BESTEMMING: ONGEWENST

Transcriptie

1 BESTEMMING: ONGEWENST Birgitte Prins 1

2 BESTEMMING: ONGEWENST Birgitte Prins Universiteit van Amsterdam 2

3 Inhoudsopgave Lijst van Afkortingen...5 Inleiding...6 Hoofdstuk I - De gemeenschap Inleiding De eenvoudige gemeenschap Genot en gebruik Beheer en beschikken Beschikken over een aandeel in een goed De schulden van de gemeenschap, aansprakelijkheid, draagplicht, verhaalbaarheid en uitwinning Aansprakelijkheid en draagplicht Verhaalbaarheid en uitwinning Het recht op vorderen van de verdeling Verdeling van een eenvoudige gemeenschap Levering Verdeling bij voorbaat...21 Hoofdstuk II - De commanditaire vennootschap Inleiding Kenmerken van een C.V Inbreng in een C.V Interne en externe organisatie van de C.V Vertegenwoordigingsbevoegdheid Bestuurshandelingen Aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid Aansprakelijkheid en draagplicht Verhaalbaarheid - afgescheiden vermogen Winstverdeling

4 2.5 De C.V. op aandelen Ontbinding, vereffening en verdeling Kapitaalvennootschappen...38 Hoofdstuk III - Uitwerking van de casus Inleiding De casus Opzetten B.V De hypotheek Omzetbelasting en overdrachtsbelasting Gewenste exit mogelijkheden De gemeenschap De C.V Problemen: Faillissement en tenietgaan van het registergoed Faillissement van de eigenaar of de ontwikkelaar Tenietgaan van het kantoorpand...59 Literatuurlijst...63 Jurisprudentie

5 Lijst van Afkortingen BTW Belasting over de toegevoegde waarde B.V. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BW Burgerlijk Wetboek C.V. commanditaire vennootschap EG Europese Gemeenschap Fw Faillisementswet HR Hoge Raad HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Kadaster Dienst voor het kadaster en de openbare registers in Nederland N.V. naamloze vennootschap WBR Wet op Belastingen van Rechtsverkeer Wna Wet op het notarisambt Wob Wet op de omzetbelasting 1968 WvK Wetboek van Koophandel 5

6 Inleiding In deze tijden van crisis wordt van de jurist creativiteit verwacht. In de markt is weinig economische activiteit waardoor de vraag naar kantoorpanden afneemt en veel leegstand ontstaat. Er dienen nieuwe toepassingen te worden gevonden voor de bestaande kantoorpanden en voorts dient er een (fiscaal) aantrekkelijke methode te worden gevonden om deze nieuwe toepassing in het betreffende kantoorpand, of op het perceel van het kantoorpand te realiseren. Eén van de sectoren waar de crisis minder speelt, is de studentenwoningen. Met name in de grote steden als Rotterdam, Amsterdam en Utrecht wordt de vraag naar studentenwoningen steeds groter. 1 Men ziet daarom dat kantoorpanden worden omgezet in studentenwoningen, of worden gesloopt om studentenwoningen te realiseren. In deze scriptie wil ik de mogelijkheden, maar met name de problematiek van dit omkatten van kantoorpanden bespreken. De eigenaar van een gemiddeld kantoorpand heeft niet de middelen om studentenwoningen te realiseren, of dit past simpelweg niet in zijn scope. Echter, een ontwikkelaar die dit wel kan realiseren, wil het kantoorpand niet afnemen, of niet de gevraagde prijs betalen, indien hij niet de zekerheid heeft dat (onder meer) de benodigde omgevingsvergunning wordt afgegeven voor het realiseren van studentenwoningen. Men zal derhalve moeten samenwerken om tot het gewenste resultaat te komen. Samenwerking zal in de hiervoor omschreven veel voorkomende situatie gemeenschappelijke eigendom impliceren. Immers, de ontwikkelaar moet de omgevingsvergunning aanvragen, maar wil ook zeker weten dat hij het kantoorpand naar zich toe kan halen, indien de aanvraag slaagt. Echter, mede-eigendom betekent ook overdrachtsbelasting, tenzij er bijvoorbeeld sprake is van een bouwterrein. Hoe kan de overdrachtsbelasting dan maximaal worden beperkt? 1 Het Kenniscentrum Studentenhuisvesting Kences becijfert een tekort van wooneenheden in Momenteel is er, op basis van cijfers van de Landelijke Studenten Vakbond (LSVb), sprake van een landelijk tekort van tot wooneenheden. 6

7 In deze scriptie zal ik de verschillende vormen van mede-eigendom (met name toegespitst op deze casus) bespreken. De commanditaire vennootschap kan hierbij uiteraard niet onbesproken blijven. Daarnaast is niet ondenkbaar dat de eigenaar van het kantoorpand het beheer over zijn eigen vermogen verliest, bijvoorbeeld doordat hij in een faillissement terecht komt. Op welke wijze kan de aanspraak van de ontwikkelaar dan worden beschermd? Daarnaast zal ik de verdeling bij voorbaat behandelen, op grond waarvan de ontwikkelaar de zekerheid heeft dat hij het kantoorpand op het door hem gewenste moment naar zich toe kan trekken. Voorts zal ik de relevante aspecten van de overdrachtsbelasting en de omzetbelasting behandelen. Tot slot zal ik in de conclusie bespreken, wat naar mijn mening in deze casus de beste oplossing is en waarom. 7

8 Hoofdstuk I De gemeenschap 1.0. Inleiding Zoals ik in de inleiding heb aangegeven, is er gedurende de periode tot aan de verkrijging door de ontwikkelaar van het registergoed gemeenschappelijke eigendom vereist. Deze gemeenschappelijke eigendom maakt het voor de ontwikkelaar mogelijk om de omgevingsvergunning aan te vragen zonder het gehele registergoed direct geleverd te krijgen. Dit kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Uitgangspunt is dat de eigenaar van het kantoorpand en de projectontwikkelaar willen samenwerken om het gezamenlijke doel zo spoedig mogelijk te bereiken. Daarnaast is het van belang dat er een zo gunstig mogelijke fiscale route wordt gekozen. Deze fiscale voor- en nadelen komen echter in hoofdstuk III aan de orde. Gezamenlijke eigendom en samenwerkingsvormen zijn er in vele vormen en maten. Het strekt voor deze scriptie te ver om deze allemaal te behandelen. In deze scriptie wil ik mij dan ook voornamelijk beperken tot de eenvoudige gemeenschap en de commanditaire vennootschap. In dit hoofdstuk zal ik als eerste (de voor- en nadelen van) de eenvoudige gemeenschap bespreken. Dit vormt de basis voor de andere samenwerkingsvormen. In hoofdstuk II zal ik de mogelijkheden en onmogelijkheden van de commanditaire vennootschap behandelen De eenvoudige gemeenschap Op grond van artikel 3:166 lid 1 BW is een gemeenschap aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. Onder deze definitie valt iedere vorm van mede-eigendom van zaken, maar ook medegerechtigdheid van andere vermogensbestanddelen. 2 In beginsel zijn de artikelen van titel 3.7 BW - welke titel handelt over de gemeenschap - op al deze vormen van mede-eigendom van toepassing. De eenvoudige 2 Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 1. 8

9 gemeenschap wordt behandeld in de eerste afdeling van titel 3.7 BW en betreft een gemeenschap van één of meer goederen, waarbij geen sprake is van een bijzondere gemeenschap. Om te kunnen bepalen wat een eenvoudige gemeenschap is zal men dus eerst moeten bezien welke gemeenschappen behoren tot de bijzondere gemeenschappen. In artikel 3:189 BW zijn de bijzondere gemeenschappen limitatief opgesomd. Dit betreffen de gemeenschap van een nalatenschap, een ontbonden huwelijksgemeenschap of geregistreerd partnerschap, een ontbonden gemeenschap van een maatschap, vennootschap of rederij en de gemeenschap van een gebouw waarvan de splitsing in appartementsrechten is opgeheven. De bijzondere gemeenschap komt in deze scriptie niet verder aan de orde, tenzij dat strikt noodzakelijk is voor de uitleg van de rechtsgevolgen van de ontbinding van een C.V. In de volgende paragrafen zal ik bespreken welke voor- en nadelen er kleven aan het gebruik van een eenvoudige gemeenschap. 1.2 Genot en gebruik Ten eerste is het van belang voor deelgenoten om afspraken te maken met betrekking tot genot en/of gebruik van de gemeenschappelijke goederen (artikelen 3:168, 3:169 en 3:170 BW). Genot is ruimer dan gebruik. Bijna ieder goed kan genot bieden, maar niet ieder goed leent zich voor gebruik. Veel goederen lenen zich ook niet voor gelijktijdig genot danwel gebruik door meerdere personen. In geval van een registergoed heeft deze over het algemeen een beperkt aantal ruimtes zodat ook een beperkt aantal personen er gelijktijdig gebruik van kan maken. Het toekennen van bijvoorbeeld het exclusief gebruiksrecht van een goed aan een deelgenoot kan tot gevolg hebben dat deze deelgenoot de overige deelgenoten moet compenseren voor hun gemis aan gebruik en genot van dat goed, door betaling van een gebruikersvergoeding. Een voordeel van de gemeenschap is dat de wet deelgenoten in principe vrij laat om afspraken omtrent gebruik en genot te maken, zoals zij dat wensen. Een nadeel is echter dat de wet ook geen regeling biedt voor het geval er niets contractueel is geregeld. Als partijen dan tegenover elkaar komen te staan zal er in de meeste gevallen een rechter aan te pas moeten komen, omdat de wettelijke regeling dan geen uitkomst biedt Beheer en beschikken 9

10 De wet maakt onderscheid tussen beheers- en beschikkingshandelingen. Beheer en beheersregelingen zijn geregeld in de artikelen 3:168 en 3:170 BW. Onder beheer vallen alle handelingen die voor de normale exploitatie van goederen dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties, zoals volgt uit artikel 3:170 lid 2 BW. Beheren ziet op de economische werkzaamheid en betreft alles wat nodig is voor het op normale wijze exploiteren van goederen en om deze inkomsten te doen genereren danwel rentedragend te maken. 3 De algemene regel is dat deelgenoten slechts gezamenlijk bevoegd zijn om het beheer over een gemeenschappelijk goed uit te oefenen. Dit is een nadeel, omdat alle deelgenoten moeten meewerken. Het is wel mogelijk om het beheer van gemeenschappelijke goederen bij overeenkomst te regelen. Hier speelt wederom: als je niets regelt dan zal je samen moeten werken, of zal een rechter uitkomst moeten bieden. Overigens is het niet zo dat voor alle beheershandelingen de medewerking van alle deelgenoten is vereist. Handelingen die dienen tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door iedere deelgenoot zelfstandig worden verricht (artikel 3:170 lid 1 BW). Ingrepen die zo urgent zijn, dat er niet gewacht kan worden totdat er overleg is geweest met de andere deelgenoten, mogen derhalve door een deelgenoot zelfstandig worden uitgevoerd. 4 Toch kan dit voormeld nadeel niet geheel opheffen aangezien tussen deelgenoten altijd discussie kan ontstaan over de vraag of de deelgenoot ten aanzien van een bepaalde beheershandeling zelfstandig bevoegd was. Een goede regeling op dit punt is derhalve noodzakelijk. Voor wat betreft beschikkingshandelingen ten aanzien van het gehele goed (en derhalve niet ten aanzien van het aandeel van die betreffende deelgenoot in dat goed), geldt dat de deelgenoten uitsluitend tezamen bevoegd zijn (artikel 3:170 lid 3 BW), tenzij voormelde handeling kan worden gekwalificeerd als een beheershandeling waartoe een deelgenoot zelfstandig bevoegd is. Zoals uit de vorige zin kan worden opgemaakt vormen beheer en beschikken geen zuivere tegenstelling. Een beheershandeling kan tevens het beschikken over een goed inhouden. Als daden van beheer worden namelijk bijvoorbeeld ook beschouwd: de verkoop van goederen die in 3 Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p. 581, alsmede Asser/Perrick 3-V* 2011/19 4 Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p

11 het bedrijf worden vervaardigd of de verkoop van machinerieën die door nieuwere modellen vervangen zijn. Beschikken is een technisch begrip; wanneer een goed wordt vervreemd of met een beperkt recht wordt bezwaard, is er sprake van beschikken. 5 Ook het feit dat de deelgenoten uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn ten aanzien van de beschikkingshandelingen die niet als daden van beheer zijn aan te merken versterkt voormeld nadeel. Dit nadeel kan echter op vrij eenvoudige wijze worden ondervangen. Een deelgenoot kan bijvoorbeeld bij volmacht, afgegeven door de overige deelgenoten, de bevoegdheid worden verleend om handelingen te verrichten. Een dergelijke volmacht kan worden opgenomen in een beheersovereenkomst, maar kan ook apart worden verleend Beschikken over een aandeel in een goed Er valt onderscheid te maken tussen het beschikken van een deelgenoot over een gemeenschappelijk goed en het beschikken over het aandeel van de deelgenoot in een gemeenschappelijk goed. Tot het beschikken over een gemeenschappelijk goed (in zijn geheel) zijn zoals gezegd uitsluitend de deelgenoten gezamenlijk bevoegd (artikel 3:170 lid 3 BW), tenzij het een beheershandeling betreft zoals bedoeld in lid 2 van artikel 3:170 BW. Voor het beschikken door een deelgenoot over zijn aandeel in het gemeenschapsgoed, of zijn aandeel in het geheel van de gemeenschap geldt bij de eenvoudige gemeenschap in beginsel dat ieder van de deelgenoten over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed kan beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit (artikel 3:175 BW). Deze beschikkingsbevoegdheid kan worden beperkt door contractuele afspraken en door de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 3:166 lid 3 BW) 6. Men kan om verschillende redenen een gemeenschap met betrekking tot een registergoed vormen. Een rede kan zijn om woningkosten te besparen, of omdat er een affectieve relatie bestaat tussen de deelgenoten. Dergelijke redenen bepalen in hoeverre de eisen van redelijkheid 5 Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p

12 en billijkheid een rol spelen met betrekking tot het kunnen beschikken over het aandeel in de gemeenschappelijke woning. Indien de deelgenoten gaan samenwonen in de gemeenschappelijke woning vanwege een affectieve relatie, dan gaat het over het algemeen expliciet om de persoon met wie men wil samenwonen. Een deelgenoot zal dan niet zomaar zelfstandig kunnen beschikken over zijn eigen aandeel in de gemeenschappelijke woning. De rechtsverhouding tussen de deelgenoten en de redelijkheid en billijkheid verzet zich daartegen. Indien men echter gezamenlijk een registergoed verwerft ter belegging, dan zal de rechtsverhouding zich minder verzetten tegen overdracht van het aandeel in het gemeenschappelijke registergoed. Echter, daarmee is nog niet gezegd dat men kan beschikken over het aandeel in het registergoed ten behoeve van een willekeurige derde. Indien de eenvoudige gemeenschap meerdere goederen omvat, dan kan de deelgenoot beschikken over zijn aandeel in het geheel van de gemeenschap, tenzij uit de rechtsverhouding anders voortvloeit. 7 Ten aanzien van het beschikken over een aandeel in een gemeenschappelijk goed of over het aandeel in de gehele gemeenschap kan men uiteraard ook contractuele afspraken maken. Echter, een rechtsverhouding kan door de kantonrechter worden gewijzigd of buiten werking worden gesteld wegens onvoorziene omstandigheden (artikel 3:175 lid 3 BW juncto artikel 3:168 lid 3 en 4 BW). Deze regeling is ook bindend voor de rechtverkrijgenden van een deelgenoot. Ook hier geldt weer dat enkel met afspraken en duidelijke vooraf uitgestippelde routes kan worden bereikt dat men gedurende het bestaan en gedurende de ontbinding van de gemeenschap op de juiste wijze met elkaar om kan gaan. De praktijk is echter weerbarstiger en is het derhalve van belang dat men ook een uitweg weet uit situaties die niet waren voorzien, maar die bovendien partijen lijnrecht tegenover elkaar heeft gezet. Het opstellen van de vereiste afspraken zal bij een eenvoudige gemeenschap derhalve niet eenvoudig zijn. 7 Asser/Perrick 3-V* 2011/31 12

13 1.5. De schulden van de gemeenschap, aansprakelijkheid, draagplicht, verhaalbaarheid en uitwinning Een bijzondere gemeenschap vormt in tegenstelling tot de eenvoudige gemeenschap een afgescheiden vermogen. Met een afgescheiden vermogen wordt bedoeld, dat de gemeenschap een geheel van bezittingen en schulden vormt, welke in een zodanige relatie staan waardoor verhaalsexclusiviteit wordt gerechtvaardigd. 8 De tot de gemeenschap behorende schulden kunnen op de goederen van de gemeenschap worden verhaald (artikel 3:192 BW). Dit houdt in dat de schuldeisers - anders dan bij de eenvoudige gemeenschap - geen concurrentie hebben van privé schuldeisers van iedere deelgenoot. 9 Nu dit niet zo is geregeld bij de eenvoudige gemeenschap, ligt de conclusie voor de hand dat schulden niet tot de eenvoudige gemeenschap kunnen behoren. Bij de eenvoudige gemeenschap komen de schulden slechts voor rekening van de gemeenschap (artikel 3:178 lid 2 en 3:179 lid 1 BW) Aansprakelijkheid en draagplicht Algemene regel is dat slechts de contractspartij van de schuldeiser aansprakelijk is ten aanzien van de uit het contract voortvloeiende schulden (artikel 3:276 BW). Bij meerdere schuldenaren zijn ieder van de schuldenaren voor een gelijk deel verbonden, indien de prestatie deelbaar is (artikel 6:6 lid 1 BW). Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat zij ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schuld (artikel 6:6 lid 2 BW). Hoofdelijk verbondenheid van twee of meer schuldenaren ten opzichte van een schuldeiser heeft tot gevolg dat de schuldeiser tegenover ieder van de schuldenaren recht heeft nakoming te vorderen van de gehele schuld (artikel 6:7 lid 1 BW). Nakoming door een schuldenaar bevrijdt ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser (artikel 6:7 lid 2 BW). Een schuldenaar is in beginsel met zijn hele vermogen aansprakelijk voor zijn schulden. 8 Mon. BW B9 (van Mourik) 2011, p Mon. BW B9 (van Mourik) 2011, p

14 Schuldeisers kunnen in verschillende hoedanigheden voorkomen. Ten eerste kunnen dit schuldeisers zijn van een deelgenoot in privé. Deze schuld heeft veelal niets te maken met de betreffende gemeenschap en zijn veelal ontstaan door verkrijging van persoonlijke goederen die tot het privévermogen van de deelgenoot behoren. Daarnaast kunnen er ook schuldeisers zijn waarvan de vordering voor rekening van de gemeenschap komt. Men kan hierbij denken aan de hypotheekhouder met betrekking tot een registergoed dat in de gemeenschap is ingebracht of aan schulden die het gevolg zijn van een beheershandeling in de zin van artikel 3:170 lid 1 BW. 10 Bij een eenvoudige gemeenschap bindt de deelgenoot die de gemeenschap bevoegd vertegenwoordigt de overige deelgenoten (in beginsel voor gelijke delen). Hij bindt niet de gemeenschap zelf, omdat een eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen heeft en daarom geen schulden kan omvatten. 11 De schuld die voortvloeit uit de bevoegd verrichte rechtshandeling komt voor rekening van de eenvoudige gemeenschap, wat inhoudt dat de schuld voor gezamenlijke rekening van de deelgenoten komt. Het is niet nodig dat alle deelgenoten afzonderlijk (gedeeltelijk) schuldenaar zijn van de schuld, om een schuld voor rekening van de gemeenschap te laten komen Verhaalbaarheid en uitwinning De positie van de schuldenaar van de gemeenschap is heel verschillend bij de bijzondere gemeenschap en de eenvoudige gemeenschap. Indien het registergoed in een eenvoudige gemeenschap zit, is er geen sprake van een afgescheiden vermogen en kunnen schulden niet tot de gemeenschap behoren en kan er daarom geen onderscheid worden gemaakt tussen schuldeisers van de gemeenschap en privé-schuldeisers. Het gevolg hiervan is dat de schuldeiser van een schuld die voor rekening van de gemeenschap komt de concurrentie moet dulden van privéschuldenaren van de afzonderlijke deelgenoten die zich willen verhalen op het aandeel van de schuldenaar in de gemeenschap. 13 Uiteraard is de houder van een recht van hypotheek hier echter separatist en heeft derhalve bij verhaal van zijn vordering voorrang boven andere 10 Mon. BW B-9 (Van Mourik) 2011, p Lammers, GS Vermogensrecht, artikel 170 Boek 3 BW, aant Asser/Perrick 3-V* 2011/8 13 Asser/Perrick 3-V* 2011/42 14

15 schuldeisers (artikelen 3:227 en 3:278 BW). Het grote verschil met de bijzondere gemeenschap zit in het feit dat er bij de bijzondere gemeenschap wel sprake is van een afgescheiden vermogen. De schuldeiser die een vordering heeft die behoort tot de schulden van het vermogen van de gemeenschap, heeft een exclusieve verhaalspositie op de goederen die behoren tot de gemeenschap (artikel 3:192 BW). De exclusiviteit bestaat omdat een privéschuldeiser geen verhaalsrecht heeft met betrekking tot de goederen van de gemeenschap, enkel het aandeel van de betreffende schuldenaar in de gemeenschap kan verhaal bieden. 14 Deze positie van de schuldeiser heeft tot gevolg dat de schuldeiser geen concurrentie zal ondervinden van privéschuldeisers. 15 Het is gezien het vorenstaande voordeliger als de gemeenschap een afgescheiden vermogen heeft, een voorbeeld hiervan is de ontbonden C.V. De gewone C.V. heeft ook een afgescheiden vermogen, dit zal in hoofdstuk II aan de orde komen. Schulden die voor rekening komen van een eenvoudige gemeenschap kunnen niet worden verhaald op goederen van de gemeenschap. Zoals hiervoor vermeld vormt eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen, waarop schulden van de gemeenschap kunnen worden verhaald. Een schuldeiser zou tot uitwinning van het gehele gemeenschappelijke goed de gezamenlijke aandelen in een gemeenschappelijk goed kunnen overgaan. Dit is alleen mogelijk als alle deelgenoten schuldenaar zijn van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld (artikel 3:176 lid 3 BW). 16 Of een schuld voor rekening van de gemeenschap komt, hangt af van het feit of de schuld krachtens de rechtsverhouding van de gemeenschap alle deelgenoten intern raakt, of uit de rechtsverhouding voortvloeit dat zij de schulden gezamenlijk dienen te dragen. 17 Zoals hiervoor is beschreven houdt een schuld die voor rekening van de eenvoudige gemeenschap komt in dat de schuld voor gezamenlijke rekening van de deelgenoten komt. Blijkens artikel 3:175 lid 3 BW kunnen de schuldeisers van een deelgenoot zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed uitwinnen. Na uitwinning van een aandeel door de schuldeiser kunnen beperkingen van de bevoegdheid om over het aandeel te beschikken niet worden ingeroepen tussen de verkrijger van dat aandeel en de deelgenoten. Indien de verkrijger ook gebonden zou 14 Mon. BW B-9 (Van Mourik) p Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p Asser/Perrick 3-V* 2011/8 17 VAN DER GRINTEN, RMThémis 1960, p

16 zijn aan de beperking om over het aandeel te beschikken, zou het voor de schuldeiser moeilijk kunnen zijn om een koper te vinden voor dit aandeel en zou de schuldeiser hierdoor benadeeld kunnen worden. Een schuldeiser die een opeisbare vordering heeft op een deelgenoot, kan voorts verdeling van de gemeenschap vorderen op grond van artikel 3:180 lid 1 BW. Zoals hiervoor al aangegeven heeft een schuldeiser van een schuld die voor rekening van de gemeenschap komt concurrentie van de privéschuldenaren van de deelgenoten, indien de privéschuldenaar zich wil verhalen op het aandeel van de deelgenoot in het gemeenschappelijke goed. De privéschuldenaar kan tot uitwinning van het aandeel van de schuldenaar in de gemeenschap overgaan. De schuldenaren zullen dan de opbrengst moeten verdelen, aangezien de schuldenaar met betrekking tot een voor rekening van de gemeenschap komende schuld geen voorrang heeft boven de privéschuldenaar. 18 Het feit dat een eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen heeft is zeer nadelig voor de ontwikkelaar, omdat privéschuldeisers van de eigenaar zich kunnen verhalen op het aandeel van de eigenaar in het registergoed. Ditzelfde geldt voor de schuldeisers van de ontwikkelaar. Daarnaast moet de schuldeiser van een schuld die voor rekening van de gemeenschap komt de concurrentie dulden van privéschuldenaren van de afzonderlijke deelgenoten Het recht op vorderen van de verdeling De hoofdregel in artikel 3:178 lid 1 BW bepaalt dat ieder der deelgenoten, alsmede hij die een beperkt recht op een aandeel heeft, te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit de wet anders voortvloeit. Deze regel kan een bedreiging vormen voor het te behalen doel zoals geschetst in de casus, omdat een deelgenoot het onbeperkt voortduren van een onverdeeldheid (gemeenschap) niet hoeft te accepteren. Echter, de rechter kan op verzoek van een deelgenoot de vordering tot verdeling een of meermalen uitsluiten, telkens voor ten hoogste drie jaren (artikel 3:178 lid 3 BW). Een voorwaarde hiervoor is dat de belangen van een of meer deelgenoten die door een onmiddellijke verdeling worden getroffen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door een verdeling worden gediend. Degenen die bevoegd zijn een verdeling te vorderen kunnen ook een 18 Asser/Perrick 3-V* 2011/42 16

17 overeenkomst sluiten waarin zij hun bevoegdheid verdeling te vorderen een of meermalen uitsluiten voor ten hoogste vijf jaar (artikel 3:178 lid 5 BW). Het is van belang dat partijen een overeenkomst sluiten waarbij zij de bevoegdheid tot het vorderen van verdeling voor vijf jaar uitsluiten, op die manier wordt voormeld nadeel mogelijk weer gemitigeerd aangezien het traject zoals vermeld in de casus korter zal duren dan voormelde vijf jaar. Echter, de rechter kan die overeenkomst ongedaan maken waardoor het risico zal blijven bestaan dat een deelgenoot de verdeling van de gemeenschap vordert voordat het doel, zoals geschetst in de casus, is bereikt. Ook een schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft kan verdeling van de gemeenschap vorderen, doch niet verder dan nodig is voor verhaal van zijn vordering (artikel 3:180 lid 1 BW). Artikel 3:178 lid 3 BW is van overeenkomstige toepassing. De rechter kan dus ook bij een vordering tot verdeling door een schuldeiser de verdeling meermalen uitsluiten voor ten hoogste drie jaren. Hierbij geldt ook weer dat de belangen van een of meer deelgenoten die door de verdeling worden getroffen aanmerkelijk groter moeten zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend. Een schuldeiser zal dan andere maatregelen moeten nemen om te bereiken dat zijn vordering wordt voldaan. De schuldeiser kan er ook voor kiezen het aandeel van de schuldeiser in het gemeenschappelijk goed uit te winnen (artikel 3:175 BW) Verdeling van een eenvoudige gemeenschap Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen (artikel 3:182 lid 1 BW). Bij iedere gemeenschap moet worden nagegaan wie er mee moeten werken aan de verdeling. Dit laatste ligt besloten in voormelde definitie van de verdeling. Zoals uit de definitie blijkt dienen alle deelgenoten mee te werken, wil er sprake zijn van een verdeling. Een verdeling behoeft tevens de medewerking van de beperkt gerechtigde tot dat goed of die gemeenschap (artikel 3:177 lid 2 BW) en van een schuldeiser die een bevel tot verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, doch niet verder dan nodig is voor het verhaal van zijn vordering (artikel 180 lid 2). Het meewerken van de beperkt gerechtigde en de schuldeiser houdt 17

18 niet meer in dan het verlenen van toestemming tot verdeling. 19 Slechts de deelgenoten kunnen overgaan tot verdeling van de gemeenschap. Daarnaast zijn enkel de deelgenoten gerechtigd tot de gemeenschap. Dit houdt in dat alleen zij goederen uit de verdeling kunnen ontvangen. Slechts door te beschikken over de goederen (zie paragraaf ) kunnen deze goederen bij derden terechtkomen. Indien een voor rekening van de gemeenschap komende schuld wordt toegedeeld aan één deelgenoot, heeft dit tot gevolg dat in de onderlinge verhouding van de deelgenoten de schuld ten laste van de ene deelgenoot wordt gebracht. 20 De verdeling van de schuld brengt uiteraard geen verandering in de aansprakelijkheid van de deelgenoten ten opzichte van de schuldeiser, tenzij de schuldeiser met de schuldoverneming instemt (artikel 6:155 BW). Uit artikel 3:182 BW blijkt dat de verdeling een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling is, 21 waarop in beginsel volgens de schakelbepaling van artikel 6:216 BW titel 5, afdeling 1 tot en met 4 van boek 6 BW van toepassing is. Op grond van de gelaagde structuur van het BW is daarnaast tevens titel 2 van boek 3 BW van toepassing. Deze titel handelt over rechtshandelingen. Uit het feit dat het een meerzijdige rechtshandeling betreft, vloeit voort dat meerdere mensen hieraan mee moeten werken. In het geval van de verdeling betreft dit zelfs alle deelgenoten. Indien niet alle deelgenoten - en alle andere personen van wie medewerking was vereist 22 - hebben deelgenomen aan de verdeling, is de verdeling nietig, tenzij de verdeling bij notariële akte is geschied. In het laatste geval kan de verdeling slechts worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen (artikel 3:195 lid 1 BW). Het recht van de sterkste, of de meeste stemmen die gelden, zal bij de verdeling juridisch gezien niet bepalend zijn (artikel 3:183 BW juncto artikel 3:185 BW). Op welke wijze een verdeling tot stand komt en wat de vormvereisten voor de verdeling zijn, is bepaald in artikel 3:183 BW: "De verdeling kan geschieden op de wijze en de vorm die partijen 19 Asser/Perrick 3-V* 2011/96. Van Mourik is van mening dat de eis van medewerking betekent dat goedkeuring van de desbetreffende persoon nodig is. Dit omdat goedkeuring impliceert dat er inhoudelijke wordt getoetst en het ontbreken van goedkeuring in beginsel nietigheid met zich meebrengt, Mon. BW B9 (Van Mourik) 2011, p Asser/Perrick 3-V* 2011/84 21 In het verleden is de discussie gevoerd of een verdelingshandeling een overeenkomst is. Deze discussie is echter niet meer relevant. De verdeling is een meerzijdige rechtshandeling aldus artikel 3:182 BW. Zie hierover Asser/Perrick 3-V* 2011/116 en Mon. BW B-9 (Van Mourik) p Dit betreft niet alleen de deelgenoten, maar eveneens beperkt gerechtigden en eventueel schuldeisers. 18

19 goeddunkt, mits de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, allen het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger medewerken, danwel ingeval van bewind over hun recht, worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging". Indien een verdeling niet voldoet aan de vereisten van lid 1 van artikel 3:183 BW en de rechter niet anders bepaald, moet de verdeling geschieden bij notariële akte en worden goedgekeurd door de kantonrechter (artikel 3:183 lid 2 BW). Duidelijk lijkt te zijn dat de deelgenoten, indien zij het vrije beheer over hun goederen hebben en allen in persoon of door een aangewezen vertegenwoordiger meewerken aan de verdeling, alle vrijheid hebben om de verdeling te regelen. Echter, deze vrijheid is niet onbegrensd. Immers, de redelijkheid en billijkheid, de aard van de gemeenschap en de rechtsverhouding tussen de deelgenoten spelen een rol bij de verdeling. Er moet dus overeenstemming komen tussen de deelgenoten. Deze overeenstemming is in beginsel vormvrij, maar waarschijnlijk zal men een (onderhandse of authentieke) akte wensen ten behoeve van de bewijskracht daarvan. Constitutief vereiste is nogmaals dat er overeenstemming bestaat tussen alle partijen ten aanzien van de verdeling. Mocht deze overeenstemming er niet zijn, dan kan de rechter de gerezen problemen tussen de deelgenoten op verscheidene manieren beslechten op grond van artikel 3:185 BW. Als wijzen van verdeling komen daarbij in aanmerking: - toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder van de deelgenoten; - overbedeling van een of meer van de deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde; - verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze is verkocht. De rechter is de aangewezen persoon om een impasse tussen deelgenoten op te lossen. De artikelen 677 tot en met 680 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn alsdan van toepassing. Op grond van laatstgenoemde artikelen zal de rechter in beginsel een verdeling ten overstaan van een notaris gelasten. De notaris dient vervolgens de partijen te verenigen. Slaagt deze hier niet in, of is er nog een onverdeeldheid, dan kan de meest gerede partij vorderen dat de 19

20 rechter de wijze van verdelen gelast, de verdeling vaststelt of datgene doet wat nodig mocht zijn om de verdeeldheid van partijen op te heffen (artikel 6:178 lid 2 BW) Levering Met de invoering van het nieuwe BW wilde de wetgever ten behoeve van de openbare registers steeds een expliciete levering die bij registergoederen ook daadwerkelijk moet worden ingeschreven. De levering die op grond van artikel 3:186 BW volgt op de verdeling, zorgt zodoende pas voor de goederenrechtelijke overgang van de goederen. 23 Voor overgang aan iedere deelgenoot van de aan die deelgenoot toebedeelde goederen stelt de wet het vereiste van een levering op dezelfde wijze als voor overdracht staat voorgeschreven. 24 Tot dat moment blijven de goederen tot de gemeenschap behoren. Zonder een geldige titel tot levering kan de overgang op grond van artikel 3:186 BW juncto 3:84 BW niet plaatsvinden. De obligatoire verdeling geeft dus een titel tot levering, maar de levering krachtens artikel 3:186 lid 2 BW brengt geen wijziging in de titel. De toebedeelde goederen worden verkregen krachtens levering, maar worden gehouden onder de titel waaronder de deelgenoten tezamen de goederen hielden. Met andere woorden: er is geen bijzondere titel tot bezit op grond waarvan de overdracht plaatsvindt. De titel tot bezit blijft voor en na de verdeling gelijk. 25 Men moet daarnaast ook beschikkingsbevoegd zijn. Hier speelt het oude adagium: nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet, wat inhoudt dat men niet meer kan overdragen dan men heeft. De deelgenoot kan dus alleen zijn aandeel in het goed leveren aan de andere deelgenoot. Op grond van artikel 3:96 BW geschiedt dit op overeenkomstige wijze als de levering van het gehele goed. Voor overdracht van registergoederen is daarnaast nog vereist dat levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving van deze akte in de daartoe bestemde openbare registers (artikel 3:89 lid 1 BW). De tot levering bestemde 23 Asser/Mijnssen, De Haan &Van Dam 3-I 2006/ Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 134 en Mon. BW B9 (Van Mourik) 2011/ Mon. BW B9 (Van Mourik) 2011, p. 55 en 96, alsmede Asser/Perrick 3-V* 2011/116 e.v. 20

21 akte moet nauwkeurig de titel van overdracht vermelden (artikel 3:89 lid 2 BW). Artikel 46 Wna draagt de notaris op ook de geldelijke tegenprestatie te vermelden in de notariële akte. Indien de verdelingsovereenstemming is vastgelegd in een tussen partijen opgemaakte notariële akte en deze akte tevens is bestemd om overdracht van registergoederen te bewerkstelligen en de titel is daarin vermeld, zal inschrijving van deze akte of een uittreksel van deze akte in de daartoe bestemde openbare registers de levering van deze onroerende zaak bewerkstelligen. De geldelijke tegenprestatie dient ook in deze akte te worden vermeld. Indien een of meer goederen aan een deelgenoot worden toebedeeld en de overige deelgenoten vorderingen wegens overbedeling worden toebedeeld, zou men deze vorderingen tot overbedeling kunnen zien als de geldelijke tegenprestatie van artikel 46 Wna. Wordt de gehele gemeenschap in natura verdeeld dan is er geen sprake van een geldelijke tegenprestatie. Het niet naleven van artikel 46 Wna beïnvloed de rechtsgeldigheid van de levering niet Verdeling bij voorbaat De deelgenoten kunnen een verdeling bij voorbaat overeenkomen. Dit kan worden bewerkstelligt door een verblijvensbeding op te nemen in een overeenkomst. Het verblijvensbeding is een obligatoire verdelingsovereenkomst, welke een toedeling bij voorbaat inhoudt onder voorwaarde of tijdsbepaling, zonder dat hier nog een nadere wilsverklaring voor nodig is. 27 Het registergoed dient wel op het moment dat het verblijvensbeding wordt overeengekomen tot de gemeenschap te behoren, aangezien artikel 3:97 BW bepaald dat registergoederen als toekomstige goederen niet bij voorbaat kunnen worden geleverd. Dit heeft met de publiciteitseis van artikel 3:89 BW te maken. Met betrekking tot een registergoed zal dus steeds na verkrijging een verblijvensbeding moeten worden overeengekomen. Het verblijvensbeding verplicht tot levering welke noodzakelijk is ter uitvoering van de verdeling en de overgang van het tot de gemeenschap behorende registergoed (artikel 3:186 BW). Om de levering zeker te stellen kunnen de deelgenoten elkaar over en weer een onherroepelijke volmacht tot levering geven ter uitvoering van het verblijvensbeding (artikel 26 Asser/Perrick 3-V* 2011/ Asser/Maeijer 5-V 1995/250 en Asser/Perrick 3-V* 2011/127 21

22 3:74 lid 1 BW). 28 Het registergoed kan ook worden geleverd onder een voorwaarde (artikel 3:38 BW). Een voorwaardelijke levering kan op twee manieren worden ingekleed. Ten eerste kan de levering van een goed plaatsvinden onder opschortende voorwaarde. In de overeenkomst en bij registergoederen in een notariële akte wordt een opschortende voorwaarde opgenomen. De levering van het (register)goed komt dan tot stand met het in vervulling gaan van de voorwaarde (artikel 6:22 BW). Door het in vervulling gaan van de voorwaarde vind onvoorwaardelijke levering van het registergoed plaats. 29 De levering kan ook plaatsvinden onder ontbindende voorwaarde. De levering van het (register)goed vindt dan plaats onder een ontbindende voorwaarde. De levering komt tot stand, maar het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde doet de verbintenis vervallen (artikel 6:22 BW). Het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht (artikel 3:38 lid 2 BW), wel zakelijke werking. 30 De partij die de prestatie onder ontbindende voorwaarde heeft verricht, heeft bij het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde een persoonlijk vorderingsrecht tot ongedaanmaking van de prestatie. Daarnaast heeft hij bij de levering van een goed tevens een zakelijke rechtsvordering tot afgifte van het goed of bij een registergoed de teruglevering van dat registergoed. 31 Bij het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde gaat het goed van rechtswege over op de vervreemder, en wel op het tijdstip van het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde. 32 Voor de projectontwikkelaar is het wenselijk om een verdeling bij voorbaat vast te stellen. De ontwikkelaar wil immers zeker zijn dat hij het kantoorpand op een bepaald moment naar zich toe kan trekken. Om de toedeling zeker te stellen zal het kantoorpand onder opschortende voorwaarde dienen te worden geleverd aan de ontwikkelaar. In de leveringsakte zal een opschortende voorwaarde worden opgenomen voor de overdracht van het kantoorpand. Zolang deze voorwaarde nog niet is vervuld heeft de levering van het kantoorpand niet plaatsgevonden. Door het in vervulling gaan van de voorwaarden treedt de levering in werking waardoor de 28 Asser/Perrick 3-V* 2011/ Biemans, GS Verbintenissenrecht, artikel 22 Boek 6 BW, aant. 13; Olthof, GS Vermogensrecht, artikel 38 Boek 3 BW, aant. 23 en Biemans, GS Verbintenissenrecht, artikel 22 Boek 6, aant Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008/ Asser/Mijnssen, De Haan &Van Dam 3-I 2006/221 22

23 overdracht van het registergoed tot stand komt (artikel 6:22 BW). Het onder opschortende voorwaarde geleverde kantoorpand gaat bij de vervulling van de voorwaarde onvoorwaardelijk op de verkrijger (de ontwikkelaar) over. Het enkel in vervulling gaan van de voorwaarde heeft direct goederenrechtelijke effect. 33 Gezien het vorenstaande is het mogelijk om vooraf de levering van het kantoorpand veilig te stellen door middel van een levering onder opschortende voorwaarde. 33 Olthof, GS Vermogensrecht, artikel 38 Boek 3 BW, aant

24 Hoofdstuk II De commanditaire vennootschap 2.0. Inleiding In dit hoofdstuk zal ik de mogelijkheden en onmogelijkheden van de C.V. als samenwerkingsvorm behandelen. De C.V. leent zich als onderwerp ook prima voor een volledige scriptie. Daarom zal ik in dit hoofdstuk de C.V. slechts in vogelvlucht behandelen, voor zover dit relevant is voor de oplossing van de casus Kenmerken van een C.V. De C.V. is een samenwerkingsverband, welke tot doel heeft om het ingebrachte vermogen aan te wenden om winst te behalen. 34 De C.V. is niet meer dan een overeenkomst tussen partijen die door samen te werken een gemeenschappelijk doel willen bereiken. 35 De C.V. is geen rechtspersoon, geen zelfstandig drager van rechten en plichten. 36 De C.V. wordt gevormd door één of meer voor zaakschulden hoofdelijk verbonden vennoten (beherende vennoten) en één of meer geldschieters (commanditaire vennoten) (artikel 19 WvK). Er is derhalve altijd tenminste één beherend vennoot en één commanditaire vennoot. Een vennoot kan naast geld ook arbeid en vlijt of goederen in natura inbrengen. Bijvoorbeeld - zoals in de casus - een registergoed (artikel 7A:1662 BW). Indien de commanditaire vennoot een goed inbrengt, behoudt hij het recht op de vermogenswaarde van dit goed, tenzij anders is overeengekomen. 37 De commanditaire vennoot kan ook alleen de economische eigendom van een goed inbrengen, de juridische eigendom blijft dan bij hem. Hierdoor valt alleen het genot van het goed in de gemeenschap tussen de vennoten en komt de economische eigendom voor rekening en risico van de C.V. 38 Een van de grote voordelen van de C.V. is dat de C.V. een vormvrije overeenkomst (contractuele samenwerkingsvorm) is. De wet stelt geen vormvereisten voor het aangaan van een C.V. Zij kan 34 Asser/Maeijer 5-V 1995/18 35 Asser/Maeijer 5-V 1995/6 36 Asser/Maeijer 5-V 1995/12 37 HR 24 januari 1947, NJ 1947, 71 (Rouma-Levelt) 38 Asser/Maeijer 5-V 1995/395 24

25 dus schriftelijk, maar ook mondeling of zelfs stilzwijgend worden aangegaan. Het heeft echter de voorkeur om afspraken schriftelijk vast te leggen Inbreng in een C.V. Een van de essentialia van een C.V. is dat de vennoten goederen of contanten dienen in te brengen in de C.V. Het is daarnaast mogelijk voor een vennoot om arbeid en vlijt in te brengen. Aangezien het niet mogelijk is om goederen aan de C.V. zelf te leveren - de C.V. is immers geen zelfstandig drager van rechten en verplichtingen - levert de commanditair vennoot de goederen vaak "ten titel van inbreng in de C.V." aan de beherend vennoot. Dit doet men ten eerste, omdat alleen de beherend vennoot (zoals we hierna zullen zien) mag handelen namens de C.V. en daarvoor het beste alle goederen van de C.V. in zijn vermogen kan hebben. Verder maakt dit inzichtelijk, dat er daadwerkelijk aan (de beherend vennoot van) de C.V. is geleverd. Na inbreng komen de waardeveranderingen voor rekening van de C.V. 39 Feitelijk is het gehele goed voor rekening en risico van de C.V. Echter, tussen de beherend vennoot en de commanditaire vennoot moet wel komen vast te staan welke vennoot dit goed heeft ingebracht. Vaak wordt hiervoor een systeem van kaptaalrekeningen gebruikt. De waarde van hetgeen door een vennoot wordt ingebracht, wordt bij de inbrengende vennoot op zijn kapitaalrekening gecrediteerd. Bij een liquidatie of bij een overdracht van het belang van de vennoot, heeft de vennoot recht op het saldo van zijn kapitaalrekening. Daarnaast kan de kaptaalrekening ook bepalend zijn voor de stemverhouding in een vergadering van vennoten (iedere euro is één stem) of het recht op de winst. Voor wat betreft het registergoed gaat de regel leveren van (economische) eigendom aan de beherend vennoot ten titel van inbreng in een C.V. niet op. In dat geval zou overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Hoe dat kan worden voorkomen, zal hierna uitvoerig worden besproken. 2.2 Interne en externe organisatie van de C.V. Zoals we hiervoor gezien hebben, is de beherend vennoot de voor zaakschulden hoofdelijk verbonden vennoot. Dit komt omdat alleen de beherend vennoot naar buiten optreedt. Hij 39 Asser/Maejier 5-V 1995/394 25

26 bestuurt en vertegenwoordigt de C.V. in en buiten rechte. De commanditair vennoot wordt ook wel stille vennoot genoemd. Deze dient niet naar buiten toe op te treden voor en namens de C.V. Hij is enkel geldschieter. Indien hij toch (als het ware als beherend vennoot) naar buiten optreedt, heeft dit tot gevolg dat hij wordt geacht beherend vennoot te zijn en zal hij eveneens hoofdelijk aansprakelijk worden voor alle schulden en verbintenissen van de C.V. (artikel 21 WvK). Dit betreffen niet alleen de schulden en verbintenissen die zijn ontstaan vanaf het moment dat de commanditaire vennoot het verbod overtrad, maar ook de reeds daarvoor ontstane schulden en verbintenissen. 40 Met de verbodsbepaling wordt voorkomen dat een commanditaire vennoot te grote risico s neemt waar hij vervolgens zelf niet (geheel) voor aansprakelijk is. 41 Onder deze bepaling vallen de naar buiten manifesterende bestuurshandelingen. 42 In de literatuur wordt de mening verdedigd dat daden van beheer mede omvat het verbod van de commanditaire vennoot om zich intern als beherend vennoot te gedragen en op die manier een overheersende invloed te hebben op het externe optreden van de C.V Vertegenwoordigingsbevoegdheid Vertegenwoordigingsbevoegdheid houdt in het verrichten van handelingen die de vennootschap bindt aan derden, het aangaan van zaakschulden (artikel 17 WvK). Krachtens artikel 17 WvK is elke beherend vennoot in beginsel bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van ieder van de beherend vennoten wordt beperkt door de doelomschrijving van de vennootschap. 44 Verder kan in de vennootschapsovereenkomst de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een vennoot contractueel worden beperkt of uitgesloten (artikel 17 lid 2 WvK). De gemaakte afspraken over de vertegenwoordigingsbevoegdheid werken in ieder geval intern. Als een vennoot de uit nadere regeling in de interne bestuursbevoegdheid voortvloeiende vertegenwoordigingsonbevoegdheid overtreedt, is de vennootschap wel tegenover de derde gebonden, maar pleegt de vennoot wanprestatie tegenover zijn mede-vennoten gezien de interne verhoudingen binnen de vennootschap. 45 De hierdoor ontstane schade kunnen de overige vennoten verhalen op de intern onbevoegd handelende vennoot. 40 Tervoort/voorheen Slagter, GS Personenassociaties Asser/Maeijer 5-V 1995/ Asser/Maeijer 5-V 1995/ Asser/Maeijer 5-V 1995/ Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p Asser/Maeijer 5-V 1995/132 en Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p

27 Indien een vennoot onbevoegd handelt op grond van de doelomschrijving of een contractuele bevoegdheidsbeperking kan dit niet aan een derde worden tegengeworpen, tenzij de derde hiermee bekend was of voor hem kenbaar was. 46 De kenbaarheid is op eenvoudige wijze te bewerkstelligen door de inschrijving van het doel van de vennootschap en de contractuele beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid in het handelsregister van de Kamers van Koophandel Bestuurshandelingen Nu de beherende vennoten naar buiten mogen optreden, zijn zij bevoegd de goederen van de vennootschap te gebruiken. Zij mogen de goederen gebruiken, mits zij deze goederen gebruiken overeenkomstig de gewoonlijke bestemming en het gebruik niet tegen het belang van de vennootschap indruist. Vennoten mogen niet op zodanige wijze gebruik maken van deze goederen dat de overige vennoten hun recht op gebruik niet kunnen verwezenlijken (artikel 7A:1676 sub 2 BW). De artikelen 7A:1673 BW en verder met betrekking tot de maatschap zijn ook van toepassing op de C.V. In beginsel zijn op grond van artikel 7A:1673 BW alle beherende vennoten bevoegd bestuurshandelingen te verrichten, tenzij anders is overeengekomen. 47 Zoals we hebben gezien bij de gemeenschap wordt er in de wet onderscheid gemaakt tussen beheers- en beschikkingshandelingen (voor zover dat mogelijk is). Dit onderscheid is echter minder relevant voor de bestuurshandelingen van de beherend vennoten, nu bestuurshandelingen alle beheers- en beschikkingshandelingen omvatten die tot de normale maatschappelijke werkzaamheden van de vennootschap behoren. 48 De vraag is echter wat de reikwijdte is van het personenvennootschapsrecht versus het goederenrecht. Als een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed onder de alledaagse gang van zaken valt, kan ook een goederenrechtelijke rechtshandeling worden aangemerkt als bestuurshandeling. 49 Echter, het goederenrecht stelt in artikel 3:84 BW ondermeer dat een leveringshandeling dient te worden verricht door een beschikkingsbevoegde. Als het registergoed in een gemeenschap valt, dienen derhalve alle deelgenoten aan de levering mee te 46 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p Asser/Maeijer 5-V 1995/74 48 Asser/Maeijer 5-V 1995/75 49 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p

28 werken. Het goederenrecht is in dit geval bepalend voor de vraag wie de leveringshandeling dient te verrichten. 50 Hoewel de beherend vennoot bij een C.V. dus bevoegd is om de bestuurshandeling te verrichten, zal de commanditair vennoot indien deze goederenrechtelijk mede is gerechtigd tot het registergoed mee moeten werken aan de notariële akte van levering. Het is daarbij wel zo, dat indien het verkopen en leveren van een registergoed tot de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap behoort de beherend vennoot het registergoed kan verkopen en de commanditair vennoot kan dwingen om te leveren. 51 Om de commanditaire vennoot te beschermen kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de beherend vennoot zodanig worden beperkt in de vennootschapsovereenkomst, dat de beherend vennoot enkel met goedkeuring van de commanditaire vennoot/eigenaar over het registergoed mag beschikken. Zoals we hebben gezien, is het voor een commanditair vennoot niet wenselijk om naar buiten op te treden, omdat dit gevolgen kan hebben voor zijn externe aansprakelijkheid. Meewerken aan de akte van levering is naar mijn mening geen beheershandeling van de commanditaire vennoot, maar een goederenrechtelijke handeling die noodzakelijk is voor de uitvoering van een rechtshandeling van een beherend vennoot. Mocht hier toch twijfel over zijn, dan kan voor ieder geval afzonderlijk, of in de vennootschapsovereenkomst zelf, door de betreffende vennoot een volmacht als bedoeld in titel 3.3 BW worden afgegeven. Op grond van deze volmacht zal de beherend vennoot dan bevoegd zijn om de commanditaire vennoot te vertegenwoordigen bij de leveringshandeling. De vennoten zijn vrij om met betrekking tot (onderdelen van) het bestuur van de vennootschap specifieke regelingen te treffen. 52 Zij kunnen afspraken maken omtrent het bestuur en die inkleden op een manier zoals zij wensen. Andere dan bestuurshandelingen mogen in het algemeen alleen worden verricht met medewerking van alle vennoten. 53 Bij overeenkomst kan ook hier van worden afgeweken, bijvoorbeeld door overeen te komen dat een meerderheid de minderheid kan binden voor het verrichten van bepaalde handelingen. In de wet zijn er maar weinig artikelen gewijd aan de C.V. en veel kan bij overeenkomst worden vastgelegd. Deze grote vrijheid is een groot voordeel van de C.V. 50 Asser/Maeijer 5-V 1995/76 51 Asser/Maeijer 5-V 1995/76 52 Asser/Maeijer 5-V 1995/80 53 Asser/Maeijer 5-V 1995/80 en