De vrijheid van het gebruik van hyperlinks op het internet. versus. Het auteursrecht

Transcriptie

1 De vrijheid van het gebruik van hyperlinks op het internet versus Het auteursrecht Ralf Kerkhof S Masterscriptie rechtsgeleerdheid Scriptiebegeleider: Prof. mr. W.A. Hoyng september

2 Inhoud Afkortingen... 4 Hoofdstuk 1 Inleiding op het gebruik van hyperlinks op het internet en de mogelijke inbreuk op auteurs- & naburige rechten Aanleiding Onderzoeksvraag Plan van behandeling... 7 Hoofdstuk 2 Uitleg van hyperlinks & de auteursrechtwetgeving Hyperlinks - hy per link [haipərlingk](de; m; meervoud: hyperlinks) Surface linking Framen / Embedden Deeplinken Hotlinken Hotlinking Inline linken Richtlijn Elektronische handel De Auteurswet & de Auteursrechtrichtlijn Hoofdstuk 3 De toepassing & analyse van het gebruik van hyperlinks met betrekking tot het auteursrecht in Nederland Hyperlinks & openbaarmaking De Europese invloed op het auteursrecht Criteria Mededeling aan het publiek Interventie Nieuw publiek Winstoogmerk Commentaar mededeling aan het publiek Secundair openbaar maken Nederlandse rechtspraak omtrent het gebruik van hyperlinks en het auteursrecht Surface links Framen/embedden Buma Stemra versus Souren (Nederland.fm& Op.fm) Criteria mededeling aan het publiek ongeschikt bij embedden Deeplinken Sanoma vs. Geenstijl Commentaar op de veroordeling van GeenStijl Noordhoff vs. wiskunde docent

3 3.3.5 Inline linken Criteria mededeling aan het publiek ongeschikt voor deeplinks Conclusie Hoofdstuk 4 Voorstel Zu eigen machen Eigen maken Oorsprong van het criterium Zu eigen machen Criteria van Zu eigen machen Duitland Criteria zu eigen machen Zwitserland Criteria zu eigen machen Oostenrijk Commentaar zu eigen machen De toepassing van zu eigen machen op het gebruik van hyperlinks Technische eigenschappen & visuele presentatie van de hyperlink Relatie, context & doel Abstraheren van rechtmatig dan wel onrechtmatig Conclusie Hoofdstuk 5 Conclusie & aanbevelingen Inleiding Samenvatting van de voorlopige conclusies Probleemstelling Aanbevelingen Literatuurlijst Regelgeving en parlementaire stukken

4 Afkortingen BW Hof HR HvJ EG HvJ EU Rb. r.o. Burgerlijk Wetboek Gerechtshof Hoge Raad Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap Hof van Justitie van de Europese Unie Rechtbank Rechtsoverweging 4

5 Hoofdstuk 1 Inleiding op het gebruik van hyperlinks op het internet en de mogelijke inbreuk op auteurs- & naburige rechten 1.1 Aanleiding Het internet verschaft de gebruiker toegang tot content van over heel de wereld, deze content kan allerlei elektronische vormen aannemen, onder andere een webpagina maar ook een foto-, muziekof filmbestand. Vaak zal er sprake zijn van werken in de zin van de Auteurswet waarop het auteursrecht van toepassing is. Computers en het internet maken het mogelijk om toegang te verschaffen tot een digitale kopie van het werk. Een voorbeeld hiervan is een te downloaden muziekbestand op een website. Als de auteursrechthebbende niet expliciet heeft toegestaan dat het muziekbestand (vaak in de vorm van een MP3) op de site wordt aangeboden dan is het aannemelijk dat er sprake is van een inbreuk op het auteursrecht. Het gaat in dit geval om de specifieke server waar de mp3 te vinden is, waarvan de beheerder in overtreding is. De vraag kan echter ook complexer liggen, want hoe kom je bij de informatie die je nodig hebt en waar kun je deze vinden? Voor velen zal gelden dat zij via een zoekmachine, vaak Google, naar steekwoorden zoeken om vervolgens op een hyperlink te klikken die hen doorverwijst naar een website waarop de gezochte informatie wordt gevonden. Deze site kan vervolgens ook weer de mogelijkheid bieden om door te klikken naar op dat moment relevante informatie of bestanden. Bewust of onbewust maken we iedere keer dat we gebruik maken van het internet ook gebruik van hyperlinks. Dit geldt zowel voor het gebruik van internet op een gewone computer als op mobiele apparaten. Het plaatsen van een hyperlink op een website is een behulpzame manier voor het eenvoudig vinden van relevante informatie voor de bezoekers van de website. Een hyperlink geeft echter ook de mogelijkheid om bestanden en webpagina s toegankelijk te maken welke inbreuk op het auteursrecht maken. De vraag is dan ook of het gebruik van een hyperlink op zichzelf een inbreuk op het auteursrecht kan vormen, of dat er enkel sprake is van een verwijzing? Het gaat hier om een significant verschil dat het gebruik van hyperlinks onder druk zet. Omdat een hyperlink altijd verwijst naar een bestand dat ergens anders openbaar is gemaakt is er hoogstens sprake van een hernieuwde 5

6 openbaarmaking 1. Mag men overal zomaar naar verwijzen of dient men rekening te houden met een eventuele auteursrechtelijke rechtszaak met een gehele proceskostenveroordeling tot gevolg? Op 12 september 2012 heeft de Rechtbank Amsterdam in de zaak Sanoma vs. GeenStijl haar oordeel geveld over het plaatsen van een hyperlink door de website GeenStijl.nl naar een bestand dat naaktfoto s van Britt Dekker 2 bevatte. GeenStijl.nl is een dochter van de Telegraaf Media Groep welke via haar website voorziet in uiteenlopende nieuwsberichten en entertainment. Onder de titel Fucking uitgelekt! Naaktfotoos Britt Dekker 3 heeft GeenStijl.nl op haar website een nieuwsbericht geplaatst met de vermelding dat er wederom foto s van een fotoshoot (in dit geval die van Britt Dekker) voor de Playboy zijn uitgelekt. Aan het einde van dit nieuwsbericht, geeft GeenStijl.nl een hyperlink naar een gecomprimeerd bestand dat deze uitgelekte foto s bevat. De rechtbank heeft geoordeeld dat er in bovengenoemde situatie sprake was van een zelfstandige openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermd materiaal. De rechtbank Amsterdam heeft hiermee gebroken met de doctrine dat een hyperlink geen auteursrechtelijke inbreuk teweegbrengt. 1.2 Onderzoeksvraag De veroordeling van GeenStijl voor het openbaar maken van de Playboy foto s door middel van het gebruik van een hyperlink is een nieuwe stap in de discussie omtrent het gebruik van hyperlinks. De vraag is hoe de rechter in dit geval tot deze veroordeling is gekomen en op welke gronden de inbreuk op het auteursrecht is aangenomen. Naast de zaak GeenStijl vs. Sanoma zijn er de afgelopen jaren meerdere uitspraken gedaan op het gebied van hyperlinks en inbreuk op het auteursrecht. Deze zaken zullen in hoofdstuk drie nader worden besproken. Vandaag de dag heeft de grote verscheidenheid aan jurisprudentie nog niet geleid tot consensus, wat zorgt voor onduidelijkheid omtrent de aansprakelijkheid voor inbreuken op het auteursrecht. Oorzaak hiervan is dat in de Nederlandse rechtspraak zowel in het geval van het plaatsen van hyperlinks naar rechtmatige publicaties als naar onrechtmatige publicaties inbreuken op het auteursrecht door rechters zijn aangenomen. De verschillende rechtszaken die tot nu toe zijn gevoerd door auteursrechthebbenden hebben één gemeenschappelijk doel, de bescherming van het auteursrecht met als gevolg de beperking van het internet. De verschillende rechtszaken hebben onder meer al geleid tot een verplichte blokkade van The Pirate Bay 4 door verscheidene Internet Service Providers, een veroordeling en dus ook 1 A.R. Lodder Britt Dekker, Wikipedia 6 mei 2013, nl.wikipedia.org (zoek op Britt Dekker). 3 Fucking uitgelekt! Naaktfotoos Britt Dekker, GeenStijl 27 oktober 2011, (zoek op Britt Dekker) 4 Rb. s-gravenhage 11 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (Stichting Brein vs. Ziggo & XS4ALL). 6

7 kostenveroordeling van Geenstijl.nl 5 voor het gebruik van een hyperlink, veroordeling tot het betalen van een embedbelasting voor het hyperlinken naar radio-uitzendingen via internet door Nederland.FM 6 en een veroordeling voor het linken naar een te downloaden versie van antwoordboekjes voor wiskunde opdrachten 7. Hoewel de wiskunde docent in hoger beroep niet werd veroordeeld voor het openbaar maken 8. Deze veroordelingen drukken een zware stempel op het vrije gebruik van het internet, omdat websitebeheerders zich hierdoor telkens af moeten vragen of de link die zij plaatsen wel of geen reden vormt om te worden aangeklaagd door een derde partij. De voorgaande uiteenzetting leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Wanneer is het exploiteren van een hyperlink in strijd met het auteursrecht en hoever strekt de aansprakelijkheid hiervoor? 1.3 Plan van behandeling Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal in hoofdstuk twee eerst worden stilgestaan bij het begrip hyperlinks. De discussie in deze scriptie draait om dit begrip, maar naar wat zal blijken uit hoofdstuk twee, is dit begrip niet voor één uitleg vatbaar. Ook zal aandacht worden besteed aan het verschil tussen het rechtmatig en onrechtmatig publiceren van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Vervolgens zal in hoofdstuk twee ook aandacht worden besteed aan het auteursrecht en de begrippen die daaruit voortkomen zoals openbaarmaking en verveelvoudiging. Ook zal worden gekeken naar de invloed van Europa op de toepassing van het auteursrecht in Nederland, nu in de Zweedse zaak van 18 september 2012, C-466/12, Svenson e.a. - Retriever Sverige preliminaire vragen zijn gesteld aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) welke precies de problematiek omtrent het gebruik van hyperlinks in Nederland raken. In hoofdstuk drie zal worden gekeken naar de toepassing en analyse van het gebruik van hyperlinks met betrekking tot het auteursrecht in Nederland. Hierbij wordt ingegaan op de criteria die hiertoe in de rechtspraak zijn ontwikkeld en toegepast. Vervolgens zal de invloed van de Auteursrechtrichtlijn en de rechtspraak hieromtrent worden besproken. Gezien de onderlinge verschillen in de rechtspraak zal hierbij tevens worden gekeken naar de oorzaak hiervan. Hiervoor zal voornamelijk gebruik worden gemaakt van jurisprudentie- en literatuuronderzoek, om zodoende de discussie over het gebruik van hyperlinks overzichtelijk weer te geven ten opzichte van de in de rechtspraak ontwikkelde criteria. In het vierde hoofdstuk zal ik een aanbeveling doen voor de beoordeling van 5 Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043 (Sanoma/GeenStijl). 6 Rb. s-gravenhage (vzr.) 8 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR1058 (Buma vs. Souren). 7 Rb. Haarlem 17 augustus 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BR6523 (Noordhoff vs. wiskunde docent). 8 Hof Amsterdam 15 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8420 (Noordhoff vs. wiskunde docent). 7

8 hyperlinks waarbij rekening wordt gehouden met de punten die in hoofdstuk drie naar voren zijn gekomen. In hoofdstuk vijf zal vervolgens de onderzoeksvraag worden beantwoord. 8

9 Hoofdstuk 2 Uitleg van hyperlinks & de auteursrechtwetgeving 2.1 Hyperlinks - hy per link [haipərlingk] (de; m; meervoud: hyperlinks) Een hyperlink is een (computer) verwijzing die de gebruiker bij het aanklikken hiervan direct naar het document of de plaats brengt waarnaar wordt verwezen. 9 Hyperlinks verbinden websites en locaties van bestanden onderling aan elkaar. Het gebruik van hyperlinks maakt het voor een beheerder van een website mogelijk om relevante informatie binnen het bereik van een enkele muisklik van de bezoekers van de website te brengen. Een hyperlink kan zowel een verwijzing zijn naar een andere website als naar een bestand zoals een foto, muziekbestand, filmpje of enige ander digitaal bestand. Hyperlinks maken het voor internetgebruikers mogelijk door te kunnen klikken naar een relevant bestand zonder dat zij dit bestand zelf op hoeven te zoeken. Het gebruik van hyperlinks zorgt voor een grotere gebruiksvriendelijkheid van het internet. Het feit dat iedere website op het internet gebruik maakt van hyperlinks, al is het maar voor de reclame die zij tonen, toont aan dat hyperlinks inherent aan het internet verbonden zijn. Zonder het gebruik van hyperlinks, onafhankelijk van de vorm, zou het internet geen bestaansrecht hebben en zouden we alleen kunnen spreken over aparte informatiebronnen die geraadpleegd kunnen worden. Als het ware een aparte bibliotheek voor ieder boek. Zonder het gebruik van hyperlinks zouden gebruikers alle relevante adressen op het internet zelf moeten intypen om vervolgens daar te belanden waarnaar zij nu door middel van een hyperlink worden verwezen. De meest bekende vorm van hyperlinks zijn de links van de zoekmachine Google waarmee de gebruiker van Google naar de relevante zoekresultaten wordt geleid. Hyperlinks zijn in principe toegestaan en vormen in het algemeen geen inbreuk op de auteursrechten. Het gebruik van hyperlinks kent echter veel verschillende vormen die in de rechtspraak voor de nodige controverse hebben gezorgd. In dit kader zal ik hieronder de verschillende soorten hyperlinks nader toelichten en waar mogelijk voorzien van praktijkvoorbeelden en jurisprudentie: 9 Hyperlink, Van Dale 05 juli 2013, (zoek op hyperlink). 9

10 2.1.1 Surface linking De meest basale manier van hyperlinkgebruik is het verwijzen naar de hoofdpagina van een andere webpagina. Hierbij wordt nog niet naar een specifiek bestand of een specifieke pagina verwezen. Een voorbeeld hier van is de link door deze link te volgen komt de bezoeker van de website die deze link aanbiedt terecht op de startpagina van Rechtspraak.nl Framen / Embedden Bekende webpagina s zoals onder andere videowebsite YouTube.com geven bezoekers de mogelijkheid om video s te integreren in hun eigen website. Dit gebeurt door middel van het inpassen van een frame binnen de eigen webpagina. Alle informatie weergegeven in dit frame is in het bovenstaande geval van YouTube.com. De eigenaar van de website heeft geen invloed op wat er in dit frame wordt weergegeven buiten dat hij specifiek verwijst naar één bepaalde video. Een voorbeeld van een gebruikte code voor embedden is: <iframe width="560" height="315" src=" frameborder="0" allowfullscreen></iframe> Framen geeft de beheerder van een website de mogelijkheid om zonder dat de bezoeker van zijn website af gaat toch gedeelten van andere websites te tonen. Hierdoor wordt het mogelijk geld te verdienen aan de inhoud van andermans website. Deze techniek geeft een geheel andere draai aan het gebruik van hyperlinks omdat deze nu onderdeel worden van de desbetreffende webpagina. Een voorbeeld uit de rechtspraak waarin sprake is van embedden is de zaak van Buma Stemra vs. Nederland.FM. In deze zaak, waarin Nederland.fm radiostreams op de website embedde, heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat Nederland.FM de radiostreams inderdaad zelf openbaar maakt: Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat gedaagde zijn website zo heeft ingericht daar de gelinkt radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites Deeplinken Bij het gebruik van een deeplink wordt de bezoeker van een website door te klikken op de hyperlink voorbij de hoofdpagina van een andere website gebracht en direct doorgeloodst naar een onderdeel van de betreffende website. Een voorbeeld van een deeplink is de directe verwijzing naar de rechtszaak van Sanoma vs. Geenstijl: 10 Rb. s-gravenhage (vzr.) 8 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR1058 (Buma vs. Souren). 10

11 Deze link gaat voorbij aan de hoofdpagina Het gebruik van een dergelijke link heeft tot voordeel dat het hiermee voor de maker van een website mogelijk wordt informatie geordend aan te leveren aan de bezoeker zonder dat deze zelf nog actie dient te ondernemen, afgezien van het klikken op de hyperlink. Een deeplink kan echter ook verwijzen naar een enkel bestand waardoor de bezoeker die op de link klikt geen website te zien krijgt alleen het bestand waarnaar wordt verwezen. Een voorbeeld hiervan is: Wanneer de bezoeker van de website klikt op de bovenstaande link gaat deze geheel voorbij aan de eigenlijke website van Door het gebruik van een deeplink direct naar een digitaal bestand aangeboden op een externe webpagina wordt aan de beheerder van deze webpagina de kans ontnomen advertentie inkomsten te werven. De beheerder van de webpagina die gebruik maakt van de deeplink heeft daarentegen wel de mogelijkheid om advertentie inkomsten te werven. Dit is één van de redenen die ten grondslag ligt aan de auteursrechtkwestie omtrent het gebruik van hyperlinks. Een voorbeeld uit de jurisprudentie is de zaak Kranten.com. 11 In deze procedure besloten zes 12 grote kranten de website aan te klagen onder meer op basis van het auteursrecht. De website Kranten.com bood hyperlinks aan in de vorm van koppen van krantenartikelen welke door middel van deeplinking direct verwezen naar deze artikelen op de website van de betreffende krant. Door het gebruik van deze hyperlinks maakt Kranten.com het mogelijk om de hoofdpagina van de betreffende kranten over te slaan, wat het verwerven van advertentie inkomsten beperkt. De Rotterdamse rechtbank heeft in deze zaak geoordeeld dat deeplinking, zoals gebruikt in deze zaak, geen inbreuk maakte op de auteursrechten van de kranten. 11 Rb. Rotterdam (vzr.) 22 augustus 2000, ECLI:NL:RBROT:2000:AA6826 (Kranten.com). 12 Algemeen Dagblad B.V., Handelsblad B.V., Trouw B.V., Volkskrant B.V., Parool B.V. & Rotterdams Dagblad B.V. 11

12 2.1.4 Hotlinken Hotlinking Inline linken Bij hotlinken wordt een deeplink (zie hierboven) gebruikt als onderdeel van een webpagina om zo de content van de deeplink te tonen als zijnde eigen content. De digitale content waarnaar de hyperlink verwijst wordt hierbij opgenomen in de webpagina waardoor het voor een bezoeker van een webpagina niet te onderscheiden is wat de bron van deze digitale content is. Een voorbeeld hiervan is: <img src=" /> In dit voorbeeld zal de afbeelding van Rechtspraak.nl worden getoond op de webpagina die de bovenstaande html code in de opmaak van zijn webpagina gebruikt. De Haarlemse kantonrechter heeft in 2007 geoordeeld dat het gebruik van een hotlink niet is toegestaan zonder toestemming van de maker van het auteursrechtelijk beschermd materiaal. Dat het werk van [eiseres] in technisch opzicht niet wordt verveelvoudigd nu het werk op de oorspronkelijke server blijft staan, doet er niet aan af dat van een auteursrechtelijk relevante handeling sprake is. Het werk is immers als onderdeel van een ander werk weergegeven en als zodanig opnieuw (en zonder toestemming van [eiseres]) geopenbaard. Naar het oordeel van de kantonrechter levert een en ander schending op van het auteursrecht van [eiseres] Richtlijn Elektronische handel De richtlijn elektronische handel kent een bijzonder aansprakelijkheids uitsluitingsregime voor tussenpersonen. 14 Deze uitsluiting is enkel van toepassing op drie specifieke gedragingen, namelijk mere conduit 15, caching 16 en hosting 17. De aansprakelijkheid voor hyperlinks wordt niet geregeld echter wordt in artikel 21 lid 2 van de Richtlijn Elektronische handel wel bepaald dat: Wanneer wordt nagegaan of de richtlijn aangepast moet worden, moet in dat verslag met name worden onderzocht of er voorstellen moeten worden gedaan ten aanzien van de aansprakelijkheid van aanbieders van superkoppelingen en zoekinstrumenten, de procedures voor kennisgeving en verwijdering, alsmede de aansprakelijkstelling na verwijdering van inhoud. 13 Rb. Haarlem 05 september 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BB3144 (Inline link). 14 F. Debusseré Richtlijn 2000/31/EG artikel Richtlijn 2000/31/EG artikel Richtlijn 2000/31/EG artikel 14 12

13 De hierboven geschreven term superkoppelingen dient te worden gelezen als hyperlinks, de Europese Commissie heeft echter in haar eerste verslag 18 aangegeven dat zij geen aanleiding zag in het regelen van de aansprakelijkheid voor hyperlinks. In plaats daarvan is de aansprakelijkheid voor hyperlinks een gevolg van de introductie van de hierna te bespreken auteursrechtrichtlijn welke zich ook op de bescherming van het auteursrecht in de informatiemaatschappij richt. 2.3 De Auteurswet & de Auteursrechtrichtlijn Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld. 19 De Auteurswet geeft makers van een werk het exclusieve recht dit werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. In de Auteurswet is geen definitie opgenomen van het begrip openbaar maken. Artikel 12 AW somt enkel op wat er in ieder geval onder dit begrip dient te worden verstaan. In 2004 is het Auteursrecht herzien ter implementatie van de Auteursrechtrichtlijn 20. Deze herziening heeft niet geleid tot aanpassing van Artikel 1 en Artikel 12 AW. Beide artikelen voldoen aan de omschrijving van mededeling aan het publiek zoals gebruikt in de Auteursrechtrichtlijn. In de Auteursrechtrichtlijn wordt dit begrip als volgt omschreven: De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 21 In de considerans wordt onder punt 23 van de Auteursrechtrichtlijn aangegeven dat aan het recht van mededeling aan het publiek een ruime betekenis dient te worden gegeven. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of weder doorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling Eerste verslag Richtlijn 2001/29/EG 19 Artikel 1 van de Auteurswet 20 Richtlijn 2001/29/EG 21 Richtlijn 2001/29/EG artikel 3 22 Richtlijn 2001/29/EG considerans punt 23 13

14 Het tweede recht dat de Auteurswet aan de maker van een werk geeft is het recht het werk te verveelvoudigen. De algemene betekenis hiervan is iedere gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt. 23 Daarnaast kent de auteursrechtrichtlijn de maker van een werk het reproductierecht 24 en het distributierecht 25 toe. De Auteursrechtrichtlijn die in 2004 in Nederland is geïmplementeerd, heeft tot gevolg dat vragen over de toepassing hiervan dienen te worden voorgelegd aan het HvJ EU. De uitleg van het HvJ EU dient vervolgens gevolgd te worden door de Nederlandse rechters. Dit lijkt er toe te leiden dat de in de Nederlandse jurisprudentie ontwikkelde uitleg van openbaar maken niet meer geheel gevolgd kan worden. In het volgende hoofdstuk zal hier dieper op worden ingegaan. 23 Auteurswet art Richtlijn 2001/29/EG art Richtlijn 2001/29/EG art. 4 14

15 Hoofdstuk 3 De toepassing & analyse van het gebruik van hyperlinks met betrekking tot het auteursrecht in Nederland 3.1 Hyperlinks & openbaarmaking De bescherming van het auteursrecht is zowel in Nederland als wereldwijd een belangrijk gemeengoed. Nieuwe technieken en ontwikkelingen zoals onder andere het internet hebben ervoor gezorgd dat het waarborgen van de exclusieve rechten zoals het recht tot openbaar maken en het recht tot verveelvoudigen van auteursrechtelijk beschermde werken ernstig wordt bemoeilijkt. Daarbij komt dat het door de anonimiteit van het internet niet altijd gemakkelijk is een persoon of bedrijf aan te pakken wanneer zij via het internet inbreuk maken op de rechten van een auteursrechthebbende, nu de locatie veelal onbekend is dan wel de betreffende persoon onbekend is. Een volgende stap in de strijd tegen auteursrechtinbreuk lijkt dan ook te zijn niet alleen de oorspronkelijk openbaarmaker aan te pakken maar ook diegene die behulpzaam is bij de inbreuk op de rechten van de auteursrechthebbende. 3.2 De Europese invloed op het auteursrecht De bescherming van het auteursrecht, waarvan de bescherming per land individueel is geregeld, is in Nederland vast gelegd in de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten. De ontwikkelingen op het internet hebben ervoor gezorgd dat er een Europese richtlijn is opgesteld die ziet op een minimum beschermingsniveau dat de lidstaten van de Europese Unie moeten bieden aan de auteursrechthebbenden. De Auteursrechtrichtlijn vormt de leidraad voor de bescherming van het auteursrecht op internet. Het is aan het HvJ EU om vervolgens een interpretatie te geven van de richtlijn in het geval van onenigheid hieromtrent. Dit heeft tot gevolg dat de Nederlandse rechter de uitspraken van het HvJ EU zal moeten respecteren en deze mee zal moeten nemen in de beoordeling van een geschil omtrent het auteursrecht. Het in artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn opgenomen begrip mededeling aan het publiek is het begrip dat in deze scriptie centraal staat. Bij het verwijzen met hyperlink naar een auteursrechtelijk beschermd werk, gaat het in principe om de vraag of er sprake is van openbaarmaking; de Nederlandse variant van het Europese begrip mededeling aan het publiek. Het Nederlandse begrip openbaarmaking moet dus in ieder geval voldoen aan het Europese begrip mededeling aan het 15

16 publiek. Dit is van belang omdat voor de uitleg van dit begrip de Nederlandse rechter afhankelijk is van de uitleg die het HvJ EU hieraan geeft. Bij vragen omtrent de uitleg zal de Nederlandse rechter dan ook moeten verwijzen naar de rechtspraak hieromtrent van het HvJ EU. Het Zweedse Hof heeft eind 2012 prejudiciële vragen 26 gesteld aan het HvJ EU omtrent de juridische status van hyperlinks. Het Zweedse Hof heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld: Is sprake van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, wanneer iemand anders dan de houder van het auteursrecht op een bepaald werk, op zijn website een aanklikbare link plaatst naar het werk? Is het voor het antwoord op de eerste vraag relevant of het werk waarnaar de link verwijst, is geplaatst op een website op het internet waartoe iedereen zonder beperkingen toegang heeft dan wel of de toegang op enige wijze is beperkt? Moet bij de beantwoording van de eerste vraag onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, wordt getoond op een andere website, en gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, aldus wordt getoond dat de indruk wordt gewekt dat het op dezelfde website verschijnt? Kan een lidstaat een ruimere bescherming bieden aan het uitsluitende recht van auteurs door onder het begrip "mededeling aan het publiek" een groter aantal handelingen te verstaan dan die welke zijn genoemd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29? De beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJ EU is van grote betekenis voor deze scriptie. Het HvJ EU kan hiermee een duidelijk signaal afgeven omtrent welke weg zij wensen te behandelen wanneer het gaat om het gebruik van hyperlinks en het auteursrecht. De beantwoording van deze vragen zal echter naar verwachting pas na deze scriptie plaatsvinden door het HvJ EU. Het HvJ EU heeft in eerdere rechtspraak drie criteria uiteengezet op basis waarvan dient te worden vastgesteld of er sprake is van een openbaarmaking. Deze criteria zullen in de volgende paragraaf worden besproken. 26 Prejudiciële vragen aan het HvJEG 23 november 2012, zaak C-466/12 (Svensson e.a./retriever Sverige AB). 16

17 3.2.1 Criteria Mededeling aan het publiek De afgelopen jaren heeft het HvJ EU in een aantal belangrijke arresten drie criteria gegeven die ten grondslag liggen aan de beoordeling of er sprake is van mededeling aan het publiek. De drie criteria die gedestilleerd kunnen worden uit deze rechtspraak zijn: interventie, nieuw publiek en winstoogmerk. De criteria zullen hieronder worden besproken en van commentaar voorzien. Ook zal gekeken worden naar de toepassing van de criteria bij het gebruik van hyperlinks welke gericht zijn op auteursrechtelijk beschermde werken Interventie Het eerste criteria waaraan dient te worden voldaan wil er sprake kunnen zijn van een mededeling aan het publiek houdt in dat het publiek kennis heeft moet kunnen nemen van het auteursrechtelijk beschermde werk door de interventie van een andere persoon of bedrijf dan aan wie de auteursrechthebbende dit recht heeft verleent: is immers niet een eenvoudig technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren. Integendeel is het hotel het orgaan dat, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen. Zonder deze tussenkomst zouden de hotelgasten, hoewel zij zich fysiek in deze zone bevinden, in beginsel immers niet van het uitgezonden werk kunnen genieten. 27 Het gaat er dus om dat de beheerder van de website met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, toegang verleend tot het beschermde werk, anders dan door het gebruik van eenvoudig technisch hulpmiddel. Toegepast op het gebruik van hyperlinks is er bij het gebruik hiervan in principe altijd sprake van interventie tenzij wordt beargumenteerd dat het gebruik van een hyperlink slechts een eenvoudig technisch middel is om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending mogelijk te maken. Professor Lodder betoogt dan ook dat, diegene die de link plaatst per definitie intervenieert tussen de auteursrechthebbende en zijn publiek. 28 De vraag is echter of er daadwerkelijk sprake van interventie zou moeten zijn bij het gebruik van een surface- en deeplink, nu deze dusdanig simpel en eenvoudig zijn dat moeilijk valt te beargumenteren dat er sprake is van meer dan een eenvoudig technisch middel. Ook het feit dat het HvJ EU stelt dat er sprake dient te zijn van interventie en dat zonder deze interventie niet kan 27 HvJ EG 7 december 2006, nr. C 306/05 (SGAE/ Rafael Hoteles SA), Ro. 82 HvJ EU 15 maart 2012, nr. C-135/10 (SCF/Del Corso) r.o A.R. Lodder

18 worden genoten van het werk, gaat voor het gebruik van hyperlinks niet snel op. In de meeste gevallen zal het werk op eenvoudige wijze via andere weg bereikt kunnen worden. Een voorbeeld hiervan is het embedden van een YouTube filmpje. Ten eerste is bij het embedden van een YouTube filmpje sprake van een eenvoudig technisch hulpmiddel, nu YouTube in samenspraak met de uploader van het filmpje de mogelijkheid biedt voor iedereen om het filmpje te embedden 29. Ten tweede is in de betreffende situatie het filmpje via YouTube te bezichtigen voor iedereen, evenals de talloze andere website waarop het filmpje mogelijk is geplaatst. Hiermee wordt mede aangetoond dat de mogelijkheid om tot interventie te komen ook moet worden bekeken in het licht van andere aspecten dan enkel de technische achtergrond van de hyperlink. De tweede vraag die de toepassing van het criterium interventie oproept indien deze wordt toegepast op het gebruik van hyperlinks is de vraag of het verschil maakt of het auteursrechtelijk beschermde werk rechtmatig of onrechtmatig op het internet is geplaatst. Bij rechtmatig op internet geplaatst materiaal gaat het vaak om werken die zoals hierboven beargumenteerd via verscheidene wegen te vinden zijn. Hierbij is er geen direct verband met het gegeven of het werk al dan niet beschikbaar wordt gesteld door d website welke gebruik maakt van de hyperlink naar het betreffende werk, het werk had immers ook via één van de vele andere websites uit kunnen komen bij het auteursrechtelijk beschermde werk, evenals via de website waar het filmpje origineel op geplaatst is. Onduidelijk blijft of dit bijvoorbeeld anders is op het moment dat het gaat om onrechtmatig op internet geplaatst materiaal dan wel om materiaal waarvan het voor iedereen op internet onbekend is waar zij dit materiaal kunnen vinden. Op YouTube worden ook filmpjes zonder medeweten van de auteursrechthebbende geplaatst, om vervolgens de hyperlink naar een desbetreffend filmpje wel als openbaarmaking aan te merken brengt willekeur met zich mee. Als we het bovenstaande in perspectief plaatsen, is het moeilijk te beargumenteren dat het inderdaad van belang is dat de bezoeker van de website niet anders dan door de hyperlink bij het werk kan komen. Dit omdat, zodra de hyperlink op internet wordt geplaatst en de vindplaats van het auteursrechtelijk beschermde werk dus bekend is, deze informatie zal worden verspreid over het internet. Betekent dit dan dat enkel de oorspronkelijk geplaatste hyperlink een interventie is? Zo niet, dan rijst de vraag: tot welk aantal hyperlinks kan er sprake zijn van interventie? Indien wordt beargumenteerd dat er altijd sprake zou zijn van interventie verliest het criterium zijn waarde en is het in principe geen criterium meer nu het te allen tijde van toepassing zou zijn. Het is in mijn optiek daarom ook niet de bedoeling van het HvJ EU dat er in het geval van het gebruik van een hyperlink 29 Video's en afspeellijsten insluiten, Google 12 september 2013, support.google.com (zoek op insluiten) 18

19 altijd sprake is van interventie nu dat simpelweg de waarde van het criterium ontneemt. Er dient sprake te zijn van bijkomende zaken welke de interventie ondersteunen. Daarbij komt dat zoals in het vorige hoofdstuk al is beschreven, er verscheidene soorten hyperlinks zijn, waarbij er grote verschillen zitten in de toepassing, technische werking en visuele presentatie waardoor de nationale rechter er niet vanuit mag gaan dat het HvJ EU heeft bedoeld dat er te allen tijden sprake is van interventie. De vraag is echter of de rechter hiertoe de vrijheid heeft en hoe de toepassing van dit criteria in de Nederlandse rechtspraak naar voren komt? Concluderend is mijn oordeel in lijn van dat van professor Lodder, dat het gebruik van het criterium interventie totaal ongeschikt is om toe te passen op hyperlinks nu deze zijn herkomst vind in rechtspraak welke zich richt op uitzending in de klassieke zin van het woord Nieuw publiek Ingevolge het tweede criteria dient er sprake te zijn van een nieuw publiek. Het HvJ EU heeft in haar jurisprudentie duidelijk gemaakt dat indien er sprake is van publiek dit een ander publiek moet zijn; een publiek waarmee door de auteursrechthebbende geen rekening werd gehouden bij het openbaar maken van zijn werk 30. Tevens moet erop worden gewezen dat een mededeling die in omstandigheden als die in het hoofdgeding wordt verricht, volgens artikel 11bis, eerste alinea, sub ii, van de Berner Conventie moet worden gezien als een mededeling die door een andere organisatie van wederdoorgifte dan de oorspronkelijke organisatie wordt gedaan. Een dergelijke doorgifte geschiedt dus ten behoeve van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling van het werk beoogde publiek, dat wil zeggen een nieuw publiek. 31 Welk publiek valt onder een ander publiek dan dat wat de auteursrechthebbende met zijn oorspronkelijke mededeling beoogde, is als het gaat om het internet, lastig te bepalen. De rechthebbende heeft het exclusieve recht om zijn werk openbaar te maken aan het publiek waar hij zich op richt. Voor het internet kan dit betekenen dat hieronder enkel de bezoekers van de website vallen waarop het werk is gepubliceerd. Een link naar de startpagina van een website zou dus niet direct een openbaarmaking betekenen, een deeplink daarentegen kan impliceren dat er sprake is van een openbaarmaking als de redenering van het HvJ EU strikt wordt gevolgd. 30 Gastblog: Internet en openbaar maken (II), Ius Mentis 07 augustus 2012, (zoek op internet openbaar maken ) 31 HvJ EG 7 december 2006, nr. C 306/05 (SGAE/ Rafael Hoteles SA) r.o

20 Professor Lodder vraagt zich in zijn noot bij de zaak Buma Stemra vs. Souren 32 dan ook af of er überhaupt niet bij iedere hyperlink welke op internet wordt geplaatst sprake is van een in potentie nieuw publiek. 33 Het auteursrechtelijk beschermde werk is evenals de hyperlink op een blokkade na door bijvoorbeeld een regime als Iran bereikbaar voor iedereen. Heeft de auteursrechthebbende hiermee geen rekening te houden? Algemeen bekend is dat alles wat op het internet wordt geplaatst zijn weg vindt over het gehele wereldwijde web. Het is dan ook niet zonder meer gerechtvaardigd om aan te nemen dat met een hyperlink publiek wordt bereikt waar de auteursrechthebbende geen rekening mee heeft gehouden. Het internet vereist technische maatregelen om te voorkomen dat content wordt verspreid of direct op een andere website wordt tentoongesteld 34. Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld de plaatsing van een filmpje op YouTube. Youtube geeft de mogelijkheid aan derden om een filmpje te embedden op hun eigen website. De vraag is of de auteur welke toestemming geeft om een filmpje te embedden zich daarmee enkel richt op directe consumenten ; de bezoekers van YouTube, ofwel dat hij met het uploaden rekening dient te houden met eenieder die een internetverbinding heeft? Hierbij dient voorop te worden gesteld dat YouTube de uploader in staat stelt het mogelijk te maken voor derden om het filmpje te embedden. Als we echter het criterium van het HvJ EU volgen komen we in een cirkelredenering 35 nu de auteursrechthebbende altijd zal betogen dat het bereikte publiek niet tot het door hem beoogde publiek behoort. Indien het publiek niet behoort tot zijn beoogde publiek is er sprake van een nieuw publiek, waarmee is voldaan aan het tweede vereiste dat het HvJ EU stelt aan het begrip mededeling aan het publiek. Bij het openbaar maken van een werk wordt echter nergens omschreven ten behoeve van welk publiek de auteursrechthebbende zijn werk openbaar maakt. Dit criterium lijkt dan ook, zeker in het geval van auteursrechtelijk beschermde werken welke op internet worden geopenbaard, ten opzichte van het gebruik van hyperlinks voor veel discussies te zorgen, gezien de hierna te bespreken jurisprudentie. Het HvJ EU heeft daarom in latere rechtspraak 36 een nadere omschrijving van het begrip publiek gegeven: Het Hof heeft met betrekking tot dit begrip geoordeeld dat het woord publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers Rb. s-gravenhage(vzr.) 8 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR1058 (Buma vs. Souren). 33 M.G.A. Egeler & A.R. Lodder Een voorbeeld hiervan zijn de uitzendingen van CNN welke niet zijn te bekijken in Nederland nu deze alleen toegankelijk zijn voor iemand met een IP-adres uit Engeland. 35 D. Visser HvJ EU 4 oktober 2011, nr. C-403/08 (Football Association Premier League e.a.). 20

21 In de meeste gevallen wordt door de oorspronkelijk aanbieders van auteursrechtelijk beschermd materiaal geen gebruik gemaakt van technische beperkingen op de distributie van de content. In mijn optiek moet er dan ook vanuit worden gegaan dat de auteursrechthebbende ervan uitgaat dat eenieder met een internetaansluiting tot zijn potentiele publiek behoort. Het Duitse Bundesgerichthof heeft dit in één van haar uitspraken opgenomen: Ein Berechtigter, der ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne technische Schutzmaßnahmen im Internet öffentlich zugänglich macht, ermöglicht dadurch bereits selbst die Nutzungen, die ein Abrufender vornehmen kann. Es wird deshalb grundsätzlich kein urheberrechtlicher Störungszustand geschaffen, wenn der Zugang zu dem Werk durch das Setzen von Hyperlinks (auch in der Form von Deep-Links) erleichtert wird. 38 Het onbepaald aantal potentiele bezoekers van een hyperlink is op internet dan ook iedereen met een internetverbinding. 39 Het criterium ander publiek roept meer vragen op dan dat het oplossingen geeft, het gebrek aan uitleg door het HvJ EU zorgt ervoor dat de discussie omtrent wanneer er sprake is van een nieuw publiek blijft voortbestaan. Van de bezoekers die op een hyperlink klikken zullen er altijd een aantal het auteursrechtelijk beschermde werk nog niet hebben bekeken of beluisterd. Het is echter maar de vraag of zij ook daadwerkelijk een ander publiek vormen, althans een ander publiek dat de auteursrechthebbende voor ogen had. Het nieuw publiek criterium vormt dus geen toevoeging voor de discussie of er sprake is van openbaarmaking nu het altijd discutabel is op het internet of er wel of geen sprake is van een nieuw publiek. Dit criteria zou dus ook beter buiten beschouwing kunnen worden gelaten Winstoogmerk Het derde en laatste criteria waaraan dient te worden voldaan wil er sprake kunnen zijn van een mededeling aan het publiek, betreft het vereiste dat er sprake dient te zijn van een winstoogmerk met het uitzenden, laten horen of verspreiden van de auteursrechtelijk beschermde werken. In de derde plaats heeft het Hof geoordeeld dat aangezien het niet zonder belang is te weten of met een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 winst wordt beoogd, dit winstoogmerk a fortiori relevant is nu krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 de 37 HvJ EG 7 december 2006, nr. C 306/05 (SGAE/ Rafael Hoteles SA) r.o BGH 17 juli 2003, I ZR 259/00 (Paperboy). 259/00, o.a. vindbaar op 39 J. Spoor

22 uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen recht hebben op een billijke en voornamelijk economische vergoeding. 40 Het HvJ EU heeft in de zaak SCF vs. Del Corso 41 bijvoorbeeld geoordeeld dat het laten horen van via de radio uitgezonden fonogrammen in de praktijk van een tandarts het beoogde winstoogmerk mist. Het HvJ EU is tot dit oordeel gekomen om de volgende reden: De patiënten van een tandarts gaan immers uitsluitend voor tandverzorging naar een tandartspraktijk en daarbij is een uitzending van fonogrammen geen aan tandverzorging inherent aspect. Zij horen toevallig en buiten hun wil bepaalde fonogrammen, afhankelijk van hun aankomsttijdstip in de praktijk en hun wachttijd alsook van de aard van de behandeling. In deze omstandigheden kan niet worden verondersteld dat de normale kring van patiënten van een tandarts ontvankelijk is voor de betrokken uitzending. 42 De beoordeling van het HvJ EU dat in deze zaak geen sprake zou zijn van winstoogmerk is naar mijn mening te onderschrijven omdat de toegevoegde waarde nihil is nu de patiënten ook zonder deze muziek de tandarts zullen bezoeken. Het gaat bij het bezoek aan een tandarts meer om de persoonlijke vertrouwensrelatie dan dat het van belang is dat de tandarts muziek afspeelt in zijn wachtkamer. Ook wanneer we in dit kader kijken naar de zaak PPL Ierland 43 waarin het HvJ EU oordeelde dat er sprake was van winstoogmerk bij een hotel door het hebben van cd-spelers en losse muziekcd s op de hotelkamers is het oordeel van het HvJ EU te volgen. In dit laatste geval wordt een service toegevoegd nu er normaal gesproken geen sprake is van een cd-speler op een hotelkamer. De reden voor deze toevoeging zal waarschijnlijk moeten worden gezocht in de toegevoegde waarde hiervan voor de gasten, hotels zijn afhankelijk van hoe prettig de gasten de kamers ervaren. Een cdspeler met losse cd s is daarbij van toegevoegde waarde waardoor sprake is van winstoogmerk. Toegepast op het gebruik van hyperlinks is het winstoogmerk in principe gegeven voor een dienstverlener in de informatiemaatschappij nu in de wet daarover is opgenomen: die gewoonlijk tegen vergoeding 44, wat ziet op een economische activiteit. Nu zullen er echter ook gevallen zijn waarin een website zonder enig winstoogmerk wordt gedreven al is de grens tussen het wel of niet hebben van winstoogmerk klein nu met het plaatsen van banners in principe in dit winstoogmerk kan worden voorzien terwijl de opbrengsten niet opwegen tegen de kosten die veroordeling voor auteursrechtschending met zich meebrengen. 40 HvJ EU 15 maart 2012, nr. C-162/10 (PPL. vs. Ierland) r.o HvJ EU 15 maart 2012, nr. C 135/10 (SCF/Del Corso). 42 HvJ EU 15 maart 2012, nr. C-135/10 (SCF/Del Corso) r.o HvJ EU 15 maart 2012, nr. C-162/10 (PPL. vs. Ierland). 44 Art. 3:15d lid 3 BW 22

23 3.2.2 Commentaar mededeling aan het publiek De criteria welke het HvJ EU in haar rechtspraak heeft opgesteld om te komen tot het oordeel dat er sprake is van mededeling aan het publiek vormen onderling geen samenhangend beeld. De zaken waaruit de criteria betreffende het begrip mededeling aan het publiek zijn voortgekomen gingen over het communiceren van content via tv s en het afspelen van muziek in een wachtruimte van de tandarts. Zelfs op de toepasbaarheid van deze criteria in de fysieke locaties zoals een hotel en wachtruimte is kritiek geuit 45, laat staan op de toepassing op het internet. Evenals Professor Lodder betoog ik dat de criteria voor toepassing op het internet in ieder geval volkomen ongeschikt zijn omdat: a) iedere commerciële website waar links worden opgenomen voldoet als vanzelf aan deze criteria b) de criteria discrimineren niet, in de zin dat onderscheid wordt gemaakt op welke gronden de mededeling aan het publiek wordt gedaan. c) de criteria zien niet op diensten op individueel verzoek van de afnemer. 46 Commerciële websites voldoen aan deze criteria Het internet dat voor het grootste deel bestaat uit commerciële websites, waarbij commercieel in de breedste zin van het woord mag worden uitgelegd, voldoen naar de letter van de criteria in principe altijd. Een website waarop een hyperlink wordt aangeboden intervenieert, hierbij wordt een publiek aangesproken dat anders in ieder geval niet via deze weg naar het auteursrechtelijke werk was gekomen om vervolgens ook nog aan het winstoogmerk te voldoen doordat er banners op de website zijn geplaatst. Op het moment dat criteria dusdanig zijn dat in principe alle websites hieronder vallen zijn het criteria welke niet voldoen om te komen tot het oordeel of er wel of niet sprake is van openbaarmaking. Geen discriminatie Een groot probleem dat al hierboven beschreven is, is dat de criteria op zo goed als iedere willekeurige website van toepassing zijn. Zonder dat er wordt gekeken naar bijkomende zaken welke het gebruik van de hyperlink rechtvaardigen dan wel dat het oordeel dat er sprake is van openbaarmaking veel te ver gaat. Het gebrek aan discriminerende criteria zorgt ervoor dat indien een website een hyperlink gebruikt naar auteursrechtelijk materiaal waarvan de wederpartij denkt 45 D. Visser: Het is lente in ogen van de Turijnse tandartsassistente, Boek9 15 maart 2012, (zoek op turijnse tandartsassistente). 46 A.R. Lodder

24 economisch voordeel te kunnen behalen zij hun recht kunnen halen op basis van deze criteria. Terwijl het recht op bescherming van het auteursrecht zich daarvoor eigenlijk niet leende en enkel zag op de oorspronkelijke openbaarmaking, welke niet altijd direct of makkelijk is aan te pakken wanneer het gaat om het internet. Individueel verzoek In de huidige jurisprudentie van het HvJ EU is bij de beoordeling van het begrip mededeling aan het publiek enkel sprake geweest van zaken omtrent radio- en tv-uitzendingen. Deze uitzendingen worden altijd ontvangen ook zonder dat deze worden verzocht. Hierin zit dan ook het cruciale verschil tussen informatie-uitwisseling op het internet en die bij een klassieke uitzending. In de Richtlijn 2000/31/EG inzake de elektronische handel zijn dergelijke mediadiensten dan ook uitdrukkelijk uitgezonderd van diensten van de informatiemaatschappij door het criterium op individueel verzoek op te nemen. 47 Uitgewerkt in artikel 3:15d lid 3 van het Burgerlijk Wetboek staat opgenomen op individueel verzoek, een vereiste dat zich afzet tegen de algemene uitzending zoals in de rechtspraak van het HvJ EU zoals hierboven beschreven. Op het internet wordt het auteursrechtelijke werk pas opgeroepen als de ontvanger daarom vraagt, zoals bijvoorbeeld na het klikken op een hyperlink of het invoeren van een domeinnaam. Bij de radio- en tv-uitzendingen zoals in de jurisprudentie van het HvJ EU is hiervan geen sprake. Hierbij worden namelijk ook zonder dat de gebruiker daarom vraagt de uitzending uitgezonden. Het belang van een individueel verzoek ten opzichte van het begrip mededeling aan het publiek is aan het licht gekomen in een Spaanse zaak tegen twee websites welke peer-to-peer downloadlinks aanboden 48. Het Spaanse Hof van Biskaje oordeelde dat, in tegenstelling tot eerdere rechtspraak in Spanje, het linken naar auteursrechtelijk beschermde werken moet worden gezien als mededeling aan het publiek en niet als een uitwisseling tussen individuen. Hiermee wordt afstand genomen van het individueel verzoek althans wordt dit geacht onder het begrip mededeling aan het publiek te vallen. Zoals professor Lodder betoogt zijn de criteria die ten grondslag liggen aan het begrip mededeling aan het publiek met de uitleg welke het HvJ EU hieraan heeft gegeven niet geschikt voor de toepassing op het gebruik van hyperlinks nu deze criteria in principe altijd van toepassing zijn. Dit zorgt voor een te grote interpretatieruimte van de rechter wat op zijn beurt weer leidt tot rechtsonzekerheid nu het van groot belang is wat de persoonlijke interpretatie van de rechter in 47 A.R. Lodder File-Sharing Admins Jailed For Linking To Copyright Works, Torrentfreak 18 oktober 2011, (zoek op Lining Copyright). 24