Belangenafweging bij het opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten.

Transcriptie

1 Belangenafweging bij het opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten. Een onderzoek naar de zichtbare belangenafweging bij de vraag of opzeggen mogelijk is en of er recht op compensatie na opzeggen bestaat, onder uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven. Tilburg, 6 december 2013 Robbertjan Boerke ANR Tilburg Law School vakgroep Privaatrecht Examencommissie: Mr. dr. M.W. de Hoon Mr. L.A.B.M. Wijntjens 1

2 Voorwoord Na het volgen van een premasterprogramma rechtsgeleerdheid en de master met het accent privaatrecht brak het laatste deel van mijn opleiding aan, de scriptie. Voor u ligt mijn scriptie voor het behalen van de titel Master of Laws. Deze scriptie gaat over de belangenafweging bij het opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten. Het opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten heeft mij gedurende de opleiding geboeid. Daarnaast kwam het aan bod bij verschillende vakken. Het is een onderwerp wat in essentie is vormgegeven door de Hoge Raad, op basis van de redelijkheid en billijkheid. Toch is het leerstuk nog altijd in ontwikkeling en zijn er nog genoeg vragen die gesteld en beantwoord moeten worden. Voor deze scriptie heb ik een intensief jurisprudentieonderzoek en een literatuuronderzoek gedaan. Het jurisprudentieonderzoek was een groot onderzoek met het bestuderen van in totaal 115 uitspraken. Het onderzoek was helaas niet altijd even eenvoudig, maar altijd zeer interessant. De resultaten zijn zo veel als mogelijk weergegeven met het doel om tot een reproduceerbaar onderzoek te komen. Vervolgonderzoek kan zo eenvoudig worden gedaan, zodat het opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten verder kan worden ontwikkeld. In dit voorwoord wil ik tevens mevrouw Machteld de Hoon bedanken. Zij is verregaand deskundig onderlegd ten aanzien van dit scriptieonderwerp. Ze heeft mij enthousiast en professioneel begeleid met altijd heldere feedback. Hierbij stond altijd de ruimte voor mijn eigen visie centraal. Daarnaast wil ik mijn vriendin bedanken voor haar geduld en reacties op de onderzoeksresultaten. Tilburg, 6 december 2013 Robbertjan Boerke 2

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1 Probleembeschrijving 1.2 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie 1.3 Onderzoeksvraag 1.4 Onderzoeksmethode 1.5 Theoretisch kader 1.6 Indeling van de scriptie 2. Opzeggen en compenseren 2.1 Opzeggen van overeenkomsten Opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten. 2.2 Omstandigheden van het geval bij de mogelijkheid tot opzeggen. 2.3 Belangenafweging bij de mogelijkheid tot opzeggen. 2.4 Compensatie bij het opzeggen van duurovereenkomsten Opzegtermijn Aanvullende compensatie Afkopen van de opzegtermijn Goodwillvergoeding. 2.5 Omstandigheden van het geval bij de compensatie na opzegging. 2.6 Belangenafweging bij de compensatie na opzegging. 2.7 Conclusie. 3. Het jurisprudentieonderzoek 3.1 Toetsingskader 3.2 Mogelijkheid tot opzeggen Omstandigheden van het geval bij de mogelijkheid tot opzeggen Aard en inhoud Ontbreken tegenprestatie Gevoerde onderhandelingen Ernst van de gevolgen Vrije markt Mogelijkheid om bedrijfsvoering aan te passen Drijven van onderneming voor eigen rekening en risico Monetaire gebeurtenissen Ontwikkelingen in de branche Verhouding tussen partijen Duur van de overeenkomst Gewekte verwachtingen Redelijke compensatie Reden voor opzeggen Belangen bij de mogelijkheid tot opzeggen 3.3 Compensatie na opzeggen Omstandigheden van het geval bij de compensatie na opzeggen Aard en inhoud van de overeenkomst Ernst van de gevolgen Investeringen in het voortduren van de relatie Investeringen in een andere relatie terugverdienen

4 Gewekte verwachtingen Vrije markt Duur van de overeenkomst Gevoerde onderhandelingen Productietijd per order Verstandhouding tussen partijen Ontwikkelingen in de branche Reden voor opzeggen Belangen bij de compensatie na opzeggen 3.4 Conclusie 4. De analyse 4.1 Belangenafweging, een objectieve vorm? Objectieve belangenafweging binnen de mogelijkheid tot opzeggen Objectieve belangenafweging binnen de compensatie na opzeggen 4.2 Belangenafweging, toetsing van de omstandigheden van het geval? Omstandighedenafweging als belangenafweging 4.3 De verklaring en aanbeveling Mogelijkheid tot opzeggen: belangenafweging binnen de drietrapsraket Compensatie na opzeggen: belangenafweging binnen de rechtsregel 4.4 Conclusie Conclusies en aanbevelingen Literatuurlijst Jurisprudentielijst

5 1. Inleiding Dit hoofdstuk geeft de inleiding weer van deze scriptie over de belangenafweging bij het opzeggen van duurovereenkomsten. Allereerst gaat dit hoofdstuk in op de probleembeschrijving die aan deze scriptie ten grondslag ligt. Vervolgens worden de onderzoeksvraag en de onderzoeksmethode weergegeven. Hierna wordt het onderwerp van de scriptie in een theoretisch kader geplaatst. Tot slot geeft dit hoofdstuk de indeling van de scriptie weer. 1.1 Probleembeschrijving Voor partijen die een duurovereenkomst aangaan is er sprake van, telkens terugkerende of opeenvolgende verplichtingen naar elkaar. 1 Partijen kunnen deze duurovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd aangaan. Als partijen de duurovereenkomst willen beëindigen, kunnen zij bij gebrek aan een contractuele opzeggingsregeling, in een aantal gevallen gebruik maken van een wettelijke opzegregeling (naast de mogelijkheid tot ontbinding). Wanneer zowel de overeenkomst als de wettelijke opzeggingsmogelijkheden geen uitkomst bieden, kan een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd worden opgezegd op basis van de redelijkheid en billijkheid, conform artikel 6:248 BW. Wanneer mag er dan worden opgezegd en krijgt de opzeggende partij dan een vorm van compensatie? Het antwoord op deze vragen hangt volgens de Hoge Raad af van, (in de kern geformuleerd) de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. 2 Rechtbanken en gerechtshoven moeten deze rechtsregel vervolgens toepassen in situaties waar de mogelijkheid tot opzeggen en/of de compensatie na opzeggen aan de rechter wordt voorgelegd. Het probleem is echter, dat het niet inzichtelijk is of en hoe sprake is van een zichtbare belangenafweging in de uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven. Deze scriptie beoogt een oplossing voor dit probleem te bieden, door de belangenafweging inzichtelijk te maken en aanbevelingen te doen om meer tot een zichtbare belangenafweging te komen (indien blijkt dat er slechts sporadisch sprake is van een zichtbare belangenafweging). 1.2 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Gedurende de jaren zijn er verschillende publicaties verschenen die de mogelijkheid tot opzeggen en/of de compensatie na opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten behandelen. 3 Wat de vaste rechtspraak en wetenschap helaas niet lijken te doen, is inzichtelijk 1 Vranken en Hammerstein 2003, p HR 28 oktober 2011, LJN BQ o.a. De Hoon 2010, p ; Visscher 2007; De Hoon 2005; Van Dunné 2004; Vranken en Hammerstein 2003; Barendrecht en Van Peursem

6 maken hoe de belangenafweging vorm moet krijgen, voor de vraag of opzeggen mogelijk is en of er recht op compensatie na opzeggen bestaat. Het is echter aan de rechtbanken en gerechtshoven om de belangenafweging in de praktijk toe te passen. Deze scriptie biedt inzicht in het toepassen van de belangenafweging door de rechtbanken en gerechtshoven bij de mogelijkheid tot opzeggen en de compensatie na opzeggen. Het is vervolgens aan de wetenschap en rechtspraak om stil te staan bij dit onderwerp en te evalueren of de onderzochte ontwikkeling wenselijk is. Door het inzichtelijk maken van de belangenafweging wordt er voor de maatschappij bijgedragen aan het voorspelbaar maken van de mogelijkheid tot opzeggen en de compensatie na opzeggen. De belangenafweging is immers een abstract element dat binnen het opzeggen van duurovereenkomsten enige voorspelbaarheid behoeft. 1.3 Onderzoeksvraag Is er bij het opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten sprake van een zichtbare belangenafweging in uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven over de afgelopen drie jaar, en zo ja, hoe is de belangenafweging vormgegeven, met betrekking tot de onderdelen: is er sprake van een rechtsgeldige opzegging en bestaat er recht op compensatie ten gevolge van de opzegging? Indien er slechts sporadisch sprake is van een zichtbare belangenafweging, kan er dan een aanbeveling worden gedaan om uiteindelijk meer tot een zichtbare belangenafweging te komen? 1.4 Onderzoeksmethode en verantwoording De methode van onderzoek bestaat uit twee onderdelen. Allereerst wordt er een literatuuronderzoek gedaan naar de mogelijkheid tot opzeggen en de compensatie na opzeggen. Dit literatuuronderzoek bevat normstellende literatuur, zoals wet- en regelgeving en vaste jurisprudentie. Daarnaast bevat het literatuuronderzoek beschouwende literatuur ter interpretatie en aanvulling van de normstellende literatuur. Het literatuuronderzoek heeft het doel om de huidige uitgangspunten in de literatuur en jurisprudentie uiteen te zetten, omtrent de vraag of het opzeggen van duurovereenkomsten mogelijk is en of er recht bestaat op compensatie. Hierbij wordt onder andere de rol van de omstandigheden van het geval en de belangenafweging weergegeven. 6

7 De tweede onderzoeksmethode is een jurisprudentieonderzoek onder alle uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven betreffende het opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten over de periode januari 2010 tot en met januari Met deze periode zijn externe factoren zoals economische en maatschappelijke ontwikkelingen zo veel als mogelijk gelijk, voor een vergelijking tussen de verschillende uitspraken. Het jurisprudentieonderzoek is een onderzoek naar de verschillende omstandigheden van het geval en gekwalificeerde belangen die in de onderzochte uitspraken van belang zijn voor de mogelijkheid tot opzeggen en het recht op compensatie na opzeggen. Deze onderzoeksresultaten worden vervolgens geanalyseerd op een zichtbare vorm van belangenafweging. Omdat een zichtbare belangenafweging geen concrete criteria heeft, is gekozen voor een onderzoek naar omstandigheden van het geval en de gekwalificeerde belangen. De omstandigheden van het geval is, samen met de redelijkheid en billijkheid, een belangrijk element in de toetsing voor de mogelijkheid tot opzeggen en het recht op compensatie na opzeggen. Daarnaast zijn de gekwalificeerde belangen onderdeel van de belangenafweging. Zonder in het geding spelende belangen die door de rechter worden gekwalificeerd, kan er immers geen afweging van deze zichtbare belangen volgen. 1.5 Theoretisch kader Het vertrekpunt van deze scriptie is allereerst het beëindigen van duurovereenkomsten naar algemeen verbintenissenrecht op basis van de redelijkheid en billijkheid conform artikel 6:248 BW. De belangenafweging bij de mogelijkheid tot opzeggen en de compensatie na opzeggen concentreert zich op haar rol binnen de opzegging van duurovereenkomsten. De belangenafweging binnen andere leerstukken en de rechtsfilosofie komt uitdrukkelijk niet aan bod. Zo wordt zo neutraal mogelijk nagegaan welke onderdelen rechtbanken en gerechtshoven van belang achten voor de mogelijkheid tot opzeggen en de compensatie na opzeggen. Binnen deze onderdelen wordt zo objectief mogelijk geanalyseerd of er sprake is van een zichtbare vorm van belangenafweging. Dit onderzoek is daardoor een concreet, feitelijk, reproduceerbaar onderzoek, met toegevoegde waarde voor de wetenschap én maatschappij. 7

8 1.6 Indeling van de scriptie Deze scriptie is ingedeeld in drie deelvragen en een conclusie. Het tweede hoofdstuk is een uiteenzetting over de huidige uitgangspunten in de literatuur en jurisprudentie, omtrent de vraag of opzeggen mogelijk is en of er recht bestaat op compensatie. Dit hoofdstuk beantwoordt de volgende deelvraag: wat is volgens de huidige uitgangspunten in de literatuur en jurisprudentie van de Hoge Raad vereist: voor het rechtsgeldig opzeggen van een onbenoemde duurovereenkomst en voor het recht op compensatie na het opzeggen van deze overeenkomst? Het derde hoofdstuk geeft de resultaten van het jurisprudentieonderzoek weer onder uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven over de afgelopen drie jaar. Dit is een jurisprudentieonderzoek naar de omstandigheden van het geval en de verschillende door de rechter gekwalificeerde belangen. Dit hoofdstuk beantwoordt de volgende deelvraag: welke belangen en omstandigheden zijn van belang in uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven over de afgelopen drie jaar: voor het rechtsgeldig opzeggen van een onbenoemde duurovereenkomst en voor het recht op compensatie na het opzeggen van deze overeenkomst? Het vierde hoofdstuk is een analyse van de onderzoeksresultaten op een zichtbare vorm van belangenafweging. Daarnaast wordt er in dit hoofdstuk een eventuele aanbeveling gedaan om uiteindelijk meer tot een zichtbare belangenafweging te kunnen komen. Om de analyse en aanbeveling te kunnen doen, maakt dit hoofdstuk inzichtelijk hoe de belangenafweging zich verhoudt tot de gekwalificeerde belangen en de omstandigheden van het geval. Dit hoofdstuk beantwoordt de volgende deelvraag: hoe verhouden de gekwalificeerde belangen en omstandigheden van het geval zicht tot de belangenafweging in uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven over de afgelopen drie jaar: voor het rechtsgeldig opzeggen van een onbenoemde duurovereenkomst en voor het recht op compensatie na het opzeggen van deze overeenkomst? Tot slot zal in het laatste hoofdstuk de conclusie worden weergegeven ten aanzien van de vorm van belangenafweging, met de eventuele aanbeveling over hoe er meer tot een zichtbare vorm van belangenafweging kan worden gekomen, bij de mogelijkheid tot opzeggen en de compensatie na opzeggen. 8

9 2. Opzeggen en compenseren Dit hoofdstuk zet de huidige uitgangspunten in de literatuur en jurisprudentie uiteen omtrent de vraag of het opzeggen van duurovereenkomsten mogelijk is en of er recht bestaat op compensatie. Allereerst gaat dit hoofdstuk in op het algemene opzeggen van overeenkomsten en het opzeggen van duurovereenkomsten. Hierbij wordt uiteengezet wat de rol is van de omstandigheden van het geval en de belangenafweging. Het tweede onderdeel van dit hoofdstuk gaat in op de verschillende vormen van compensatie ten gevolge van de opzegging. Bij dit onderdeel wordt ook uiteengezet wat de rol is van de omstandigheden van het geval en de belangenafweging. Tot slot wordt afgesloten met de conclusie. 2.1 Opzeggen van overeenkomsten Het opzeggen van overeenkomsten is in het verbintenissenrecht een bijzondere vorm van het eenzijdig beëindigen van een overeenkomst. 4 Een aantal bijzonderheden zijn: opzeggen heeft geen algemene wettelijke regeling, 5 de wettelijke opzegmogelijkheden verschillen per type overeenkomst, 6 opzeggen kan plaatsvinden zonder contractuele of wettelijke opzegbepaling, 7 er hoeft geen sprake te zijn van een tekortkoming en opzeggen werkt slechts naar de toekomst (er ontstaan geen ongedaanmakingsverplichtingen). 8 Voor een aantal type overeenkomsten heeft de wetgever wettelijke opzegbepalingen opgenomen (zowel van dwingend als van regelend recht). Daarnaast kunnen partijen (overeenkomstig dwingend recht) in de overeenkomst opzegbepalingen opnemen. De uitleg van deze opzegbepaling moet in dat geval uitsluitsel geven over de mogelijkheid tot opzeggen. Van belang is dan de betekenis die partijen over en weer mochten toekennen aan de gedragingen en verklaringen en wat zij redelijkerwijs mochten verwachten. Hierbij kunnen volgens de Hoge Raad de maatschappelijke kringen en de rechtskennis van partijen mede van belang zijn. Naast de uitleg van de opzegbepaling, kan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de contractuele opzegbepaling doorkruisen. 9 Wanneer partijen echter geen opzeggingsmogelijkheid overeenkomen en de wet ook niets omtrent de opzegging regelt, dan 4 Van Dunné 2004, p. 823, Heijma e.a. 2010, p. 321, Vranken en Hammerstein 2003, p Vranken en Hammerstein 2003, p Hoon 2005, p. 16 en Heijma e.a. 2010, p Vranken en Hammerstein 2003, p Artikel 6:248 lid 2 BW. 9

10 vloeit de mogelijkheid tot opzeggen voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid conform artikel 6:248 lid 1 BW. Het opzeggen op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is slechts voorbehouden aan duurovereenkomsten. De volgende paragraaf gaat daarom specifiek in op het opzeggen van een duurovereenkomst, zonder een in de wet of overeenkomst geregelde opzeggingsmogelijkheid (in het vervolg de onbenoemde overeenkomst) Opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten Duurovereenkomsten zijn overeenkomsten waarbij, (..)partijen zich hebben verbonden gedurende een bepaalde of onbepaalde tijd over en weer een of meer (-) prestaties te verrichten. De prestaties dienen voortdurend, telkens terugkerend of opeenvolgend te zijn. 10 De duurovereenkomst kan dus zowel voor bepaalde als onbepaalde tijd worden aangegaan. De Hoge Raad 11 heeft bepaald dat er bij een duurovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel geen grond voor opzeggen naast ontbinding bestaat. 12 Voor duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd heeft de Hoge Raad op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid echter meerdere malen de opzegbaarheid aanvaard. Ik begin met het arrest Latour - De Bruijn 13. Latour was tot het opzeggen van een ruim honderd jaar oude distributieovereenkomst met De Bruijn overgegaan. Zowel het contract als de wet voorzagen niet in een opzegbepaling. De Bruijn voerde aan dat er een gegronde reden door Latour moest worden aangevoerd voor een rechtsgeldige opzegging. De Hoge Raad geeft aan dat niet uit het recht volgt dat distributieovereenkomsten in beginsel opzegbaar zijn, maar overwoog: Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Dit arrest geeft een verband weer tussen de redelijkheid en billijkheid met de omstandigheden van het geval en een zwaarwegende reden voor opzegging. 10 Vranken en Hammerstein 2003, p HR 21 oktober 1988, NJ 1990, Dit beginsel wordt nog niet volledig in de literatuur serieus geacht, zie Van Dunné 2004, p Desondanks is de overweging wel herhaald in HR 10 augustus 1994, NJ 1994, HR 3 december 1999, NJ 2000,

11 In 2011 heeft de Hoge Raad deze lijn in het arrest Gemeente Ronde Venen - SNU 14 bevestigd. In dit arrest had de gemeente Ronde Venen de duurovereenkomst met SNU opgezegd, waardoor SNU de kosten moest dragen voor het verleggen van de kabels in de grond van de gemeente. SNU stelde dat er een zwaarwegende grond voor de opzegging vereist was. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het Hof en overweegt: Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Dit arrest lijkt, meer dan het arrest Latour - De Bruijn, de overeenkomst tussen partijen als uitgangspunt te zien, naast de overige omstandigheden. 15 De vraag of een opzeggingsgrond een voldoende zwaarwegende grond betreft, hangt ook weer af van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. 16 Recent heeft de Hoge Raad overwogen dat niet te snel tot het vereisen van een zwaarwegend grond moet worden overgegaan in een commerciële relatie. De Hoge Raad overwoog: In dit licht geeft het oordeel van het hof dat in dit geval (..)sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door het hof in aanmerking genomen, in rov. 19 van zijn arrest vermelde, omstandigheden brengen naar vorenstaande maatstaven niet zonder meer mee dat een zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande commerciële relatie aanwezig moet zijn. 17 De Hoge Raad acht dus meerdere malen de omstandigheden van het geval in combinatie met de belangenafweging (als onderdeel van de redelijkheid en billijkheid) van belang, voor het opzeggen van een duurovereenkomst. Wat houden deze twee onderdelen echter in? De paragrafen 2.2 en 2.3 zetten deze twee onderdelen kort uiteen. 2.2 Omstandigheden van het geval bij de mogelijkheid tot opzeggen In elk geding spelen er uiteenlopende omstandigheden, die elk van meer of minder belang zijn. Ten aanzien van het opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten heeft de Hoge Raad in 14 HR 28 oktober 2011, LJN BQ Noot T.F.E. Tjong Tjin Tai bij HR 28 oktober 2011, LJN BQ De Hoon 2005 p. 16 en HR 14 juni 2013, LJN BZ

12 het arrest Kakkenberg Kakkenberg 18 geoordeeld dat alle omstandigheden van het geval moeten worden meegenomen en niet slechts een beperkte categorie omstandigheden. Er zijn in de literatuur een aantal belangrijk factoren geformuleerd die meespelen bij vraag of opzeggen mogelijk is: (..)de duur van de overeenkomst, de aard ervan, de onderlinge verhouding van partijen, gewekte verwachtingen, onvoorziene omstandigheden, technologische en andere ontwikkelingen in de branche, monetaire gebeurtenissen, de zwaarwichtigheid van de reden om op te zeggen, de ernst van de gevolgen voor de andere partij, bijvoorbeeld in verband met de omzet of met gedane investeringen, de opzegtermijn en de eventuele schadevergoeding. 19 Opvallend is dat de literatuur het niet eens is over het belang van de reden voor opzeggen bij het opzeggen van duurovereenkomsten. De Hoon maakt bijvoorbeeld de vergelijking met het Duitse recht, waarbij in het geval van de ordentliche Kündigung (de gewone opzegging) geen reden voor de opzegging nodig is. 20 Barendrecht en Van Peursem spreken daarentegen over een marginale toetsing van de reden voor opzegging. 21 Terwijl het hierboven genoemde citaat van Vranken en Hammerstein laat zien dat de reden voor opzeggen, een omstandigheid is net als de overige omstandigheden moet worden meegenomen in de beoordeling. 2.3 Belangenafweging bij de mogelijkheid tot opzeggen De redelijkheid en billijkheid is het tweede onderdeel dat de Hoge Raad van belang acht bij de beoordeling of er een zwaarwegende grond voor opzeggen vereist is. Uit artikel 6:248 BW j artikel 3:12 BW volgt, dat bij de vaststelling van de redelijkheid en billijkheid onder andere rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, naast algemene rechtsbeginselen en de rechtsovertuigingen. De belangenafweging noemt de Hoge Raad niet expliciet als vereiste in de in paragraaf genoemde arresten, maar slechts de redelijkheid en billijkheid. Volgens Van Dunné neemt de Hoge Raad de belangenafweging in de mogelijkheid tot opzeggen echter aan in het arrest Sanders - Sanders Daar bracht (volgens Van Dunné) de goede trouw mee dat het belang van de opzeggende partij werd doorkruist, wanneer de wederpartij grotere belangen bij de instandhouding van de 18 HR 21 april 1995, LJN ZC Vranken en Hammerstein 2003, p De Hoon 2010, p Barendrecht en Van Peursem 1997, p HR 15 april 1966, NJ 1966, Van Dunné 2004, p

13 overeenkomst heeft. 24 De wet- en regelgeving geeft niet weer hoe de belangenafweging plaatsvindt en welke belangen er moeten worden afgewogen. De rechter moet dus steeds zelf een oplossing geven, zonder door de wetgever aangedragen aanknopingspunten. 25 Nu de mogelijkheid tot het opzeggen van onbenoemde duurovereenkomsten kort uiteen is gezet, volgt in de volgende paragraaf de compensatie ten gevolge van deze opzegging. 2.4 Compensatie bij het opzeggen van duurovereenkomsten Wanneer de duurovereenkomst wordt opgezegd, kan er compensatie ten gevolge van deze opzegging volgen voor de opgezegde partij. In de kern heeft de compensatie bij opzeggen twee vormen, een (opzeg)termijn en een (opzeg)vergoeding. De opzegtermijn is een bijzondere compensatievorm. Zij komt immers niet voor bij de veelgenoemde tegenhanger van opzeggen, het ontbinden van de overeenkomst. De opzegvergoeding kan worden verdeeld in drie vormen: de aanvullende compensatie, het afkopen van de opzegtermijn en de goodwillvergoeding. De wetgever heeft een aantal compensatievormen voor bijzondere overeenkomsten wettelijk geregeld. 26 Daarnaast kunnen partijen de compensatie na opzegging ook in een overeenkomst regelen, waarbij de redelijkheid en billijkheid de contractuele compensatie kan doorkruisen. 27 Wanneer partijen niets omtrent de compensatie na opzegging hebben geregeld, geldt dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een grondslag kan zijn voor de compensatie. De Hoge Raad overweegt immers het volgende: Uit diezelfde eisen (de redelijkheid en billijkheid) 28 kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. 29 Het is algemeen aanvaard dat het opzeggen van een onbenoemde duurovereenkomst gepaard gaat met een vorm van compensatie voor de opgezegde wederpartij. 30 De redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van het geval die moeten bepalen of er recht bestaat op compensatie na de opzegging, bepalen eveneens de omvang van de compensatie. 31 De volgende drie paragrafen zetten kort de verschillende vormen van compensatie uiteen. 24 Van Dunné 2004, p Franken en Joosen 1993, p Bijvoorbeeld de opzegtermijn bij de arbeidsovereenkomst conform artikel 7:672 BW, of de vergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn bij de agentuurovereenkomst conform artikel 7:439 BW. 27 Hof s-hertogenbosch 9 september 2008, NJF 2009/ Toevoeging aan het citaat door Robbertjan Boerke. 29 HR 28 oktober 2011, LJN BQ De Hoon 2010, p , Barendrecht en Peursem 1997, p Visscher 2007, p

14 2.4.1 Opzegtermijn In veel gevallen vindt er compensatie in de vorm van een redelijke opzegtermijn plaats. 32 Gedurende de opzegtermijn blijft de overeenkomst bestaan en moet zij ook worden nagekomen. De overeenkomst eindigt pas op het moment dat de termijn is verstreken. Het doel van de opzegtermijn is om te voorzien in de behoefte van de opgezegde partij om zich aan te passen aan de nieuwe situatie. 33 De aanpassingsbehoefte staat bij de opzegtermijn gelijk aan de tijd die de opgezegde partij nodig heeft Aanvullende compensatie Wanneer de opzegtermijn onvoldoende compensatie biedt, kan er een aanvullende compensatie in de vorm van een schadevergoeding bestaan. 34 De Hoge Raad bevestigde dit in het arrest Mattel Borka. 35 In dit arrest ging de Hoge Raad in op de aanvullende schadevergoeding naast de opzegtermijn. De Hoge Raad overwoog: Bij een duurovereenkomst (..), kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Voor aanvullende schadevergoeding zal de opgezegde partij dus aan moeten tonen dat hij investeringen heeft gedaan, die niet louter kunnen worden gecompenseerd in een opzegtermijn. Wanneer de investeringen wel kunnen worden verdisconteerd in, of gecompenseerde door de opzegtermijn, dan is er sprake van een dubbele compensatie en bestaat er geen recht op aanvullende schadevergoeding Afkopen van de opzegtermijn Een derde vorm van compensatie, is de schadevergoeding in plaats van (een gedeelte van) de opzegtermijn. Dit wordt het afkopen van de opzegtermijn genoemd. 36 Concreet betekent dit, dat er sprake is van communicerende vaten tussen de opzegtermijn en de schadevergoeding. 37 Belangrijk verschil met de aanvullende opzegvergoeding, is dat het afkopen van de opzegtermijn een vergoeding is voor de schade die in beginsel gecompenseerd had kunnen 32 De Hoon 2005, p De Hoon 2010, p Barendrecht en Van Peursem 1997, p HR 21 juni 1991, NJ 1991, De Hoon 2010, p De Hoon 2010, p

15 worden met de opzegtermijn. 38 De vergoeding bestaat in dat geval uit de nettowinst die behaald zou zijn gedurende de resterende opzegtermijn Goodwillvergoeding De vierde vorm van compensatie na opzegging is de goodwillvergoeding. Het uitgangspunt bij een goodwillvergoeding is dat de opzeggende partij voordeel heeft getrokken (winst) van de opgebouwde goodwill ten gevolge van investeringen in de relatie 40 Dit is een ander uitgangspunt dan bij de andere compensatievormen. Daar staat niet zozeer het voordeel van de opzeggende partij centraal door investeringen, maar het nadeel van de opgezegde partij door (onder andere) het niet terugverdienen van die investeringen. Wanneer allebei de vormen worden toegepast, worden de niet terugverdiende investeringen en de winst die de ander heeft door de investeringen vergoed, dit is overcompensatie/dubbele compensatie. 41 Nu de vier compensatievormen uiteen zijn gezet, worden in de volgende twee paragrafen de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid uiteengezet die van belang zijn voor de compensatie na opzeggen. 2.5 Omstandigheden van het geval bij de compensatie na opzegging Net zoals bij de vraag of opzeggen mogelijk is, wordt bij het bepalen van de compensatie na opzegging, naast de redelijkheid en billijkheid, gekeken naar de omstandigheden van het geval. In de literatuur worden onder andere de volgende factoren genoemd die van belang kunnen zijn: de duur van de overeenkomst, 42 de investeringen met het oog op het voortduren van de relatie 43 het gerechtvaardigd vertrouwen bij instandhouding van de overeenkomst, 44 de mogelijkheid om investeringen in een andere relatie terug te verdienen, 45 de (zwaarwichtigheid van de) reden voor de opzegging, Omdat de compensatie wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn dezelfde maatstaf kent, wordt dit ook als het afkopen van de opzegtermijn beschouwd. Feitelijk is er echter geen sprake van afkopen. 39 Barendrecht en Van Peursem 1997, p Barendrecht en Van Peursem 1997, p De Hoon 2010, p Visscher 2007, p De Hoon 2010, p Barendrecht en Van Peursem 1997, p. 155; De Hoon 2010, p Visscher 2007, p. 112; De Hoon 2010, p Barendrecht en Van Peursem 1997, p. 155 en Visscher 2007, p

16 Recent heeft de Hoge Raad een aantal van deze omstandigheden bevestigd in het arrest Gemeente Ronde Venen - SNU 47. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van de vraag of een langere opzegtermijn in acht had moeten worden genomen: Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat. Een belangrijk uitgangspunt voor de lengte van de opzegtermijn is altijd de duur van de overeenkomst geweest. 48 De looptijd van de overeenkomst zou namelijk de aanpassingsbehoefte voor de opgezegde partij invullen. 49 Toch staat dit uitgangspunt ter discussie, omdat de duur geen uitsluitsel hoeft te geven over de investeringen die zijn gedaan. 50 Een manier om de investeringen in de vullen is de behaalde omzet uit de afhankelijke relatie af te zetten tegen de totale omzet. 51 Hierbij moet steeds in het achterhoofd worden gehouden of de opgezegde partij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het voortduren van de overeenkomst. 52 Een andere belangrijke omstandigheid is de investering die via een nieuwe contractspartner kan worden terugverdiend. 53 De Hoon spreekt in dat geval over investeringen die niet relatiespecifiek zijn. De investeringen die niet relatiespecifiek zijn behoren tot het normale bedrijfsrisico en komen niet voor compensatie in aanmerking. 54 De rol van de zwaarwichtigheid van de reden voor het opzeggen staat in de literatuur ter discussie. 55 De Hoge Raad en verschillende rechtbanken achten echter de aard en het gewicht van de reden verschillende malen van belang HR 28 oktober 2011, LJN BQ Barendrecht en Van Peursem 1997, p J.F.M. Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, Deventer: Kluwer 1985, p. 110 e.v. 50 De Hoon 2010, p De Hoon 2010, p Barendrecht en Van Peursem 1997, p De Hoon 2010, p Rb. s-hertogenbosch 30 december 1994, NJ Kort 1995,11 (Dr. Oetker/Expim). 55 De Hoon noemt de reden voor opzeggen niet als omstandigheid die meeweegt in de compensatie(de Hoon 2010, p ), Barendrecht en Van Peursem noemen de aard en het gewicht van de reden voor opzegging een bijzondere omstandigheid die de compensatie kan beïnvloeden (Barendrecht en Van Peursem 1997, p. 156). 56 HR 21 april 1995, LJN ZC1706 en bijvoorbeeld Rb. Utrecht 14 juni 2000, JOR 2000, 177, en Rb. Rotterdam 24 november 2010, LJN BO

17 2.6 Belangenafweging bij de compensatie na opzegging Het tweede onderdeel wat de Hoge Raad van belang acht voor de compensatie na de opzegging, is de redelijkheid en billijkheid. Net zoals bij de mogelijkheid tot opzeggen is de belangenafweging onderdeel van de redelijkheid en billijkheid. Een verschil is echter dat de Hoge Raad expliciet heeft weergegeven dat er een belangenafweging vereist is, voordat er compensatie wordt toegekend. Zo overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de opzegtermijn: (..)aangezien bij de beoordeling van voormelde vraag de wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen en derhalve ook aard en gewicht van deze redenen van belang zijn. 57 De vraag is of alle compensatievormen een belangenafweging met zich meebrengen. Door de Hoge Raad is in het arrest Mattel Borka 58 het volgende overwogen over de opzegtermijn in verhouding tot de aanvullende opzegvergoeding: (..)waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Op basis van deze overweging is a contrario te redeneren dat de aanvullende opzegvergoeding niet mede wordt bepaald door het belang van de opzeggende partij en dus geen afweging van belangen met zich meebrengt. Een verklaring zou kunnen zijn dat er al een opzegtermijn op basis van de belangenafweging is vastgesteld voordat er plaats is voor een aanvullende schadevergoeding. Wanneer de investeringen binnen deze opzegtermijn niet kunnen worden terugverdiend, kan er pas aanspraak worden gemaakt op de aanvullende schadevergoeding. 2.7 Conclusie Wanneer een overeenkomst wordt opgezegd staan er twee vragen centraal, mag er rechtsgeldig worden opgezegd en bestaat er recht op compensatie na opzegging. Om tot een antwoord op deze twee vragen te komen zijn de omstandigheden van het geval en de belangenafweging van belang. In de wet en regelgeving is niet weergegeven hoe de belangenafweging plaats moet vinden en welke belangen moeten worden afgewogen. Het volgende hoofdstuk gaat in op het jurisprudentieonderzoek bij de vraag of opzeggen mogelijk is en of en recht is op compensatie na opzeggen. 57 HR 21 april 1995, LJN ZC HR 21 juni 1991, NJ 1991,

18 3. Het jurisprudentieonderzoek In het vorige hoofdstuk is een uiteenzetting weergegeven over de mogelijkheid tot het opzeggen van duurovereenkomsten en de compensatie na de opzegging op basis van de literatuur. Dit hoofdstuk geeft de resultaten van het jurisprudentieonderzoek weer met betrekking tot het opzeggen van duurovereenkomsten en de compensatie na de opzegging. Allereerst wordt het toetsingskader weergegeven, waarna de concrete resultaten uiteen worden gezet. Tot slot volgt de conclusie van het jurisprudentieonderzoek. 3.1 Toetsingskader Het jurisprudentieonderzoek is gehouden onder uitspraken over de periode januari 2010 t/m januari Op deze manier zijn de monetaire en economische invloeden nagenoeg gelijk en is er onderzoek gedaan over een langdurige periode. Het betreffen uitsluitend uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven, omdat zij de rechtsregels van de Hoge Raad praktisch moeten toepassen. Om de uitspraken te vinden, heb ik op de volgende zoektermen ingevoerd: 'opzegg* en duurovereenkomst'. 59 Deze zoektermen resulteerden in 115 verschillende uitspraken. Vervolgens zijn er 38 uitspraken te onderscheiden waar de vraag ter discussie staat, of het opzeggen mogelijk is en/of er recht bestaat op compensatie na het opzeggen, van een duurovereenkomst. Alle geselecteerde uitspraken zijn onderzocht op de volgende onderdelen: welke omstandigheden werden door de rechter van belang geacht? welke belangen zijn er door de rechter gekwalificeerd? is het opzeggen redelijk geacht/ is er een compensatievorm toegekend? Het onderzoek is in beginsel breed opgezet, om zo objectief mogelijk de eventuele zichtbare vorm van belangenafweging weer te geven. Door de verschillende omstandigheden en belangen die in een uitspraak worden gekwalificeerd als van belang te turven, moet uiteindelijk de belangenafweging zichtbaar worden. De omstandigheden van het geval is namelijk naast de redelijkheid en billijkheid een belangrijk element, voor de mogelijkheid tot opzeggen en het recht op compensatie na opzeggen. Daarnaast zijn de gekwalificeerde belangen onderdeel van de belangenafweging. Zonder in het geding spelende belangen die door de rechter gekwalificeerd worden, kan er immers geen afweging van deze zichtbare belangen volgen. In de volgende paragraaf wordt allereerst ingegaan op het jurisprudentieonderzoek bij de mogelijkheid tot opzeggen. 59 In de uitspraken wordt immers over het algemeen eerst de overeenkomst als duurovereenkomst gekwalificeerd, daarnaast wordt altijd het woord opzegging/ opzeggen genoemd. 18

19 3.2 Mogelijkheid tot opzeggen Van de 38 hierboven onderzochte uitspraken stond in 33 uitspraken de mogelijkheid tot opzeggen centraal. De Rechtbank Zwolle-Lelystad 60 nam echter voor twee eiseressen twee beslissingen in één uitspraak, die onderling verband hadden. Hierdoor zijn er in totaal 34 beslissingen onder 33 uitspraken. In het vervolg zal in deze paragraaf (waar nodig) worden gesproken over beslissingen, omdat de term uitspraken een vertekend beeld kan geven. De 34 beslissingen resulteerden uiteindelijk in 24 beslissingen waarbij het opzeggen mogelijk werd geacht. Hierbij brachten de omstandigheden van het geval in verband met de redelijkheid en billijkheid mee, dat in 16 van de 34 beslissingen een zwaarwegende grond vereist was. In slechts 7 van deze 16 beslissingen was er een voldoende zwaarwegende grond aanwezig. 61 De volgende paragraaf gaat in op omstandigheden van het geval die van belang zijn bij de mogelijkheid tot opzegging. Vervolgens komen de in de uitspraken gekwalificeerde belangen aan bod Omstandigheden van het geval bij de mogelijkheid tot opzeggen Schema Omstandigheden bij de mogelijkheid tot opzeggen Voor de beoordeling of het opzeggen van een duurovereenkomst mogelijk is, worden naast de belangenafweging de omstandigheden van het geval meegewogen. Hiernaast is een schema opgenomen met alle omstandigheden die van belang bleken in de onderzochte uitspraken. Het meenemen van de omstandigheden van het geval vond plaats in 33 beslissingen. 60 Rb. Zwolle-Lelystad 29 december 2011 LJN BV Rb. Zwolle-Lelystad 31 maart 2010, LJN BM0828; Rb. Utrecht 1 september 2010, LJN BN5770; Rb. Arnhem 26 april 2011, LJN BQ4704; Rb. Leeuwarden 17 augustus 2011, LJN BR5146; Hof Leeuwarden 29 mei 2012, LJN BW7193; Rb. Amsterdam 25 juli 2012, LJN BY3928; Hof Leeuwarden 2 oktober 2012, LJN BX

20 Er is één uitspraak onderzocht waarbij de rechter de omstandigheden die van belang zijn voor een rechtsgeldige opzegging niet noemt. 62 De volgende paragrafen gaan in op de afzonderlijke omstandigheden die van belang bleken in de onderzochte omstandigheden. Aard en inhoud De aard van de overeenkomst wordt in 13 van de 33 onderzochte beslissingen gebruikt om de overeenkomst te kwalificeren. 63 Een voorbeeld van de aard van de overeenkomst is een intensieve samenwerking, zoals genoemd in een uitspraak van de Rechtbank Middelburg: Als onweersproken staat vast dat partijen intensief, bijna dagelijks, contact met elkaar hadden, onder andere over het optimaliseren van de samenwerking en het doorontwikkelen van het product. 64 De kwalificatie gaat verder dan het louter kwalificeren van de overeenkomst als commerciële duurovereenkomst. De vraag is echter of de Hoge Raad met de aard van de overeenkomst duidt op een bepaald type overeenkomst of de invulling die partijen geven aan de overeenkomst. Allebei de vormen behoren in dit onderzoek tot de aard van de overeenkomst. De inhoud van de overeenkomst ziet allereerst op de overeengekomen opzegbevoegdheid. Deze gevallen komen echter niet voor onder de onderzochte uitspraken, omdat er dan geen sprake is van een onbenoemde overeenkomst en valt daarmee buiten het bereik van dit jurisprudentieonderzoek. Daarnaast ziet de inhoud van de overeenkomst op al hetgeen partijen overeen zijn gekomen in verhouding tot de opzegbaarheid. Een voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam: Verder acht de rechtbank van belang dat partijen (..) blijkens hun leidraad voor de bruikleenovereenkomst zelf zijn uitgegaan van de mogelijkheid van opzegging van de bruikleenovereenkomst, zij het pas na tien jaar met een opzeggingstermijn van één jaar Rb. Den Haag 9 juni 2010 LJN BM Hof Den Haag 12 januari 2010, LJN BL2815; Rb. Middelburg 27 januari 2010, LJN BL3578; Rb. Rotterdam 17 maart 2010, LJN BL9395; Rb. Utrecht 1 september 2010, LJN BN5770; Rb. Rotterdam 24 november 2010 LJN BO7287; Rb. Rotterdam 1 juni 2011, LJN BQ8208; Rb. Leeuwarden 19 oktober 2011, LJN BU1277; Rb. Amsterdam 25 juli 2012, LJN BY3928; Rb. Rotterdam 1 oktober 2012, LJN BX9629; Hof Leeuwarden 2 oktober 2012, LJN BX9569; Rb. Rotterdam 10 oktober 2012, LJN BY0566; Rb. Rotterdam 19 december 2012, LJN BY7629; Rb. Arnhem 19 december 2012 LJN BY Rb. Middelburg 27 januari 2010 LJN BL Rb. Amsterdam 25 juli 2012, LJN BY

21 Partijen zijn in de overeenkomst geen opzeggingsmogelijkheid overeengekomen, maar laten zicht in de leidraad bij de overeenkomst wel uit over de opzegbaarheid hiervan. De inhoud van de overeenkomst wordt slechts bij twee uitspraken van belang geacht. 66 Ontbreken tegenprestatie Het ontbreken van een tegenprestatie door de opgezegde partij is slechts eenmaal van belang geacht onder de onderzochte uitspraken. 67 In dit geval stond de bruikleen van onvervangbare objecten van grote culturele historische waarde centraal. Dit maakt de opzegging moeilijker, omdat de opgezegde partij niet meer dezelfde voorwerpen voor eenzelfde expositie kan vinden. Toch is het van belang dat de opgezegde partij niet voor de bruikleen van de voorwerpen enige vergoeding verschuldigd was. Uiteindelijk concludeerde de rechter dat de overeenkomst pas opzegbaar was bij een voldoende zwaarwegende grond. 68 Gevoerde onderhandelingen De onderhandelingen die partijen voeren ten aanzien van de voortzetting van de overeenkomst worden in zes beslissingen van belang geacht voor de vraag of opzeggen mogelijk is. 69 In vier van deze beslissingen was er een zwaarwegende reden voor opzeggen vereist. Een voorbeeld van een uitspraak waar de onderhandeling mee wordt gewogen bij de vraag of opzeggen mogelijk is, is hieronder weergegeven: Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] bereid - en in staat - zou zijn geweest het vervoer voor Wavin goedkoper uit te voeren dan in haar voorstel van 17 juni 2009 is aangegeven. 70 Dit is natuurlijk niet heel vreemd, wanneer partijen over het voortzetten van een overeenkomst geen toenadering kunnen vinden, kan dit natuurlijk niet betekenen dat partijen de huidige overeenkomst altijd moeten voortzetten. 66 Rb. Rotterdam 19 december 2012, LJN BY7629; Rb. Amsterdam 25 juli 2012, LJN BY Deze omstandigheid speelde ook in HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, waar SNU geen tegenprestatie verschuldigd was voor het hebben van kabels in de grond van de gemeente. 68 Rb. Amsterdam 25 juli 2012, LJN BY Rb. Zwolle-Lelystad 31 maart 2010, LJN BM0828; Rb. Rotterdam 8 april 2010, LJN BM1287; Rb. Rotterdam 24 november 2010 LJN BO7287; Rb. Arnhem 26 april 2011, LJN BQ4704; Rb. Leeuwarden 17 augustus 2011, LJN BR5146; Rb. Leeuwarden 19 oktober 2011, LJN BU Rb. Zwolle-Lelystad 31 maart 2010, LJN BM

22 Ernst van de gevolgen De gevolgen voor de opgezegde partij zijn een belangrijke maatstaf voor de opzegging. Bij de 33 beslissingen waarbij de omstandigheden zijn getoetst, was de ernst van het gevolg in 23 beslissingen van belang. De gevolgen worden in de onderzochte uitspraken ingevuld met de onderlinge afhankelijkheid. Als de afhankelijkheid groot is, zijn de gevolgen voor de opzegging immers ook groot. De afhankelijkheid wordt in 13 beslissingen gemeten in de mate van afhankelijke omzet. 71 Een voorbeeld van een uitspraak waar de ernst van de gevolgen is weergegeven aan de hand van de afhankelijke omzet is de volgende overweging: 'Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Beverslaap voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in aanzienlijke mate financieel afhankelijk is van de distributieovereenkomst met Auping. Hiertoe is van belang dat uit de door Beverslaap overgelegde accountantsverklaring van 17 juni 2011 blijkt dat Beverslaap in ,5% van haar totale inkopen bij Auping heeft gedaan.' 72 In 10 beslissingen wordt de afhankelijkheid niet gemeten in de mate van afhankelijke omzet, omdat de afhankelijkheid op een andere manier kan of moet worden vastgesteld. 73 Een voorbeeld is waar de afhankelijkheid werd gemeten aan de hand van de monopoliepositie: Gezien de afhankelijkheid van Greenchoice van Stedin voor haar leverantie van stroom en gas aan kleinverbruikers in verband met de mo-nopoliepositie die Stedin heeft ten aanzien van het transport van stroom en gas (..) geldt echter wel dat wanneer Stedin de overeenkomst leveranciersmodel wil opzeggen en omzetten, zij daar een voldoende zwaarwegende grond voor moet hebben. 74 Uiteindelijk is in 8 van de 23 beslissingen een zwaarwichtige reden voor opzeggen vereist. 71 Hof Den Haag 12 januari 2010, LJN BL2815; Rb. Rotterdam 17 maart 2010, LJN BL9395; Rb. Middelburg 27 januari 2010, LJN BL3578; Rb. Utrecht 1 september 2010, LJN BN5770; Rb. Arnhem 16 mei 2011, LJN BQ6443; Rb. Rotterdam 22 juni 2011, LJN BQ9165; Rb. Zwolle-Lelystad 4 juli 2011, LJN BT6567; Hof Den Haag 18 oktober 2011, LJN BT9372; Rb. Zwolle-Lelystad 29 december 2011, LJN BV2294; Hof Leeuwarden 17 januari 2012, LJN BV1085; Rb. Zwolle-Lelystad 23 maart 2012, LJN BW1035; Hof Leeuwarden 29 mei 2012, LJN BW Rb. Zwolle-Lelystad 4 juli 2011 LJN BT Hof Leeuwarden 30 maart 2010, LJN BL9987; Rb. Rotterdam 8 april 2010, LJN BM1287; Rb. Leeuwarden 17 augustus 2011, LJN BR5146; Rb. Middelburg 25 april 2012, LJN BY0234; Rb. Rotterdam 30 mei 2012, LJN BW8084; Hof Amsterdam 5 juni 2012, LJN BX0386; Rb. Rotterdam 1 oktober 2012, LJN BX9629; Hof Leeuwarden 2 oktober 2012, LJN BX9192; Hof Leeuwarden 2 oktober 2012, LJN BX9569; Rb. Rotterdam 10 oktober 2012, LJN BY Rb. Rotterdam 8 april 2010, LJN BM

23 Vrije markt De opzegging ten behoeve van de vrije markt is een omstandigheid die een economisch maatschappelijk belang concretiseert. Een voorbeeld is de volgende uitspraak van het Hof Leeuwarden: Verder wil het hof aannemen dat de markt waarop Afvalsturing opereert een beperkt aantal aanbieders van huishoudelijk afval - gemeenten - kent die niet op ieder willekeurig moment zullen kunnen overstappen naar een andere afvalverwerker dan Afvalsturing. Het hof is echter van oordeel dat aan het beginsel van contractsvrijheid en gezonde concurrentieverhoudingen op de markt van afvalverwerking een groter gewicht toekomt dan aan de door Afvalsturing geopperde bezwaren. 75 Met het gebonden blijven aan de overeenkomst wordt de vrije markt beperkt door het verminderde concurrentievermogen. Deze omstandigheid komt één keer voor in de onderzochte uitspraken en in deze uitspraak was een zwaarwichtige reden voor opzeggen vereist. Mogelijkheid om bedrijfsvoering aan te passen Wanneer de opgezegde partij ernstige gevolgen ondervindt, is de volgende vraag of deze gevolgen op te vangen zijn. Deze vraag wordt echter slechts drie maal van belang geacht onder de 33 onderzochte beslissingen. 76 In twee beslissingen is eerst de ernst van de gevolgen vastgesteld. Een voorbeeld van een uitspraak waar de mogelijkheid om de bedrijfsvoering aan te passen expliciet is meegewogen, betreft de volgende overweging: Daarnaast is in aanmerking genomen dat [eiseres] gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij geen reëel alternatief heeft om de bijna 50% omzet die zij behaalt met de verkoop van Aupingproducten te compenseren. 77 Het is opvallend dat deze omstandigheid niet vaker van belang wordt geacht. Hoewel de financiële omvang van de gevolgen soms groot kunnen zijn, moeten zij ook relatief gezien voor de opgezegde partij lastig op te vangen zijn. Drijven van onderneming voor eigen rekening en risico Het drijven van de onderneming voor eigen rekening en risico is een omstandigheid die de beslissingsbevoegdheid van partijen weer moet geven. Een voorbeeld is het opvolgen van 75 Hof Leeuwarden 2 oktober 2012 LJN BX Rb. Zwolle-Lelystad 23 maart 2012, LJN BW1035; Hof Amsterdam 5 juni 2012 LJN BX0386; Rb. Amsterdam 25 juli 2012, LJN BY Rb. Zwolle-Lelystad 23 maart 2012, LJN BW