In de kroniekperiode oordeelde het EU-Hof van Justitie. Kroniek van het mededingingsrecht. Mededingingsrecht. Rein Wesseling & Jan Truijens Martinez 1

Transcriptie

1 736 Mededingingsrecht Kroniek van het mededingingsrecht Rein Wesseling & Jan Truijens Martinez 1 Waar liggen de grenzen van het bereik van het mededingingsrecht? Die vraag komt steeds vaker op. Buiten het mededingingsrecht heeft de Europese Commissie beperkte handhavingsbevoegdheden. Voor de Commissie is een probleem dus al snel een mededingingsrechtelijke kwestie. De Libor-affaire en vergelijkbare manipulaties met economische referentiepunten (benchmarks) leidden op Europees niveau dus tot boetes voor overtreding van het kartelverbod terwijl de strafrechtelijke dimensies van die manipulaties veel evidenter zijn. In de kroniekperiode oordeelde de Europese Commissie op basis van de mededingingsregels over de manier waarop octrooihouders Samsung en Motorola die vanwege dat octrooi een economische machtspositie hebben hun rechten mogen uitoefenen. In de zaak Huawei vs. ZTE geeft het EU-Hof van Justitie binnenkort antwoord op prejudiciële vragen over de verhouding tussen het verbod op het maken van misbruik van een machtspositie en de actieve handhaving van octrooirechten. In de kroniekperiode oordeelde het EU-Hof van Justitie in meer algemene zin over de grenzen van het toepassingsgebied van het kartelverbod. In Cartes Bancaires begrensde het Hof de wat doorgeschoten benadering van de mededingingsautoriteiten, die gesteund door eerdere rechtspraak vrijwel iedere afspraak tussen concurrenten als kartel kwalificeerden zodat zij niet hoefden te beoordelen of de onderzochte gedragingen negatieve effecten op de mededinging hadden. Het EU-Gerecht bevestigde in de zaak Intel juist dat de Commissie de effecten van bepaalde vormen van misbruik niet precies hoeft te onderzoeken. Kwalificeert een kortingssysteem van een onderneming met een economische machtspositie als een getrouwheidskorting dan is dat een vorm van misbruik, ongeacht de precieze effecten van die kortingen op de mededinging. 2 In het algemeen gold in de kroniekperiode dat de rechterlijke controle op besluiten van mededingingsautoriteiten zeer intensief was op het strenge af. Tegelijkertijd neemt het aantal besluiten van mededingingsautoriteiten waartegen beroep wordt ingesteld af, nu steeds meer zaken worden afgedaan op basis van formele en informele schikkingen. De nieuwe EU-Commissaris voor mededinging heeft echter laten doorschemeren prominente zaken, zoals het onderzoek naar Google, bij voorkeur af te doen op basis van reguliere beschikkingen. Wet- en regelgeving Nederland Op 6 mei 2014 stelde de Minister van Economische Zaken een nieuwe beleidsregel vast op het gebied van mededinging en duurzaamheid. 3 Duurzaamheid wordt niet gedefinieerd maar omvat volgens de beleidsregel in ieder geval milieubescherming, dierenwelzijn en eerlijke handel. Aansluitend publiceerde de ACM op 9 mei haar Visiedocument Mededinging & Duurzaamheid. 4 De beleidsregel verschaft het algemene mededingingsrechtelijke beoordelingskader voor duurzaamheidsinitiatieven en het Visiedocument bevat de praktische toepassing van dat kader door de ACM. Het ACM-oordeel over de afspraken rond de Kip van Morgen bood in de kroniekperiode meteen een concreet voorbeeld. 5 De Kip van Morgen kwam voort uit duurzaamheidsafspraken in de pluimveesector, de kippenvlees-verwerkende industrie en supermarkten. Een van de afspraken die in dit verband gemaakt werden, behelsde de afschaffing van de regulier geproduceerde kip (beter bekend als de plofkip ) uiterlijk in 2020 door een kip die op een meer diervriendelijke wijze zou worden geproduceerd; de Kip van Morgen. In haar analyse concludeerde de ACM dat deze afspraak de mededinging beperkte en de voordelen van een iets langer leven en iets meer leefruimte voor de kip, niet opwogen tegen de hogere prijs en de beperking van de keuzes voor consumenten. De ACM zette de bereidheid van consumenten meer te betalen voor de (iets) 1006 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

2 De ACM heeft, door de wettelijke grenzen waaraan zij gebonden is, slechts beperkt ruimte private afspraken goed te keuren die leiden tot beperking van het aanbod ten behoeve van duurzaamheidsinitiatieven of andere goede doelen vriendelijker geproduceerde kip af tegen de berekende prijsverhoging van die kip. In lijn met het koopgedrag van consumenten bleek uit het onderzoek van de ACM dat (de ondervraagde) consumenten maar beperkt bereid zijn een hogere prijs te betalen voor kippenvlees dat op een minder dieronvriendelijke wijze is bereid. Voor de ACM woog zwaar dat het initiatief van de producenten en supermarkten zou leiden tot de totale verbanning van de regulier geproduceerde kip dat wil zeggen een absolute beperking van het aanbod terwijl diverse alternatieve mogelijkheden bestaan, zoals keurmerken en sterrensystemen (zoals bij eieren), om consumenten zelf te laten kiezen of zij wel of niet meer willen betalen voor diervriendelijker geproduceerd vlees. De ACM ziet hier kansen voor ondernemers. Er zijn vraagtekens gezet bij de door de ACM gehanteerde methodiek en dus is het laatste woord over de beleidsregel van de minister, het Visiedocument van de ACM en de Kip van Morgen nog niet gezegd. In essentie komt het er echter op neer dat de ACM, door de wettelijke grenzen waaraan zij gebonden is, slechts beperkt ruimte heeft private afspraken goed te keuren die leiden tot beperking van het aanbod ten behoeve van duurzaamheidsinitiatieven of andere goede doelen. Als de consument bereid was meer te betalen voor het bereiken van zo een doel dan is een afspraak tussen de producenten niet nodig. En als de consument dat niet is, dan concludeert de ACM dat de afspraken niet in het voordeel van de consument zijn. Heel veel ingewikkelder is de discussie niet. Het lijkt er dus op dat we voor het beschermen van publieke belangen aangewezen zijn op overheidsregelgeving. Dat is ook niet zo gek. Het laat onverlet dat het jammer is dat de mededingingsregels zo weinig flexibiliteit bieden om goedbedoelde private oplossingen goed te keuren in situaties waarin voor (lokale of nationale) publieke regelgeving in de praktijk geen ruimte is. Per 1 augustus traden de nieuwe Boetebeleidsregels, de Beleidsregels Clementie en de Stroomlijningwet in werking. 6 De Boetebeleidsregels simplificeren bestaande regels maar bevatten geen grote veranderingen. De Beleidsregels Clementie introduceren wel een belangrijke wijziging; de eerste die het kartel opbiecht krijgt nu ook immuniteit indien de ACM al een onderzoek naar het kartel was begonnen op het moment van de aanvraag. De Stroomlijningwet vormt het sluitstuk van het wetgevingsproces rondom de oprichting van de ACM. Deze wet harmoniseert de verschillende bevoegdheden van ACM-voorgangers en introduceert enkele relevante toevoegingen voor de mededingingsrechtelijke praktijk; een verhoging van omzetdrempels voor te melden concentraties, een beperking van het zwijgrecht tot werknemers die op het moment van het verhoor in dienst zijn bij de verdachte ondernemingen 7 en de verplichting voor de ACM de namen van inbreukmakers te publiceren bij boetebesluiten. Europa In de kroniekperiode werd de langverwachte Richtlijn voor schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken ( De Richtlijn ) eindelijk definitief aangenomen. 8 De Richtlijn wil slachtoffers van mededingingsinbreuken handvatten bieden voor terugvordering van schade geleden als gevolg van kartels. De lidstaten moeten de Richtlijn binnen twee jaar implementeren. De belangrijkste elementen van de Richtlijn zien op regels over bewijs, verjaring, hoofdelijke aansprakelijkheid en berekening van schade. Over bewijsstukken bepaalt de Richtlijn dat de eiser die van gedaagden moet kunnen vorderen. De nationale rechter controleert of dergelijke vorderingen proportioneel zijn. Hierop bestaan twee uitzonderingen: clementieverklaringen en schikkingsvoorstellen in procedures voor de Europese Commissie. Informatie opgesteld door de partijen en de mededingingsautoriteit blijft bovendien beschermd gedurende de Commissieprocedure. Een schadevordering wegens een inbreuk op het mededingingsrecht verjaart op basis van de Richtlijn niet eerder dan vijf jaar na het stoppen van de inbreuk en Auteurs (Cartes Bancaires); Gerecht EU 12 juni 2014, nr. T-286/09 (Intel). afspraken De Kip van Morgen, 26 januari 2015, kenmerk ACM/DM/2014/206028/. 6. Minister van Economische Zaken, Beleidsregel met betrekking tot het opleggen van bestuurlijke boetes door de Autoriteit Consument en Markt, Stcrt. 2014, Minister van Economische Zaken, Beleidsregel tot vermindering van geldboetes betreffende kartels, Stcrt. 2014, 1975; Stb. 2014, 247 en Kamerstukken II NL:CBB:2012:BY7031 en NL:CBB:2012:BY Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1, 5 december Prof. mr. R. Wesseling en mr. J. Truijens Martinez zijn beiden advocaat bij Stibbe te Amsterdam. Rein Wesseling is daarnaast hoogleraar economisch ordeningsrecht aan de rechtenfaculteit van de Universiteit van Amsterdam. De kroniekperiode loopt van 1 maart 2014 tot 1 maart De kroniek is beperkt tot een bespreking van de administratiefrechtelijke mededingingsrechtzaken. 3. Minister van Economische zaken, Beleidsregel inzake de toepassing door de Autoriteit Consument en Markt van artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet bij mededingingsbeperkende afspraken die zijn gemaakt ten behoeve van duurzaamheid, Stcrt. 2014, ACM, Visiedocument Mededinging & Duurzaamheid: ruimte voor duurzaam ondernemen, mei ACM, Analyse ACM van duurzaamheids- 7. Dit staat haaks op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 21 december 2012, Noten 2. HvJ EU 3 september 2014, nr. C-67/13 P NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

3 Mededingingsrecht het moment dat de eiser weet of had moeten weten van de inbreuk, de schade en de identiteit van de inbreukmaker. De inbreukprocedure van de mededingingsautoriteit schorst of onderbreekt de verjaring. De algemene regel bij schade onder de Richtlijn is hoofdelijke aansprakelijkheid voor iedere inbreukmakende onderneming. Er geldt echter een uitzondering op deze hoofdregel voor immuniteitsverkrijgers en MKB-bedrijven. Wat de schade zelf betreft, introduceert de Richtlijn een weerlegbaar vermoeden dat de kartelinbreuk heeft geleid tot schade. Gedaagden behouden het recht te stellen en bewijzen dat de schade bestaand uit hogere prijzen door eisers zijn afgewenteld op hun afnemers (passing-on defense). De andere kant van deze medaille is dat een dergelijke indirecte afnemer (de klant van de rechtstreekse klant van de kartellist) ook schade kan vorderen. Reële compensatie is daarbij het uitgangspunt en rechters moeten alle middelen inzetten om overcompensatie te voorkomen. Hiermee wijkt het systeem in de Europese Unie af van dat in de Verenigde Staten. Op federaal niveau kunnen alleen directe klanten van kartellisten (drie maal de) schade vorderen en het verweer van kartellisten dat die klanten de schade hebben doorgeleid aan de eigen klanten wordt niet gehonoreerd. Indirecte afnemers hebben op basis van de federale regels echter geen recht op vergoeding van de schade die zij mogelijk wel geleden hebben. Procedurele aspecten In de kroniekperiode werden diverse uitspraken gedaan over procedurele aangelegenheden, zoals de rechten van de verdediging, toegang tot documenten en het ne bis in idem-beginsel. Zo maakte de Rechtbank Rotterdam in de Pilkington-zaak duidelijk dat het de bewijswaarde van clementieverklaringen en de totstandkoming ervan kritisch bekijkt. 9 In Pilkington leunde de ACM zwaar op twee clementieverklaringen van ondernemingen in de isolerend dubbelglas-sector. Ten onrechte volgens de rechtbank, nu deze verklaringen op onderdelen onderling tegenstrijdig waren en de ACM door middel van leidende vragen de inhoud van de gebruikte verklaringen had beïnvloed. Bovendien schaadde de ACM de rechten van verdediging door Pilkington niet toegang te geven tot de volledige inhoud van de verklaringen. De rechtbank vernietigde het ACM-besluit integraal. De ACM besloot niet in hoger beroep te gaan. In Bolloré pakte het minder positief uit voor de appellant tegen een boetebeschikking. 10 De Commissie bracht na een eerder door het EU-Hof van Justitie vernietigde beschikking een aangepaste beschikking uit waarin het onder meer de directe betrokkenheid van Bolloré als karteldeelnemer bewees. Het Hof oordeelde dat de lange duur van de periode tussen de eerste en tweede punten van bezwaar niet leidde tot een schending van de rechten van verdediging. Bolloré was als geadresseerde van de eerste beschikking al op de hoogte van de relevantie van dit aspect. Een mogelijk negatief effect op de verdedigingsmogelijkheden als gevolg van de lange duur van de procedure was volgens het Hof dus volledig aan Bolloré zelf te wijten. De (tweede) boetebeschikking bleef in stand. Toegang tot documenten In Schenker bepaalde het EU-Gerecht dat de Commissie de verplichting heeft spoedig na het nemen van een beschikking in een kartelzaak een versie van die beschikking te publiceren die de passages bevat waarvan vaststaat dat zij niet vertrouwelijk zijn. Dit oordeel biedt ten minste deels een oplossing voor het gegeven dat er lange tijd kan zitten tussen het moment waarop de Commissie een beschikking neemt en het moment waarop de niet-vertrouwelijke versie van die beschikking openbaar wordt gemaakt. De beschikking van de Europese Commissie in de zaak waar het Schenker om ging, werd bijvoorbeeld in 2010 genomen. Een openbare versie van die beschikking was nog steeds niet beschikbaar. Voor benadeelden van kartels kan het van belang zijn toegang tot de inhoud van de beschikking te krijgen. Het arrest in de zaak Schenker leidt ertoe dat benadeelden in ieder geval zo snel mogelijk toegang krijgen tot niet-contentieuze onderdelen van de beschikking. 11 Niet alleen benadeelden maar ook de (voormalig) kartellisten hebben er soms belang bij toegang te krijgen tot documenten uit de administratieve procedure. In Reagens oordeelde het EU-Gerecht over het verzoek om toegang door één van de geadresseerden van een kartelbeschikking tot Commissiedocumenten in de voorafgaande administratieve procedure op basis van de Euro-WOB (Verordening 1049/2001). 12 Evenals twee andere door de Commissie onderzochte ondernemingen had Reagens de Commissie verzocht de op te leggen boete te beperken vanwege de slechte financiële positie van de onderneming. De Commissie honoreerde het verzoek van één van die ondernemingen maar niet dat van Reagens. Daarop verzocht Reagens op basis van de Euro-WOB om toegang tot de documenten die zagen op het verzoek tot boetevermindering. Dit verzoek wees de Commissie af omdat die documenten commercieel-gevoelige informatie bevatten en de Commissie haar vragenlijsten niet wilde delen ter bescherming van haar onderzoek. Het Gerecht gaf Reagens gedeeltelijk gelijk. De Commissie diende inzage te Het internationale karakter van veel kartelinbreuken creëert het risico dat mededingingsautoriteiten twee keer een boete opleggen voor een en dezelfde inbreuk geven in het verzoek tot boetevermindering van de andere onderneming. Ook diende de Commissie inzage te verschaffen in haar vragenlijst aan deze onderneming omdat dit soort documenten gemakkelijk geredigeerd kan worden op een wijze die de vertrouwelijkheid van de commercieel-gevoelige informatie respecteert. Ne bis in idem-beginsel Net als de mededingingsinbreuken zelf houdt het beschermen van procedurele normen niet op bij het over NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

4 schrijden van de landsgrenzen. Het internationale karakter van veel kartelinbreuken creëert het risico dat mededingingsautoriteiten twee keer een boete opleggen voor een en dezelfde inbreuk. Gelet op dit risico veegde het Hof van Beroep in Brussel een opgelegde boete voor een kartelinbreuk van tafel. 13 Meelproducent Brabomills was De arresten van het EU-Gerecht bevestigen dat de praktijk van mededingingsautoriteiten grote hoeveelheden informatie op te vragen van verdachte ondernemingen in beginsel rechtmatig is door de Belgische mededingingsautoriteit beboet voor deelname aan het meelkartel dat meerdere landen besloeg. Het was op basis van het besluit van de Belgische mededingingsautoriteit niet duidelijk of de aan Brabomills opgelegde boete alleen betrekking had op het Belgische deel van de inbreuk en dus was berekend over de in België gegenereerde omzet. Afgaande op het boetebesluit kon het Hof niet beoordelen of de door de Belgische mededingingsautoriteit opgelegde boete ook was gebaseerd op deelname aan een inbreuk in Nederland. Nu Brabomills eerder was vrijgesproken door de ACM, vernietigde het Hof de Belgische boete om schending van het ne bis in idem-beginsel uit te sluiten. Een (afgerond) onderzoek van een nationale mededingingsautoriteit naar bepaalde gedragingen sluit een Europees vervolgonderzoek naar diezelfde gedragingen echter niet uit. 14 Orange protesteerde tevergeefs tegen het bedrijfsbezoek van de Commissie dat plaatsvond in het kader van een onderzoek naar gedragingen waarvan de Franse mededingingsautoriteit in een onderzoek dat negen maanden eerder was afgerond had geoordeeld dat er geen basis was voor het vaststellen van een inbreuk. Het EU-Gerecht oordeelde dat geen sprake was van een schending van het ne bis in idem-beginsel nu een nationale mededingingsautoriteit sowieso niet positief kan vaststellen dat de artikelen 101 en 102 VWEU niet zijn geschonden. Een nationale mededingingsautoriteit kan ingevolge de EU-rechtspraak slechts voor zichzelf concluderen dat er geen aanleiding is een inbreuk vast te stellen. Een dergelijke conclusie laat onverlet dat een andere mededingingsautoriteit, inclusief de Europese Commissie, op basis van eigen onderzoek naar dezelfde gedragingen tot een andere conclusie kan komen. Informatieverzoeken De verzoeken om informatie van mededingingsautoriteiten en dan met name die van de Europese Commissie hebben zich over de afgelopen jaren ontwikkeld tot een relatief zware administratieve last voor ondernemingen. Dit geldt in procedures waar de onderneming die de informatie moet verschaffen niet bij betrokken is (met name in fusiecontroleprocessen) maar het geldt uiteraard ook in procedures waarin de onderneming zelf voorwerp van onderzoek is (met name in kartelonderzoeken). Binnen korte tijd moeten ondernemingen veelal grote hoeveelheden informatie verzamelen en aanleveren om de vragen van de mededingingsautoriteiten te beantwoorden. Indien de aangeleverde informatie onjuist of onvolledig is, kunnen de ondernemingen hoge boetes opgelegd krijgen. In verreweg de meeste gevallen kunnen ondernemingen weinig anders dan gevolg geven aan het informatieverzoek. In een Commissie-onderzoek naar ondernemingen in de cementsector leidde een dergelijk informatieverzoek echter tot beroepen en dus tot relatief zeldzame rechterlijke uitspraken over met name de evenredigheid van verzoeken om informatie. 15 De arresten van het EU-Gerecht bevestigen dat de praktijk van mededingingsautoriteiten grote hoeveelheden informatie op te vragen van verdachte ondernemingen in beginsel rechtmatig is. Dat geldt ook voor de relatief korte responstijd die de mededingingsautoriteiten de ondernemingen gunnen maar onder (nogal specifieke) omstandigheden kan een responstijd van (bijvoorbeeld) twee weken te kort zijn om de handelwijze van de mededingingsautoriteit nog evenredig te achten. Ook oordeelde het Gerecht dat de Commissie eerder gevraagde en verkregen informatie in een door de Commissie bepaalde andere samenstelling opnieuw mag vragen. Het ging het Gerecht echter te ver dat de Commissie een onderneming vroeg reeds gevraagde en verschafte informatie nog een keer te verschaffen maar dan alleen in een ander format, puur omdat dit de Commissie bij nader inzien beter uit kwam. Hoewel het op ondernemingen soms anders overkomt, zijn er dus grenzen aan de vrijheid van de autoriteiten grote hoeveelheden informatie op te vragen met een verplichting die op korte termijn aan te leveren. Overigens is er hoger beroep ingesteld tegen de arresten van het Gerecht. De uitspraken van het Gerecht in de cementzaken gaan deels ook over de reikwijdte van het zwijgrecht van verdachte ondernemingen. In Buzzi Unicem herhaalde het Gerecht dat het zwijgrecht in de context van het EUmededingingsrecht niet absoluut is en alleen ziet op de beantwoording van vragen die niet puur feitelijk van aard zijn. 16 Puur feitelijke vragen zijn bijvoorbeeld vragen over eerder marktgedrag van de onderneming. Vragen over hoe 9. Rb. Rotterdam 3 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: HvJ EU 8 mei 2014, nr. C-414/12 P (Bolloré). T-534/11 (Schenker). 14. Gerecht EU 25 november 2014, nr. T-402/13 (Orange). nr. T-306/11 (Schwenk). 12. Gerecht EU 20 maart 2014, nr. T-181/10 (Reagens). 16. Gerecht EU 14 maart 2014, nr. T-297/11 (Buzzi Unicem). 15. Zie, onder meer, Gerecht EU 14 maart 2014, nr. T-296//11 (Cementos Portland Valderrivas) en Gerecht EU 14 maart 2014, 13. Hof van Beroep Brussel 12 maart 2014, nr. 2013/MR/6 (Brabomills). 11. Gerecht EU 7 oktober 2014, nr. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

5 Mededingingsrecht de onderneming zou handelen in hypothetische informatie zijn echter niet puur feitelijk. Theoretisch in lijn met deze benadering maar toch ook wel verrassend was het oordeel van het Gerechtshof Den Haag dat een door een onderneming opgesteld intern rapport niet aan de autoriteiten overhandigd hoefde te worden omdat de inhoud ervan wilsafhankelijk was. 17 Omgekeerd oordeelde de Rechtbank Den Haag in een civiele procedure in de context van de Vestia-kwestie dat een door externe advocaten opgesteld rapport niet een geprivilegieerd karakter had nu de opstellers van het rapport zelf benadrukten dat hun onderzoek puur feitelijk van aard was en de inhoud van het eerdere concept-rapport was gedeeld met de personen die om overlegging van het rapport vroegen. 18 Niet-meewerken Wie niet meewerkt tijdens een door de autoriteiten afgelegd bedrijfsbezoek riskeert een stevige boete. Dit geldt bijvoorbeeld voor het niet opvolgen van IT-instructies van de mededingingsautoriteit, zoals het blokkeren van accounts of het bevriezen van het verkeer. De uitspraak van het EU-Gerecht in Energetický bevestigt dat het de onderneming is die de verantwoordelijkheid draagt voor de correcte uitvoering van Commissie-instructies, onafhankelijk van hoe de onderneming intern is ingericht en onafhankelijk van de vraag of het IT-systeem door derden wordt gemanaged. 19 Deltafina ondervond dat van niet-meewerken ook sprake kan zijn als de onderneming haar mond voorbijpraat. 20 Deltafina deed inmiddels lang geleden een beroep op de clementieregels van de Europese Commissie. Voorwaarde voor het verkrijgen van clementie is dat de clementieaanvraag vertrouwelijk wordt gehouden. Zonder de Commissie voorafgaand voldoende duidelijk te consulteren over de eigen intenties besprak Deltafina haar clementieaanvraag. De gealarmeerde concurrenten dienden daarop ook clementieaanvragen in, voorafgaand aan de door de Commissie geplande bedrijfsbezoeken. Het EU- Hof van Justitie was het eens met de Commissie (en het Gerecht) dat Deltafina hiermee niet had voldaan aan de verplichting gedurende het gehele onderzoek volledige medewerking te verlenen. Voorwaarde voor het verkrijgen van clementie is dat de clementieaanvraag vertrouwelijk wordt gehouden Verzegeling Een laatste procedurele ontwikkeling betreft de praktijk van mededingingsautoriteiten ruimtes voor de nacht te verzegelen indien, zoals vaak het geval is, het bedrijfsbezoek niet binnen één dag kan worden afgerond. Verbreking van een dergelijk zegel kan leiden tot zeer hoge boetes; meer dan 30 miljoen voor één onderneming in het verleden. In de praktijk geldt een vorm van risico-aansprakelijkheid voor de onderzochte onderneming. Zo beboette de ACM de landelijke huisartsenvereniging ( LHV ) voor een door een onoplettende externe beveiliger verbroken ACM-zegel in een bedrijfsverzamelgebouw. Het CBb doorbrak de route van strikte aansprakelijkheid en beoordeelde of de handeling van de bewaker toegerekend kon worden aan LHV op basis van de doctrine van het functioneel daderschap. Het CBb concludeerde dat dit niet het geval was. Het CBb overwoog onder meer dat LHV het kantoor deelde met meerdere bedrijven, de bewaker niet in dienst was bij de LHV en dat de zegelverbreking plaatsvond buiten de normale bedrijfsvoering van LHV. 21 Verticale relaties In Europa en met name in Nederland stonden de mededingingsrechtelijke aspecten aan verticale relaties lang niet hoog op de agenda. Maar tijden veranderen. Onlangs maakte ACM-bestuursvoorzitter Chris Fonteijn bekend dat verticale relaties meer aandacht zullen krijgen. De ACM komt in 2015 met nieuwe richtsnoeren voor de beoordeling van bepaalde verticale overeenkomsten. 22 De hernieuwde focus voor verticalen zien we terug door heel Europa. Verticale prijsbinding is een van de onderwerpen die hoog op de agenda s staan. Autoriteiten in Italië, Griekenland en Polen deelden het afgelopen kroniekjaar boetes uit maar het is de Duitse mededingingsautoriteit (Bundeskartellamt) die het voortouw neemt op het gebied van verticale restricties, waaronder verticale prijsbinding. 23 Een tweede praktijk binnen de verticalen dat in de belangstelling staat zijn de zogenaamde Most-Favoured- Nation Clauses ( MFN-clausules ). Daarbij spreken verkoper en distributeur (doorgaans een agent) af dat de distributeur geen slechtere voorwaarden zal krijgen dan een ander. Veel mededingingsautoriteiten onderzochten het gebruik van dergelijke clausules met name door internetplatforms als Amazon.com en Booking.com. De paradox is dat de mededingingsrechtelijke praktijk ten aanzien van deze online markten zich op lidstaatniveau ontwikkelt. Het Bundeskartellamt achtte de MFN-clausules van boekingsplatform HRS in strijd met het mededingingsrecht. In ruil voor een commissie fungeren dergelijke online boekingsplatforms als tussenpersoon tussen hotels en eindgebruikers. De overeenkomsten tussen HRS en de hotels bevatten een MFN-clausule die de hotels verplichtte de laagste kamerprijzen op het HRS-platform aan te bieden en ervoor te zorgen dat overige voorwaarden zoals annuleringskosten niet minder gunstig waren dan voor andere tussenpersonen (zowel online als offline). Het besluit van het Bundeskartellamt hield stand bij het Oberlandesgericht Düsseldorf. Volgens de rechter beperken dergelijke clausules de mededinging door het wegnemen van prijsconcurrentie en is het onwaarschijnlijk dat zij voordelen opleveren voor de eindgebruiker. Bovendien zijn alternatieven denkbaar zoals het veranderen van de commissiestructuur en het inperken van de reikwijdte van de MFN-clausules. De ACM komt binnenkort dus met de eigen visie op online distributieafspraken. Het EU-Hof van Justitie oordeelde in het afgelopen jaar over meer klassieke verticale afspraken. Zo beoordeelde het Hof een leverantieovereenkomst tussen benzinepomphouder Estación de Servicio Pozuelo en olieleveran NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

6 cier Galp Energía España, die bepaalde dat de benzinepomphouder verplicht was al zijn aankopen voor de komende dertig jaar bij Galp te doen. 24 Volgens het Hof zijn dergelijke exclusiviteitsclausules niet noodzakelijkerwijs strijdig met het mededingingsrecht bij een beperkt marktaandeel van de partijen en als de duur van de overeenkomst niet overduidelijk excessief is in de desbetreffende markt. Kartels Op het gebied van kartels vallen twee aspecten op in het afgelopen kroniekjaar. In de eerste plaats waren bijna alle zaken gebaseerd op clementieaanvragen. In de tweede plaats was 2014 het jaar waarin de schikkingsprocedure zich definitief vestigde als de primaire variant van afhandeling van kartelzaken op EU-niveau. Mededingingsbeperkende strekking De meest besproken mededingingsrechtelijke zaak van het afgelopen jaar was Cartes Bancaires. 25 Het Hof preciseerde in deze zaak wanneer een gedraging naar haar strekking mededingingsbeperkend is. Het ging in Cartes Bancaires over een samenwerking tussen een groep Franse banken op het gebied van bankpasuitgiften en betalingen met die bankpassen. De banken hadden een systeem ontworpen waarin de kosten die gepaard gingen met het systeem op een naar het oordeel van die banken redelijke manier werden verdeeld. De Commissie oordeelde dat het systeem toetredende banken zou benadelen. In beroep had het EU-Gerecht het oordeel van de Commissie bevestigd. Nu het door de banken ontworpen systeem de toetreding van banken moeilijker maakte stond ook voor het Gerecht vast dat de precieze effecten van het systeem op de mededinging niet hoefden te worden onderzocht omdat de afspraken er toe strekten de mededinging te beperken. In hoger beroep verklaarde het EU-Hof van Justitie het arrest van het Gerecht nietig. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, overwoog het Hof dat effecten niet onderzocht hoeven te worden van afspraken of gedragingen die de mededinging in voldoende ernstige mate beperken. Het gaat daarbij om gedragingen die naar hun aard schadelijk zijn voor de concurrentie, zoals prijsafspraken tussen concurrenten. De vraag of het gedrag de mededinging dusdanig beperkt, valt volgens het Hof samen met de vraag of het gedrag de concurrentie in voldoende mate verstoort. Tegen deze achtergrond had het Gerecht een onjuiste maatstaf gehanteerd toen het oordeelde dat het systeem dat de banken hadden ontworpen de strekking had de concurrentie te beperken. Het arrest is van belang omdat het Hof benadrukt dat alleen gedragingen waarvan vaststaat dat zij de mededinging (altijd) in ernstige mate zullen beperken geacht kunnen worden de strekking te hebben de mededinging te beperken. Voor die gedragingen hoeft niet te worden onderzocht of zij de mededinging ook daadwerkelijk hebben beperkt. Naar aanleiding van enkele recente arresten met name die in de zaken T-Mobile en Allianz Hungaria was onduidelijkheid ontstaan over de maatstaf. Het Hof van Justitie had in die arresten gesteld dat alle gedragingen die concreet Het Hof benadrukt dat alleen gedragingen waarvan vaststaat dat zij de mededinging (altijd) in ernstige mate zullen beperken geacht kunnen worden de strekking te hebben de mededinging te beperken geschikt waren de mededinging te beperken de strekking zouden hebben de mededinging te beperken. Die benadering zou tot het gekke resultaat leiden dat gedragingen een inbreuk op het kartelverbod zouden vormen zonder dat vast zou staan dat de mededinging op enige markt merkbaar wordt beperkt. Cartes bancaires herstelt de logische orde die eruit bestaat dat (alleen) van gedragingen waarvan bij voorbaat wel vaststaat dat zij de mededinging onder alle omstandigheden beperken en waar verder niets positiefs van te verwachten is ( naked restraints ) de strekking hebben de mededinging te beperken. Het Hof heeft het criterium niet beperkt tot die gedragingen waarvan op basis van ervaring vaststaat dat zij de mededinging in voldoende ernstige mate verstoren. De catalogus van strekkingsbeperkingen is dus open voor alle gedragingen zonder dat mededingingsautoriteiten eerst op basis van ervaringen met het beoordelen van de effecten ervan tot de conclusie zijn gekomen dat zij de mededinging in voldoende ernstige mate beperken. Collectieve overeenkomsten In antwoord op een vraag van de Rechtbank Den Haag oordeelde het EU-Hof van Justitie over de mededingingsrechtelijke aspecten van collectieve arbeidsovereenkomsten voor zelfstandigen (zonder personeel). 26 Het ging met name om collectieve afspraken over de minimum remplaçantenvergoeding voor zelfstandige uitvoerende musici. De vraag was of dergelijke collectieve overeenkomsten net als cao s buiten de reikwijdte van het kartelverbod vallen. 17. Hof Den Haag 5 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014: Rb. Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015: Gerecht EU 26 november 2014, nr. T-272/12 (Energetický). 20. HvJ EU 12 juni 2014, nr. C-578/11 P (Deltafina vs. Commission). 23. Bundeskartellamt 10 september 2014, Competition Enforcement in the Internet- Based Trade Current practice of the BKartA. 24. HvJ EU 4 december 2014, nr. C-384/13 (Estación de Servicio Pozuelo vs. Galp Energía España) 25. HvJ EU 3 september 2014, nr. C-67/13 P (Cartes Bancaires). 21. CBb 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014: Speech Chris Fonteijn 25 november 2014, Vereniging voor Mededingingsrecht. 26. HvJ EU 4 december 2014, nr. C-413/13 (FNV Kunsten Informatie en Media). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

7 Mededingingsrecht Zelfstandigen worden, anders dan werknemers, mededingingsrechtelijk gezien als ondernemingen en daarop zijn de mededingingsregels natuurlijk van toepassing. Het Hof merkt op dat het in het geval van de remplaçantenregelingen voor zowel werknemers als zelfstandigen zou kunnen gaan om schijnzelfstandigen. De kwalificatie van een persoon als zelfstandige onder nationaal recht sluit niet uit dat het individu werknemer is in de zin van het EU-recht. Het Hof bepaalt daarom dat in situaties waarin de zzp-ers in feite geen commercieel risico dragen, niet de eigen werktijden bepalen en onder het gezag van de opdrachtgever vallen de zelfstandigen niet kwalificeren als ondernemingen in de zin van de mededingingsregels. In dergelijke gevallen kunnen collectieve afspraken tussen de vertegenwoordigers van die zelfstandigen en opdrachtgevers (werkgevers), net als cao s, dus buiten het toepassingsgebied van de mededingingsregels vallen. Het Hof Den Haag moet overigens nog uitspraak doen in de zaak waarin het de prejudiciële vraag heeft gesteld. Moeder/dochteraansprakelijkheid Een jaarlijks terugkerend thema in de mededingingsrechtelijke kronieken is de aansprakelijkheid van (ex-)moederondernemingen voor de gedragingen van hun (voormalige) dochterondernemingen. In Siemens en Areva/Alstom werkt het EU-Hof van Justitie de doctrine verder uit, in het bijzonder die met betrekking tot de uiteindelijke draagplicht van moeder- en dochterondernemingen en de hoofdelijke aansprakelijkheid van rechtsopvolgers. 27 Het EU-Gerecht had eerder geoordeeld dat de Commissiebeschikking bepalend is voor de uiteindelijke draagplicht van de verschillende entiteiten die hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden. Het Hof herstelde dit en bepaalde dat de draagplicht wordt bepaald op basis van het civiele recht. Of sprake is van een economische eenheid en daarmee van één onderneming in de zin van het mededingingsrecht dient niet alleen te worden bepaald op basis van personele banden tussen rechtspersonen, aldus de Rechtbank Rotterdam in een beroep tegen het besluit van de ACM inzake het paprikakartel. 28 De ACM oordeelde dat meerdere entiteiten één economische eenheid vormden door onderlinge personele verbanden vast te stellen. Volgens de rechtbank had de ACM daarbij onvoldoende rekening gehouden met de beslissingsbevoegdheid van deze personen. Zo was een van de individuen verkoper bij organisatie A en bestuurder bij organisatie B maar had hij bij geen van deze organisaties zelfstandige beslissingsbevoegdheid. Dit enkele personele verband was dus onvoldoende basis om te concluderen dat A en B tezamen een economische eenheid en dus één onderneming vormden. De aansprakelijkheid van aandeelhouders voor gedragingen van dochterondernemingen strekt zich ook uit tot het gedrag van joint ventures waar zij partij bij zijn. Bij de toepassing van dit uitgangspunt dient de mededingingsautoriteit wel zorgvuldig en non-discriminatoir te werk te gaan. Dit volgt uit het arrest van het EU- Gerecht in de zaak Sasol. De Commissie had slechts een van de twee joint venture-partners aansprakelijk gehouden voor de door de joint venture begane inbreuk. 29 In die situatie moest de Commissie naar het oordeel van het Gerecht aantonen dat die ene moederonderneming de voor aansprakelijkheid noodzakelijke beslissende invloed over het commerciële gedrag van de joint venture unilateraal uitoefende. Dit had de Commissie in de bestreden beschikking niet gedaan. Het Gerecht concludeerde dat de Commissie verschillende moederondernemingen van de inbreukmakende joint venture zonder objectieve rechtvaardiging verschillend had behandeld. Het Gerecht verklaarde de Commissie-beschikking wat dit betreft nietig. De ACM nam twee besluiten over de aansprakelijkheid van investeringsmaatschappijen voor karteldeelname van (voormalig) portfoliomaatschappijen. 30 De besluiten volgen een beschikking van de Commissie waarmee zij Goldman Sachs een boete van 37,3 miljoen oplegt voor deelname van een portfoliobedrijf aan het hoogspanningskabelkartel. 31 Toenmalig Eurocommissaris Almunia benadrukte in dit verband dat investeringsmaatschappijen dezelfde verantwoordelijkheid dragen voor de naleving van het mededingingsrecht door deelnemingen als andere aandeelhouders of moederondernemingen. 32 Met haar beschikking maakt de ACM duidelijk dezelfde koers te varen. Boeteberekening Karteldeelnemers zijn gewaarschuwd voor hogere boetes in Nederland. Ten eerste is er een wetsvoorstel aanhangig om de wettelijke boetemaxima voor kartelovertredingen te verhogen. Ten tweede heeft de Rechtbank Rotterdam in de kroniekperiode geoordeeld dat de ACM de op te leggen boete mede mag baseren op omzet die de beboete onderneming buiten Nederland (maar binnen de EU) heeft behaald. 33 Of de rechter artikel 101 VWEU ambtshalve dient toe te passen heeft het CBb in een van de boomkwekerijenzaken in het midden gelaten. 34 Wel oordeelde CBb dat in dit specifieke geval het Europees kartelverbod buiten beeld bleef omdat de interstatelijke handel niet werd beïnvloed. Gelet op de opzet ervan werkte het boomkwekerijenkartel niet indien andere (buitenlandse) ondernemingen inschreven op de aanbesteding, er was geen landelijk dekkend kartel dat een front vormde tegen buitenlandse concurrenten en de ondernemingen hielden zich niet bezig met import en export. Er was dus geen effect op het interstatelijk handelsverkeer en de EU-regels waren niet van toepassing. Karteldeelnemers zijn gewaarschuwd voor hogere boetes in Nederland De boete viel in deze zaak aanzienlijk hoger uit doordat de ACM succes boekte in het hoger beroep bij het CBb. 35 De rechtbank had de door de ACM opgelegde boete verlaagd omdat de rechtbank oordeelde dat verjaringstermijn van vijf jaar impliceerde dat omzet behaald vijf jaar voor betekening van het besluit niet mede als basis kon dienen voor de boeteberekening. Die uitleg van de wet is 1012 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

8 onjuist, concludeerde het CBb. De verjaringstermijn ziet uitsluitend op de bevoegdheid van de ACM een boete op te leggen. Nu sprake was van één enkele voortdurende inbreuk en de ACM bevoegd was de inbreuk vast te stellen en daar een boete voor op te leggen, mocht de ACM de basisboete baseren op de omzet die werd behaald in de gehele duur van de overtreding. In de zaak Donau Chemie had de Commissie de regels over boetevermindering op basis van de (eigen) clementieregels volgens het EU-Gerecht onjuist toegepast. 36 De vaststelling van één enkele inbreuk betekent dat een boetevermindering moet plaatsvinden op basis van de omzet van alle kartelproducten. Dat een onderneming alleen bewijs levert voor slechts één van de producten doet daar volgens het Gerecht niet aan af. Consistent hiermee oordeelde het Gerecht dat in de eerder genoemde zaak Sasol dat de Commissie kan concluderen dat een onderneming een leidende rol heeft gespeeld in één enkele voorgezette inbreuk, ook al heeft de Commissie die leidende rol slechts kunnen bewijzen voor een gedeelte van de kartelgedragingen. 37 De suggestie van Sasol dat de Commissie de boete voor de onderneming alleen had kunnen verhogen op basis van de leidende rol die het speelde indien de Commissie het leiderschap had bewezen voor elk onderdeel van het kartel werd door het Gerecht verworpen. Met wisselende groepsstructuren is het goed opletten of de autoriteit uitgaat van de juiste omzet bij het bepalen van de boete. Zo was in ExxonMobil een boetevermindering op zijn plaats omdat de Commissie uitging van de omzet van de ExxonMobil-groep terwijl Exxon en Mobil niet de gehele inbreukperiode één onderneming vormden. 38 In de zaak Guardian verminderde het EU Hof van Justitie de opgelegde boete vanwege de schending van het beginsel van gelijke behandeling. 39 De Commissie had de aan Guardian en de andere glasproducenten op te leggen boete berekend op basis van de verkoop aan derde partijen. Intra-concern omzet liet de Commissie buiten beschouwing. Guardian, dat uitsluitend aan derde partijen leverde en dus geen relevante intra-concern omzet genereerde stelde dat zij hierdoor in een ongunstiger positie was komen te verkeren dan de wél verticaal geïntegreerde glasproducenten. De boete afgezet tegen de totale omvang van de onderneming in termen van omzet was voor Guardian hoger dan voor de andere beboete ondernemingen. Onder verwijzing naar het verbod op discriminatie verlaagde het Hof de aan Guardian opgelegde boete met tientallen miljoenen Euro. Concentratiecontrole In Nederland vonden enkele meldingen plaats die leidden tot grote verschuivingen in het medialandschap, zoals de overname van Mecom door De Persgroep. Hoewel die ontwikkelingen relevant zijn voor de sector leidden zij niet tot opmerkelijke concentratiecontrolebesluiten van de ACM. 40 De politiek zo impopulaire schaalvergroting in de zorg vertaalt zich uiteraard in talloze concentratiecontrolebesluiten van de ACM. Ook die besluiten zijn mededingingsrechtelijk doorgaans niet baanbrekend. Mededingingsrechtelijk interessanter waren de beroepsprocedures tegen de concentratie die niet door zijn gegaan, al dan niet als gevolg van de door de ACM gestelde voorwaarden voor goedkeuring van de gemelde concentraties. De rechtbank oordeelde dat de ACM juist had gehandeld bij de beoordeling van een voorgenomen concentratie op de bakkerijmarkt, waarbij de markt voor beschuit het struikelblok was. 41 Door de concentratie zou Continental Bakeries veruit de grootste beschuitproducent worden. De ACM concludeerde dat bij onvoorwaardelijke goedkeuring van de plannen de effectieve mededinging significant zou worden belemmerd. Tegen die achtergrond stelden de partijen als remedie voor een beschuitlijn te verkopen. De ACM accepteerde het voorstel niet omdat naar het oordeel van de ACM onzeker was of de koper van die productiefaciliteit wel actief zou worden en blijven op de beschuitmarkt. De rechtbank oordeelde dat de ACM voldoende had aangetoond dat de voorgestelde toezeggingen onvoldoende waren om de negatieve effecten van de voorgenomen concentratie op middellange termijn weg te nemen met name omdat de investering in de productiefaciliteit relatief snel zou zijn terugverdiend en de kosten van uittreding uit de markt door de koper (dus) niet hoog zouden zijn. De Europese Commissie publiceerde haar Witboek Naar effectievere concentratiecontrole. Het Witboek, een document met voorstellen ter consultatie, ziet onder meer op de introductie van een systeem ter controle van mogelijke mededingingsbezwaren bij het verkrijgen van een minderheidsbelang. Ook neemt de Commissie zich voor de regels over terugverwijzing van zaken naar de lidstaten en omgekeerd (verwijzing van nationale zaken naar de Europese Commissie) aan te passen op basis van de ervaringen. In de kroniekperiode was er wat gedoe over de vraag welke autoriteit de concentratie UPC/Ziggo zou beoordelen. Op basis van de jurisdictiebepalingen was het de Commissie die bevoegd was. Chris Fonteijn liet echter in het openbaar weten dat de ACM de zaak beter kon beoordelen. Daar was veel voor te zeggen, ook omdat de ACM tegelijkertijd een concentratie in dezelfde sector had te beoordelen (KPN/Reggefiber) en bovendien vanuit het 27. HvJ EU 10 april 2014, nrs. C-231/11, C-232/11 P en C-233/11 P (Siemens) en nrs. C-247/11 P enc-253/11 P (Areva/ Alstom). 6306_20/216_OV en 6306_20/217_OV. ECLI:NL:CBB:2014: HvJ EU 12 november 2014, nr. C-580/12 P (Guardian). 31. Europese Commissie 2 april 2014, nr. COMP/ Speech Joaquin Almunia 2 april 2014, SPEECH _en.htm. 33. Rb. Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:RBROT: 2014: CBb 10 april 2014, 35. CBb 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014: Gerecht EU 14 mei 2014, nr. T-406/09 (Donau Chemie). 40. ACM 11 februari 2015, nrs en (Persgroep vs. Mecom) en ACM 6 januari 2015, nr (Mediahuis Nederland vs. NRC Holding). 28. Rb. Rotterdam 12 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: Gerecht EU 11 juli 2014, nr. T-541/08 (Sasol). 37. Gerecht EU 11 juli 2014, nr. T-541/08 (Sasol). 38. Gerecht EU 11 juli 2014, nr. T-540/08 (Exxon Mobil). 41. Rb. Rotterdam 27 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: ACM 30 december 2014, nrs. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

9 Mededingingsrecht Een herbeoordeling van de regel over doorverwijzingen van fusiecontrolezaken tussen de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten lijkt op haar plaats sectorspecifieke kader de vraag aan het beantwoorden was of KPN en de kabelmaatschappijen aanmerkelijke marktmacht op de breedbandmarkt hadden. Op in het verkeer tussen mededingingsautoriteiten ongebruikelijk harde toon liet Eurocommissaris Almunia echter prompt weten dat er geen enkele reden bestond voor de nationale mededingingsautoriteit te denken dat zij het beter zou weten dan de Commissie. Ook tussen de Commissie en het Bundeskartellamt is bij gelegenheid spanning ontstaan over welke van de autoriteiten de meest geschikte was een concentratie te beoordelen. Een herbeoordeling van de regel over doorverwijzingen van fusiecontrolezaken tussen de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten lijkt dus op haar plaats. Op basis van de reacties na het verschijnen van het Witboek waaronder die van de nieuwe Eurocommissaris voor mededingingszaken Vestager is het zeer de vraag of dit ook geldt voor het plan een meldingssysteem in te voeren voor de verwerving van minderheidsdeelnemingen. Het EU-Hof van Justitie bevestigde in Electrabel de 20 miljoen boete die de Commissie eerder oplegde aan Electrabel voor verkrijging van volledige zeggenschap zonder het melden van de concentratie. 42 Marine Harvest werd het afgelopen kroniekjaar door de Commissie voor hetzelfde bedrag beboet in een andere zaak voor een vergelijkbaar maar voor de onderneming iets gemakkelijker te identificeren vergrijp. 43 In beide gevallen gaat het om verkrijging van (de facto) volledige zeggenschap over een andere onderneming via een minderheidsbelang: zowel Electrabel en Marine Harvest had minder dan 50% van de aandelen en stemrechten na de respectieve transacties. Dit laat zien dat ook bij het verkrijgen van een relatief beperkt deel van de uitstaande aandelen van een onderneming (de facto) zeggenschap over die onderneming kan worden verworven. Daarmee bestaat dan de verplichting de voorgenomen verwerving van zeggenschap voorafgaand te melden aan de relevante mededingingsautoriteiten en hun goedkeuring voor de transactie af te wachten alvorens deze uit te voeren. Dat de transactie niet leidt tot ernstige bezwaren is geen mitigerende factor volgens het Hof in Electrabel terwijl het omgekeerde de concentratie leidde tot materiële vragen over de effecten in het geval van Marine Harvest leidde tot een hogere boete. Dat Marine Harvest haar stemrechten niet had uitgeoefend na het verkrijgen van volledige zeggenschap en dat zij degene was die aan de bel trok bij de Commissie werd daarentegen wel gezien als verzachtende omstandigheden. Een opmerkelijke Europese zaak is Aegean Olympic II. 44 Hoewel het Commissiebesluit dateert van vóór de kroniekperiode werden de inhoudelijke overwegingen van de Commissie pas recent openbaar gemaakt. Aegean Olympic II is interessant omdat de Commissie na het uitbrengen van punten van bezwaar waarin de Commissie aangaf van plan te zijn de concentratie te verbieden, zij de concentratie alsnog onvoorwaardelijk goedkeurde. Deze ommezwaai hield verband met de ernstig verslechterde financiële situatie van Olympic. De Commissie concludeerde dat Olympic zelfs zonder de transactie zou verdwijnen uit de markt aangezien het sinds 2009 niet winstgevend was en de enig aandeelhouder niet langer bereid was de onderneming te ondersteunen. Bovendien meldde zich sinds het moment dat Olympic te koop stond in 2011 geen enkele geloofwaardige koper. De Commissie besloot dan ook de transactie onvoorwaardelijk goed te keuren op basis van de zeer zeldzame conclusie dat sprake was van een failing firmsituatie. Het door partijen aangevoerde failing firm-verweer had de Commissie in eerste instantie nog afgewezen. Machtsmisbruik Rond het verbod op misbruik van een economische machtspositie is een wat merkwaardige situatie ontstaan. Net als eerder voor het kartelverbod is in de loop der jaren kritiek ontstaan op de praktijk van de Europese Commissie en de rechtspraak van het EU-Hof van Justitie op het gebied van de toepassing van de misbruik van machtspositie regel. De kritiek luidde hetzelfde als die eind jaren negentig van de vorige eeuw ontstond ten aanzien van de toepassing van het verbod mededingingsbeperkende afspraken te maken. Het verbod werd te ruim uitgelegd en toegepast op situaties waarvan niet vaststond dat het vermeende misbruik van een economische machtspositie tot economische schade had geleid. In de focus op de vorm van de gedragingen van ondernemingen met een economische machtspositie zouden de praktijk en de rechtspraak de effecten het gebrek eraan uit het oog verliezen. Binnen de Commissie ontstond discussie. Na veel interne vijven en zessen bracht de Commissie in 2009 uiteindelijk een beleidsstuk naar buiten dat duidelijke kenmerken van een compromis in zich had. Alleen de titel al: Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie. Het ging dus alleen om prioriteiten in de handhaving en alleen om gedrag dat toegang tot de markt belemmerde voor concurrenten van de onderneming met een economische machtspositie. De Commissie kan eigenstandig de rechtspraak niet veranderen dus het kon ook weinig anders doen dan het publiek informeren dat de prioriteit in de handhavingsactiviteiten zou liggen bij gedragingen waarvan de Commissie zou kunnen aantonen op basis van de in de Richtsnoeren geformuleerde methoden dat zij tot gevolg hadden dat toegang tot de markt werd verhinderd of uitgesloten. Net nadat de Commissie deze Richtsnoeren had vastgesteld, nam zij een beschikking gericht tot Intel. Ook die beschikking had het karakter van een compromis. Ten eer NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

10 Er is geen goede verklaring voor het uitblijven van besluiten waarin de ACM misbruik van een economische machtspositie vaststelt ste stelde de Commissie dat de gedragingen van Intel misbruik van een economische machtspositie vormden omdat zij de vorm hadden van gedragingen waarvan in de rechtspraak was vastgesteld dat zij misbruikelijk waren. Ten tweede, en naar eigen zeggen; ten overvloede, beoordeelde de Commissie de gedragingen ook nog vanuit het perspectief dat zij had geschetst in de kersverse Richtsnoeren over handhavingsprioriteiten. Op die basis stelde de Commissie vast dat de gedragingen van Intel uitsluitingseffecten hadden en dat zij dus hoe dan ook een vorm van misbruik waren. De Commissie legde Intel een boete op van meer dan 1 miljard. In de kroniekperiode deed het EU-Gerecht uitspraak op het door Intel tegen die beschikking ingestelde beroep. 45 Het Gerecht verwerpt het beroep van Intel integraal. In niet mis te verstane bewoordingen benadrukt het Gerecht dat de rechtspraak duidelijk is over bepaalde typen gedragingen. Sommige van de door de Commissie vastgestelde gedragingen van Intel kwalificeerden zonder meer als misbruik in de zin van de rechtspraak. Dat geldt bijvoorbeeld voor wat het Gerecht noemt exclusiviteitskortingen. Naar het oordeel van het Gerecht behoefde de Commissie daarom niet ook nog eens te bewijzen dat die gedragingen uitsluitingseffecten hadden. Het gevolg van de uitspraak is dat exclusiviteitskortingen (bijna) altijd verboden zullen zijn als het gaat om dominante ondernemingen, hoewel de uitzonderlijke mogelijkheid van een objectieve rechtvaardiging bestaat. Wat er verder van het arrest in de zaak Intel zij, de benadering van het Gerecht bevordert in ieder geval de duidelijkheid en de rechtszekerheid. Dat is ook een belang waar ondernemingen de mond vol van hebben. Zoals in de inleiding vermeld, stelt het mededingingsrecht grenzen aan de gedragingen van ondernemingen die over octrooirechten beschikken. Geregeld hebben octrooihouders immers op die enkele basis een economische machtspositie op de relevante markt. Dit geldt temeer voor ondernemingen die beschikken over standaard essentiële octrooien (standard essential patents, kortweg: SEPs). Bij SEPs gaat het om octrooien waarop een licentie moet worden verkregen door ondernemingen die gebruik willen maken van bepaalde standaarden. Zo kan een producent van smartphones niet om de octrooien heen die de grondslag vormen voor onmisbare standaarden waar de smartphone gebruik van moet kunnen maken (UMTS bijvoorbeeld). Het uitgangspunt voor houders van SEPs is dat zij licenties verschaffen aan potentiële gebruikers op basis van fair, reasonable and non-discriminatory ( FRAND ) voorwaarden. Wát in specifieke situaties precies FRAND-voorwaarden zijn, is echter niet altijd duidelijk. Het komt dus voor dat een potentiële licentienemer er niet uitkomt met ieder van de SEP-houders. De licentienemer kan dan óf afzien van het op de markt brengen van zijn producten óf de producten wél op de markt brengen maar zonder te beschikken over het desbetreffende licentierecht. Dat laatste is in beginsel natuurlijk een inbreuk op het octrooirecht van de SEP-houder. In een aantal procedures staat de vraag centraal in hoeverre het een SEP-houder in die situaties vrij staat als voorlopige voorziening een verbod te vragen op het op de markt brengen van de producten door de producent die niet beschikt over alle benodigde licenties. In de kroniekperiode rondde de Europese Commissie twee onderzoeken af die zij was begonnen naar aanleiding van klachten ingediend door Apple. 46 Het ging om onderzoeken naar Samsung en Motorola, beide houders van SEPs die voor producenten van smartphones onmisbaar zijn. De Commissie oordeelde dat Samsung en Motorola, die beide hadden toegezegd op FRAND-voorwaarden te zullen licensiëren, misbruik maakten van hun economische machtspositie door inbreukprocedures tegen Apple te starten ondanks het feit dat Apple had laten weten bereid te zijn een licentie op FRAND-voorwaarden af te nemen. De vraag in de Samsung en Motorola-zaken was in hoeverre die beginselbereidheid van Apple serieus genoeg was om Samsung en Motorola te verhinderen hun rechten voor een gerecht af te dwingen. Volgens de Commissie was dat het geval nu Apple bereid was de FRAND-voorwaarden te accepteren die een onafhankelijke derde zou vaststellen. Vergelijkbare vragen over de redelijke stappen die de SEP-houder moet respectievelijk mag nemen alvorens een verbodsactie in te mogen stellen, staan centraal in de vragen die zijn voorgelegd aan het Hof van Justitie in de zaak Huawei vs. ZTE waarin het Hof naar verwachting binnenkort uitspraak zal doen. 47 Ook in de kroniekperiode heeft de Nederlandse mededingingsautoriteit geen misbruik van een economische machtspositie vastgesteld. De situatie wordt voor de ACM enigszins ongemakkelijk. Eerder onderzoek heeft uitgewezen dat er geen goede verklaring is voor het uitblijven van besluiten waarin de ACM misbruik van een economische machtspositie vaststelt. 48 Op een internationaal congres kondigde de voorzitter van het bestuur van de ACM begin 2014 aan dat de ACM op korte termijn twee besluiten zou nemen over misbruik van een economische machtspositie. Denkelijk waren dat de besluiten 42. HvJ EU 3 juli 2014, nr. C-84/13 (Electrabel). nr. COMP/M.6796 (Aegean/Olympic II). UMTS Standard Essential Patents) en AT (Motorola Enforcement of GPRS Standard Essential Patents). 48. Zie het rapport van SEO (2011), Weinig zaken misbruik machtspositie in Nederland. 45. Gerecht EU 12 juni 2014, nr. T-286/09 (Intel). 43. Europese Commissie 23 juli 2014, nr. COMP/M.7184 (Marine Harvest/Morpol). 46. Europese Commissie 29 april 2014, nrs. AT (Samsung Enforcement of 47. Zie de Conclusie van A-G Wathelet van 20 november 2014 in nr. C-170/ Europese Commissie 9 oktober 2013, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

11 Mededingingsrecht die de ACM in 2014 nam in de zaken BUMA/Stemra respectievelijk AstraZeneca. Maar in geen van die besluiten stelde de ACM uiteindelijk een inbreuk vast op het misbruikverbod. In Buma/Stemra onderzocht de ACM in hoeverre componisten en tekstschrijvers die Buma/Stemra gebruiken voor het exploiteren van hun auteursrechten, hun online rechten ten gelde kunnen maken buiten BUMA/Stemra om. Volgens de ACM was dit in de praktijk lastig. Hoewel de ACM geen machtsmisbruik constateerde, zag zij wel risico s voor de mededinging. Die risico s werden naar het oordeel van de ACM weggenomen door toezeggingen van BUMA/Stemra. De zaak is interessant omdat het de eerste machtsmisbruikzaak is die eindigt met een toezeggingsbesluit. In de zaak AstraZeneca onderzocht de ACM of het substantiële prijsverschil dat AstraZeneca hanteerde voor geneesmiddelen die via het intramurale respectievelijk het extramurale kanaal misbruik van een economische machtspositie vormde. 49 Na een inval in 2010 en het uitbrengen van een rapport in december 2011, waarin de Directie Mededinging constateerde dat AstraZeneca misbruik van een economische machtspositie zou hebben gemaakt, concludeerde de ACM bijna drie jaar later alsnog dat het überhaupt niet kon vaststellen dat AstraZeneca in de relevante periode beschikte over een economische machtspositie op de relevante markt. Hoewel dit geen oproep aan het bedrijfsleven is, zou het de ACM goed doen indien zij zou stuiten op een gemakkelijke misbruikzaak, zoals die van Intel bijvoorbeeld. Vooruitblik In het komende jaar zal Eurocommissaris Vestager tot een besluit komen in de Google-zaak. Sinds 2010 onderzoekt de Commissie of Google misbruik maakt van een economische machtspositie, onder meer door voorrang te geven aan de eigen diensten bij het tonen van zoekresultaten. Het Google-onderzoek beperkt zich al lang niet meer tot het mededingingsrecht in de traditionele zin. Privacy-rechtelijke en auteursrechtelijke overwegingen lopen door het mededingingsrechtelijk onderzoek heen. Het Europees Het Google-onderzoek beperkt zich al lang niet meer tot het mededingingsrecht in de traditionele zin Parlement roept de Commissie op strenge maatregelen te nemen, ogenschijnlijk zonder daarbij gehinderd te worden door de grenzen aan het bereik van de mededingingsregels. Op nationaal niveau is het niet de vraag óf maar eerder hoe de focus op zaken als prijsbinding en MFN-clausules zal overwaaien naar Nederland. De ACM zal al op korte termijn haar voorlopige visie geven op verticale restricties in overeenkomsten met partijen met marktmacht en overeenkomsten die zien op online distributie. De vraag naar de grenzen van het mededingingsrecht zal naar het zich laat aanzien daarom ook in de volgende kroniekperiode een centrale plaats innemen. 49. ACM 2 december 2014, zaaknr (AstraZeneca) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15