PLEITAANTEKENINGEN MRS. J.W. DE GROOT EN M.V.A. HEUTEN. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:

Transcriptie

1 Rechtbank te Amsterdam Datum zitting: 3 februari 2015 Rolnummer: KG ZA 15/107 PLEITAANTEKENINGEN MRS. J.W. DE GROOT EN M.V.A. HEUTEN inzake: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid: V&D B.V. ("V&D"), en V&D Group Holding B.V., beide gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam gedaagden, advocaten: mrs. J.W. de Groot en M.V.A. Heuten, tegen: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid: IEF Capital Vastgoed Rietveld (Monumenten) B.V., IEF Capital Vastgoed Èta West (Gold) B.V., IEF Berlage Amsterdam (Kalverstraat) B.V., IEF Berlage Arnhem (Velperplein) B.V., IEF Capital Vastgoed Rietveld (Beverwijk-Breestraat) B.V., IEF Berlage Den Haag (Grote Marktstraat V) B.V., IEF Berlage Groningen (Grote Markt) B.V., IEF Capital Vastgoed Èta Oost (Hoorn-Grote Noord) B.V., IEF Berlage Maastricht (Grote Straat V) B.V., IEF Berlage Nijmegen (Grote Markt V) B.V., IEF Berlage Utrecht (Boven Clarenburg) B.V., en IEF Capital Vastgoed Èta West (Venlo) B.V., (hierna samen: "IEF"), alle gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam, eiseressen, advocaten: mrs. H. Ferment en J.L. Zijlma

2 1. Inleiding 1.1. 'Voor ons is de beste business case dat V&D failliet gaat.' Dit was de openingszin van IEF toen V&D haar benaderde met voorstel voor een pakket aan maatregelen dat noodzakelijk is om de continuïteit van V&D te waarborgen Aan de zijde van V&D staat het lot van bijna werknemers op het spel. Bovendien zijn honderden leveranciers voor hun ondernemingen volledig of voor een groot deel afhankelijk van V&D. 1 Het gaat voor hen om een jaaromzet van ruim 680 miljoen. Als het misgaat met V&D, krijgt een groot aantal lokale economieën in Nederland het gaat om 63 warenhuizen verspreid over het hele land een zware klap te verduren. IEF duwt V&D en haar werknemers richting die afgrond met dit kort geding In het navolgende zal ik slechts enkele woorden besteden aan de feitelijke achtergronden van de zaak, waarna ik namens V&D zal toelichten dat de thans ontstane situatie geen grondslag biedt voor de door IEF gewenste ontruiming. Tot slot zal ik toelichten dat de (voorwaardelijke) vorderingen tot nakoming niet toewijsbaar zijn Vraag is echter of vandaag een inhoudelijk debat zou moeten worden gevoerd over deze zaak. De huur voor februari voor het filiaal in Amsterdam is door V&D volledig voldaan. 2 Ten aanzien van de andere filialen is de Amsterdamse Voorzieningenrechter niet bevoegd. 2. Bevoegdheid 2.1. Artikel 103 Rv is van dwingend recht. Op grond van deze bepaling staat vast dat de Amsterdamse Voorzieningenrechter uitsluitend bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen voor zover die betrekking hebben op het Amsterdamse V&D filiaal. Ten aanzien van het Amsterdamse filiaal geldt dat de huur voor februari 2015 is betaald, zij het 48 uur te laat. IEF dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van al haar overige vorderingen Ten aanzien van de overige panden waarvan ontruiming wordt gevorderd, is de Amsterdamse Voorzieningenrechter niet bevoegd. De banen van honderden werknemers en de handel van tientallen toeleveranciers in Maastricht, Den Haag en Utrecht zijn in het geding. Het is dan ook van belang dat de belangenafweging 1 2 Zie productie 3 V&D. In totaal leveren 1886 leveranciers op jaarbasis aan V&D. Zie productie 6 V&D. 2/9

3 die in dat verband dient plaats te vinden, wordt gemaakt door de relatief bevoegde rechter die terzake gebruik kan maken van lokale kennis IEF heeft dit ontvankelijkheidsprobleem ook zelf onderkend. Zij heeft V&D verzocht in te stemmen met bevoegdheid van de Amsterdamse Voorzieningenrechter. 4 Die instemming heeft V&D niet gegeven. 3. Retailmarkt en situatie V&D 3.1. Zowel de achtergrond van V&D als haar huidige situatie zijn publiekelijk bekend en hebben de afgelopen dagen uitvoerige aandacht gekregen in de media In enkele steekwoorden: V&D is de grootste warenhuisketen van Nederland die een geschiedenis kent van 127 jaar. V&D heeft 63 warenhuizen en 62 La Place restaurants. 5 V&D trekt circa 126 miljoen bezoekers per jaar en genereert daarmee een jaaromzet van circa 1 miljard. Bij V&D werken werknemers, los van de indirecte werkgelegenheid die V&D genereert. V&D vervult daarmee een belangrijke maatschappelijke functie. Daarnaast neemt V&D op de Nederlandse retailmarkt een belangrijke plaats in: Zie rechtbank Amsterdam 29 april 2006, WR 2008/81: "Volgens art. 103 Rv is ten aanzien van huur van middenstandsbedrijfsruimte uitsluitend bevoegd de rechter binnen wiens rechtsgebied het gehuurde is gelegen. ( ) De verwijzing is als een verplichting te beschouwen. ( ) Art. 103 Rv geeft de exclusieve bevoegdheid van de kantonrechter om te oordelen over huurgeschillen in zijn rechtsgebied. De logica van die competentiebepaling ligt volgens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p. 23) in de noodzaak om de huurder extra bescherming te geven en om gebruik te kunnen maken van locale kennis. Die specifieke keuze van de wetgever moet zwaarder wegen dan de algemeen geformuleerde bepaling van art. 270 Rv." Zie productie 1 V&D. Waarvan tien in franchise. Bron: interne informatie V&D. 3/9

4 3.3. Sinds de economische crisis van 2008 staat de Nederlandse retailmarkt zwaar onder druk. De omzet per vierkante meter winkelruimte in de Nederlandse retailmarkt is sinds 2008 gedaald met 34,8%. Uiteraard is ook V&D getroffen door de economische crisis. In het bijzonder de dalende consumentenbestedingen in winkels hebben V&D hard geraakt. Deze economische omstandigheden hebben binnen V&D sinds 2008 geleid tot verschillende reorganisaties. Niet zonder resultaat. In deze buitengewoon lastige economische omstandigheden heeft V&D haar marktaandeel zelfs weten uit te breiden met meer dan 50% De commerciële uitdagingen werden voor de grote Nederlandse retailers - waaronder dus ook V&D - in 2014 nog groter als gevolg van stijgende online verkopen, dalende bezoekersaantallen en een opmerkelijk warme winter 7 als gevolg waarvan de omzet fors lager uitkwam dan voorzien. Deze omstandigheden hebben de liquiditeitspositie van V&D ernstig onder druk gezet V&D heeft zich tegen die achtergrond genoodzaakt gezien een herstructurering door te voeren. Onderdeel daarvan is het structureel terugbrengen van de vaste lasten. In dat kader heeft V&D aan verschillende partijen, waaronder (1) de aandeelhouder, (2) financierende banken, (3) de Belastingdienst, (4) werknemers en (5) de partijen die de bedrijfslocaties aan V&D verhuren, een pakket aan maatregelen voorgesteld. Deze herstructurering heeft als doel de continuïteit en maatschappelijke functie van V&D te waarborgen Dat die continuïteit ook daadwerkelijk gewaarborgd wordt onder het herstructureringsplan blijkt wel uit het feit dat aanzienlijke progressie wordt geboekt. Er bestaat concreet uitzicht op een investering van 40 miljoen van de aandeelhouder en ook de Belastingdienst en de banken hebben zich bereid verklaard mee te werken aan de herstructurering indien overeenstemming wordt bereikt over het totale pakket aan maatregelen. Er is dus een zeer concreet toekomstperspectief In het kader van haar herstructureringsplan heeft V&D ook een voorstel gedaan tot herstructurering van haar huurkosten. Gelet op de huidige trend van heronderhandelingen in de commercieel vastgoed sector, bevreemdt dat ook niet Zo schreef V&D op 19 januari 2015 aan IEF: 7 Het gevolg van een warme winter is dat het winkelend publiek significant minder warme winterkleding koopt, zoals bijvoorbeeld winterjassen. V&D heeft daarom in belangrijke mate moeten afschrijven op de ingekochte wintercollectie. 4/9

5 [ ] 3.9. V&D CEO Don Roach en CRO Harm Tunteler hebben deze brief vooraf telefonisch aangekondigd aan IEF (directeur Ronald Snijders) in het kader van een totaalpakket aan maatregelen dat V&D die dag zou presenteren aan alle betrokkenen De brief van V&D heeft geleid tot enkele voorstellen over en weer om de huurrelatie anders vorm te geven. IEF maakte echter direct aan het begin van de eerste bespreking terzake al duidelijk dat een faillissementsscenario van V&D voor haar de beste uitkomst zou zijn: 'Voor ons is de beste business case dat V&D failliet gaat.' In dat licht bezien bevreemdt het dan ook niet dat IEF in kort geding vorderingen heeft ingesteld die - indien toegewezen - het einde van V&D betekenen. Dit terwijl V&D had aangekondigd nog met een nieuw voorstel te zullen komen en V&D er alle vertrouwen in had dat zij met IEF tot overeenstemming zou komen. 4. Ontbinding niet gerechtvaardigd: ontruiming niet toewijsbaar Tekortkoming van geringe betekenis 4.1. V&D stelt voorop dat zij diverse panden in de IEF portefeuille al huurt sinds 1994 en dus ruim 20 jaar. V&D heeft steeds keurig op tijd voldaan aan haar huurverplichtingen. Nu is één keer sprake van een huurachterstand van drie dagen en wil IEF V&D meteen op straat zetten. Dat is evident disproportioneel IEF baseert haar vordering tot ontruiming op haar verwachting dat in een bodemprocedure de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomsten zou worden toegewezen. IEF gaat er echter aan voorbij dat voor ontbinding slechts plaats is indien sprake is een ernstig tekortschieten dat ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. 8 Daarvan is in dit geval geen sprake Een huurachterstand terzake het Amsterdamse filiaal is niet aan de orde. Op basis van deze stand van zaken kan een ontbinding in een bodemprocedure nimmer worden toegewezen. De vordering tot ontruiming dient alleen al hierom te worden afgewezen: 8 Zie artikel 6:265 BW. 5/9

6 "[Eiser] heeft immers bij de mondelinge behandeling erkend dat [gedaagde] weliswaar na de datum van dagvaarding zijn betalingsachterstand ten aanzien van de kale huur ( ) in zijn geheel heeft voldaan. De (financiële) onzekerheid of [gedaagde] in de toekomst tijdig de huur telkens zal voldoen, vormt onvoldoende grond om een spoedeisend belang aan te nemen dat zodanig zwaar weegt dat van [eiser] niet gevergd kan worden het resultaat van een bodemprocedure af te wachten." Terzake de overige drie filialen heeft V&D 50% betaald van de huur voor de maand februari. Er is dus sprake van een huurachterstand van (1) drie dagen, die (2) slechts een deel van de huursom bedraagt. Dit tekortschieten is dermate gering van betekenis dat voor ontbinding in een bodemprocedure op dit moment geen plaats is. Voor een ontruiming in kort geding, vooruitlopend op een ontbindingsvordering, is dan al helemaal geen plaats. 10 In de jurisprudentie wordt een huurachterstand van 1 maand zelfs "volstrekt onvoldoende" geacht om een ontruimingsvordering te rechtvaardigen, laat staan een 50% huurachterstand van drie dagen In haar dagvaarding betoogt IEF dat V&D zou hebben "aangekondigd ( ) de huur gedurende vier maanden niet te zullen betalen." Dat is onjuist. V&D heeft IEF in haar brief van 19 januari 2015 enkel een voorstel gedaan om tot een totaaloplossing te komen waarbij alle bij V&D betrokken partijen belang hebben. IEF heeft de brief ook zo opgevat, getuige het feit dat sindsdien gesprekken hebben plaatsgevonden. Voor zover IEF dus zou betogen dat met de brief van 19 januari 2015 sprake zou zijn van een reeds nu vaststaande tekortkoming voor een periode van vier maanden, faalt dat betoog Evenmin kan op basis van de brief bij IEF gegronde vrees bestaan voor een tekortkoming 12 die ziet op een periode van vier maanden. V&D is in gesprek met haar aandeelhouder, financiers, werknemers en andere betrokkenen om te komen tot een herstructurering. De financiële consequenties van die herstructurering voor de verschillende daarbij betrokken partijen zijn niet vastomlijnd. Met andere woorden: V&D is in onderhandeling over een totaaloplossing en de exac- 9 Zie Vzgr. rechtbank Limburg 18 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014: Zie Vzgr. rechtbank Gelderland 30 juli 2014, Prg. 2014/209; gerechtshof Leeuwarden ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0878; Vzgr. rechtbank Alkmaar 6 oktober 2004, ECLI:NL:RBALK:2004:AR3207; gerechtshof Amsterdam 19 april 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ Gerechtshof Leeuwarden 24 maart 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0878: "( ) zou er hooguit sprake kunnen zijn van een huurachterstand van een maand, hetwelk volstrekt onvoldoende is om een vordering tot ontruiming te honoreren." 12 Vgl. artikel 6:80 lid 1 onder c BW. 6/9

7 te invulling daarvan is onderwerp van lopende gesprekken. De komende twee à drie weken zal daarover duidelijkheid bestaan Ook met IEF is V&D nog druk doende tot een oplossing te komen. Zelfs gisterenavond nog hebben V&D en IEF met elkaar gezocht naar alternatieven voor het voorstel van V&D van 19 januari 2015 en vanavond vindt een bijeenkomst plaats waar alle verhuurders welkom zijn en waar V&D haar voorstel ook nader zal toelichten. Ook dit bevestigt dat IEFs suggestie dat een tekortkoming voor de komende vier maanden zou vaststaan, onjuist is. Wat resteert is dus een 50% huurachterstand van drie dagen. Dat is te mager voor toewijzing van een ontruimingsvordering. Uitzonderlijk ingrijpende gevolgen 4.8. Het voorgaande geldt temeer gelet op de uitzonderlijk ingrijpende gevolgen van de ontbinding voor V&D. 13 Die gevolgen maken dat de belangen van V&D bij afwijzing van de gevorderde ontruiming zwaarder wegen dan de belangen van IEF bij toewijzing van haar vorderingen Het belang van V&D is gelegen in het creëren van ruimte het gaat om een periode van twee tot drie weken om de herstructurering te kunnen afronden en daarmee in het voortbestaan van de volledige V&D groep IEF vordert ontruiming van de vier belangrijkste V&D filialen die verantwoordelijk zijn voor 17% van de omzet van V&D. 14 Ontruiming van deze filialen in de huidige economische omstandigheden zal onherroepelijk leiden tot het einde van V&D. V&D kan een dergelijke terugval in de omzet in combinatie met een afvloeiingsregeling voor ruim 600 werknemers niet dragen. Het voorzienbare gevolg is dan ook dat niet alleen deze ruim 600 werknemers in Amsterdam, Den Haag, Maastricht en Utrecht, maar alle werknemers van V&D hun baan verliezen. Bovendien verdampt de handel voor bijna 1900 leveranciers die een waarde vertegenwoordigt van ruim 680 miljoen euro. Tot slot zullen ook lokale economieën ernstig te lijden hebben onder dit scenario. V&D heeft een belangrijke aantrekkingskracht voor winkelend publiek waarvan honderden lokale ondernemers afhankelijk zijn. Het wegvallen van V&D zal met name in kleinere stadskernen de nekslag kunnen betekenen voor die ondernemers. 13 Ingevolge artikel 6:265 lid 1 BW is ontbinding niet gerechtvaardigd indien de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (proportionaliteitsbeginsel). Vgl. HR 22 oktober 1999, NJ 2000/208 (Twickler); HR 5 maart 1999, NJ 1999/444; HR 27 november 1998, NJ 1999/197 (De Bruin/Meiling). Zie ook Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming (diss.), 2007, p. 207 e.v. 14 Zie productie 4 V&D. 7/9

8 4.11. Kortom, aan de zijde van V&D spelen zwaarwegende maatschappelijke belangen en dreigende onomkeerbare gevolgen. Het is evident en jurisprudentie bevestigt dat ook dat deze omstandigheden doorslaggevend zijn voor de beoordeling van een ontruimingsvordering: "Daarbij dient zwaar te wegen dat een veroordeling tot ontruiming bij wijze van voorlopige voorziening veelal een definitief karakter heeft en aldus diep ingrijpt in het bedrijfsbelang van de huurder." 15 en: "Het is buiten kijf dat Ymere schade lijdt ( ). De omvang van die schade is echter niet bekend. ( ) Daar staat tegenover dat het ook buiten kijf is dat [huurder] schade lijdt wanneer zij thans tot ontruiming zal moeten overgaan. Het zal het einde van [huurder] betekenen. Onder de huidige economische omstandigheden vindt de kantonrechter dat geen aanvaardbaar gevolg." Het belang van V&D weegt zwaarder dan de belangen van IEF V&D stelt in dat verband voorop dat de schade van IEF in geval van afwijzing van de ontruimingsvordering niet vaststaat. Of en, zo ja, in hoeverre in de toekomst sprake zal zijn van schade aan de zijde van IEF is afhankelijk van de wijze waarop de herstructurering uiteindelijk wordt vormgegeven. V&D wijst er bijvoorbeeld op dat zij IEF een voorstel heeft gedaan voor een omzetafhankelijke huur in aanvulling op het maandelijks te betalen huurbedrag. Een dergelijk voorstel houdt in dat enige achterstand gedurende de resterende contractsduur zou kunnen worden ingelopen. 17 Ook oplossingen in het kader van aanpassing het aantal aangehuurde vierkante meters zijn bespreekbaar Daar komt bij dat IEF klaarblijkelijk beschikt over de financiële ruimte om zelfs een volledige huurvrije periode van vier maanden in te willigen. Uit IEFs eigen tegenvoorstel van 29 januari 2015 blijkt dat zij bereid was "de gewenste huurvrije periode ( ) voorwaardelijk [te] verlenen" waarbij de huurbetalingen op een escrow rekening zouden worden gedaan en uiteindelijk zouden vrijvallen ten gunste van V&D Rechtbank Noord-Holland 14 november 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:10726 (onderstr. adv.). 16 Rechtbank Haarlem 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY2302 (onderstr. adv.). 17 Vgl. rechtbank Noord-Holland 14 november 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014: Zie productie 7 bij dagvaarding, brief onder punt 4. 8/9

9 4.15. Tot slot is van belang dat IEF in geval van doorzetting van haar ontruimingsvordering evenmin huurinkomsten ontvangt van V&D noch van een nieuwe huurder. Een ontruiming zou de onderhandelingen over de herstructurering van V&D immers op voorhand kansloos maken en zal V&D in een surseancescenario dwingen. In dit scenario zal ongetwijfeld een afkoelingsperiode van twee tot vier maanden worden afgekondigd, gedurende welke periode IEF (1) een ontruimingsvonnis niet ten uitvoer zal kunnen leggen 19 en (2) geen huurinkomsten ontvangt. Met andere woorden: IEF heeft geen belang bij dit scenario ten opzichte van het voorstel dat V&D haar heeft gedaan en dus onvoldoende belang bij haar ontruimingsvordering Los van de ingrijpende (maatschappelijke) gevolgen van een deconfiture van V&D, heeft ook IEF bij die situatie geen belang. Het is onbegrijpelijk dat zij V&D die richting op stuurt, waar zij op dit moment de kans en de ruimte heeft met V&D te onderhandelen over een voor beide partijen acceptabel resultaat, waarbij ook de herstructurering van V&D een reële kans kan krijgen Onder die omstandigheden gaat het inzetten van het paardenmiddel van ontruiming van de belangrijkste V&D filialen voor een huurachterstand van drie dagen en met betrekking tot een deel van de huursom alle proporties te buiten. De belangen van V&D en de enorme maatschappelijke belangen die in het geding zijn, wegen zwaarder dan de belangen van IEF. De vorderingen van IEF dienen te worden afgewezen. 5. Vorderingen tot nakoming niet toewijsbaar 5.1. Tot slot dienen ook de (voorwaardelijke) vorderingen tot nakoming van de huurovereenkomst te worden afgewezen In de eerste plaats geldt ook hier dat de Amsterdamse Voorzieningenrechter enkel bevoegd is terzake de (voorwaardelijke) vorderingen die zien op het Amsterdamse filiaal. Er is geen sprake van een tekortschieten onder deze huurovereenkomst. De vordering tot nakoming is dan ook zonder grondslag en dus niet toewijsbaar Ten aanzien van de overige vorderingen geldt dat V&D hiervoor al heeft toegelicht dat de situatie als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 onder c BW zich hier niet voordoet. Onder die omstandigheden valt niet in te zien welk belang IEF heeft bij toewijzing van haar vorderingen. 19 HR 13 mei 2005, JOR 2005/222. 9/9

10 6. Conclusie 6.1. Vandaag liggen enkel de vorderingen voor die verband houden met het Amsterdamse filiaal. Terzake is geen sprake van een tekortschieten en de vorderingen van IEF moeten dan ook worden afgewezen 6.2. Ook overigens zijn de vorderingen van IEF niet toewijsbaar. De tekortkoming is daarvoor te gering en de omvangrijke (maatschappelijke) belangen aan de zijde van V&D maken een ontruiming met alle onomkeerbare gevolgen van dien onaanvaardbaar. Deze zaak wordt behandeld door J.W. de Groot en M.V.A. Heuten Postbus AM Amsterdam T F E j.w.de.groot@houthoff.com m.heuten@houthoff.com 10/9