pijler onder de Europese Unie constructie; de samenwerking op het gebied van politiële en justitiële samenwerking in strafzaken. Binnen de derde pijler kan de Raad van de Europese Unie kaderbesluiten vast stellen voor de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten. Deze kaderbesluiten zijn weliswaar verbindend voor de lidstaten ten aanzien van het te bereiken resultaat maar in het Verdrag is expliciet bepaald dat zij geen rechtstreekse werking kunnen hebben. Dit om te voorkomen dat het Hof van Justitie de Intergouvernementele derde pijler tegen de Verdrag zijn voorzien zodat deze op doeltreffende wijze bijdragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie. Deze bevoegdheid zou het grootste deel van haar nuttig effect verliezen indien particulieren zich niet op kaderbesluiten konden beroepen teneinde een conforme uitlegging van het nationale recht af te dwingen voor de rechterlijke instanties van de lidstaten. Hoewel een contra legem interpretatie niet hoeft (of kan) plaatsvinden dient de nationale rechter wel het gehele nationale recht (en de internationaalrechtelijke onderdelen van die nationale rechtsorde, zoals in casu het EVRM) in ogenschouw te nemen bij de beantwoording van de vraag of het mogelijk is het nationale recht zo uit te leggen dat het resultaat overeenkomt met het door de opstellers van het kaderbesluit beoogde resultaat. De feitelijke werking van een richtlijn (wel in de eerste pijler dus) kan ook doorwerken in het nationale recht vóórdat het Europees regime van kracht is, zo In het arrest van het Hof van Justitie EG zal Berlusconi ongetwijfeld een bevestiging zien van zijn stelling dat hij slachtoffer is van een communistisch complot dat wordt gevormd door Italiaanse rechters. wens van de verdragsluitende staten in alsnog op een voor de staten onbeheersbare wijze laat uitgroeien tot een eigen rechtsorde à la de communautaire. In het Pupino arrest bepaalde het Hof echter desalniettemin dat in situaties waarin een kaderbesluit is vastgesteld de nationale wetgeving die raakt aan de onderwerpen die in het kaderbesluiten worden behandeld conform die bepalingen uit het kaderbesluit moeten worden uitgelegd en toegepast. Net als bij communautaire richtlijnen dus. Het Hof verwijst in de motivering ook naar het dwingendrechtelijke karakter van zowel kaderbesluiten als van richtlijnen. Vervolgens laat het Hof hier een nuttig effect-redenering op los die de aanhangers van het intergouvernalisme (binnen de tweede en derde pijler van het Unieverdrag) angst zal aanjagen. Het Hof stelt dat los van de door het Verdrag van Amsterdam beoogde mate van integratie, het volkomen begrijpelijk is dat de opstellers van het Verdrag betreffende de Europese Unie het nuttig hebben geacht om binnen de derde pijler te voorzien in rechtsinstrumenten met analoge gevolgen als in het EG- 32. Zaak C-105/03, Pupino, arrest van 16 juni Zaak C-117/03, Dragaggi t. Ministero della Infrastrutture e dei Trasporti, arrest van 13 januari bleek uit het antwoord op prejudiciële vragen over de Habitat richtlijn. 33 Een Italiaanse onderneming had een opdracht gekregen om baggerwerkzaamheden te verrichten. De opdracht werd echter ingetrokken toen bleek dat het gebied waarop de bagger gestort had moeten worden, voorkwam op een al aan de Commissie overgelegde lijst met te beschermen gebieden in Italië. De erkenning van dit gebied als een gebied van communautair belang was nog niet afgerond en het gebied had dus nog niet die status. In de procedure die de baggeraar had aangespannen tegen het besluit tot annulering van de opdracht oordeelde de Italiaanse rechter dat het gebied desalniettemin wel al bescherming genoot onder de richtlijn. In het hoger beroep werd de vraag gesteld of dit juist was. Het antwoord van het Hof was dat dit in de omstandigheden van het geval niet zo was. Maar, voegde het Hof daaraan toe, lidstaten zijn wel al verplicht in de tussentijd beschermingsmaatregelen vast te stellen die het relevante ecologisch belang kunnen waarborgen. Met andere woorden en hoewel dit uiteraard aan de Italiaanse beroepsrechter is om hier daadwerkelijk over te oordelen de annulering van de opdracht kon alvast rechtmatig worden gebaseerd op de Habitat richtlijn ook al was nog niet aan de voorwaarden voor toepassing van de relevante bepalingen voldaan.

7 MAART 2006 NR. 9 NJB 513 In een zeldzame bui van terughoudendheid bepaalde het Hof dat de bescherming van consumenten bij koop op afstand zich niet uitstrekt tot via internet vóór bepaalde data gereserveerde huurauto s. 34 Vele klachten over Easycar in het Verenigd Koninkrijk gaven aanleiding tot prejudiciële vragen over het begrip verrichten van diensten voor vervoer uit de Richtlijn inzake koop of afstand. 35 Die diensten voor vervoer zijn namelijk uitgezonderd in de richtlijn en als het verhuren van auto s, zoals Easycar doet, een dienst voor vervoer is dan kunnen consumenten dus geen beroep doen op de bescherming die de richtlijn biedt. De Office of Fair Trading stelde in een procedure, op grond van de nationale regelgeving waarin de richtlijn was geïmplementeerd, dat diensten voor vervoer niet omvat het verhuren van auto s zonder chauffeur. Het Hof herhaalde dat bij de interpretatie van een niet gedefinieerd begrip in een nationale regeling die dient ter implementatie van een richtlijn, aansluiting moet worden gezocht met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis, met inachtneming van de context waarin het begrip wordt gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaken. Ook keek het Hof naar de andere talenversies van de Richtlijn. Die boden steun voor de interpretatie dat de uitzondering betrekking heeft op alle diensten op het vlak van vervoer en dat de richtlijn in feite voorziet in een categorale uitzondering voor toeristische diensten die voor een bepaalde specifieke periode worden gereserveerd. De autoverhuurdiensten van Easycar via internet vallen dus niet onder de Richtlijn. Vrij verkeer regels De vrij verkeer bepalingen blijven de kern van het materiële EG-recht. Door de soms onvermijdelijkerwijs wat casuïstische benadering om in specifieke gevallen tot bevredigende uitkomsten te komen én doordat de toepassing van de diverse vrij verkeer bepalingen onderling soms verschilt, wordt de situatie er echter niet gemakkelijker op. Zelfs met de duiding en plaatsing van het historische Keck-arrest wordt overigens begrijpelijkerwijs nog geworsteld. 36 De twee uitspraken van het Hof op vrij verkeer gebied die het meeste aandacht in de pers hebben gekregen werden in december gedaan. Het gaat om de arresten in de zaken Marks & Spencer en Sevic. In beide zaken sneuvelen de nationale regelingen uiteindelijk omdat zij te algemeen waren opgesteld en daarmee niet aantoonbaar noodzakelijk zijn ter bescherming van de publieke belangen waarvoor zij zouden zijn opgesteld. 37 In Marks & Spencer ging het om een Britse fiscale regeling die onderscheid maakte in fiscale aftrekbaarheid van verliezen gemaakt door Britse dochtervennootschappen enerzijds en in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen (die ook geen handel in het VK voeren) anderzijds. Het Hof oordeelde dat deze regeling toelaatbaar is in het licht van de door een aantal lidstaten aangevoerde rechtvaardigingsgronden. De rechtvaardigingsgronden hielden alle verband met het feit dat de lidstaten de belastingen heffen en dat de ogenschijnlijke discriminatie erop gericht is te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van uiteenlopende maar mogelijk ook overlappende fiscale aftrekmogelijkheden in de lidstaten. Voorkomen moet worden dat de vrij verkeer regels er naar de huidige stand van het niet geharmoniseerde belastingrecht toe leiden dat verliezen in meer dan één lidstaat tot fiscale aftrekposten leiden, zo is ook het oordeel van het Hof. De Britse regeling was echter zo opgezet dat de beperkende werking op het vrij verkeer (de vrijheid van vestiging) groter was dan noodzakelijk. Om die reden oordeelde het Hof dat de specifieke maatregel waarover de prejudiciële vragen waren gesteld niet noodzakelijk was om het op zichzelf gerechtvaardigde publiek belang te beschermen. De Britse maatregel zal in de nationale procedure dus geen stand houden. In de zaak Sevic oordeelde het Hof weinig verrassend dat een (Duitse) maatregel die ertoe leidt dat fusies tussen twee Duitse vennootschappen wél mogelijk zijn maar tussen een in Duitsland gevestigde vennootschap en een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap (in de praktijk) niet, het vrij verkeer (vrijheid van vestiging) beperkt. Omdat het in de regeling opgenomen verbod algemeen was, was de regeling voor zover al gerechtvaardigd vanuit een publiek belang hoe dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel en dus verboden. Het Zweedse staatsapothekersmonopolie was in strijd met de vrij verkeer bepalingen omdat niet kan worden uitgesloten dat hiervan een discriminerend effect uit gaat. 38 Het evenredigheidsbeginsel werd ook geschonden door Oostenrijk dat een algeheel verbod instelde op vrachtverkeer op een belangrijke trans-europese snelweg (de A12) die door Oostenrijk voert. 39 Uitzonderlijk was het arrest van het Hof in de zaak Viacom waarin het tot de conclusie kwam dat een gemeentelijke belasting waarvan het Hof vaststelde dat deze relatief laag was in vergelijking tot de kosten van de diensten waarop de belasting betrekking heeft geen beperkend effect heeft op het vrij verkeer van diensten. 40 Analoog aan een begrip in het EG-mededingingsrecht zou gesteld kunnen worden dat het Hof vaststelt dat er van de lokale belastingregelingen geen merkbaar effect kan uitgaan. Toch is die benadering als gezegd opmer- 34. Zaak C-336/03, EasyCar t. OFT, arrest van 10 maart Richtlijn nr 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (Pb L 144/19). 36. Zie K.J.M. Mortelmans, De Keck-check, NTER 2005, p Zaak C-446/03, Marks & Spencer t. David Halsey, arrest van 13 december 2005 en Zaak C-411/03, SEVIC Systems AG, arrest van 13 december Zaak C-438/02, Hanner, arrest van 31 mei Zaak C-320/03, Commissie t. Oostenrijk, arrest van 15 november Zie ook zaak C-212/03, Commissie t. Frankrijk, arrest van 26 mei Zaak C-134/03, Viacom Outdoor, arrest van 17 februari 2005.

8 KRONIEKEN MAART 2006 NR. 9 NJB In een zeldzame bui van terughoudendheid bepaalde het Hof dat de bescherming van consumenten bij koop op afstand zich niet uitstrekt tot via internet vóór bepaalde data gereserveerde huurauto s. kelijk. De basis voor de vrij verkeer doctrine wordt gevormd door de Dassonville/Cassis de Dijon arresten. Daarin benadrukte het Hof dat het verbod op nationale maatregelen die het vrij verkeer beperken, betrekking heeft op iedere handeling van lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren. Een merkbaarheidstoets is moeilijk te verenigen met die brede formulering van het verbod en in de rechtspraak van het Hof wordt dan ook vaak geconcludeerd dat een regeling potentieel een beperkend effect kan hebben. Een dergelijke regeling kan dan nog wel toelaatbaar zijn indien daarmee een gerechtvaardigd publiek belang wordt beschermd en de maatregel geschikt is om dat belang te dienen en de beperking van het vrij verkeer niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat belang te beschermen (het hierboven al genoemde evenredigheidsbeginsel). Ten slotte verdient op het gebied van de (reflexwerking van) de vrij verkeer regels nog vermelding dat het Hof de duimschroeven blijft aandraaien op het gebied van de verplichtingen voor organen van lidstaten opdrachten aan te besteden. Bij dergelijke aanbestedingen moeten overheidsorganen transparante, objectieve en non-discriminatoire criteria hanteren (in de arresten in de zaken Stadt Halle, Parking Brixen en Cingia de Botti) Zie de zaken C-26/03, Stadt Halle, arrest van 11 januari 2005, C-231/03, Metano t. Comune di Cingia de Botti, arrest van 13 september 2005 en C- 458/03, Parking Brixen t. Brixen, arrest van 13 oktober Prechal, Van Ooik, Jans, Mortelmans, Europeanisation of the Law: Consequences for the Dutch Judiciary, Richtlijn nr 96/62/EG van 27 september 1996 inzake de beoordeling en het beheer van de luchtkwaliteit, (Pb L 296/55), Richtlijn nr 99/30/EG van 22 april 1999 betreffende grenswaarden voor zwaveldioxide, stikstofdioxide en stikstofoxiden, zwevende deeltjes en lood in de lucht, (Pb L163/41) en Besluit luchtkwaliteit 2001, Stb. 2001, Zie onder meer Schutte-Postma, De Nederlandse worsteling met de Europese richtlijnen voor luchtkwaliteit, NTER 2005, ABRvS 26 januari 2005, , 19 februari 2005, /1, 22 juni 2005, /1, 22 juni 2005, /1. HANDHAVING EG-RECHTEN IN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE In dit onderdeel bespreken wij de toepassing van het EG-recht door Nederlandse rechters tijdens de kroniekperiode. Hierin is een prominente rol weg gelegd voor het Besluit Luchtkwaliteit Daarnaast wordt rechtspraak met betrekking tot de vrij verkeer regels, richtlijnconforme interpretatie en staatssteun besproken. De Europeanisering De Europeanisering van het nationale recht was dit kroniekjaar onderwerp van het rapport Europeanisation of the Law: Consequences for the Dutch Judiciary, geschreven op verzoek van de Raad voor de rechtspraak. 42 De onderzoekers gaan in hun onderzoek niet alleen uit van de invloed van Brussel op het nationale recht door middel van Europese regelgeving maar voegen daar een tweede dimensie aan toe; de interpretatie en verdere ontwikkeling van Europees recht door het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg. De Europeanisering van het recht maakt het volgens de onderzoekers noodzakelijk dat de Nederlandse rechters permanent worden bijgeschoold in het Europese recht. Daarnaast is volgens de onderzoekers een informatie-uitwisselingsysteem tussen rechtbanken in Europa over de toepassing van Europees recht van groot belang en dienen de ontwikkelingen in het Europese recht doorlopend in de gaten te worden gehouden zodat die tijdig aan de orde kunnen worden gesteld. Besluit luchtkwaliteit In opvolging van de Habitatrichtlijn, die in de vorige kroniekperiode de afkeuring van een aantal grote bouwprojecten tot gevolg had, is ditmaal een prominente rol weg gelegd voor de Luchtkwaliteitsrichtlijnen en het daarop gebaseerde Nederlandse Besluit Luchtkwaliteit. 43 De Nederlandse bestuursrechter heeft, met name op grond van de in het Besluit Luchtkwaliteit 2001 vastgelegde grenswaarden voor stikstofdioxide en fijn stof, rigoureus ingegrepen en diverse besluiten van bestuursorganen vernietigd. 44 Verwezen kan worden naar uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin onder meer het besluit tot verlening van een milieuvergunning voor een nieuw voetbalstadion voor ADO Den Haag en de bestemmingsplannen Stationseiland, Gershwin en Mahler4 in Amsterdam werden vernietigd. 45 Het Besluit Luchtkwaliteit 2001 bepaalde onder meer dat bestuursorganen bij de uitoefening van bevoegdheden die gevolgen kunnen hebben voor de luchtkwa-

9 MAART 2006 NR. 9 NJB 515 liteit, (...) de in het Besluit gestelde grenswaarden met betrekking tot stikstofdioxide, respectievelijk zwevende deeltjes in acht (nemen). Deze grenswaarden gelden, met uitzondering van de werkplek overal in Nederland. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in het afgelopen jaar herhaaldelijk dat in de voorliggende besluiten, voor wat betreft de onderbouwing van de luchtkwaliteit, de op het bestuursorgaan rustende onderzoeksplicht niet was nagekomen. Plannen waarin met de luchtkwaliteit geen of onvoldoende rekening werd gehouden, werden stopgezet totdat een beter onderbouwd besluit was genomen. Het alsnog over leggen van nieuwe onderzoeksrapporten door het bestuursorgaan kon in die gevallen niet meer baten. Zo oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak in geval van het wegaanpassingsbesluit voor de aanpassing van de rijksweg A 27 Utrecht Noord-Knooppunt Eemnes dat: het ex-tunc karakter van de door de Afdeling te verrichten toets zich ertegen verzet dat onderzoeken waarvan de resultaten zo sterk afwijken van hetgeen verweerder eerder aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd alsnog in de procedure kunnen worden betrokken als onderbouwing van het bestreden besluit. 46 Vervolgens is op 5 augustus 2005 het Besluit luchtkwaliteit 2005, met terugwerkende kracht tot 4 mei 2005, in werking getreden. 47 Het nieuwe Besluit luchtkwaliteit 2005 neemt enkele belemmeringen die het Besluit luchtkwaliteit 2001 opwierp weg. Zo is in het nieuwe Besluit luchtkwaliteit een zogenaamde saldobenadering opgenomen (in tegenstelling tot de grenswaarden uit het Besluit luchtkwaliteit 2001). Bestuursorganen kunnen op grond van de saldobenadering hun bevoegdheden uitoefenen indien: (a) de concentratie in de buitenlucht van de desbetreffende stof als gevolg van de uitoefening van die bevoegdheden per saldo verbetert of ten minste gelijk blijft, en, (b) bij een beperkte toename van de concentratie van de desbetreffende stof, door een met de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid samenhangende maatregel of een door die uitoefening optredend effect, de luchtkwaliteit per saldo verbetert. Tevens wordt voor zwevende deeltjes de mogelijkheid gecreëerd om (a) concentraties die zich van nature in de lucht bevinden en die niet schadelijk zijn voor de gezondheid van de mens of (b) veroorzaakt worden door natuurverschijnselen, bij het beoordelen van de luchtkwaliteit buiten beschouwing te laten. Het was de verwachting van de Minister van VROM dat deze aanpak meer mogelijkheden zou bieden voor ruimtelijke ontwikkeling zonder aan de waarborgen voor de luchtkwaliteit te tornen. 48 Uit de eerste rechtspraak met betrekking tot de toepassing van het Besluit luchtkwaliteit 2005 bleek echter dat de saldobenadering de bestuursorganen (logischerwijs) nog niet ontheft van de onderzoeksplicht. Zo had de gemeente Alblasserdam een vrijstelling en bouwvergunning eerste fase verleend voor het oprichten van een bouwmarkt annex tuincentrum. Het etmaalgemiddelde fijn stof werd overschreden maar naar de mening van de gemeente was die overschrijding aanvaardbaar. Intratuin maakte bezwaar. Het besluit werd vernietigd omdat de gemeente had nagelaten haar aannames met berekeningen aan te tonen. 49 Overigens is de intentie van de Minister om de toetsing aan de luchtnormen verder te vergemakkelijken, voor zover mogelijk binnen de bestaande Europeesrechtelijke kaders, in een nieuwe Wet luchtkwaliteit. Vrij verrichten van diensten Volgens gemeentelijk voorschrift van de gemeente Rotterdam diende voor parkeren in het centrum te worden betaald door middel van een rekeninggebonden chipkaart of een niet-rekeninggebonden chipkaart met landelijke dekking. In zijn arrest van 8 juli 2005 oordeelde de Hoge Raad over de vraag of dit voorschrift in strijd was met het vrij verkeer van diensten. 50 Aan de belanghebbende in deze zaak, een inwoonster van het Verenigd Koninkrijk, was voor het parkeren van haar auto in Rotterdam een naheffingsaanslag opgelegd van 40 euro. Zij had het verschuldigde parkeergeld niet op de aangegeven wijze betaald. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat, ook al zou betaling met een rekeninggebonden chipkaart in de regel niet mogelijk zijn, betaling met een ter plaatse voldoende verkrijgbare niet-rekeninggebonden chipkaart een toereikend alternatief vormde. In zoverre was het voorschrift volgens de Hoge Raad niet in strijd met het in het EG-Verdrag neergelegde beginsel van vrij verkeer van diensten. Blijkens de Nota van Toelichting was de regeling ingevoerd in verband met problemen van diefstal uit en vernieling van muntautomaten en gevallen van grootschalige fraude rondom de afhandeling van contante kasstromen. Voorzover al een belemmering zou worden opgeworpen voor onderdanen van andere lidstaten, zou die belemmering in ieder geval gerechtvaardigd zijn door dwingende redenen van openbaar belang. De beperkte meerkosten van betaling via een niet-rekeninggebonden chipkaart, waar buitenlanders normaal gesproken op zijn aangewezen, waren volgens de Hoge Raad niet disproportioneel. De Hoge Raad week daarmee overigens af van de conclusie van advocaat-generaal Niessen, die op basis van een tegenovergestelde (en ons inziens terechte) waardering van de feiten wel degelijk tot het oordeel kwam dat sprake was van een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten. Hij stelt vast dat de slechte kenbaarheid van 46. ABRvS 13 april 2005, / Besluit luchtkwaliteit 2005, Stb. 2005, Brief van de Minister en de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 20 september 2005, , nr 10, vergaderjaar Vzngr. Rb. Dordrecht, LJN AU3069, Awb 05/279, 19 september HR 8 juli 2005, nr , LJN: AR8934

10 KRONIEKEN MAART 2006 NR. 9 NJB de betalingwijze vooraf voor buitenlanders, de feitelijke moeilijkheden bestaande uit alle handelingen die nodig zijn om de auto ergens te mogen parkeren en het gedwongen worden een Nederlands product aan te schaffen (als het al lukt om een geopend verkooppunt te bereiken), voor toeristen en andere niet ingezetenen hinderlijk zijn. Buitenlanders worden op die manier gehinderd doordat ze niet op een even gemakkelijke wijze kunnen parkeren als Nederlanders. Een verschil in behandeling die naar de mening van de a-g niet met een beroep op dwingende redenen van openbaar belang te rechtvaardigen valt. Althans, het verschil in behandeling zou volgens hem in ieder geval Uit de eerste rechtspraak met betrekking tot de toepassing van het Besluit luchtkwaliteit 2005 bleek dat de saldobenadering de bestuursorganen nog niet ontheft van de onderzoeksplicht. niet noodzakelijk zijn om die doelstelling te verwezenlijken. Ook in het arrest in de al langer lopende zaak Lotto/ Ladbrokes speelde het vrij verkeer van diensten een grote rol. 51 Ladbrokes is een aanbieder van kansspelen, onder meer via internet. Aan die kansspelen kan vanuit Nederland worden deelgenomen. Ladbrokes heeft echter geen vergunning als bedoeld in de Nederlandse Wet op de kansspelen. Lotto, die wel over een dergelijke vergunning beschikt, vorderde in de procedure Ladbrokes te gelasten deelname aan de door haar in Nederland zonder vergunning aangeboden kansspelen onmogelijk te maken. In alle drie de instanties stond naar het oordeel van de rechters vast dat het systeem van de Wet op de kansspelen een beperking van het vrije dienstenverkeer inhield zodat de mogelijke rechtvaardiging van die beperking centraal 51. HR 18 februari 2005, nr C03/306, LJN: AR Rb. Arnhem 27 januari 2003, nr /KG ZA , LJN: AF3374 en Hof Arnhem 2 september 2003, nr 03/319 en 03/325, LJN: AJ Zaak C-243/01, Gambelli, arrest van 6 november 2003 en C-124/97, Läärä, arrest van 21 september Onder verwijzing naar Kamerstukken II 1995/96, , nr 2 nota Kansspelen herrijkt. 55. Gevoegde zaken C-397/01 tot en met C-403/01, Pfeiffer, arrest van 5 oktober Deze richtlijn is inmiddels vervangen door Richtlijn nr 2003/88/EG. 57. Vzngr. Rb. Arnhem 9 september 2005, LJN: AU2499, nr stond. De rechtbank Arnhem en het hof Arnhem oordeelden, kort gezegd, dat aan de Wet op de kansspelen gerechtvaardigde nationale belangen ten grondslag liggen. 52 Ook de Hoge Raad overwoog dat het Hof van Justitie in het Läärä-arrest heeft aanvaard dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord. 53 Het oordeel van het Hof Arnhem dat de omstandigheid dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en dat op grote schaal reclame mag worden gemaakt op zichzelf niet onverenigbaar wordt geacht met het door de Nederlandse overheid voorgestane restrictieve beleid, is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. In dat oordeel lag besloten dat volgens het Hof Arnhem geen sprake was van een situatie zoals die aan de orde was in het Gambelli-arrest, waarin de Italiaanse overheid om geldmiddelen te verwerven op nationaal vlak een beleid van sterke uitbreiding van kansspelen voerde. Dit oordeel wordt geplaatst in het licht van de door de overheid voorgestane doelstelling dat met het toestaan van een beperkt legaal aanbod wordt voorkomen dat het publiek zich op illegaal aanbod gaat richten. Dat deze doelstelling ook nu nog aan het overheidsbeleid ten grondslag ligt lijdt volgens de Hoge Raad geen twijfel. De Hoge Raad concludeert dat met dit restrictieve beleid verenigbaar is dat de vergunninghouder nieuwe (legale) kansspelen introduceert en daar reclame voor maakt. Hoewel dit het risico op het ontstaan van gokverslaving kan vergroten, wordt op deze manier, zo lijkt de Hoge Raad relevant te vinden, in ieder geval een (legaal) alternatief aangeboden voor illegale kansspelen. 54 Richtlijnconforme interpretatie In de vorige kroniek is het arrest Pfeiffer van het Hof van Justitie besproken, waaruit valt op te maken dat de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie er toe zou kunnen leiden dat een rechter een nationale wetsbepaling contra legem dient toe te passen wanneer dat binnen de nationale rechtsorde is toegestaan. 55 In dat arrest heeft het Hof van Justitie onder meer geoordeeld dat een dienst waarbij een werknemer op een door de werkgever bepaalde plaats fysiek aanwezig moet zijn in zijn geheel als arbeidstijd in de zin van Richtlijn 93/104/ EG moet worden aangemerkt. 56 Dit oordeel speelde een rol in de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem van 9 september Daarin werd uitspraak gedaan in een geschil tussen de CNV en een intergemeentelijke overheidsinstelling die voor Zuid-Gelderland ambulancevervoer verricht. Het geschil betrof de vraag of, onder meer in het licht van het Pfeiffer-arrest, de uren die ambulancemedewerkers doorbrengen in zogenaamde aanwezigheidsdiensten moeten worden aangemerkt als volledige arbeidstijd. Het Arbeidstijdenbesluit bepaalt daarover dat de tijd

11 MAART 2006 NR. 9 NJB 517 tijdens een aanwezigheidsdienst waarop de arbeid van de werknemer zich uitsluitend beperkt tot de verplichte aanwezigheid op de arbeidsplaats als rusttijd wordt aangemerkt. De Voorzieningenrechter overwoog dat vaststaat dat het ambulancepersoneel tijdens de aanwezigheidsdiensten op een door de werkgever bepaalde plaats aanwezig moet zijn. Het Arbeidstijdenbesluit is om die reden in strijd met de richtlijnconforme uitleg van de Arbeidstijdenwet, hetgeen tot gevolg had dat de Voorzieningenrechter het Arbeidstijdenbesluit buiten toepassing liet. In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 25 februari 2005 oordeelde de Raad over de vraag of een werkneemster bescherming verdient tegen korting op het salaris wegens ziekte tijdens perioden van zwangerschaps- en bevallingsverlof. 58 Hoewel in het Mary Brown arrest de berekening van de ontslagtermijn onderwerp van discussie was, terwijl het in de onderhavige uitspraak ging om de termijn voor korting van het salaris wegens ziekte, heeft de Raad de argumentatie van het Mary Brown arrest gevolgd. 59 De Raad oordeelde dan ook dat de gemeente bij de berekening van de termijn van 18 maanden ten onrechte de perioden van zwangerschaps-, bevallingsverlof en de periode waarin de ambtenaar als gevolg van zwangerschap ziek is geweest, heeft meegeteld. Staatssteun De gemeente Alkmaar en de Stichting AZ en AZ Vastgoed BV zijn in 2001 de bouw van een voetbalstadioncomplex met een winkelcentrum, de bouw van woningen op de huidige locatie van het stadion AZ en de verkoop en levering van een aantal percelen grond door de gemeente aan AZ overeengekomen. Overstad een belangenvereniging van bedrijven heeft de Europese Commissie verzocht te onderzoeken of gelet op de diverse commerciële activiteiten die door AZ worden beoogd en waarvoor gronden door de Gemeente Alkmaar tegen niet-marktconforme prijzen worden verkocht van het toekennen van onrechtmatige overheidssteun sprake zou kunnen zijn. De Europese Commissie heeft Overstad daarop laten weten een onderzoek in te stellen. In kort geding vorderde Overstad dat het de gemeente zou worden verboden de overeenkomsten uit te voeren totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun aan AZ en/of de Europese Commissie heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen volgens artikel 87 EG-Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn. In de cassatieprocedure ging het in hoofdzaak om de vraag wat het rechtsgevolg is van het instellen van een onderzoek door de Europese Commissie op de voet van artikel 88 lid 2 EG-Verdrag naar een niet als nieuwe steunmaatregel aangemelde maatregel. In het bijzonder ging het om de vraag of artikel 88 lid 3 EG-Verdrag ertoe leidt dat die maatregel niet mag worden uitgevoerd zolang de door de Commissie ingeleide procedure niet tot een eindbeslissing heeft geleid (ook indien, zoals de gemeente heeft gesteld, geen sprake is van een steunmaatregel als bedoeld in artikel 87 lid 1 EG-Verdrag). De Hoge Raad komt, in afwijking van het oordeel van het Hof, tot het oordeel dat een onderzoek zoals bedoeld in artikel 88 lid 2 EG-Verdrag slechts aan de verdere uitvoering van een maatregel aan de weg staat als die maatregel moet worden beschouwd als een steunmaatregel die op grond van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag is of had moeten worden aangemeld. 60 Artikel 88 lid 3 EG-Verdrag verplicht echter slechts tot aanmelding van steunmaatregelen die aan elk van de in artikel 87 lid 1 EG-Verdrag bedoelde voorwaarden voldoen (waarbij de Hoge Raad verwijst naar het Pearle-arrest van het Hof van Justitie). 61 De Nederlandse voorzieningenrechter kan daarom een ordemaatregel in de vorm van een (voorlopig) verbod van uitvoering van beweerde niet-aangemelde staatssteun baseren op zijn oordeel over de kans dat de bodemrechter of de Europese Commissie tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van artikel 87 EG-Verdrag moet worden aangemerkt. Op een maatregel die niet als steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag kan worden beschouwd, is artikel 88 lid 3 EG-Verdrag en het daarvan deel uitmakende verbod van uitvoering niet van toepassing. Dat wordt niet anders als de Europese Commissie besluit een dergelijke, niet-aangemelde maatregel aan het onderzoek van artikel 88 lid 2 EG- Verdrag te onderwerpen op de enkele grond dat zij niet kan uitsluiten dat van een steunmaatregel sprake is. In die uitlating ligt volgens de Hoge Raad zelfs niet een voorlopig oordeel besloten dat van staatssteun sprake zou zijn. 58. CRvB 25 februari 2005, nr 02/3044 AW, LJN: AS Zaak C-394/96, Mary Brown, arrest van 30 juni HR 7 oktober 2005, nr C04/183HR. 61. Zaak C-345/02, Pearle, arrest van 15 juli 2004.