State of the art als begrenzing van opstalaansprakelijkheid

Transcriptie

1 State of the art als begrenzing van opstalaansprakelijkheid Dijkdoorbraak Wilnis (HR 17 december 2010, LJN BN6236) M r. J. K r u i j s w i j k J a n s e n e n m r. P. v a n d e n B r o e k * 1 Inleiding Op 17 december 2010 wees de Hoge Raad arrest in de zaak over de dijkdoorbraak die in 2003 in Wilnis plaatsvond. In deze procedure staan de gemeente De Ronde Venen (hierna: Gemeente) en het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht (hierna: Hoogheemraadschap) tegenover elkaar en strijden zij over de vraag of het Hoogheemraadschap, dat de eigenaar en beheerder van de dijk is, op grond van art. 6:174 BW (risico)aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de dijkdoorbraak. Een van de punten die voor de beantwoording hiervan relevant was, betrof de vraag of bij de beoordeling van de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de dijk mocht stellen (de gebrekkigheid ), de toenmalige kennis over faalmechanismen van dijken en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties mee dienen te wegen. Deze laatste vraag is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Dit oordeel van de Hoge Raad geeft de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW een nadere begrenzing. Het enkele feit dat een dijk, die tot het moment van doorbraak deugdelijk leek, achteraf bezien gebrekkig (en gevaarlijk) was, leidt gezien het oordeel van de Hoge Raad immers niet zonder meer tot de conclusie dat deze dijk als gebrekkig in de zin van art. 6:174 BW kan worden aangemerkt. Hierna bespreken wij allereerst de voornaamste overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad (par. 2). Vervolgens geven wij in paragraaf 3 een algemene beschouwing over de normatieve beoordeling van de gebrekkigheid. In paragraaf 4, ten slotte, zullen wij ingaan op het aspect van de kenbaarheid van het gevaar, waarbij wij ons de vraag stellen hoe objectief deze kenbaarheid bij art. 6:174 BW dient te zijn (ook in het licht van de ratio van deze bepaling) en hoe dat criterium zich verhoudt tot de kenbaarheidscriteria van andere (risico)aansprakelijkheden. * Mr. J. Kruijswijk Jansen is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. Mr. P. van den Broek is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. 2 HR 17 december 2010 (Dijkdoorbraak Wilnis) In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is in Wilnis een naast de ringvaart gelegen tussenboezemkade ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk verschoven. De verschuiving, ofwel doorbraak, vond plaats over een lengte van 60 meter. Door de verschuiving is m 3 water de polder en woonwijk ingestroomd. De tussenboezemkade is een veendijk. De onderhavige veendijk betreft een secundaire, regionale waterkering die ongeveer 150 jaar geleden is ontstaan. Voor dit soort waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen. Het Hoogheemraadschap is aangesteld voor de waterkundige verzorging en is in dit verband de eigenaar en beheerder van de onderhavige veendijk. Naar de oorzaak van de dijkdoorbraak zijn verschillende onderzoeken verricht. Het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft, dat in opdracht van het Hoogheemraadschap een rapport heeft uitgebracht, concludeerde dat de dijkdoorbraak is veroorzaakt door langdurige droogte bij een normaal boezempeil en een (extreem) lage grondwaterstand. Deze conclusie is overgenomen in een rapport van de gezamenlijk door de provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap ingestelde commissie-houben. In opdracht van de Gemeente heeft dr. ir. S. van Baars ook een rapport uitgebracht, die een (iets) andere conclusie trekt. Volgens Van Baars was de belasting van de dijk groter dan zijn sterkte en was de periode van droogte niet de oorzaak van de doorbraak, maar wel bepalend voor het moment van de dijkdoorbraak. Begrijpen wij het goed, dan speelde in elk geval droogte een (zekere) rol bij de dijkdoorbraak; wat die rol precies was, blijkt echter niet uit de verschillende vonnissen in de daaropvolgende procedure. 2.1 Rb. Amsterdam 29 november De Gemeente heeft het Hoogheemraadschap aangesproken voor de als gevolg van de doorbraak gemaakte kosten voor bestrijding en herstel. De Gemeente baseert haar vordering op art. 6:174 BW. Volgens de Gemeente is de dijk een opstal en heeft de dijkdoorbraak plaatsgevonden als gevolg van een 1. Rb. Amsterdam 29 november 2006, LJN AZ3402. M v V , n u m m e r 4 111

2 gebrek van de dijk. Het Hoogheemraadschap is als bezitter van de veendijk aansprakelijk voor de hierdoor opgetreden schade, aldus de Gemeente. Het Hoogheemraadschap verweert zich onder meer met de stelling dat de dijk voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Het Hoogheemraadschap onderbouwt dit door erop te wijzen dat de dijkdoorbraak is ontstaan door langdurige droogte, terwijl langdurige droogte ten tijde van de dijkdoorbraak niet als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van dijken werd gezien. Dit blijkt volgens hem uit het feit dat ten aanzien van dit onbekende risico geen richtlijnen bestonden voor de inspectie van dijken en de beoordeling van de veiligheid daarvan. De programma s voor dijkinspectie waren in 2003 enkel gericht op faalmechanismen gerelateerd aan de wel bekende belastingssituaties van hoog water en extreme neerslag. De rechtbank acht de dijk een opstal, maar gaat mee met de stellingen van het Hoogheemraadschap dat de dijk voldeed aan de eisen en wijst de vordering van de Gemeente af. Daartoe overweegt de rechtbank dat het Hoogheemraadschap, gelet op de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden op het gebied van de stand van de kennis en techniek ten tijde van de dijkdoorbraak, het rechterlijk vermoeden heeft weerlegd dat de dijk vanwege het bezwijken daarvan niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. De exacte rol die de droogte heeft gespeeld bij de dijkdoorbraak is volgens de rechtbank hierbij verder niet van belang: Nu de belastingssituatie langdurige droogte bij een normaal waterpeil in de boezem vóór 26 augustus 2003 niet een bekend faalmechanisme was voor de kade, is niet van doorslaggevend belang welke oorzaaktheorie met betrekking tot het bezwijken van de kade de meest aannemelijke is, die van GeoDelft enerzijds of die van B [Van Baars; JKJ & PvdB] anderzijds, en evenmin of de droogte in 2003 al dan niet het stempel extreem verdiende. De in dit verband ontwikkelde stellingen van partijen behoeven daarom geen nadere bespreking Hof Amsterdam 9 juni In hoger beroep vernietigt het hof de uitspraak van de rechtbank en wijst de vordering van de Gemeente alsnog toe. Over de vraag of de dijk voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, oordeelt het hof: Anders dan in het oordeel van de rechtbank besloten ligt en door het hoogheemraadschap wordt betoogd, komt het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aan op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingssituaties. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het hoogheem- 2. R.o Hof Amsterdam 9 juni 2009, JA 2009, 126, m.nt. F.T. Oldenhuis. raadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. 4 Evenals de rechtbank acht het hof niet van belang welke oorzaaktheorie doorslaggevend is. Zowel de inzichten uit het rapport van Van Baars, waar de Gemeente zich op beroept, als die uit het rapport van GeoDelft, die het Hoogheemraadschap aan zijn stellingen ten grondslag legt, leiden volgens het hof tot de conclusie dat de dijk niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Over het rapport van GeoDelft overweegt het hof expliciet: Het hof kan het hoogheemraadschap niet volgen in de aan de bevindingen van GeoDelft verbonden conclusie dat de kade niet gebrekkig was. De elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing vormen elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt is het hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk HR 17 december 2010 Het Hoogheemraadschap heeft vervolgens cassatie ingesteld. Het Hoogheemraadschap stelt in zijn cassatiemiddelen meerdere punten ter discussie. Wij beperken ons hierna tot de middelen die zien op de vraag of de stand van de wetenschap en techniek ten tijde van de dijkdoorbraak dient mee te wegen in de beoordeling van de gebrekkigheid van de dijk. 6 Het Hoogheemraadschap bestrijdt in cassatie het oordeel van het hof dat het bij de beantwoording van de vraag of de dijk voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de stand van de wetenschap en techniek. Volgens het Hoogheemraadschap getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting, nu de toestand van de opstal steeds normatief moet worden beoordeeld, in die zin dat de normen die bepalend zijn voor de aansprakelijkheid voor eigen gedrag van de bezitter doorwerken in het antwoord op de vraag of de opstal gebrekkig was zoals bedoeld in art. 6:174 BW. 4. R.o R.o Zo komt verder in cassatie ter sprake: (1) is de dijk een opstal (r.o ), (2) is het Hoogheemraadschap aan te merken als bezitter van de dijk (r.o ), (3) gaat de tenzij-clausule op (r.o ) en (4) heeft de Gemeente wel verhaalbare schade geleden (r.o )? 112 M v V , n u m m e r 4

3 In zijn arrest geeft De Hoge Raad allereerst een theoretische inleiding over het gebrekcriterium van art. 6:174 BW. Daarbij wijst hij er onder meer op dat het bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW gaat om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de betreffende opstal mag stellen, en dat daarbij gedragsnormen als veiligheidsnormen en aan een bezitter te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol spelen. Verder stelt de Hoge Raad voorop dat het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand, afhangt van verschillende omstandigheden, waaronder naast de aard, functie, fysieke toestand en te verwachten gebruik van de opstal ook de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar, evenals de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat deze gezichtspunten de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW begrenzen en dat de wetgever een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter heeft willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid. De Hoge Raad voegt daaraan toe, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis: Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake. Na deze (algemene) inleiding over het gebrekcriterium overweegt de Hoge Raad het volgende: Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, komt het derhalve aan op de naar objectieve maatstaven te beantwoorden vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. De Hoge Raad geeft vervolgens aan dat reeds het enkele feit dat de dijk is verschoven, in het algemeen voldoende zal zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de dijk niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter te leveren tegenbewijs ( res ipsa loquitur ). Daarbij verdient het volgens de Hoge Raad aantekening dat van de hiervoor genoemde factoren de aard, bestemming en waarborgfunctie van de dijk zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat aan andere daartegenover te stellen factoren minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van de stellingen ten aanzien van de niet-kenbaarheid van het gevaar van een dijkverschuiving strenge eisen worden gesteld. In licht van dit alles heeft het hof volgens de Hoge Raad: (...) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingssituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Anders dan het hof heeft geoordeeld komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was. 7 De Hoge Raad oordeelt verder dat bij de beoordeling van de gebrekkigheid van de dijk ook relevant is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de dijkdoorbraak zich heeft voorgedaan als gevolg van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Deze stelling kan immers van belang zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de dijk, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen. In dit kader merkt de Hoge Raad tevens op dat: (...) het oordeel van het hof in rov dat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar was. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, dat opnieuw zal moeten beoordelen of de dijk voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. 7. R.o M v V , n u m m e r 4 113

4 3 Algemene beschouwing De opstalaansprakelijkheid van art. 6:174 BW heeft met het onderhavige arrest van de Hoge Raad nader vorm gekregen. Hoewel in het midden blijft of het Hoogheemraadschap aansprakelijk is voor de dijkdoorbraak, geeft de Hoge Raad duidelijk weer aan de hand van welke factoren de aansprakelijkheidsbeoordeling dient plaats te vinden. 3.1 Normatieve beoordeling gebrekkigheid Het arrest biedt inzicht in de toets die moet worden aangelegd ten aanzien van de beoordeling of een opstal gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW. Uit de tekst van art. 6:174 BW volgt dat de gebrekkigheid van de opstal wordt vastgesteld aan de hand van de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Uit het arrest Blommaert/Staat der Nederlanden is reeds af te leiden dat het gaat om de eisen die men uit het oogpunt van de veiligheid aan de opstal mag stellen. 8 In de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen en van het onderhavige arrest vult de Hoge Raad deze maatstaf in met specifieke factoren. Wat opvalt in deze rechtsoverwegingen is de duidelijk herkenbare aanwezigheid van de Kelderluik-criteria in de gebrekkigheidsmaatstaf. Zo noemt de Hoge Raad in rechtsoverweging onder meer de hoegrootheid van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de vraag welke maatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Duidelijk is daarmee dat de Hoge Raad een normatieve interpretatie van het gebrekcriterium voorstaat. Dit blijkt eens te meer uit de verdere uitwerking in rechtsoverweging 4.4.5, waar de Hoge Raad onder meer de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving als bij de gebrekbeoordeling mee te wegen factor noemt, evenals de aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke technische mogelijkheid van het nemen van afdoende maatregelen. Anders gezegd: uit de nadere invulling van de maatstaf voor de beoordeling van de toestand van de opstal blijkt dat in feite sprake is van beoordeling van gedrag. Gedrag dat wordt getoetst aan een gedragsnorm. Of een opstal als gebrekkig moet worden gekwalificeerd, is volgens de hiervoor genoemde factoren mede afhankelijk van wat, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, van de opstalbezitter mocht worden verwacht om de opstal veiliger te maken, waarbij dit verwachtingspatroon wordt vastgesteld aan de hand van de (normatieve) Kelderluik-criteria HR 6 december 1963, NJ 1965, 9 m.nt. GJS (Blommaert/Staat der Nederlanden). Hoewel dit arrest is gewezen onder vigeur van art BW (oud), dat een aansprakelijkheid vestigde voor instortende gebouwen, kan worden aangenomen dat het in 1992 ingevoerde art. 6:174 BW op dit punt hierop heeft voortgebouwd. 9. Althans, sterk op de Kelderluik-criteria lijkende criteria. 3.2 Toepassing Kelderluik ter vaststelling van redelijke verwachting Deze (meer) normatieve beoordeling van de gebrekkigheid komt ons niet onlogisch voor. Bij de maatstaf of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, gaat het immers in wezen om het verwachtingspatroon dat men redelijkerwijs mag hebben ten aanzien van de veiligheid van persoon en zaak. 10 Deze maatstaf behelst aldus op zichzelf reeds een normatieve opvatting van een gebrek. 11 Het is naar ons oordeel bovendien ook juist om het verwachtingspatroon dat men bij een bepaalde zaak mag hebben, te zoeken door middel van weging van de Kelderluikcriteria. De verwachting die men bij een zaak mag hebben, is immers anders moeilijk te bepalen en sterk afhankelijk van het perspectief. Potentiële benadeelden zullen immers in de regel hoge veiligheidsverwachtingen hebben ( een dijk behoort niet door te breken ), terwijl de verwachtingen vanuit het perspectief van de opstalbezitter anders zullen zijn (omdat deze weet dat hoge eisen ook hoge publieke lasten opleveren en bovendien weet dat een dijk nooit 100% veilig kan zijn). 12 Zou uitsluitend het eerstgenoemde perspectief worden meegewogen, dan zou art. 6:174 BW neigen naar een absolute waarborg tegen gevaren. 13 Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat dit niet zo is bedoeld. Zoals hiervoor besproken, wijst de Hoge Raad daar ook expliciet op. De wetgever stelt dat risicoaansprakelijkheid zich ten opzichte van schuldaansprakelijkheid niet laat onderscheiden door een scherpe tegenstelling als garantienorm versus gedragsnorm en voegt daaraan toe: Enerzijds spelen bij de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan een zaak mag stellen, gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. Anderzijds komen in het kader van de onrechtmatigheid bedoeld in artikel en het huidige artikel 4101 B.W. [thans art. 6:162 BW; JKJ & PvdB] geformuleerde zorgvuldigheidsnormen dichter in de buurt van garantienormen naar mate men ze strenger maakt; (...) C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 1994, p Zie Scholten in zijn noot onder HR 6 december 1963, NJ 1965, 9 m.nt. GJS (Blommaert/Staat der Nederlanden), evenals C.H. Sieburgh, Wat beweegt de buitencontractuele aansprakelijkheid omstreeks 2000?, WPNR (2001) 6450, p Zie ook A-G Spier in zijn conclusie voor het arrest (6.30.3) en T. Hartlief, Schuld en risico: wereld van verschil of één pot nat?, NJB 2001, p Zie F.T. Oldenhuis, Groene Serie Privaatrecht, Onrechtmatige daad (losbl.), Deventer: Kluwer, art. 174, aant. 83 en zijn noot onder het arrest van het Hof Amsterdam in de Wilnis-zaak, waarin hij stelt dat ter zake van gebouwen niet een absolute en onvoorwaardelijke aansprakelijkheid bestaat. 14. Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p M v V , n u m m e r 4

5 3.3 Koppeling tussen gebreksnorm en onrechtmatigheidsnorm Uit een en ander volgt dat tussen de norm ter vaststelling van een gebrek in de zin van art. 6:174 BW en de norm ter vaststelling van onrechtmatig gedrag volgens art. 6:162 BW een zekere koppeling bestaat. 15 Deze wisselwerking tussen de gebreksnorm van art. 6:174 BW en de onrechtmatigheidsnorm van art. 6:162 BW laat zich overigens met name zien als het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, verband houdt met onvoldoende onderhoud, maatregelen of waarschuwingen. 16 Het gebrek houdt dan niet zozeer verband met de primaire functie en de fysieke toestand van de opstal, maar zit meer in het handelen of nalaten van de bezitter. 17 In die situatie richten de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de opstal mag stellen zich dan ook logischerwijs meer op gedragsnormen. Het onderhavige arrest maakt duidelijk dat het toepassingsbereik van deze wisselwerking breder getrokken moet worden, namelijk ook naar die gevallen waarin het mogelijke gebrek wel verband houdt met de primaire functie en de fysieke toestand van de opstal (zoals een dijk die beoogt het water tegen te houden). Ook dan spelen gedragsnormen mede een rol in de gebrekkigheidsbeoordeling. 3.4 Normatieve beoordeling versus risicoaansprakelijkheid? De vraag is wel hoe deze normatieve gebrekkigheidsbeoordeling zich verhoudt tot het feit dat de opstalaansprakelijkheid een kwalitatieve aansprakelijkheid betreft waarbij voor aansprakelijkheid van de opstalbezitter niet is vereist dat hem een verwijt treft. Door in de gebrekkigheidsbeoordeling acht te slaan op gedragsnormen lijkt het vervolgens, wanneer met inachtneming van deze gedragsnormen geconcludeerd wordt dat sprake is van een gebrek, weinig relevant meer dat voor aansprakelijkheid voor de uit het gebrek voortvloeiende schade niet is vereist dat sprake is van schuld of verwijtbaarheid. De schuld en verwijtbaarheid lijken dan immers (deels) al meegenomen in de gebrekkigheidsbeoordeling en hebben daar wél een rol gespeeld. 18 De vraag is derhalve: wat is voor benadeelden dan nog het voordeel van art. 6:174 BW boven art. 6:162 BW? Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat met het feit dat voor aansprakelijkheid van de opstalbezitter niet is vereist dat hij een toerekenbare fout heeft begaan, in elk geval bedoeld is dat de opstalbezitter zich niet tegen aansprakelijkheid kan verweren met een beroep op feitelijke onbekendheid met het gebrek. Zo stelt de wetgever: 15. Dit onderschrijven ook (o.a.) Sieburgh 2001, p , Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-IV, Deventer: Kluwer 2011, nr. 218 en 236 en T. Hartlief, Aansprakelijkheid voor watersnoodschade, NJB 1995, p Asser-Hartkamp & Sieburgh 2011, nr Zie ook T. Hartlief, De aansprakelijkheid voor zaken, in: Onrechtmatige daad, BW-krant Jaarboek 1996, Deventer: Gouda Quint 1996, p Zie ook Hartlief 1996, p Met name bij wegbeheerdersaansprakelijkheid is hiervan sprake. Zie bijvoorbeeld de arresten HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (Bussluis-arrest), HR 3 mei 2002, NJ 2002, 465 (ZOAB) en HR 26 september 2003, NJ 2003, 660 (Gekantelde vrachtwagen). 18. Evenzo F.T. Oldenhuis, Hoge Raad zet in Wilnis-zaak rem op te ruime risicoaansprakelijkheid, NJB 2011, p Het onderscheid tussen aansprakelijkheid op grond van afdeling en de aansprakelijkheid uit de artikelen en [art. 6:174 BW; JKJ & PvdB] ligt dan ook veeleer hierin dat bij toepasselijkheid van deze laatste artikelen het verweer van onbekendheid met het betreffende gebrek c.q. het daardoor veroorzaakte gevaar niet wordt aanvaard en dat derhalve in dit opzicht wordt geabstraheerd van het vereiste van schuld Kenbaarheid van het gevaar wel/niet relevant? Bij dit citaat zou echter nog de vraag kunnen worden gesteld of de zinsnede het verweer van onbekendheid met het betreffende gebrek c.q. het daardoor veroorzaakte gevaar niet wordt aanvaard aldus moet worden opgevat dat niet alleen wordt geabstraheerd van de feitelijke bekendheid met de aanwezigheid van een gebrek, maar tevens wordt geabstraheerd van de mogelijkheid om ermee bekend te zijn dat een bepaalde feitelijke toestand een gevaar zou opleveren en die toestand daarom als gebrekkig heeft te gelden (anders gezegd: de kenbaarheid van het gevaar). 20 In de parlementaire geschiedenis zelf is geen expliciet antwoord op deze vraag te vinden. Dat de wetgever ook bedoeld heeft te abstraheren van de kenbaarheid van het gevaar, ligt wat ons betreft echter niet erg voor de hand, nu de wetgever immers (wel) expliciet heeft gewezen op de doorwerking van aansprakelijkheidsbegrenzingen uit afdeling en er ook expliciet op heeft gewezen dat geen absolute waarborg tegen gevaren is bedoeld. Uit het onderhavige arrest volgt dat volgens de Hoge Raad de kenbaarheid van het gevaar wel degelijk een rol speelt bij de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. De Hoge Raad wijst immers uitdrukkelijk op de mee te wegen factor van de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving. Art. 6:174 BW abstraheert dus in beginsel slechts van de feitelijke bekendheid bij de opstalbezitter met het gebrek en het daaraan verbonden gevaar. Dat zou betekenen dat als gevolg van de normatieve interpretatie van het gebrekcriterium van art. 6:174 BW het voordeel voor de benadeelde van art. 6:174 BW boven art. 6:162 BW zich in eerste instantie beperkt tot het feit dat de benadeelde bij een beroep op art. 6:174 BW sowieso niet hoeft te stellen en bewijzen dat de opstalbezitter feitelijk bekend was met het gebrek en het daaraan verbonden gevaar, terwijl dit bij een vordering op grond van een onrechtmatige gedraging in de zin van art. 6:162 BW in veel gevallen 21 wel benodigd zal zijn. Voor het overige lijkt op het eerste 19. Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p Het hof leek ervan uit te gaan dat ook van deze kenbaarheid van het gevaar is geabstraheerd, waar het overwoog dat de onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. 21. Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten om uitvoerig op de bekendheidseisen (en kenbaarheidsvereisten) onder art. 6:162 BW in te gaan. Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW zal in de regel echter vereist zijn dat de aangesprokene bekend was met de aanwezigheid van het gevaar, of dat behoorde te zijn. M v V , n u m m e r 4 115

6 gezicht te gelden dat ten aanzien van het stellen (en bewijzen) van de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW de aan onrechtmatigheid en verwijtbaarheid ten grondslag liggende gedragsnormen alsnog om de hoek komen kijken Wellicht toch een tweede verschil, naast bekendheidseis? Echter, er is misschien nog wel een tweede verschil tussen de twee grondslagen aan te wijzen, namelijk wat betreft de maatstaf voor de bij beide grondslagen dus relevante factor van de kenbaarheid van het gevaar. Deze lijkt namelijk voor art. 6:162 BW strenger dan onder art. 6:174 BW. Meer specifiek gaat het daarbij om de mate waarin deze kenbaarheid van het gevaar subjectief dient te zijn. Op het uit het arrest af te leiden criterium voor de kenbaarheid van het gevaar in het kader van art. 6:174 BW zullen wij hierna nader ingaan. Daarbij zal onder meer de verhouding tot het kenbaarheidscriterium in het kader van art. 6:162 BW, evenals de verhouding tot de kenbaarheidscriteria van andere risicoaansprakelijkheden, aan de orde komen. 4 Kenbaarheid gevaar bij art. 6:174 BW: zuiver objectief? Zoals hiervoor besproken, volgt uit het onderhavige arrest duidelijk dat art. 6:174 BW volgens de Hoge Raad niet abstraheert van de kenbaarheid van het gevaar. De vraag of, gelet op de stand van de wetenschap en techniek, het gevaar van kadeverschuiving als gevolg van langdurige droogte kenbaar was, moet worden meegewogen bij de vraag op de dijk voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De Hoge Raad overweegt daarbij bovendien dat deze kenbaarheid van het gevaar naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld. Aannemende dat de Hoge Raad hier het oog heeft op zuiver objectieve niet-kenbaarheid van het gebrek/ gevaar, in de zin dat het zelfs met het meest geavanceerde niveau van de wetenschappelijke en technische kennis ( state of the art ) onmogelijk was om het gebrek te ontdekken, dient deze kenbaarheid dus volledig los van de persoon van de bezitter te worden beoordeeld. Dit lijkt ook in overeenstemming met de hiervoor geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis, waarin werd gesteld dat bij toepasselijkheid van art. 6:174 BW het verweer van onbekendheid met het betreffende gebrek c.q. het daardoor veroorzaakte gevaar niet wordt aanvaard. Bij een strikte lezing kan deze passage immers aldus worden begrepen dat een beroep op de onbekendheid met het gevaar, waar het strikt genomen wel mogelijk was daarmee bekend te zijn, nimmer zal slagen. 4.1 Verschil tussen art. 6:174 BW enerzijds en art. 6:173 en 6:175 BW anderzijds Dat bij art. 6:174 BW slechts zuiver objectieve niet-kenbaarheid van het gevaar leidt tot afwezigheid van aansprakelijkheid, lijkt ook in overeenstemming met het feit dat de bekendheidseis zoals die is opgenomen in art. 6:173 BW (aan- 22. Zie ook Hartlief, die deze conclusie al lange tijd vóór het arrest in de Wilnis-zaak had getrokken: Hartlief 1996, p sprakelijkheid voor gebrekkige zaken) en in art. 6:175 BW (aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen), niet is terug te vinden in de tekst van art. 6:174 BW. De bekendheidseis in art. 6:173 BW houdt in dat voor aansprakelijkheid van de bezitter nodig is dat van de zaak bekend is dat zij een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert indien zij niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Blijkens de parlementaire geschiedenis 23 moet deze bekendheid met de mogelijkheid van het gevaar bestaan in de kring van personen waartoe de bezitter behoort. 24 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:175 BW volgt dat daar eenzelfde criterium geldt: bekendheid in de kring van hen die in het maatschappelijk verkeer met de betreffende stof te maken hebben. 25 Het betreft derhalve een gesubjectiveerd objectief criterium voor de kenbaarheid van het gevaar. Nu art. 6:174 BW naar de letterlijke tekst deze bekendheidseis niet kent, ligt het voor de hand om bij art. 6:174 BW voor wat betreft de kenbaarheid van het gevaar uit te gaan van een strikter objectief criterium. 4.2 Vergelijkbaar met state of the art -criterium van art. 6:185 BW? Een dergelijk zuiver objectieve (niet-)kenbaarheid sluit voorts ook aan bij het kenbaarheidscriterium zoals dat geldt bij de productaansprakelijkheid van art. 6:185 BW. Lid 1 en onder e van dit artikel bepaalt dat geen aansprakelijkheid van de producent voor een gebrekkig product bestaat wanneer het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken. Uit het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk van het Hof van Justitie 26 volgt dat daarbij niet beslissend is de stand van de wetenschappelijke en technische kennis in de specifieke (al of niet nationale) productiesector, maar het meest geavanceerde niveau van die kennis op het tijdstip van in het verkeer brengen van het product zonder meer. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid/uniformiteit is er wellicht wat voor te zeggen de kenbaarheidscriteria van deze twee risicoaansprakelijkheden (die beide geen bekendheidseis bevatten) gelijk te trekken. Men kan zich echter de vraag stellen of, ter zake de vraag wat de aangesproken partij kon weten, niet een onderscheid gerechtvaardigd zou zijn tussen een bedrijfsmatige producent enerzijds en een willekeurige bezitter van een opstal anderzijds (waarbij het in dit laatste geval ook kan gaan om particulieren of kleine bedrijven). Voorts zou ook het feit dat de consumentenbescherming, die bij de productaansprakelijkheidsrichtlijn zeer pregnant is, bij art. 6:174 BW een veel minder duidelijke 23. MvA II, Parl. Gesch. 6, p De wetgever werkt dit verder uit door erop te wijzen dat algemene bekendheid een te ver gaande eis is, maar dat het evenmin voldoende is dat ergens ter wereld de wetenschap het aan het gebrek verbonden gevaar heeft ontdekt. 25. MvT, Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p. 42 en MvT, Kamerstukken II 1990/91, , nr. 6, p HvJ EG 29 mei 1997, NJ 1998, 522, 116 M v V , n u m m e r 4

7 rol speelt, kunnen rechtvaardigen dat de risicoverdeling (op het punt van de kenbaarheid) bij art. 6:174 BW een andere is dan bij art. 6:185 BW. Tot slot zou nog kunnen worden gewezen op het feit dat de tenzij-clausule in art. 6:174 BW een duidelijke link met art. 6:162 BW legt, terwijl een dergelijke tenzij-clausule in art. 6:185 BW ontbreekt, waaraan mogelijk ook argumenten voor een minder zuiver objectief kenbaarheidscriterium kunnen worden ontleend. Wij laten dat laatste hier echter verder onbesproken. 4.3 Belangrijk verschil met kenbaarheid conform Kelderluik-maatstaf Uitgaande van een zuiver objectief criterium voor wat betreft de kenbaarheid van het gevaar in het kader van art. 6:174 BW zou sprake zijn van een belangrijk verschil met het criterium voor de kenbaarheid van het gevaar zoals dat meestal bij de onrechtmatigheidsbeoordeling in het kader van art. 6:162 BW wordt toegepast (de Kelderluik-criteria). Daarbij is immers veeleer sprake van een tot op zekere hoogte meer subjectieve kenbaarheid van het gevaar, waarbij met name de vraag is of de aangesprokene het gevaar had kunnen en moeten kennen. 27 Bij de beoordeling van dat laatste speelt de persoon van de aangesprokene, en de kennis die van hem verwacht mag worden, een rol. De (theoretische) constatering van dat wezenlijke verschil roept de vraag op of wel zeker is dat de Hoge Raad een zuiver objectief criterium voor de kenbaarheid van het gevaar (bij art. 6:174 BW) heeft bedoeld. Een dergelijk zuiver objectief kenbaarheidscriterium lijkt immers niet goed te verenigen met de door de Hoge Raad gekozen normatieve beoordeling van het gebrek, en de daarbij vrij expliciete verwijzing naar de Kelderluik-criteria. Essentie van deze normatieve beoordeling is immers dat het gaat om toetsing aan een gedragsnorm; om beoordeling van hetgeen redelijkerwijs te verwachten is van de aangesproken persoon. Wanneer echter uitgegaan wordt van een zuiver objectieve kenbaarheid, dan is niet relevant of de aangesprokene, gezien zijn persoon en de maatschappelijke kring waartoe hij behoort, het gevaar redelijkerwijs kon kennen. Men kan zich afvragen of van een normatieve beoordeling, althans een die lijkt op een beoordeling langs de Kelderluik-criteria, dan nog wel sprake is. 4.4 Ligt een gesubjectiveerd objectief criterium niet meer voor de hand? De vraag is dan ook of met betrekking tot de kenbaarheid niet toch een (enigszins) gesubjectiveerd objectief criterium meer voor de hand ligt. Bijvoorbeeld een criterium dat kijkt naar de bestaande kennis bij de kring waartoe de bezitter behoort, zoals ook Oldenhuis (in zijn noot onder het arrest van het hof 28 ) kennelijk voor ogen had daar waar hij stelt dat de eisen die in de gegeven omstandigheden aan de dijk werden gesteld 27. Zie onder meer de arresten Natronloog (HR 18 januari 1982, NJ 1982, 614), Taxusstruik (HR 22 april 1994, NJ 1994, 624) en Westfriese Flora (HR 29 november 2002, NJ 2003, 549). 28. Hof Amsterdam 9 juni 2009, JA 2009, 126 m.nt. F.T. Oldenhuis. volgens hem niet beneden aanvaardbaar niveau lagen, indien het gebrek niet eerder is onderkend in de kring van dijkbeheerders. Een criterium wellicht dat wat betreft de kenbaarheid lijkt op de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf voor aansprakelijkheid van werkgevers voor het laten werken met asbest, zoals onder meer kenbaar uit Van Buuren Van Swaay/ Heesbeen, 29 welke maatstaf er in grote lijnen op neerkomt dat het aankomt op de vraag vanaf welk moment binnen de maatschappelijke kring waartoe de aangesproken werkgever behoort, het gevaar bekend moest worden geacht (en bovendien dat voor de vraag welke maatregelen vanaf dat moment van de werkgever mochten worden verwacht, mede van belang is vanaf wanneer over het concrete gevaar in de wetenschap een redelijke mate van zekerheid bestond). Een maatstaf die, zo leert de asbestjurisprudentie ons wel, bij grote bedrijven wellicht niet veel van een zuiver objectieve ( state of the art -)maatstaf verschilt, maar bij kleinere bedrijven, en zeker bij particulieren, tot een wezenlijk ander resultaat kan leiden. 4.5 Pleit ratio art. 6:174 BW niet ook voor een meer gesubjectiveerde kenbaarheid? Argumenten voor een dergelijke subjectivering van het objectieve kenbaarheidsvereiste zijn wellicht ook te vinden in de ratio achter de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW, en in wat daarover gezegd is in de parlementaire geschiedenis en literatuur. Zonder op die ratio hier al te uitvoerig in te gaan (we verwijzen wat dat betreft graag naar de conclusie voor het arrest van A-G Spier, met name het gehele onderdeel 5), willen we één aspect daarvan eruit pikken. Het betreft de achter de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW liggende gedachte dat het onbevredigend is dat het, gezien het feit dat opstallen een lange levensduur plegen te hebben, voor benadeelden die wellicht (dus) vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door een gebrekkige toestand daarvan schade lijden, ondoenlijk zou zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim, en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Om die reden is de benadeelde het recht gegeven om de bezitter van de opstal aan te spreken, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen dat het gebrek niet is te verhalen op een ander. Gelijk ook door Spier in onderdeel van zijn conclusie wordt beargumenteerd, kan uit deze grondgedachte achter de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van een opstal mogelijk worden afgeleid dat geen aansprakelijkheid is beoogd in situaties waarin geen rechtsgrond aanwezig is op grond waarvan de bezitter op zijn beurt de bouwer kan aanspreken voor de van meet af aan bestaande toestand van de opstal, noch een rechtsgrond kan worden gevonden voor een vordering op degene die de opstal heeft onderhouden wegens een aan dit onderhoud toe te schrijven toestand van de opstal. Indien 29. HR 17 februari 2006, NJ 2007, 285, r.o M v V , n u m m e r 4 117

8 daarvan wordt uitgegaan, dan noopt dit tot het hanteren van een meer gesubjectiveerd objectief criterium voor wat betreft de kenbaarheid van het gevaar. Immers, voor aansprakelijkheid van zowel de bouwer als de onderhouder voor de als gevolg van een gebrek veroorzaakte schade zal nodig zijn dat zij het gevaar verbonden aan dat gebrek (zoals dat zich heeft verwezenlijkt) behoorden te kennen, of minst genomen dat dit gevaar bekend mocht worden geacht in de kring waartoe deze bouwer of onderhouder behoort. Wanneer deze redenering verder wordt gevolgd, dan zou het onder de vigeur van art. 6:174 BW dus niet gaan om de kenbaarheid van het gevaar voor de persoon van de bezitter, maar om de kenbaarheid van het gevaar voor de persoon van de hypothetische derde (bouwer, onderhoudsbedrijf, enz.) waarop de bezitter regres zou willen nemen. Dit lijkt, gegeven de complexiteit daarvan, echter hoe dan ook een weinig aanlokkelijk perspectief. En bovendien zou dat ook niet eenvoudig zijn te verenigen met het te veronderstellen gegeven dat het bij de normatieve beoordeling van het gebrek, en de daarbij om de hoek komende Kelderluik-criteria, eerder zal gaan om beoordeling van het gedrag van de bezitter dan het gedrag van een hypothetische derde. 4.6 Waar leidt dit alles toe? We zouden dan weer uitkomen bij een op de bezitter gericht gesubjectiveerd objectief kenbaarheidscriterium. Bijvoorbeeld een criterium dat kijkt naar de bestaande kennis over het gevaar bij de kring waartoe de bezitter behoort, zoals die strikt genomen beter zou passen bij een daadwerkelijke normatieve beoordeling van het gebrek (langs de lijn van de Kelderluik-criteria), en zoals Oldenhuis deze kennelijk ook voor ogen had. Probleem is echter dat er op het punt van de kenbaarheid van het gevaar dan geen verschil (meer) zou bestaan met de risicoaansprakelijkheden van art. 6:173 en 6:175 BW, terwijl het toch voor de hand ligt om aan te nemen dat de wetgever, door aan deze twee artikelen een bekendheidseis toe te voegen, bewust een onderscheid op dit punt heeft willen aanbrengen. 5 Conclusie en afronding De Hoge Raad heeft in het arrest onderschreven dat de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 BW, normatief moet worden beoordeeld. Bovendien heeft de raad daarbij duidelijk aansluiting gezocht bij de Kelderluik-criteria. Daaruit volgt dat ook de kenbaarheid van het gevaar (verbonden aan een bepaalde feitelijke toestand van de opstal) moet worden meegewogen. Uit het arrest blijkt dat die kenbaarheid volgens de Hoge Raad naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld. De Hoge Raad lijkt daarmee bewust te hebben gekozen voor een (vrij) zuiver objectief kenbaarheidscriterium, waarbij voldoende is dat het gevaar op het meest geavanceerde niveau van de wetenschappelijke en technische kennis ( state of the art ) bekend was. Als dat juist is, dan verschilt de kenbaarheidsmaatstaf in de gebreksmaatstaf onder art. 6:174 BW van de kenbaarheidsmaatstaf in art. 6:162 BW (of beter: in de Kelderluik-criteria), die een meer subjectieve kenbaarheid vereist. Voor hen die vrezen voor het zelfstandig bestaansrecht van de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW naast art. 6:162 BW moet dat een geruststellende gedachte zijn: de in art. 6:174 BW verwerkte gedragsnorm is dan nog steeds een andere dan de gedragsnorm van art. 6:162 BW. 31 Toegegeven: geen wezenlijk andere, maar wel een andere. Hoewel (ook) wij niet in het hoofd van de Hoge Raad kunnen kijken, vermoeden wij dat de herhaaldelijke verwijzing naar de objectieve maatstaven waarmee volgens de Hoge Raad de kenbaarheid moet worden bepaald, 30 doelbewust is gekozen, in de zin dat (ook) de Hoge Raad dit onderscheid benadrukt. Onze voorzichtige conclusie is dan ook dat de Hoge Raad een vrij zuiver objectief kenbaarheidscriterium lijkt voor te staan. Als gezegd bijt dit in zekere mate met het eveneens (en zelfs bijna expliciet) onderschreven uitgangspunt van de toepasselijkheid van de Kelderluik-criteria, maar onze veronderstelling is dat de Hoge Raad op dit punt bewust een nuance aanbrengt. 30. Zie r.o , en (slot). 31. Zodat dan ook geen sprake is van één pot nat, zoals Hartlief stelt in zijn Vooraf in NJB 2011/ M v V , n u m m e r 4