Overgang van Onderneming

Transcriptie

1 Universiteit: Universiteit van Amsterdam 13 oktober 2013 Faculteit: Rechtsgeleerdheid Master: Arbeidsrecht Begeleider: Dhr. Prof. Mr. J. M. Van Slooten Auteur: Dhr. E.S. Träger Overgang van Onderneming Is de toepassing van het arrest Botzen door de HR in het arrest Memedovic en de, naar aanleiding van dit arrest ontstane, lagere rechtspraak wel in overeenstemming met het arrest Botzen en de bescherming die de richtlijn aan een werknemer biedt in het geval van een overgang van onderneming.

2 Inhoudsopgave Inleiding p. 2 Hoofdstuk 1 De overgang van onderneming p. 3 Paragraaf 1.1 Intro p. 3 Paragraaf 1.2 Overgang van onderneming p. 3 Paragraaf 1.3 Grondslag voor een overgang p. 3 Paragraaf 1.4 Economische eenheid p. 4 Paragraaf 1.5 Identiteitsbehoud p. 5 Paragraaf 1.6 Rechten en plichten p. 6 Paragraaf 1.7 Slot p. 7 Hoofdstuk 2 Werknemer p. 8 Paragraaf 2.1 Werknemersbegrip p. 8 Paragraaf 2.2 Formeel werknemersbegrip p. 9 Paragraaf 2.3 Detachering p. 9 Paragraaf 2.4 Overige aspecten p. 10 Hoofdstuk 3 Toerekening p. 11 Paragraaf 3.1 Intro p. 11 Paragraaf 3.2 Materieel werknemersbegrip p. 11 Paragraaf 3.3 Lagere rechtspraak p. 13 Sub paragraaf Arbeidsongeschiktheid p. 13 Sub paragraaf Wel of geen nieuwe band p. 15 Paragraaf 3.4 Slot p. 16 Hoofdstuk 4 Toerekening in het Verenigd Koninkrijk p. 18 Paragraaf 4.1 Intro p. 18 Paragraaf 4.2 TUPE 2006 p. 18 Paragraaf 4.3 Rechtspraak p. 19 Paragraaf 4.4 Slot p. 23 Hoofdstuk 5 Beoordeling toepassing arrest Memedovic p. 24 en de lagere rechtspraak Paragraaf 5.1 Intro p. 24 Paragraaf 5.2 Werknemersbescherming en het HvJ p. 24 Paragraaf 5.3 Toepassing arrest Botzen p. 25 Sub paragraaf Een in beginsel niet tijdelijke verhindering p. 25 Sub paragraaf Wel of geen nieuwe band p. 27 Conclusie p. 29 Jurisprudentielijst p. 30 1

3 Inleiding Deze scriptie maakt deel uit van het programma voor de master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Het onderwerp van deze scriptie valt onder de wetgeving van de de overgang van onderneming. De overgang van onderneming is een Europese regeling die de werknemer bescherming biedt, in het geval de onderneming overgaat krachtens een overeenkomst, fusie of splitsing. De kern van deze regeling is dat de positie van de werknemer niet verslechterd omdat de onderneming overgaat. Dit betekent dat een verkrijger alle werknemers, inclusief hun arbeidsvoorwaarden, op de koop toe dient te nemen. In het geval dat slechts een onderdeel van de onderneming overgaat, zullen alleen de werknemers mee overgaan die tot dit onderdeel behoren. Voor de meeste werknemers zal het duidelijk zijn wie wel en wie niet tot het onderdeel behoren. Maar er kunnen situaties voordoen waarin er een conflict ontstaat. Deze scriptie ziet op deze conflict situatie. Een conflict situatie is door het HvJ behandelt in het arrest Botzen. Dit arrest is door de HR in het arrest Memedovic uitgewerkt. De kern van dit arrest komt erop neer, dat in het geval een werknemer permanent niet in staat is om de werkzaamheden uit te voeren, deze niet meer bij zijn afdeling behoort. In het geval van mw. Memedovic, werd dit ingevuld door een schorsing. Bij de bestudering van dit arrest had ik het gevoel, dat dit niet in overeenstemming is met de beschermingsgedachte van de richtlijn. Met dit onderzoek wil deze toepassing van de HR toetsen aan de rechtspraak van het HvJ met betrekking tot het tegengaan van misbruik en ontduiking van de richtlijn. Tevens is het doel van deze scriptie om te onderzoeken hoe het arrest Memedovic de lagere rechtspraak heeft beïnvloed. Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt: Is de toepassing van het arrest Botzen door de HR in het arrest Memedovic en de, naar aanleiding van dit arrest ontstane, lagere rechtspraak wel in overeenstemming met het arrest Botzen en de bescherming die de richtlijn aan een werknemer biedt in het geval van een overgang van onderneming. De opzet van deze scriptie is als volgt. In het eerste hoofdstuk geef ik een algemene beschrijving van de overgang van onderneming, in het tweede hoofdstuk behandel het werknemersbegrip van de richtlijn. Deze twee hoofdstukken vormen de basis van de overgang van onderneming, zij zien op de vragen wanneer er sprake is van een overgang van onderneming en wie beschermt wordt. In mijn derde hoofdstuk behandel ik de arresten Botzen en Memedovic. Ik behandel in dit hoofdstuk vervolgens de lagere jurisprudentie die naar aanleiding van het arrest Memedovic is ontstaan. In mijn vierde hoofdstuk maak ik een klein uitstapje naar het buitenland. Ik behandel de rechtspraak van het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot de toepassing van het arrest Botzen. In het laatste hoofdstuk beoordeel ik het arrest Memedovic en de huidige stand van deze materie in de lagere rechtspraak. Ik betrek hierbij de Britse jurisprudentie, de visie van enkele schrijvers in de literatuur en tenslotte de wijze waarop het HvJ ontduiking en misbruik van de richtlijn in haar rechtspraak tegengaat. 2

4 Hoofdstuk 1 De overgang van onderneming 1.1 Intro In dit hoofdstuk geef ik een beknopte weergave van het systeem van de overgang van onderneming weer. Ik behandel per paragraaf de belangrijkste aspecten van dit systeem. Ik start echter met een casus ter illustratie. Piet is bij schoonmaakbedrijf Schoon BV werkzaam in de functie schoonmaker. Hij behoort tot een team van 25 schoonmakers dat in opdracht van Schoon BV de schoonmaak van het ziekenhuis UMZ verzorgt. Wanneer de schoonmaakovereenkomst tussen het UMZ en Schoon BV ten einde loopt, krijgt het UMZ een aanbieding van Superschoon BV, de concurrent van Schoon BV. Het UMZ sluit een schoonmaakovereenkomst met Superschoon BV waardoor er een contractswissel plaatsvindt. Superschoon BV biedt vervolgens conform de cao, 1 22 van de 25 schoonmakers een contract aan, waarop zij in dienst treden van Superschoon BV. Maar omdat Piet maar vier maanden in het ziekenhuis werkte, behoort hij tot de drie achterblijvers. Vanwege de terugloop van het aantal schoonmaakcontracten kan Schoon BV Piet niet overplaatsen op een ander project en vraagt het bij het UWV Werkbedrijf toestemming aan om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Om de positie van een werknemer in een situatie als deze te beschermen heeft de raad in 1977 de richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen vastgesteld. De richtlijn is in 1998 gewijzigd in de richtlijn 98/50/EG en in 2001 in de huidige richtlijn 2001/23/EG. Nederland heeft de richtlijn geïmplementeerd in afdeling 8 titel 10 van boek 7 BW, artikel 14a CAO en artikel 2a wet AVV. 1.2 Overgang van onderneming Er is sprake van een overgang van onderneming als een onderneming krachtens een overeenkomst, fusie of splitsing overgaat en haar identiteit behoudt. 2 De richtlijn verstaat onder een onderneming een economische eenheid, dit is een geheel van georganiseerde middelen bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. 3 Een economische eenheid kan ook een vestiging, een onderdeel van een onderneming of een onderdeel van een vestiging zijn. 4 Is hier aan voldaan, dan gaan alle werknemers van rechtswege over op de verkrijger. 5 Alle rechten en plichten die op het tijdstip van de overgang tussen de werknemers en de vervreemder krachtens arbeidsovereenkomst en cao gelden, blijven behouden. 6 Dit betekent dat een partij die een onderneming overneemt alle werknemers inclusief de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden op de koop toe moet nemen. 1.3 Grondslag voor een overgang Hoewel de wettekst slechts over een overeenkomst, fusie of splitsing spreekt, hanteert het HvJ een bredere toepassing voor de grondslag van een overgang. Ik zal in deze alinea een aantal van de constructies behandelen die het HvJ heeft geaccepteerd. Dit zijn steeds eenzijdige rechtshandelingen. In het arrest Daddy s Dance Hall speelde de volgende situatie zich af. De 1 Art. 38 Schoonmaak en Glazenwassersbedrijf CAO. 2 Art. 7:662 lid 2 onderdeel a BW. 3 Art. 7:662 lid 2 onderdeel b BW. 4 Art. 7:662 lid 3 BW. 5 HvJ EG 25 juli 1991, nr. C-362/89 (d Urso). 6 Art. 7:663 BW en art. 14a Wet CAO en art 2a Wet AVV. 3

5 eigenaar van een aantal bedrijfspanden ontbond de pachtovereenkomst met de vervreemder en sloot vervolgens een nieuwe pachtovereenkomst met de verkrijger. Het HvJ oordeelde dat een overgang in 2 fases onder de werkingssfeer van de richtlijn valt. 7 Het is dus niet van belang dat er een contractuele band bestaat tussen de vervreemder en verkrijger. 8 Deze constructie is echter niet beperkt tot 2 fases. Het feit dat een vervreemder niet de contractspartij van de opdrachtgever is, maar diens onderaannemer, is volgens het HvJ niet van invloed op de grondslag van een overgang. 9 Een uitbesteding of een subsidie van een publiekrechtelijk rechtsorgaan kan ook een grondslag bieden voor een overgang van onderneming. In het Dr. Sophie Redmond Stichting arrest was de vervreemder voor het voeren van diens activiteit afhankelijk van een subsidie van de gemeente. De gemeente beëindigde de subsidie en kende deze vervolgens toe aan de verkrijger. Het HvJ stelt, dat een dergelijke eenzijdige rechtshandeling in het kader van een wijziging van het subsidiebeleid evenzeer een eenzijdige rechtshandeling is, als dat een eigenaar van huurder besluit te veranderen. 10 Naast een subsidie kan de grondslag voor een overgang gelegen zijn in een uitbestedingsopdracht aan een stichting voor hulpbehoevenden 11 of een uitbestedingopdracht voor personenvervoer per autobus Economische eenheid Een economische eenheid is hetgeen dat overgaat van de vervreemder op de verkrijger. De richtlijn verstaat onder een economische eenheid, een geheel van georganiseerde middelen bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Voor de vraag of een economische eenheid onder de werkingssfeer van de richtlijn valt, is het niet van belang of er bij de uitvoering van de activiteit sprake is van een winstoogmerk 13. Verder is het aantal werkzame werknemers niet van belang noch dat de activiteit slechts een nevenactiviteit voor de vervreemder vormt. 14 Tenslotte valt ook een economisch eenheid, welke door een publiekrechtelijk rechtsorgaan in stand wordt gehouden, onder de werkingssfeer van de richtlijn. 15 Dit geldt echter niet voor activiteiten die tot de uitoefening van het openbaar gezag behoren. 16 Het HvJ hanteert voor de vaststelling van een economische eenheid een belangrijke beperking. De activiteit van een economische eenheid dient een duurzaam karakter te bezitten. In het Rygaard arrest was de activiteit in kwestie de bouw van een kantine. Het HvJ boog zich over de vraag of de uitvoering van slechts deze opdracht een economische eenheid in de zin van de richtlijn kon vormen. Het HvJ oordeelde, dat een activiteit niet beperkt kan worden tot de uitvoering van een bepaald werk. De activiteiten dienen duurzaam voortgezet te kunnen worden. 17 Een verdere beperking van een economische eenheid door het HvJ speelt een rol bij contractwissels of uitbestedingen. Wanneer een vervreemder een contract kwijt raakt, betekent dit niet dat er automatisch sprake is van een economische eenheid die overgaat. Volgens het HvJ kan een economische eenheid niet worden beperkt tot de activiteit waarmee zij belast is. De identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering, of de beschikbare productiemiddelen HvJ EG 10 februari 1988, nr. C-324/86 (Daddy s dance hall). 8 HvJ EG 11 maart 1997, nr. C-13/95, JAR 1997/91 (Süzen). 9 HvJ EG 24 januari 2002, nr. C-51/00, JAR 2002/47 (Temco). 10 HvJ EG 19 mei 1992 nr. C-29/91 (Dr. Sophie Redmond Stichting). 11 HvJ EG 10 december 1998, C-173/96 en C-247/96 (Hidalgo). 12 HvJ EG 25 januari 2001, nr. C172/99, JAR 2001/68 (Liikenne). 13 HvJ EG 14 september 2000, nr. C-343/98, JAR 2000/225 (Collino). 14 HvJ EG 14 april 1994, nr. C-392/92 (Schmidt). 15 Art. 7:662 lid 1 BW. 16 Art. 1 lid onderdeel c richtlijn 2001/23/EG. 17 HvJ EG 19 september 1995, nr. C-48/94 (Rygaard). 18 HvJ EG 11 maart 1997, nr. C-13/95, JAR 1997/91 (Süzen). 4

6 1.5 Identiteitsbehoud Wanneer een economische eenheid is overgegaan op de vervreemder en zijn identiteit behoudt, valt de overgang onder de werkingssfeer van de richtlijn. Het HvJ benadrukte in het arrest Spijkers, dat dit het beslissende criterium is voor de overgang van onderneming. 19 In dit arrest heeft het HvJ een kader gecreëerd om te kunnen bepalen of er wel of geen sprake is van identiteitsbehoud. Ik zal het door het HvJ gebruikte kader kort weergeven. 20 Het is aan de nationale rechter om doormiddel van een globaal onderzoek feitelijk vast te stellen of er sprake is van identiteitsbehoud. Voor het globale onderzoek dient er rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de overgang kenmerken. Het HvJ heeft voor dit onderzoek een aantal factoren opgesteld, deze factoren zijn: De aard van de betrokken onderneming of vestiging. Het al dan niet overdragen van de materiële activa. De waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht. Het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer. Het al dan niet overdragen van de klantenkring. De mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen. De duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten. Bij het onderzoek dient de nationale rechter rekening te houden met deze factoren. Zij zijn slechtst deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Tot op heden blijft het HvJ dezelfde factoren voor het kader gebruiken 21. De wijze waarop de nationale rechter de factoren dient te hanteren verschilt naargelang de uitgeoefende activiteit, productiewijze of bedrijfsvoering. 22 Bij een gedeeltelijke overgang is in de rechtspraak van het HvJ een trend ontstaan dat voor de identiteitsvraag het van belang is of de arbeidskrachten of de activa de belangrijkste factor vormen. In het arrest Süzen speelde de volgende situatie zich af. De vervreemder raakte door een contractswissel een schoonmaak project kwijt aan de verkrijger. Het HvJ oordeelde dat voor een sector waarin een economische eenheid zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, het behoud van de identiteit per definitie niet af kan hangen van de overdracht van deze activa. 23 In een dergelijke sector kan een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische eenheid vormen. Wanneer de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel qua aantal en deskundigheid van het personeel dat de vervreemder speciaal voor deze taak had ingezet overneemt, kan de economische eenheid haar identiteit behouden. 24 Dit betekent dus, indien een verkrijger niet het personeel van de vervreemder overneemt, er geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming. Dit heeft zich afgespeeld in het Clece arrest. De Spaanse gemeente Ayuntamiento de Cobisa had een schoonmaakovereenkomst met het schoonmaakbedrijf Clece. Nadat de gemeente de overeenkomst met Clece had opgezegd, had zij nieuw personeel verworven om de schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren. Het HvJ oordeelde, dat er geen sprake was van identiteitsbehoud, omdat er geen wezenlijk deel qua aantal en deskundigheid was overgenomen HvJ EG 18 maart 1986, nr. C-24/85 (Spijkers). 20 HvJ EG 18 maart 1986, nr. C-24/85 (Spijkers). 21 Zie o.a. HvJ EU 20 januari 2011, nr. C-463/09, JAR 2011/57 (Clece) en HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Scattolon). 22 HvJ EG 11 maart 1997, nr. C-13/95, JAR 1997/91 (Süzen). 23 HvJ EG 11 maart 1997, nr. C-13/95, JAR 1997/91 (Süzen). 24 HvJ EG 11 maart 1997, nr. C-13/95, JAR 1997/91 (Süzen). 25 HvJ EU 20 januari 2011, nr. C-463/09, JAR 2011/57 (Clece). 5

7 Voor de vaststelling of er sprake is van identiteitsbehoud spelen de werknemers geen grote rol als de activa de voornaamste factor vormen. Dit speelde zich af in het arrest Oy Liikenne, waarbij het ging om busvervoer. Volgens het HvJ vereist de busvervoer een belangrijke inzet van materieel en middelen. Er kan geen sprake zijn van identiteitsbehoud wanneer er geen onontbeerlijke activa is overgedragen naar de verkrijger, zelfs al heeft de verkrijger het personeel overgenomen. 26 In het Sodexho arrest was er sprake van een contractswissel voor catering. Volgens het HvJ vormt de activa de belangrijkste factor omdat er voor catering heel wat uitrusting noodzakelijk is. De overgang van de ruimte en uitrusting is voldoende voor het identiteitsbehoud omdat deze activa absoluut noodzakelijk zijn voor de bereiding en de verstrekking van maaltijden. 27 Bij een overdracht van activa is het verder niet van belang dat er sprake is van eigendomsoverdracht, noch is het van belang, dat de activa zich in eigendom van de vervreemder bevonden Rechten en plichten Ik heb tot nu toe alleen gekeken naar de vraag wanneer er sprake is van een overgang van onderneming. Ik zal in deze paragraaf behandelen, wat er met een werknemer gebeurt, indien er sprake is van een overgang van onderneming. De wettekst spreekt over rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang tussen de werknemer en werkgever gelden krachtens, een arbeidsovereenkomst. 29 Onder het tijdstip verstaat het HvJ het moment waarop de hoedanigheid van de vervreemder overgaat op de verkrijger. Dit is een precies tijdstip, dat niet is te beïnvloeden door partijen. 30 In beginsel behoudt de werknemer al diens rechten waarop hij aanspraak kan maken. Het gaat dan om hetgeen is opgesteld in de arbeidsovereenkomst en hetgeen per cao is overeengekomen. De arbeidsvoorwaarden uit de cao maken deel uit van de arbeidsovereenkomst voor de gebonden werknemer 31, via een incorporatiebeding 32 of via een algemeen verbindend verklaarde cao. 33 Anciënniteit gaat in beginsel niet mee over, tenzij het gaat om het de berekening van rechten van financiële aard. 34 Op de regel dat alle arbeidsvoorwaarden mee overgaan, bestaan uitzonderingen. In sommige gevallen kan niet van een werkgever worden verlangd om een bepaald recht te garanderen. Het vorderen van bepaalde arbeidsvoorwaarden kan gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 35 Naast rechten gaan ook de verplichtingen mee over. Dit geldt ook voor een concurrentiebeding. 36 Doordat alle rechten en plichten mee overgaan, krijgt een verkrijger te maken met verschillende arbeidsvoorwaarden, van zowel zijn eigen personeel als het personeel van de vervreemder. Hoewel het voor een verkrijger praktisch is om tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden over te gaan, is dit echter niet toegestaan. De bescherming van de richtlijn is van openbare orde, er kan niet in ongunstige zin voor de werknemers van afgeweken worden. 37 De consequentie voor het in strijd handelen met de richtlijn, is dat de verkrijger de nodige compensatie moet bieden. 38 Het is de verkrijger en vervreemder niet toegestaan om een arbeidsovereenkomst op te zeggen, of tot ontbinding over te gaan, omdat er sprake is of zal zijn van een overgang van onderneming. 39 In de richtlijn is echter een nuance aangebracht. Hoewel de overgang op zichzelf 26 HvJ EG 25 januari 2001, nr. C172/99, JAR 2001/68 (Liikenne). 27 HvJ EG 20 november 2003, nr. C-340/01, JAR 2003/298 (Sodexho). 28 HvJ EG 20 november 2003, nr. C-340/01, JAR 2003/298 (Sodexho). 29 Art. 7:663 BW. 30 HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-478/03, JAR 2005/205 (Celtec). 31 Art. 9 Wet CAO. 32 HvJ EG 9 maart 2006, nr. C-499/04, JAR 2006/83 (Werhof). 33 Art. 2 Wet AVV en art. 3 Wet AVV. 34 HvJ EG 14 september 2000, nr. C-343/98, JAR 2000/225 (Collino). 35 Hof s-hertogenbosch 17 juli 2007, LJN BB0038, JAR 2007/ HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235 (Atmos). 37 HvJ EG 10 februari 1988, nr. C-324/86 (Daddy s dance hall). 38 HvJ EG 6 november 2003, nr. C-4/01, JAR 2003/297 (South Bank University). 39 Art. 7: 670 lid 8 BW. 6

8 geen reden tot ontslag kan zijn, vormt dit geen beletsel voor ontslagen om economische, technische, of organisatorische redenen, die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich mee brengen Slot Ik keer terug naar mijn casus waarmee ik dit hoofdstuk begon. Er was sprake van een contractswissel in de schoonmaakbranche. In een sector, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor vormen, kan een groep werknemers een economische eenheid vormen indien zij duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verrichten. In de casus is er sprake van een vaste groep van 25 werknemers, die verantwoordelijk zijn voor de schoonmaak van het UMZ. De schoonmaak van een ziekenhuis vormt een duurzame activiteit, een ziekenhuis dient iedere dag schoongemaakt te worden. Omdat de verkrijger 22 van de 25 werknemers in dienst neemt, is er sprake van een overdracht van een wezenlijk deel qua aantal en deskundigheid en is de identiteit behouden. Dat de 22 werknemers krachtens een cao in dienst zijn getreden, doet op de richtlijn niet af. 41 Er is dus sprake is van een overgang van onderneming. Dit betekent dus, dat ook Piet is mee overgaan op Superschoon BV. 40 Art. 4 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG. 41 HvJ EG 24 januari 2002, nr. C-51/00, JAR 2002/47 (Temco). 7

9 Hoofdstuk 2 Werknemer 2.1 Werknemersbegrip De richtlijn verstaat onder een werknemer, iedere persoon die in een lidstaat bescherming geniet krachtens de nationale arbeidswetgeving. 42 Voor de invulling van het werknemersbegrip sluit de richtlijn aan bij de invulling, die de lidstaten aan het werknemersbegrip hebben gegeven. Dit wordt benadrukt doordat de richtlijn aangeeft geen afbreuk te doen aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. 43 Lidstaten mogen werknemers niet van de bescherming van de richtlijn uitsluiten op grond van het aantal uren, het zijn van een betrekking voor bepaalde tijd of het zijn van een uitzendbetrekking in het geval de economische eenheid een uitzendbureau betreft. 44 Omdat de richtlijn in titel 10 van boek 7 BW is geïmplementeerd betekent dit voor Nederland, dat een werknemer onder de werkingssfeer van de richtlijn valt indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werking van de richtlijn wordt voor een werknemer uitgesloten, indien een werkgever in staat van faillissement is verklaard 45, of indien de werknemer tot de bemanning van een zeeschip behoort. 46 Omdat een arbeidsovereenkomst noodzakelijk is betekent dit dat ambtenaren of zzp ers niet onder de bescherming van de richtlijn vallen. In het arrest Colino oordeelde het HvJ, dat werknemers die onder een publiek statuut vallen en geen bescherming krachtens het nationale arbeidsrecht genieten, niet onder de richtlijn vallen. 47 Is een medewerker bij een publiekrechtelijk orgaan niet werkzaam als ambtenaar, maar op basis van een arbeidsovereenkomst, dan valt deze werknemer wel onder de bescherming van de richtlijn. 48 De harde eis van een arbeidsovereenkomst geldt ook voor de zzp er. Het HvJ oordeelde dat het aan de nationale rechter is om vast stellen of een werknemer onder de bescherming van de richtlijn valt. 49 Een zzp er die feitelijk hetzelfde werk verricht als een collega, die wel op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, zal via de rechter moeten aantonen dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. Indien een statutair directeur op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, valt hij onder de bescherming van de richtlijn. In het arrest Mikkelsen stelde de Deense rechter een prejudiciële vraag, of een werknemer die een aanzienlijke zeggenschap heeft in een vennootschap wel onder het werknemersbegrip valt. Het HvJ oordeelde, dat indien een werknemer bescherming geniet uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving deze onder werkingssfeer van de richtlijn valt. 50 In Nederland bestaat er een verschil tussen de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke invulling van de functie statutair directeur. In de uitspraak Hypo oordeelde de kantonrechter dat een statutair directeur in de hoedanigheid van werknemer mee overgaat, maar dat diens positie als statutair directeur feitelijk komt te vervallen Art. 2 lid 1 onderdeel d richtlijn 2001/23/EG. 43 Art. 2 lid 2 richtlijn 2001/23/EG. 44 Art. 2 lid 2 richtlijn 2001/23/EG. 45 Art. 7:666 lid 1 BW. 46 Art. 7:666 lid 2 BW. 47 HvJ EG 14 september 2000, nr. C-343/98, JAR 2000/225 (Collino). 48 Art. 7:662 lid 1 BW. 49 HvJ EG 14 september 2000, nr. C-343/98, JAR 2000/225 (Collino). 50 HvJ EG 11 juli 1985, nr. C-105/84 (Mikkelsen). 51 Ktr. Amsterdam 22 november 2007, JAR 2008/23 (Hypo). 8

10 2.2 Formeel werknemersbegrip Om op het moment van de overgang over te kunnen gaan dient de werknemer op dat moment een arbeidsovereenkomst te hebben met de vervreemder. Dit wordt door Beltzer het formele werknemersbegrip genoemd. 52 De uitspraak Turkan Bulut-Kutlu van het gerechtshof Amsterdam is kenmerkend voor hoever de reikwijdte van het formele criterium strekt. 53 De onderneming was op 14 november 2000 overgegaan op de verkrijger. Op het moment van de overgang was mw. Bulut-Kutlu sinds 15 februari 1999 niet meer werkzaam. Zij was al bijna twee jaar niet meer werkzaam wegens zwangerschap en arbeidsongeschiktheid en vanaf 15 februari 2000 genoot zij tevens een WW-uitkering. Het hof oordeelde dat er geen eis gesteld kan worden dat een werknemer feitelijk in de onderneming werkzaam dient te zijn. Dit zou de door de richtlijn beoogde bescherming te zeer inperken. Het formele werknemersbegrip houdt dus in, dat het genieten van een arbeidsovereenkomst voldoende is om over te gaan, zelfs in het geval dat een werknemer bijna twee jaar niet werkt en een WW-uitkering geniet. 2.3 Detachering Detachering houdt in essentie in, dat een werknemer namens zijn werkgever bij een andere werkgever en onder diens gezag werkzaamheden verricht. Detachering kan onder andere plaats vinden via een uitzendbureau, een payrollonderneming of via permanente detachering binnen een concern. Het formeel werknemersbegrip heeft als gevolg, dat in het geval van een detacheringsconstructie de werknemer niet mee overgaat met de onderneming, waar deze diens werkzaamheden uitvoert. De reden hiervoor ligt in het feit, dat de werknemer in dit geval geen arbeidsovereenkomst heeft met de inlener. De arbeidsovereenkomst bestaat namelijk tussen de werknemer en de uitlener. De werknemer kan wel onder de bescherming vallen in het geval, dat de uitlener overgaat krachtens overgang van onderneming. In het geval van uitzending beschouwt het HvJ de uitzendkrachten als een onmisbare factor, zonder de uitzendkrachten is de activiteit, de exploitatie van een uitzendbureau, per definitie niet mogelijk. 54 In een concern is er dikwijls sprake van een permanente detachering. Bij deze constructie maakt het concern gebruik van een personeels-bv. De werknemers hebben een arbeidsovereenkomst met deze personeels-bv. Afhankelijk van de werkzaamheden worden deze werknemers gedetacheerd bij het onderdeel van het concern. Dit heeft als gevolg, wanneer een economisch eenheid (geheel of gedeeltelijk) overgaat, de werknemers in kwestie geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, maar met de personeels-bv. Op basis van het formele werknemersbegrip gaan deze werknemers niet mee over naar de verkrijger. Dit speelde zich af in de Heidemij uitspraak van de rechtbank Arnhem. 55 De rechtbank constateerde dat de NV Heidemaatschappij Beheer de formele werkgever van de werknemer in kwestie was. Dat de werknemers hun werkzaamheden bij Heidema Nederland BV uitvoerden, bracht in de ogen van de rechtbank niet met zich mee, dat deze als werkgever aangemerkt moest worden. Deze toepassing van het formele werknemersbegrip voelt enigszins wrang aan, omdat menig werknemer het concern als werkgever beschouwd. In het geval de concernleiding niet zou hebben gekozen voor een personeels-bv, dan zouden de werknemers wel zijn mee overgegaan. Het keerpunt voor deze toepassing van het formele werknemersbegrip ligt in het arrest Albron, waarin zich een gelijksoortige casus afspeelde. 56 Dhr. Roest was werkzaam als cateringmedewerker binnen het Heineken concern. Hij werkte feitelijk voor Heineken Nederland, maar had een arbeidsovereenkomst met Heineken Nederlands Beheer BV, de personeels-bv. Het HvJ prikte in tegenstelling tot de rechtbank te Arnhem door deze constructie 52 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in publieke en private sector, Deventer: Kluwer 2008, p Hof Amsterdam 22 februari 2007, JAR 2007/ HvJ EG 13 september 2007, nr. C-458/05, JAR 2007/252 (Jouini). 55 Rb. Arnhem (pres.) 29 oktober 1982, NJ 1982, 619 (Heidemij-constructie). 56 HvJ EU 21 oktober 2010, nr. C-242/09, JAR 2010/298 (Albron). 9

11 heen. Het HvJ hanteerde voor het werknemersvereiste het begrip arbeidsbetrekking uit artikel 2 lid 1 onderdeel d van de richtlijn 2001/23/eg. De werknemer, in de hoedanigheid van een permanente detachering binnen het concern, is met zijn contractuele werkgever verbonden door middel van een arbeidsovereenkomst en is met zijn niet-contractuele werkgever verbonden door middel van een arbeidsbetrekking. In deze context kan een niet-contractuele werkgever een vervreemder in de zin van de richtlijn zijn. Dit betekent, dat in de situatie van een permanente detachering binnen een concern, een werknemer met een economische eenheid mee over kan gaan, zonder dat er sprake is van een contractuele band. Deze toepassing van het HvJ kan worden doorgetrokken naar de overige detacheringsconstructies. Beltzer en Haanappel stellen dat de Albron leer niet kan worden toegepast bij de uitzendconstructie, van belang hierbij is de allocatiefunctie, wat de uitzendconstructie kenmerkt. 57 Dit betekent dat bij detacheringsconstructies, waarbij er geen allocatie wordt beoogd, er sprake kan zijn van een arbeidsbetrekking. Zwemmer stelt echter, dat bij payroll er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener. 58 In zijn visie hoeft er geen gebruik gemaakt te worden van het arrest Albron. In de lagere rechtspraak is deze lijn met betrekking tot payroll al zichtbaar Overige aspecten Is de arbeidsovereenkomst reeds beëindigd op het moment dat er sprake is van een overgang, dan gaat de werknemer niet mee over. 60 In het arrest Wolters/Tuinen exploiteerde de vervreemder vervoer in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning op basis van een gemeentelijke uitbesteding. Op 1 april 2008 gunde de gemeente de uitbesteding aan de verkrijger. De werknemer in kwestie was bij de vervreemder werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd welke op 31 maart 2008 van rechtswege eindigde. Hoewel de werknemer per 1 april 2008 in dienst trad van de verkrijger oordeelde de HR dat de werknemer niet was overgegaan krachtens artikel 7:663 BW. Dit omdat zij op het moment van de overgang niet meer werkzaam was voor de vervreemder. 61 De werknemer gaat ook niet mee over naar de verkrijger indien deze uit eigen beweging zijn dienstbetrekking niet met de verkrijger voort wilt zetten. 62 Wanneer een werknemer ervoor kiest niet mee over te gaan naar de verkrijger dient hij hier een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring voor te geven. 63 Ook in het geval een werknemer weigert mee over te gaan, brengt de overgang van onderneming teweeg, dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de vervreemde ophoudt te bestaan R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, ArA 2011/1, p J.P.H. Zwemmer, Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, TRA 2011, Rb. s-gravenhage 26 juni 2013, JAR 2013/ HvJ EG 7 februari 1985, nr. C-19/83 (Wendelboe). 61 HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters). 62 HvJ EG 11 juli 1985, nr. C-105/84 (Mikkelsen). 63 HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Van Vuuren). 64 HvJ EG 5 mei 1988, nr. C-144/87 en C-145/87 (Besselsen). 10

12 Hoofdstuk 3 Toerekening 3.1 Intro Op het moment dat er sprake is van een overgang van onderneming genieten de werknemers van de vervreemder de bescherming van de richtlijn. Op grond van het formele werknemersbegrip is een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking voldoende om over te gaan, er wordt geen rekening gehouden met de feitelijke situatie. Maar wanneer slechts een gedeelte van de onderneming overgaat is deze methode niet toereikend. Het is niet de bedoeling dat iedere werknemer van de vervreemder naar de verkrijger overgaat, slechts de werknemers die tot het onderdeel behoren, worden geacht mee over te gaan. Een situatie waarin het niet duidelijk is of een werknemer wel of niet tot het onderdeel behoort is echter niet ondenkbaar. Dit probleem werd al in 1980 door de leden van de VVD-fractie opgemerkt. 65 De leden vroegen de regering wat de rechtsgevolgen zijn, als het niet duidelijk is of een werknemer bij het onderdeel werkzaam is. De regering antwoordde in de memorie van antwoord hierop, dat zij betwijfelen of dit probleem zich in de praktijk vaak zal voordoen. De oplossing lieten ze over aan de praktijk, waarbij het uiteindelijk aan de rechter is om te beslissen. Een conflict met betrekking tot deze situatie is uiteindelijk bij het HvJ terecht gekomen in het arrest Botzen op 7 februari Dit arrest vormt het uitgangspunt met betrekking tot de vraag, welke werknemers mee overgaan in het geval van een gedeeltelijke overgang van onderneming. De methode welke het HvJ hanteerde is uiteindelijk door de HR in het arrest Memedovic verder uitgewerkt. Centraal in dit hoofdstuk staat de wijze waarop de HR het Botzen arrest heeft toegepast in het arrest Memedovic en de lagere rechtspraak die naar aanleiding van dit arrest is ontstaan. In paragraaf 3.2 behandel ik arresten Botzen en Memedovic, in paragraaf 3.3 behandel ik de lagere rechtspraak. 3.2 Materieel werknemersbegrip HvJ 7 februari 1985 Botzen vs. RDM 66 De Rotterdamsche Droogdok Maatschappij Heijplaat BV was op 6 april 1983 failliet verklaard. In het kader van een doorstart nam de nieuwe vennootschap enkele afdelingen volledig over en selecteerde het uit de overgebleven groep slechts een select aantal werknemers. Met betrekking tot de positie van de werknemer bij een gedeeltelijke overgang stelde de kantonrechter te Rotterdam twee prejudiciële vragen. Wat is de positie van een werknemer die niet werkzaam is bij het onderdeel, maar wel bepaalde werkzaamheden verricht met behulp van bedrijfsmiddelen van het onderdeel. Wat is de positie van een stafmedewerker van een niet overgedragen stafafdeling welke bepaalde werkzaamheden ten behoeve van het onderdeel verrichtte. De commissie neemt het standpunt in dat enkel beslissend is, of de afdeling waarbij de werknemer is aangesteld, is overgedragen. De afdeling vormt het organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding is geconcretiseerd. Het HvJ volgt de opvatting van de commissie, zij stelt dat een arbeidsverhouding in hoofdzaak gekenmerkt wordt door de band tussen een werknemer en de afdeling waar hij is aangesteld. In het geval het onduidelijk is of een werknemer wel of niet tot het onderdeel behoort, dient te worden vastgesteld bij welk 65 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 7, p HvJ EG 7 februari 1985, nr. C-186/83 (Botzen). 11

13 onderdeel de werknemer is aangesteld. De stafmedewerker en de medewerker die gebruik maakten van de bedrijfsmiddelen behoren volgens het HvJ niet tot het onderdeel. Ze waren niet bij het onderdeel aangesteld. Het HvJ heeft dit standpunt in het arrest Schmidt herhaalt. 67 Het HvJ spreekt in dit arrest, over de bij het onderdeel tewerkgestelde werknemers, maar herhaalt dat de arbeidsverhouding in hoofdzaak gekenmerkt wordt door de band. Zover mij bekend is, heeft het HvJ deze problematiek tot op heden niet meer behandeld. Deze methode, welke noodzakelijk is om vast te kunnen stellen welke werknemers bij een gedeeltelijke overgang van onderneming overgaan, wordt door Beltzer het materiële werknemersbegrip genoemd. 68 Volgens hem blijft het formele werknemersbegrip wel het uitgangspunt, wat voorrang heeft boven het materiele werknemersbegrip 69. Om vast te kunnen stellen wie tot het onderdeel behoort dat overgaat, zullen de werknemers in kwestie überhaupt onder het formele werknemersbegrip moeten vallen. Een voorbeeld van deze toepassing, is de uitspraak Spoorendonk 70. De kantonrechter overwoog dat Spoorendonk niet uitsluitend of specifiek ten opzichte van de betrokken onderdelen werkzaam was. Vast staat dat hij ook andere activiteiten in dienst van zijn werkgever verrichtte. In onze rechtspraak is deze problematiek slechts eenmaal door de HR behandelt, dit is het arrest Memedovic. Ik zal eerst het arrest behandelen. HR 11 februari 2005 Memedovic vs. Asito 71 Mw. Memedovic was sinds april 1989 voor onbepaalde tijd in dienst van Asito in de functie van schoonmaakster. Een van de opdrachten die Asito bezat, was de schoonmaak voor de regiopolitie Rotterdam Rijnmond. Zij werkte ongeveer zeven jaar lang op een politiebureau in Rotterdam. Er was een conflict ontstaan tussen haar en het personeel van het politiebureau. Omdat zij zich discriminerend zou hebben uitgelaten ten opzichte van het personeel, is haar de toegang tot alle politiebureaus ontzegd. Naar aanleiding van deze gebeurtenis is zij door Asito per 17 maart 2000 geschorst, waarop zij zich de volgende dag ziek meldde. Haar arbeidsovereenkomst werd door de kantonrechter per 1 juni 2001 ontbonden. Maar in januari 2001 verloor Asito het contract met de regiopolitie Rotterdam Rijnmond aan City Service BV. Asito nam vervolgens het standpunt in dat mw. Memedovic per 1 januari 2001 was overgegaan naar City Service. De HR benadrukt dat bij een gedeeltelijke overgang van onderneming vastgesteld dient te worden welke werknemers bij het betrokken onderdeel werkzaam zijn. Bij de toetsing of een werknemer aan het onderdeel toegerekend kan worden, is de band tussen de werknemer en het onderdeel beslissend. Maar in het geval de band verbroken is door een reden die buiten de overgang zelf ligt, kan de toerekening niet gerechtvaardigd worden. Een werknemer die verhinderd is diens werkzaamheden feitelijk te verrichten kan niet worden toegerekend aan het onderdeel. Het moet gaan om een in beginsel niet tijdelijke verhindering. De HR kent hierbij meer gewicht toe aan de feitelijke status. In het geval van mw. Memedovic was er sprake van een verhindering door een schorsing waarbij er geen mogelijk op terugkeer bestond. De HR betrekt ook de aard van de activiteit bij de toerekenings kwestie. In mijn eerste hoofdstuk heb ik het vraagstuk van het behoud van identiteit behandelt. In het geval van een arbeidsintensieve economische activiteit kan een groep werknemers, die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid vormen. Het feit dat de groep werknemers in het geval van schoonmaak de economische eenheid vormt versterkt volgens de HR het belang van de band tussen de werknemer en de groep. 67 HvJ EG 14 april 1994, nr. C-392/92 (Schmidt). 68 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in publieke en private sector, Deventer: Kluwer 2008, p R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in publieke en private sector, Deventer: Kluwer 2008, p Ktr. Amsterdam 12 juni 2007, JAR 2007/169 (Spoorendonk). 71 HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic). 12

14 3.3 Lagere rechtspraak De lijn van het arrest Memedovic is in twee verschillende situaties toegepast. Dit is in het geval van een niet tijdelijke verhindering om de werkzaamheden te verrichten en in het geval dat de positie van de werknemer in de onderneming is gewijzigd. Op dit moment zijn er, zover mij bekend is, twee vormen van permanente verhinderingen in de rechtspraak geaccepteerd. Dit zijn een schorsing en arbeidsongeschiktheid. Arbeidsongeschiktheid is een ruim begrip waarbij de uitersten zeer ver uit elkaar liggen. Een werknemer kan diens werkzaamheden wegens rugklachten niet meer uitoefenen, waarbij rugbesparende werkzaamheden een oplossing kunnen bieden. Maar een arbeidsongeschikte werknemer kan ook niet meer in staat zijn de werkzaamheden te verrichten, omdat deze zich in een terminale fase van een ernstige aandoening bevindt. Tussen deze twee uitersten ligt een zee van mogelijkheden waarbij menig werkgever geprobeerd heeft om via de lijn van het arrest Memedovic een arbeidsongeschikte werknemer bij de andere partij achter te laten. De andere situatie is, dat de positie van de werknemer binnen een onderneming is gewijzigd. Wanneer een werknemer kort voor een naderende overgang van onderneming naar een andere afdeling wordt overgeplaatst, kan de vraag worden gesteld of deze werknemer wel een band heeft met dit onderdeel. In de sub paragraaf behandel ik eerst de jurisprudentie met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid en in sub paragraaf behandel ik de jurisprudentie met betrekking tot de situatie waarin de positie van de werknemer is gewijzigd. Een uitspraak met betrekking tot een schorsing heeft zich niet meer voorgedaan Arbeidsongeschiktheid Arbeidsongeschiktheid vormt voor een werkgever een prijzige kostenpost. Een werkgever is verplicht om voor een periode van 104 weken 70% van het loon aan ziekengeld uit te keren. 72 Indien een werkgever gedurende deze periode niet voldoende re-integratie inspanningen uitvoert zal het UWV een loonsanctie opleggen, waardoor een werkgever maximaal 156 weken 70% van het loon aan ziekengeld uitkeert. 73 Ik zal in deze sub paragraaf vijf uitspraken chronologisch behandelen, vier uitspraken van de kantonrechter en een van het gerechtshof Leeuwarden. Kantonrechter Heerenveen 4 februari Werknemer is sinds augustus 1974 in dienst van Beenen in de functie van wikkelaar. Werknemer is in februari 2003 uitgevallen voor de bedongen arbeid wegens arbeidsongeschiktheid. Beenen heeft in september 2004 de wikkelactiviteiten verkocht aan de Noord Nederlandse Wikkelcentrale (NNW). Partijen negeren echter de mogelijkheid, dat er sprake van een overgang van onderneming kan zijn. Hoewel werknemer tijdens diens reintegratieproces gedetacheerd is bij de NNW, blijft hij in dienst van Beenen. Omdat werknemer weigert in dienst te treden van de NNW stelt Beenen, dat er in 2004 eigenlijk sprake was van een overgang van onderneming. Een van de argumenten van werknemer hield in, dat de band tussen hem en de afdeling wikkelen wegens arbeidsongeschiktheid was verbroken. De kantonrechter stelt dat de situatie van werknemer niet kon worden vergeleken met die van mw. Memedovic. Ook al was de prognose op werkhervatting niet rooskleurig, er kon niet worden gesproken over een situatie waarbij werknemer feitelijk niet terug zou kunnen keren. De kantonrechter merkt hier bovendien bij op, dat de richtlijn ook de rechten van arbeidsongeschikte werknemers beoogt te beschermen. 72 Art. 7:629 BW. 73 Art. 25 WIA. 74 Ktr. Heerenveen 4 februari 2009, RAR 2009,

15 Kantonrechter Leeuwarden 16 februari Werknemer was sinds 2000 in dienst van Eresdé in de functie van industrieel reiniger. Werknemer heeft zijn schoonmaakwerkzaamheden uitgevoerd op een pluimveehouderij. Op 12 juli 2009 was werknemer voor de bedongen arbeid uitgevallen. De bedrijfsarts stelde 2 maanden later vast, dat werknemer geschikt was voor de functie industrieel reiniger, maar niet bij de pluimveehouderij. Eresdé verloor in december 2009 het project aan diens concurrent Gom. Vervolgens stelden zij dat werknemer van rechtswege was overgegaan op Gom. De kantonrechter stelt vast dat er sprake is van een overgang van onderneming. De kantonrechter past de lijn van het arrest Memedovic toe en stelt dat de toerekening van werknemer aan het onderdeel niet meer gerechtvaardigd kan worden indien de band is verbroken. Op grond van de rapportages van de bedrijfsarts stelt de kantonrechter, dat werknemer niet meer in staat is om te werken op de pluimveehouderij. Hierdoor is de band tussen werknemer en het onderdeel van Eresdé verbroken. Werknemer kan niet worden toegerekend aan de afdeling en blijft achter bij Eresdé. Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam 12 oktober Mw. Rijs is op 4 november 1981 in dienst getreden van Albron in de functie van Cateringbeheerder. Sinds 1 april 2004 verzorgde zij haar werkzaamheden op een vestiging van Mexx te Amsterdam. Zij is op 3 december 2008 uitgevallen voor de bedongen arbeid wegens arbeidsongeschiktheid. Albron startte tijdens de wachttijd in het kader van de re-integratie te laat een spoor 2 traject, hierdoor legde het UWV een loonsanctie op. Begin 2011 schreef Mexx een tenderprocedure uit en gunde het project vervolgen aan Vitam. Zowel Albron als Vitam stelden dat mw. Rijs niet bij hun in dienst was. De kantonrechter stelt dat er sprake is van een overgang van onderneming. Een werknemer gaat met het onderdeel mee over, indien deze met het onderdeel een vaste band heeft. Uit de omstandigheden moet blijken of de werknemer voor langere tijd verbonden zal blijven aan het onderdeel. De kantonrechter behandelt de vraag, of een blijvende arbeidsongeschiktheid voor de functie tot gevolg heeft, dat de vereiste band is verbroken. Deze stelt vervolgens dat de lijn van het arrest Memedovic doorgetrokken kan worden naar arbeidsongeschiktheid. Om vast te kunnen stellen of de band wel of niet is doorbroken, dient te worden beoordeeld, gelet op de aard van de arbeidsongeschiktheid, of een werknemer ooit nog diens werkzaamheden op het onderdeel zou kunnen verzorgen. Kantonrechter Breda 29 september Dhr. Hije was werkzaam bij Benetra in de functie van chauffeur. Hij is op 27 augustus 2009 uitgevallen voor de bedongen arbeid. In december 2010 vond er een overgang van onderneming plaats, Wiba nam enkele onderdelen over. Partijen besloten echter dat dhr. Hije achterbleef bij Benetra en pas overgaat op het moment dat hij volledig arbeidsgeschikt wordt verklaard. Vanaf maart 2011 stopte Benetra met betalen waarop Hije beide werkgevers aanschreef. Tenslotte legde het UWV, in het kader van een aanvraag voor een WIA-uitkering, Benetra een loonsanctie op. Wiba heeft gesteld dat dhr. Hije niet aan het overgenomen onderdeel kan worden toegerekend omdat hij al lange tijd arbeidsongeschikt was en waarschijnlijk ook niet meer zal herstellen. De kantonrechter is van oordeel dat het stellen van de eis, dat een werknemer ten tijde van de overgang feitelijk werkzaam dient te zijn, de bescherming van de richtlijn te zeer zou beperken. 75 Ktr Leeuwarden 16 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL Ktr. Amsterdam (vzr.) 12 oktober 2011, JAR 2011/ Ktr. Breda 29 september 2011, JAR 2011/

16 De kantonrechter maakt hierbij gebruik van het formeelwerknemersbegrip van het gerechtshof Amsterdam bij de uitspraak Turkan Bulut-Kutlu. Tevens stelt de kantonrechter, dat de stelling van Wiba onderbouwd dient te zijn doormiddel van een verzekeringsgeneeskundige of arbeidsdeskundige beoordeling. Gerechtshof Leeuwarden 14 augustus Werknemer was per 17 mei 1996 in dienst van werkgever in de functie van ijzerwerker afbouw. Het onderdeel dat was gevestigd op de locatie Foxhol, was op 18 augustus 2007 overgedragen aan de scheepswerf. Werknemer, die op dat moment niet werkzaam was wegens arbeidsongeschiktheid, was niet mee overgegaan naar de scheepswerf. Het hof buigt zich in deze zaak over de vraag of de lijn van het arrest Memedovic toegepast kan worden in het geval van arbeidsongeschiktheid. Het hof oordeelt hier bevestigend op, met betrekking tot de problematiek van duurzame arbeidsongeschiktheid. Hierbij dient de vraag te worden beantwoord of de werknemer, gelet op de aard van diens arbeidsongeschiktheid, ooit de bedongen arbeid zou kunnen hervatten. Het hof merkt hierbij op dat voor de beantwoording van deze vraag, een arbeidsdeskundig onderzoek noodzakelijk is Wel of geen nieuwe band De lijn van het arrest Memedovic is toegepast in de situatie, dat de positie van de werknemer binnen een onderneming is gewijzigd. Er bestaat in andere woorden onduidelijkheid over de vraag aan welk onderdeel een werknemer toegerekend kan worden doordat er recent een verandering heeft plaatsgevonden. In deze sub paragraaf behandel ik twee uitspraken van het gerechtshof. Juist omdat in deze situatie de geschiedenis van verschuivingen binnen een bedrijf van belang is voor de toerekeningsvraag zal ik beide uitspraken uitgebreid behandelen. Gerechtshof s-gravenhage 16 juni Werknemer werkte sinds 6 november 1978 bij het Auto Palace in de functie van magazijnmedewerker. In 1996 kwam hij in dienst van Auto Palace-de Binckhorst en in 2001 bij Brezan. Deze bedrijven vallen onder dezelfde organisatie en werknemer heeft al deze tijd dezelfde functie uitgeoefend. Tot mei 2001 heeft werknemer in Den Haag gewerkt en vanaf mei 2001 heeft hij in Ede gewerkt. Per augustus 2001 kreeg werknemer de mogelijkheid om in plaats van Ede in Katwijk te gaan werken, waar hij ook gebruik van maakte. Deze functie hield in dat hij kentekens moest drukken en registreren. Op papier werd vastgelegd dat de overplaatsing naar Katwijk een tijdelijk karakter heeft. Tot het moment dat er een functie bij de Brezan vestiging in Den Haag vacant komt, zou hij in Katwijk blijven. Tevens behield hij op papier de functie van magazijn medewerker, maar dit werd sterk gereduceerd doordat er op het filiaal in Katwijk geen tot weinig noodzaak voor was. Ondertussen vond er in november 2011 een fusie plaats. Hierdoor viel werknemer onder Shared Parts Services BV (SPS), wat de huidige werkgever is. Tenslotte droeg SPS de afdeling te Katwijk per december 2002 over aan A BV. Bij deze overgang zou werknemer zijn functie magazijnmedewerker verliezen en slechts kentekens drukken en registreren. Werknemer stelt dat hij niet is overgegaan naar A en nog steeds in dienst is van SPS in de functie van magazijnmedewerker. Het hof stelt dat in deze situatie gekeken moet worden of werknemer wel of niet op grond van het arrest Botzen aan de afdeling te Katwijk toegerekend kan worden. Ondanks een elders eerdere aanstelling kan een toerekening aan dat onderdeel gerechtvaardigd zijn, indien de band alsnog is ontstaan en de betrokken werknemer bij dat onderdeel als werkzaam heeft te gelden. 78 Hof Leeuwarden 14 augustus 2012, JAR 2012/ Hof s-gravenhage 16 juni 2009, JAR 2009/

17 Bij deze beoordeling komt meer gewicht toe aan de feitelijke status dan aan diens formele status. Wanneer een gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter draagt zal daarvan worden uitgegaan. Indien de gewijzigde feitelijke status niet een (voldoende) definitief karakter draagt, is er geen band ontstaan tussen het onderdeel en de werknemer. In deze situatie oordeelde het hof dat er geen nieuwe band was ontstaan tussen werknemer en het onderdeel te Katwijk. Van belang bij deze afweging door het hof was het feit dat werknemer meer dan 25 jaar werkzaam was voor de onderneming en slechts 18 maanden op het onderdeel te Katwijk heeft gewerkt. Gerechtshof Amsterdam 10 augustus Er zijn vier werknemers, die allen sinds 1 januari 2004 werkzaam zijn voor Avenance in de functie van cateringmedewerker op de Metro vestiging te Diemen. Metro besloot de cateringovereenkomst met Avenance op te zeggen. Avenance nam vervolgens het standpunt in, dat er sprake is van een overgang van onderneming. Avenance probeerde te bewerkstelligen dat deze werknemers van rechtswege overgaan op Metro. Het hof stelt vast dat er sprake is van een overgang van onderneming. Vervolgens beoordeelt het hof, of de werknemers wel of niet tot het onderdeel behoren. Metro betwist dat de vier werknemers tot het onderdeel behoren. Op grond van hun arbeidsovereenkomst zijn zij niet toebedeeld aan dit onderdeel, er bestaat tevens ruimte om ingezet te worden op een ander project van Avenance. Het hof verwijst naar de uitspraak van het gerechtshof s-gravenhage. Indien een gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter draagt, zal daarvan en niet van de formele status worden uitgegaan bij de toerekening. Op grond van deze overweging stelt het hof, dat er een zodanige band is ontstaan tussen de werknemers en het onderdeel, dat zij daaraan moeten worden toegerekend. 3.4 Slot De toepassing van het materiele werknemersbegrip doormiddel van de arresten Botzen en Memedovic is een toerekening aan de hand van alle feiten en omstandigheden. Er dient te worden vastgesteld of er sprake is van een band tussen de werknemer en het onderdeel. De lagere rechtspraak die is ontstaan, naar aanleiding van deze arresten, bevestigt dit beeld. De Nederlandse rechter zal aan de hand van deze toets vaststellen of er wel of geen band bestaat tussen het onderdeel en de werknemer. Op grond van de uitspraken van het gerechtshof s- Gravenhage en Amsterdam kan deze lijn ook worden toegepast in het geval van een gewijzigde situatie. Indien een gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter draagt, zal daarvan en niet van de formele status worden uitgegaan bij de toerekening. De toepassing van de lijn van het arrest Memedovic is, in het geval van duurzame arbeidsongeschiktheid, door de kantonrechter Amsterdam, Leeuwarden en het gerechtshof Leeuwarden geaccepteerd. Er bestaat echter geen duidelijke lijn te ontdekken met betrekking tot de toepassing met betrekking tot de bewijsvoering. Om de stelling, dat er sprake is van duurzame arbeidsongeschiktheid, te onderbouwen dient de werkgever een verzekeringsgeneeskundig of een arbeidsdeskundig onderzoek te overleggen. De kantonrechter Leeuwarden maakte gebruik van de rapportages van een bedrijfsarts. Op basis van deze rapportages accepteerde de kantonrechter dat er sprake was van duurzame arbeidsongeschiktheid met betrekking tot de bedongen arbeid. In het geval er een conflict bestaat over de bevindingen van de bedrijfsarts bestaat er voor de werknemer de mogelijkheid om een deskundig oordeel bij het UWV aan te vragen. 81 De verzekeringsgeneeskundige en de 80 Hof Amsterdam 10 augustus 2010, JAR 2010/ Art. 32 Wet SUWI. 16

18 arbeidsdeskundige van het UWV zullen in dat geval een advies geven over de vraag, of er wel of geen sprake is van duurzame arbeidsongeschiktheid. 17

19 Hoofdstuk 4 Toerekening in het Verenigd Koninkrijk 4.1 Intro In dit hoofdstuk beschrijf ik hoe de Britse rechters het arrest Botzen in het Verenigd Koninkrijk toepassen. Het doel van dit uitstapje naar de rechtspraak van het Verenigd Koninkrijk is om de toepassing van het arrest Botzen in Nederland te kunnen vergelijken met die van een andere lidstaat. Het gebruik van de rechtspraak van het Verenigd Koninkrijk brengt een gevaar met zich mee. Het Britse rechtssysteem is fundamenteel verschillend van dat van Nederland. Het is dan ook niet mijn bedoeling om in de valkuil te stranden, die deze verschillen met zich mee brengen. Ik zal niet ingaan op het systeem van het Britse Arbeidsrecht. Het is voor deze scriptie dan ook niet van belang hoe een Brits contract of employment is ingericht noch wie wel of geen employee in de zin van het Britse arbeidsrecht is. Ik zal mij beperken tot de toepassing van het arrest Botzen door de Britse rechter. Hoewel de richtlijn de invulling van het werknemersbegrip aan de lidstaten zelf overlaat 82, zal er voor de situatie van een gedeeltelijke overgang van onderneming conform richtlijnconforme interpretatie 83 altijd gebruik gemaakt moeten worden van het arrest Botzen. Maar doordat de Botzen-leer zeer open is, biedt dit de mogelijkheid van verschillende toepassingen tussen de lidstaten. 4.2 Tupe 2006 De Britse wetgever heeft de richtlijn geïmplementeerd in een Statutory Instrument. Dit is de The Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulation 2006 (TUPE 2006), deze wetgeving geldt voor Engeland, Wales, Schotland en Noord-Ierland. 84 TUPE 2006 is van toepassing op een overgang van onderneming vanaf 6 april 2006, zaken voor 6 april 2006 vallen onder TUPE De kwestie van toerekening in het geval van een gedeeltelijke overgang van onderneming is in TUPE 2006 te vinden in: Regulation 4 (1) Except where objection is made under paragraph (7), a relevant transfer shall not operate so as to terminate the contract of employment of any person employed by the transferor and assigned to the organised grouping of resources or employees that is subject to the relevant transfer, which would otherwise be terminated by the transfer, but any such contract shall have effect after the transfer as if originally made between the person so employed and the transferee. Regulation 2 (1) assigned means assigned other than on a temporary basis In het public consultation document voor de totstandkoming van Tupe 2006 ging de Britse wetgever in op deze wetsartikelen in de TUPE De term assigned is afkomstig van de Engelstalige tekst van HvJ Botzen: 87 In order to decide whether the right and obligations under an employment relationship are transferred under Directive 77/187 by reason of a transfer within the meaning of Article 1 (1) 82 Art. 2 Richtlijn 2001/23/EG. 83 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci/Swedex). 84 Regulation 1 TUPE Regulation 21 TUPE Public Consultation Document march 2005, URN 05/926, p HvJ EG 7 februari 1985, nr. C-186/83 (Botzen). 18

20 thereof, it is there sufficient to establish to which part of the undertaking or business the employee was assigned. De Britse wetgever verwijst in dit document voor de toepassing van assignment naar de uitspraak Duncan Webb Offset. Tenslotte is de uitsluiting van een temporele situatie een uitwerking van de uitspraak Securiplan v Bademosi. In de volgende paragraaf komen beide uitspraken aan de orde. 4.3 Rechtspraak In deze paragraaf behandel ik zeven uitspraken. In het geval er een arbeidsconflict ontstaat stapt men in het Verenigd Koninkrijk naar het Employment Tribunal, hoger beroep is mogelijk bij het Employment Appeal Tribunal (EAT) waartegen weer beroep kan worden aangetekend bij het Court of Appeal. Ik behandel drie uitspraken van het Court of Appeal en vier van het EAT. Court of Appeal 21 februari 1994 Northern General Hospital Trust v Gale 88 Dhr. Gale startte op 9 november 1987 bij de Sheffield Health Authority als fulltime verpleger in opleiding. De opleiding bestond gedeeltelijk uit een stuk theorie en een stuk praktijk. Voor zijn praktijkervaring was hij vanaf juli 1990 alleen nog in het Northern General Hospital werkzaam. Uiteindelijk rondde hij op 3 mei 1991 zijn opleiding af en ging als een verpleger in het ziekenhuis werken. In april 1991 vond er echter een overgang van onderneming plaats. De National Health Service Trust nam het ziekenhuis van de Sheffield Health Authority over. In april 1992 werd dhr. Gale ontslagen waarop er een conflict ontstond over de duur van het contract of employment. Om bij het Employment Tribunal een unfairly dismissal procedure aan te kunnen spannen, kent de Britse wetgeving een minimum vereiste dat gewerkt dient te zijn. Omdat dhr. Gale pas op 3 mei 1991 in dienst is getreden van de Trust probeerde hij via een overgang van onderneming te bewerkstelligen dat hij als verpleger in opleiding tot het Northern General Hospital hoorde en op 1 april 1991 is overgegaan naar de Trust. In dat geval zou hij wel aan de minimumduur voldoen. Maar om over te kunnen gaan diende dhr. Gale aan de hand van het arrest Botzen toegerekend te worden aan het ziekenhuis. Judge Sir Thomas Bingham komt aan de hand van de feiten en omstandigheden tot de conclusie dat dhr. Gale niet tot het ziekenhuis behoorde. He was undergoing a course of training, part of it academic and part based on experience. It is quite clear on the contract that his employment was subject to direction and control of the Sheffield School of Nursing. It remained a matter for the authority how and where the applicant should work for the remainder of his contract. He was not in my judgement part of the human stock belonging tot the hospital, but was somebody who was at the behest of the health authority completing his training there. De zinsnede part of the human stock vormt op basis van de precedentenleer 89 de basis van het gebruik van de toerekening van HvJ Botzen voor de Britse rechters. EAT 3 oktober 1995 Duncan Web Offset (Maidstone) v Cooper 90 De casus van deze uitspraak is niet relevant. Wat deze uitspraak belangrijk maakt, zijn een drietal situaties die het EAT heeft beschreven ter illustratie van de toepassing van TUPE De eerste van deze drie situaties ziet op de toepassing van het arrest Botzen bij een gedeeltelijke overgang van onderneming. De tweede en derde situatie zien op het vraagstuk van detachering. 88 Court of Appeal 21 februari 1994, Northern General Hospital Health Service Trust v Gale [1994] IRLR W. Devroe, Rechtsvergelijking in een context van europeanisering en globalisering, Leuven/Den Haag: Acco 2011, p EAT 3 oktober 1995, Duncan Webb Offset (Maidstone) Ltd v Cooper [1995] EAT/47/95. 19