De weg van de Nederlandse rechter naar de Europeesrechtelijke verplichting van ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in

Transcriptie

1 De weg van de Nederlandse rechter naar de Europeesrechtelijke verplichting van ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Saskia van Zijl Juni 2012

2 De weg van de Nederlandse rechter naar de Europeesrechtelijke verplichting van ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Saskia van Zijl Juni 2012 Scriptiebegeleider: de heer dr. G.J.P. de Vries Tweede lezer: mevrouw mr. Y.A. Bos

3 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie welke ik heb geschreven in het kader van de afronding van mijn master Privaatrechtrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. De combinatie van mijn belangstelling voor het consumentenrecht, het burgerlijk procesrecht en het Europese recht brachten mij tot het onderwerp van Ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Een speciale dank gaat hierbij uit naar mijn scriptiebegeleider de heer G.J.P. de Vries wiens advies van grote waarde was bij het zoeken naar een geschikt scriptieonderwerp. Niet alleen tijdens de voorfase maar ook gedurende het schrijven van mijn scriptie was zijn feedback zeer leerzaam en nuttig. Voor zijn inzet wil ik hem graag nogmaals bedanken. Daarnaast ben ik dank verschuldigd aan allen die mij gedurende het scriptie-proces hebben bijgestaan. Ik wens u allen veel leesplezier toe. Amsterdam, 15 juni 2012

4 Inhoudsopgave Inleiding p. 1 Hoofdstuk 1 Een inleiding in de ambtshalve toetsing 1.1 De richtlijn Oneerlijke Bedingen en ambtshalve toetsing p Het Océano-arrest p Het arrest Mostaza Claro p Het Pannon-arrest p Het Asturcom-arrest p Overige arresten p. 9 Hoofdstuk 2 Een bevoegdheid of een verplichting tot ambtshalve toetsing? 2.1 Inleiding p Het arrest Pénzügyi Lízing/ Schneider p Het Pénzügyi arrest en ons Nederlandse procesrecht p De grenzen van de nationale rechtsstrijd vergeleken met de ambtshalve toetsing p. 15 Hoofdstuk 3 Ambtshalve toetsing in het Nederlandse recht 3.1 Inleiding p Artikel 3:40 lid 2 BW als basis voor ambtshalve toetsing in het Nederlandse recht p Artikel 6:248 lid 2 BW als basis voor ambtshalve toetsing in het Nederlandse recht p Welk artikel heeft als basis de voorkeur? p. 25 Conclusie p. 28 Jurisprudentieoverzicht p. 30 Literatuurlijst p. 31

5 Inleiding Het Europese consumentenrecht is de laatste jaren volop in beweging. Het Hof van Justitie heeft inmiddels vele vragen beantwoord met betrekking tot het consumentenrecht. Vooral de vraag of de nationale rechter oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve zou moeten toetsen is vaak aan het Hof voorgelegd. Hierbij boog het Hof zich over richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en dan met name over artikel 6 van deze richtlijn. Dit artikel schrijft voor dat oneerlijke bedingen de consument niet kunnen binden. We zullen later zien dat het Nederlandse recht niet geheel in overeenstemming is met dit artikel. In het Océano-arrest heeft het Hof van Justitie zich voor het eerst over de ambtshalve toetsing gebogen. In navolgende arresten is het Hof steeds een stapje verder gegaan en dit heeft er uiteindelijk voor gezorgd dat het beginsel van lijdelijkheid van de nationale rechter gedeeltelijk op losse schroeven is komen te staan. De arresten over de ambtshalve toepassing van Europeesrechtelijke bepalingen door de nationale rechter zijn in Nederland met grote interesse gevolgd. In de literatuur is er veel over geschreven en ook vanuit de rechterlijke macht heeft men zich erover gebogen. In februari 2010 is er een rapport verschenen van de landelijke vergadering van sectorvoorzitters van civiele en kantonsectoren (hierna: LOVCK werkgroep of werkgroep) met als titel Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht. Dit rapport behandelt de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht in het algemeen en gaat vervolgens in het bijzonder in op twee soorten boetebedingen. De werkgroep doet naar aanleiding van haar bestudering verscheidene aanbevelingen voor de Nederlandse rechterlijke macht. Het gaat dan voornamelijk om aanbevelingen over hoe om te gaan met de verplichtingen die het Hof van Justitie de nationale rechter oplegt in verband met de ambtshalve toetsing van het Europese consumentenrecht. In deze scriptie zal er tamelijk veel aandacht worden besteed aan de opvattingen van de werkgroep. Gezien het feit dat dit rapport voor de wijzing van het arrest Pénzügyi is gepubliceerd, mist het enkele relevante punten. In deze scriptie wordt dit arrest uiteraard wel meegenomen. Aan de hand van drie deelvragen zal ik komen tot de beantwoording van de volgende probleemstelling: Op welke manier kan de Nederlandse rechter voldoen aan zijn verplichting tot ambtshalve toepassing van Europeesrechtelijke bepalingen en dan met name bij oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten?. 1

6 Gezien de vele interessante en belangrijke arresten die het Hof van Justitie op dit gebied heeft gewezen ligt hier in het eerste hoofdstuk de nadruk op. De eerste deelvraag betreft de vraag wat ambtshalve toetsing precies behelst en hoe hiermee door het Hof van Justitie wordt omgegaan. Verder wordt er gekeken naar de opvattingen uit de Nederlandse literatuur en worden enkele inzichten van de LOVCK werkgroep behandeld. In het tweede hoofdstuk komt het accent meer te liggen op de omvang van de ambtshalve toetsing. Tot hoever gaat de verplichting tot ambtshalve toetsing zoals onder andere uit het Mostaza Claro-arrest volgt? Om tot een antwoord op deze twee deelvraag te komen wordt gekeken naar het recente arrest Pénzügyi. Dit arrest wordt vervolgens naast het Nederlandse procesrecht gelegd waarop een nadere beschouwing van de artikelen 21 en 22 Rechtsvordering volgt. Aansluitend komt de discrepantie tussen de lijdelijkheid van de rechter en de verplichting tot ambtshalve toetsing aan de orde. In dit laatste gedeelte wordt voornamelijk ingegaan op de artikelen 24 en 25 Rechtsvordering en de arresten Van Schijndel en Manfredi. Met de behandeling van deze twee arresten verschuift het accent aan het einde van dit tweede hoofdstuk tijdelijk naar het mededingingsrecht. Vanzelfsprekend zal ook in dit tweede hoofdstuk worden gekeken naar de Nederlandse literatuur en de opvattingen van de LOVCK werkgroep. Het laatste hoofdstuk behandelt vervolgens de laatste deelvraag en luidt: op welke grond kan de Nederlandse rechter voldoen aan zijn Europeesrechtelijk verplichting tot ambtshalve toetsing? Welke ruimte biedt het Nederlandse recht hem hiertoe en naar welke van deze mogelijkheden gaat de voorkeur uit? Met behulp van verschillende gezichtspunten zal tot een antwoord op deze vraag worden gekomen. Deze drie hoofdstukken zullen worden afgesloten met een conclusie waarin een antwoord zal worden gegeven op de probleemstelling. 2

7 Hoofdstuk 1 : Een inleiding in de ambtshalve toetsing 1.1 De richtlijn Oneerlijke Bedingen en ambtshalve toetsing De richtlijn Oneerlijke bedingen (hierna: de richtlijn) heeft als doel de bescherming van consumenten. De richtlijn beoogt dit doel te bereiken door onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten gesloten tussen een verkoper en een consument. 1 De richtlijn bepaalt niet of de rechter ambtshalve moet toetsen of een beding oneerlijk is, dan wel dat deze toetsing pas kan plaatsvinden indien de consument de rechter vraagt het beding te toetsen. Het Hof van Justitie heeft zich inmiddels in meerdere arresten over deze vraag gebogen waarvan hieronder de meest relevante worden genoemd en uiteengezet. Het was in het Océano-arrest dat het leerstuk van de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten voor het eerst werd toegepast door het Hof van Justitie. 2 Er zij op gewezen dat richtlijnen geen directe horizontale werking hebben. Zij krijgen hun werking primair via omzetting in nationale wetgeving en subsidiair via richtlijnconforme interpretatie. 3 Ambtshalve toetsing aan Europese richtlijnen dient dan ook nu aan zulke richtlijnen geen horizontale rechtstreekse werking toekomt te geschieden door richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht Het Océano-arrest 5 Zoals zojuist besproken vormde het Océano-arrest de eerste in een lange rij van arresten van het Hof van Justitie welke van belang zijn bij het vraagstuk van ambtshalve toetsing. Het ging in Océano om de vraag of een forumkeuzebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Verweerders in de procedure in Spanje wonende consumenten- kochten een encyclopedie op afbetaling van 1 Richtlijn 93/13 EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Publicatieblad nr. L 095 van 21/04/1993, preambule en artikel 1 lid 1. 2 Hof van Justitie 27 juni 2000, gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano). 3 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen deel 1; Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, 2 e druk, nr. 154, p. 126 e.v. 4 D. Busch en H.N. Schelhaas, Vergelijkender Wijs: opstellen aangeboden aan prof. Mr. Ewoud H. Hondius, Deventer: Kluwer 2007, 1 e druk, p Hof van Justitie 27 juni 2000, gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano). 3

8 eiser in de procedure (hierna: Océano). Toen verweerders niet betaalden begon Océano een procedure bij de rechtbank te Barcelona. Deze rechtbank was in de overeenkomst tussen Océano en de verweerders als de bevoegde rechtbank aangewezen. 6 De rechtbank te Barcelona stelde aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag of de nationale rechter op grond van de omvang van de consumentenbescherming die de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten biedt, bij het onderzoek van de ontvankelijkheid van een bij de gewone rechter ingediende vordering ambtshalve mag toetsen of een beding in de hem ter beoordeling voorgelegde overeenkomst oneerlijk is. Ten aanzien van het forumkeuzebeding overwoog het Hof dat een dergelijk forumkeuzebeding als oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn moet worden beschouwd. Door de verplichting voor de consument om zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, kunnen de met een comparitie gemoeide kosten een afschrikwekkende werking hebben en de consument ervan weerhouden een vordering in te stellen of verweer te voeren. 7 Vervolgens beantwoordt het Hof de vraag of de rechter ambtshalve mag toetsen. Uit de kernoverweging volgt dat: (r.o. 26) de doelstelling van art. 6 van de richtlijn, volgens welke bepaling de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijk bedingen de consument niet binden, mogelijk niet kan worden bereikt wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen. Kort samengevat volgt uit het Océano- arrest dat de rechter de bevoegdheid moet hebben om een oneerlijk beding ambtshalve te toetsen. Dit is volgens het Hof nodig om de doelstelling van artikel 6 van de richtlijn (bescherming van de consument) te bereiken. Niet iedere consument zal zich immers zelf op het oneerlijke karakter van het beding beroepen. Redenen 6 Hof van Justitie 27 juni 2000, gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano), r.o Hof van Justitie 27 juni 2000, gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano), r.o

9 hiervoor kunnen zijn dat de consument onwetend is van zijn rechten, of omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van de procedure. In de Nederlandse literatuur liepen de meningen over de interpretatie van dit arrest uiteen. Er waren schrijvers die dit arrest juist heel ruim interpreteerden; de Nederlandse rechter zou niet langer lijdelijk af moeten wachten totdat de consument een beroep doet op het oneerlijke karakter van een beding, maar dit zelf ambtshalve, op grond van de hen toekomende bevoegdheid, moeten toetsen. 8 Andere schrijvers erkenden dat de rechter tot ambtshalve toetsing verplicht is bij forumkeuzebedingen, maar ten aanzien van andere oneerlijke bedingen dan forumkeuzebedingen stelden zij dat het doortrekken van de verplichting tot ambtshalve toetsing niet zonder meer voor de hand ligt Het arrest Mostaza-Claro 10 In het arrest Mostaza-Claro was er sprake van een arbitraal beding dat de consument weghield van de overheidsrechter. Tussen de Spaanse consument Mostaza Claro en een Spaanse telefoonprovider was in casu een abonnement voor mobiele telefonie afgesloten. De overeenkomst bevatte een arbitragebeding. Aangezien Mostaza Claro de verplichte minimumabonnementsperiode niet in acht had genomen, startte de provider een arbitrageprocedure. Mostaza Claro weigerde de arbitrage niet en stelde evenmin dat de arbitrageovereenkomst nietig was. In de na de arbitrage gevolgde vernietigingsprocedure bij de rechtbank te Madrid stelt zij wel dat het arbitragebeding oneerlijk is (en derhalve de door haar gesloten arbitrageovereenkomst nietig). Deze rechtbank stelt vervolgens aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag of hij gehouden is het arbitragebeding ambtshalve te toetsen indien de consument in de voorafgaande arbitrage zich er niet op heeft beroepen dat het arbitragebeding oneerlijk is. Hof van Justitie beantwoord deze vraag bevestigend. Daarnaast maakt het Hof van Justitie nog duidelijk dat op de rechter een verplichting rust om ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is en dat het niet slechts gaat om een bevoegdheid. De doelstelling van artikel 6 van de richtlijn kan volgens het Hof mogelijk niet 8 Zie bijvoorbeeld E.H. Hondius, Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden: het Europese Hof van Justitie spreekt zich uit, in: WPNR 6417/2000, p. 652; of N. Frenk, Ambtshalve toetsing van dwingend Europees consumentenrecht: gevolgen van het Europese Hof van Justitie van 27 juni 2000 voor het Burgerlijk Wetboek, in: WPNR 6431/2001, p S. Prechal, Ambtshalve toetsen van oneerlijke bedingen door middel van conforme uitleg, in: NTER 2001, p ; zie ook M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, dissertatie Leiden, Deventer: Kluwer, 2001, nr Hof van Justitie 26 oktober 2006, C-168/05, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/ Móvil). 5

10 worden bereikt indien de rechter over dit vonnis niet kan oordelen, enkel omdat de consument de nietigheid van de arbitrageovereenkomst niet in het kader van de arbitrageprocedure heeft opgeworpen. De aard en het gewicht van het openbaar belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming rust, rechtvaardigen volgens het Hof dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is. Hiermee kan het bestaande gebrek aan evenwicht tussen de consument en de verkoper worden gecompenseerd Het Pannon-arrest 12 Vervolgens brengt het Hof van Justitie in het Pannon-arrest een nuancering aan ten opzichte van zijn eerdere gewezen arresten. De in Hongarije woonachtige mevrouw Györfi sluit met Pannon een Hongaarse mobiele operator een telefoonabonnement af. De overeenkomst bevatte een forumkeuzebeding dat de rechtbank van de plaats van vestiging van Pannon bevoegd verklaarde. Deze rechtbank bevond zich op 275 kilometer van de woonplaats van mevrouw Györfi. Daarbij speelde mee dat de rechtbank niet rechtstreeks met het openbaar vervoer kon worden bereikt en dat mevrouw Györfi een invaliditeitsuitkering ontving. Het Hof overweegt dat de rechter de nietigheid van het oneerlijke beding niet hoeft uit te spreken indien de consument zich tegen deze nietigheid verzet. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het oneerlijke beding ook voordelen voor de consument bevat. Het Hof voegt toe dat de nationale rechter pas tot ambtshalve toetsing moet overgaan indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens beschikt. 13 Hieruit volgt dat artikel 6 van de richtlijn niet steeds leidt tot nietigheid van rechtswege, aangezien de consument zich tegen de buiten toepassing lating kan verzetten. De LOVCK werkgroep zegt in zijn rapport dat niet uit het Pannon-arrest kan worden afgeleid dat de rechter verplicht is om in alle gevallen de consument van het voornemen om een beding buiten toepassing te laten op de hoogte te stellen en de consument in de gelegenheid te stellen zich hier eerst over uit te laten. Het is aan de rechter om te beslissen of hij de consument al dan niet van te voren van zijn voornemen op de hoogte wil stellen. In de meerderheid van de gevallen mag van de veronderstelling worden uitgegaan dat de consument het nadeel dat 11 Hof van Justitie 26 oktober 2006, C-168/05, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/ Móvil), punt Hof van Justitie 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009, 395 m.nt. Mok, LJN BI7786 (Pannon). 13 Hof van Justitie 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009, 395 m.nt. Mok, LJN BI7786 (Pannon), punten 33 en 35. 6

11 het oneerlijke beding meebrengt, niet wenst. Soms zal de rechter deze voorkeur al uit de procesopstelling van de consument kunnen afleiden. Slechts als een oneerlijk beding ook voordelige kanten heeft is er volgens de werkgroep reden om aan de consument de keuze te laten. 14 De verplichting tot ambtshalve toepassing is daarnaast beperkt tot de aan de rechter bekende gegevens van juridische en feitelijke aard. Het Hof heeft in het Pannon-arrest niet expliciet aangegeven of de nationale rechter gehouden is om partijen te vragen om nadere feitelijke gegevens. Hartkamp acht verdedigbaar dat daartoe een verplichting bestaat indien de dagvaarding of de aan de rechter overlegde documentatie de rechter op het vermoeden van onredelijkheid van voor het onderwerp van het geschil relevante bedingen behoort te brengen. 15 De auteurs Ancery en Krans stellen dat de rechter ambtshalve en desnoods buiten de grenzen van de rechtsstrijd de oneerlijkheid van het beding dient te toetsen en dat de buitengrenzen daarbij worden bepaald door de feiten die zich in het dossier bevinden en de ingestelde vordering. 16 De LOVCK werkgroep stemt in met de opvatting van Ancery en Krans. Het kan namelijk voorkomen dat de rechter op grond van de feiten waarover hij beschikt tot de conclusie komt dat het beding mogelijk oneerlijk is, maar dat deze conclusie tot stand is gekomen zonder dat hij over alle relevante gegevens beschikt. In een zodanig geval zal nader onderzoek noodzakelijk zijn. 17 Blijkens de Nederlandse rechtspraak komt het geregeld voor dat de rechter, bijvoorbeeld in een verstekzaak, de eisende partij in de gelegenheid stelt nadere gegevens te verschaffen of stellingen te nemen omtrent de door de rechter vermoede onredelijkheid van een beding. 18 De Nederlandse rechter wordt hiertoe de mogelijkheid geboden op grond van de artikelen 21 en 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, februari 2010, p. 9 e.v. 15 A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter, SDU Uitgevers, in: Trema 2010, p A.G.F. Ancery en H.B. Krans, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, RM Themis 2009, p Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, februari 2010, p Zie bijvoorbeeld Rb. Maastricht 15 oktober 2009, 50, NJF 2009, Rapport LOVCK werkgroep Ambtshalve toepassing 2010, p

12 1.5 Het Asturcom-arrest 20 In het Asturcom-arrest ging het om een onherroepelijk arbitraal verstekvonnis ten laste van een consument, waarvoor een exequatur werd gevraagd aan de Spaanse rechter. Tussen Asturcom en mevrouw Nogueira was een overeenkomst gesloten inzake een abonnement voor mobiele telefonie. Deze overeenkomst bevatte een arbitragebeding. Omdat mevrouw Nogueira een aantal rekeningen niet had betaald en zij de overeenkomst vóór afloop van de overeengekomen minimumabonnementsperiode had opgezegd, leidde Asturcom een arbitrageprocedure tegen haar in bij AEADE (Europese organisatie voor arbitrage en bemiddeling). De bevoegdheid van de arbiters was gebaseerd op het zojuist genoemde arbitraal beding, welk beding door de nationale rechter oneerlijk werd bevonden in de zin van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenzaken. Dit had onder andere te maken met de reiskosten die de consument moest maken om naar de arbitrage-instantie te reizen. Deze kosten waren hoger dan het bedrag waarop het hoofdgeding betrekking had. De nationale termijn voor de vordering tot vernietiging van dit vonnis was inmiddels verstreken. De prejudiciële vraag die aan het Hof van Justitie werd voorgelegd was als volgt: Kan de consumentenbescherming van [richtlijn 93/13] inhouden dat de rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis dat is uitgesproken zonder dat de consument is verschenen, ambtshalve de nietigheid van de arbitrageovereenkomst beoordeelt en bijgevolg het arbitraal vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat de arbitrageovereenkomst ten nadele van de consument een oneerlijk beding bevat?. 21 De beantwoording van deze vraag luidde dat het gemeenschapsrecht de vraag hoe het beginsel van kracht van gewijsde ten uitvoer wordt gelegd, overlaat aan het nationale procesrecht. 22 Het nationale procesrecht moet echter wel voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. De nationale regels mogen dus niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten mag in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt Hof van Justitie 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom). 21 Hof van Justitie 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom), r.o Hof van Justitie 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom), r.o Hof van Justitie 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom), r.o

13 1.6 Overige arresten Uit de hierboven beschreven arresten volgt dat het Hof van Justitie de consumentenbescherming van groot belang acht. Deze bescherming gaat, blijkens het Pannon-arrest, echter niet zo ver dat de consument niet zou kunnen aangeven dat hij niet beschermd wenst te worden. In alle bovengenoemde arresten de was richtlijn Oneerlijke Bedingen aan de orde. Dit betekent echter niet dat alleen onder die richtlijn het leerstuk van ambtshalve toetsing een rol speelt. De eerste uitbreiding vond plaats in het Rampion-arrest. In dit arrest werd het leerstuk van ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen uitgebreid tot de Richtlijn consumentenkrediet. 24 Het betrof in casu een huis-aan-huisverkoop waarbij het echtpaar Rampion ramen kocht bij het Franse bedrijf K par K voor 6150 euro. Voor de aankoop werd een kredietovereenkomst afgesloten ter hoogte van hetzelfde bedrag bij Franfinance. De kredietovereenkomst gaf als identiteit van de verkoper aan rekening platform K par K, maar specifieerde het gefinancierde goed niet. Bij levering bleken de kozijnen te zijn aangetast door parasieten. Het echtpaar wil hierop van de koop-en financieringsovereenkomst af en vordert nietigverklaring van de koopovereenkomst met daaruit voortvloeiende ontbinding van de kredietovereenkomst. Als grond voeren zij aan dat de leveringstermijn van de betrokken goederen, in strijd met het bepaalde in de Code de la consommation, niet nauwkeurig in de koopovereenkomst stond vermeld. 25 De Franse rechter heeft ambtshalve verschillende middelen, ontleend aan bepalingen van de Code de la consommation inzake consumentenkrediet en de huis-aan-huisverkoop, onderzocht. De verwijzende rechter schorst de zaak en vraagt zich af of hij bevoegd is de omzettingswetgeving ambtshalve toe te passen en stelt hierop een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Het Hof concludeert dat de Richtlijn consumentenkrediet zo moet worden uitgelegd dat zij de nationale rechter in staat stelt de bepalingen ter omzetting van het te dezen relevante artikel uit die richtlijn ambtshalve toe te passen. Het doel van die richtlijn, namelijk de totstandkoming van de gemeenschappelijke markt en bescherming van de consument, kan 24 Hof van Justitie 4 oktober 2007, C-429/05, NJ 2008, 37 (Rampion). 25 Hof van Justitie 4 oktober 2007, C-429/05, NJ 2008, 37 (Rampion), r.o

14 volgens het Hof niet worden bereikt als de consument verplicht is het beding zelf in te roepen. De nationale rechter zal dus in staat moeten zijn om de nietigheid of ontbinding ambtshalve toe te passen indien de nationale wetgeving meebrengt dat de ontbinding of nietigverklaring van de kredietovereenkomst ook tot nietigheid of ontbinding van rechtswege van de koopovereenkomst leidt. 26 Een bevoegdheid tot ambtshalve toepassing zoals deze al gold voor de Richtlijn oneerlijke bedingen, geldt vanaf dit arrest dus ook voor de Richtlijn consumentenkrediet. Vervolgens past het Hof van Justitie in het arrest Martín Martín de ambtshalve toetsing toe op de Colportagerichtljn. 27 De feiten uit deze casus zijn als volgt. Mevrouw Martín Martín sluit bij haar thuis met een vertegenwoordiger van EDP een koopovereenkomst voor de koop van vijftien boeken, vijf dvd s en een dvd-speler. De vertegenwoordiger licht haar niet voor over het haar uit artikel 4 van de Colportagerichtlijn toekomende ontbindingsrecht. Omdat de gekochte zaken niet worden betaald vordert EDP betaling in rechte. In eerste aanleg wordt de vordering toegewezen. In hoger beroep wordt aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag voorgelegd of de rechter ambtshalve kan vaststellen of een verplichting uit hoofde van de Colportagerichtlijn is geschonden en een onder de Colportagerichtlijn vallende overeenkomst nietig kan verklaren omdat de consument niet over zijn opzeggingsrecht is voorgelicht. 28 Om van dit opzeggingsrecht effectief gebruik te kunnen maken zegt het Hof dat de rechter de overeenkomst nietig kan verklaren indien de consument over dit opzeggingsrecht niet is voorgelicht. 29 Er zij hier opgemerkt dat het Hof in het zojuist beschreven arrest spreekt van een bevoegdheid tot ambtshalve toetsing en niet van een verplichting zoals in het arrest Mostaza Claro werd geoordeeld. 30 Een ander arrest dat hier relevant is, is het arrest Pénzügyi Lízing. Een nadere beschouwing hiervan zal worden uitgewerkt in het volgende hoofdstuk. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de vraag in hoeverre de lijdelijkheid van de rechter grenzen stelt aan de ambtshalve toetsing. 26 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen deel 1; Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, 2 e druk, nr. 242, p Hof van Justitie 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín). 28 Hof van Justitie 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín), r.o Hof van Justitie 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín), r.o Hof van Justitie 26 oktober 2006, C-168/05, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/ Móvil). 10

15 Hoofdstuk 2 Een bevoegdheid of een verplichting tot ambtshalve toetsing? 2.1 Inleiding Zoals in het vorige hoofdstuk al aan de orde kwam heeft het Hof van Justitie in het Océanoarrest 31 geoordeeld dat de nationale rechter bij het toetsen van algemene voorwaarden gehanteerd jegens een consument, ambtshalve kan nagaan of bedingen in algemene voorwaarden oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. In latere rechtspraak is de mogelijkheid dat de rechter de algemene voorwaarden kan toetsen nog door het Hof van Justitie aangescherpt. Het Hof oordeelde dat de rechter de algemene voorwaarden moet toetsen, indien in de procedure een beding aan de orde is dat oneerlijk is in de zin van voornoemde richtlijn. 32 In het recente arrest Pénzügyi Lízing gaat het Hof nog een stapje verder. In dit arrest heeft het Hof kort gezegd overwogen dat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van toepassing is teneinde de voor de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding noodzakelijke feitelijke en juridische omstandigheden vast te stellen. In dit hoofdstuk zal nader op dit arrest worden ingaan. 2.2 Het arrest Pénzügyi Lízing/ Schneider 33 Wij zagen al eerder dat de rechter gehouden is de oneerlijkheid van een contractueel beding ambtshalve te toetsen indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens beschikt. 34 De vraag of een beding in concreto oneerlijk is, is een vraag die in hoge mate aan de nationale rechter wordt overgelaten. Forumkeuzeclausules worden echter zonder meer als oneerlijk aangemerkt. 35 De vraag of de nationale rechter zich ambtshalve moet laten instrueren over de noodzakelijke feitelijke en juridische gegevens die hij nodig heeft om te beslissen of hij ambtshalve moet toetsen, was door het Hof echter nog niet beantwoord. Het was in het arrest Pénzügyi Lízing/ Schneider (hierna: Pénzügyi) dat deze vraag aan de orde kwam. 31 Hof van Justitie 27 juni 2000, gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano). 32 Zie o.a. Hof van Justitie 26 oktober 2006, C-168/05, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro) en Hof van Justitie 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009, 395 met noot Mok, LJN B17786 (Pannon). 33 Hof van Justitie 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi). 34 Hof van Justitie 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009, 395 met noot Mok, LJN BI7786 (Pannon), r.o. 33 en Hof van Justitie 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009, 395 met noot Mok, LJN BI7786 (Pannon), r.o

16 De in het Hongaarse plaatsje Ráckeve wonende Rerenc Schneider sluit een lening af bij het eveneens Hongaarse VB Pénzügyi Lízing voor de financiering van een auto. In deze geldleningsovereenkomst is een forumkeuzeclausule opgenomen die de rechtbank van de plaats van vestiging van Pénzügyi Lízing bevoegd verklaart (te weten: Boedapest). Schneider betaalt niet tijdig en wordt daarop voor het gekozen forum gedaagd en bij verstek wordt een betalingsbevel jegens Schneider afgegeven. Schneider gaat hiertegen in verzet maar voert daarbij geen feitelijk of juridisch verweer. De Hongaarse rechter die het verzet behandelt stelt aan het Hof van Justitie een aantal prejudiciële vragen inzake ambtshalve toetsing. De belangrijkste vraag is: Wanneer de nationale rechter zelf bemerkt dat een contractueel beding eventueel oneerlijk is, kan hij dan, hoewel partijen geen verzoek daartoe hebben gedaan, ambtshalve een onderzoek instellen teneinde de voor die beoordeling noodzakelijke feitelijke en juridische omstandigheden vast te stellen, indien het nationale procesrecht een dergelijk onderzoek enkel op verzoek van partijen toestaat? De Nederlandse regering heeft bij dit arrest enkele schriftelijke opmerkingen ingediend. Haar standpunt was dat in geval van een verstekvonnis een verplichting van de rechter om altijd ambtshalve onderzoek te doen naar alle eventuele oneerlijke contractuele bedingen, een onevenredige belasting van de nationale rechter en de rechterlijke organisatie zou betekenen. Indien het evenwel een oneerlijk beding, vervat in een jurisdictieclausule betreft, dan zal de nationale rechter ook in verstekzaken ambtshalve moeten onderzoeken of het beding oneerlijk is in de zin van artikel 6 van de Richtlijn oneerlijke bedingen, aldus de Nederlandse regering. 36 Door het Hof van Justitie wordt de prejudiciële vraag geherformuleerd en daarbij beperkt tot de vraag of een exclusief territoriaal forumkeuzebeding eventueel oneerlijk is. De vraag wordt dus beperkt tot het beding zoals dat in het hoofdgeding aan de orde is, in plaats van de beantwoording van de algemene vraag naar de oneerlijkheid van een contractueel beding. 37 Betekent dit dat het arrest zich beperkt tot forumkeuzebedingen? In rechtsoverweging 49 lijkt het Hof zich niet te beperken tot forumkeuzebedingen, terwijl in de navolgende rechtsoverwegingen het Hof de 36 Zie de conclusie van A-G Trstenjak van 6 juli 2010, punten bij het arrest Hof van Justitie 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi). 37 Jongeneel 2011, p

17 vraag wel weer uitsluitend in het kader van het forumkeuzebeding plaatst. Spanjaard merkt op dat uit eerdere jurisprudentie duidelijk is geworden dat ook andere bedingen ambtshalve getoetst dienen te worden. 38 Dit betekent dat het Hof de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen ruimer toepast dan uitsluitend op forumkeuzebedingen. Nu in het arrest Pénzügyi geen afstand van deze arresten wordt genomen kan worden verdedigd dat dit arrest een grotere reikwijdte heeft dan uitsluitend de toetsing van forumkeuzebedingen. 39 Het Hof van Justitie onderscheidt vervolgens twee fasen in het onderzoek dat de nationale rechter moet verrichten. In de eerste fase moet de nationale rechter onderzoeken of de Europese consumentenbeschermende bepaling überhaupt wel van toepassing is. De rechter moet ambtshalve instructiemaatregelen treffen om te kunnen vaststellen of een forumkeuzebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument binnen de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten valt. 40 Vervolgens dient de nationale rechter in de tweede fase ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is. 41 De onderzoeksplicht van de eerste fase zal vooral van belang zijn indien een beroep wordt gedaan op een beding en de gebruiker in het midden laat of het al dan niet een algemene voorwaarde was, terwijl daartoe wel een vermoeden bestaat. 42 De tweede fase is in dit arrest zeer eenvoudig te beantwoorden omdat het in casu ging om een forumkeuzebeding. Een dergelijk beding is sinds het Océano-arrest 43 door het Hof van Justitie als een onder alle omstandigheden oneerlijk beding aan te merken. De vraag of in de tweede fase ambtshalve onderzoek moet worden gedaan als niet feitelijk en rechtens alle noodzakelijke omstandigheden bekend zijn die de rechter nodig heeft om te beslissen, wordt door het Hof van Justitie in het Pénzügyi-arrest niet beantwoord. Het Hof zegt uitdrukkelijk dat de nationale rechter ambtshalve moet toetsen of het beding oneerlijk is, maar of eenzelfde verplichting op de rechter rust 38 Hof van Justitie 4 oktober 2007, C-429/05, NJ 2008, 37 (Rampion) en Hof van Justitie 17 december 2009, C- 227/08 (Martín Martín). 39 J.H.M. Spanjaard, Pénzügyi Lízing/ Schneider: HvJ EU verzet de bakens inzake ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden, in: MvV 2011, nummer 3, p. 79; in gelijke zin: Jongeneel 2011, p Hof van Justitie 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi), r.o. 50, 51 en Hof van Justitie 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi), r.o Jongeneel 2011, p Hof van Justitie 27 juni 2000, gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano). 13

18 indien hij niet over de daartoe feitelijke en rechtens noodzakelijke gegevens beschikt, laat het Hof in het midden. Advocaat-Generaal Trstenjak geeft in zijn conclusie bij dit arrest evenwel een antwoord op deze vraag. Hij zegt dat het gemeenschapsrecht geen bepaling bevat die de nationale rechter op eigen initiatief verplicht om een onderzoek in te stellen om tot de benodigde gegevens te komen. Voor de bevoegdheden van de nationale rechter moet het nationale procesrecht worden gevolgd. 44 Oud vicepresident van de Rechtbank Amsterdam Jongeneel acht deze stelling zeer goed verdedigbaar Het Pénzügyi arrest en ons Nederlandse procesrecht Als we de opvatting van de Advocaat-Generaal volgen, dan moeten we dus kijken naar wat het Nederlandse procesrecht zegt. In het Nederlandse procesrecht is enerzijds het uitgangspunt de lijdelijkheid van de rechter: partijen bepalen de omvang van het geschil. Dit beginsel lijkt zich in ieder geval tegen onderzoek naar de feiten te verzetten bij de beantwoording van de vraag of het beding oneerlijk is. Ook mag de rechter ook de feitelijke gronden niet aanvullen. 46 Anderzijds zijn er bepalingen die ertoe strekken dat het geschil binnen de grenzen die partijen bepalen wordt beslecht op basis van de materiële waarheid. Hierbij kan worden gedacht aan artikel 21 Rechtsvordering (hierna: Rv) betreffende de waarheidsplicht, artikel 22 Rv betreffende de bevoegdheid van de rechter om toelichting te vragen en stukken in het geding te laten brengen en de bevoegdheid van de rechter om ter comparitie vragen te stellen. Wij zien hier dus dat de rechter Europeesrechtelijk gezien niet gehouden is om in het kader van de ambtshalve toetsing de omstandigheden die feitelijk en rechtens onduidelijk zijn, op te helderen. Op nationaalrechtelijk gebied heeft de rechter op basis van onder andere de artikelen 21 en 22 Rv wel degelijk bevoegdheden. Het Rapport van de LOVCK werkgroep, dat negen maanden eerder is gepubliceerd dan het Pénzügyi-arrest werd gewezen, beperkt zich uitsluitend tot de in het Pénzügyiarrest genoemde tweede fase (de ambtshalve toetsing van een beding). Het Rapport beveelt aan dat de rechter die zich met een gegevenstekort in de tweede fase 44 Zie de conclusie van A-G Trstenjak van 6 juli 2010, punten bij het arrest Hof van Justitie 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi), punt Jongeneel 2011, p Artikel 24 Burgerlijk Wetboek van Rechtsvordering. 14

19 geconfronteerd ziet, op grond van artikel 22 Rv een bevel tot het verstrekken van inlichtingen geeft. 47 Volgens Spanjaard kan een dergelijk bevel tot het verstrekken van inlichtingen in een instructieformulier of een tussenvonnis worden gegeven. 48 De LOVCK werkgroep maakt onderscheid tussen een expliciet beroep op een beding en een impliciet, versluierd beroep. Indien er sprake is van een expliciet beroep op een beding dan zal de rechter dit beding hoe dan ook moeten toetsen (en zo nodig ambtshalve). Als impliciet beroep op een beding noemt de werkgroep het voorbeeld van een vordering die als onbetaalde factuur wordt gepresenteerd maar die feitelijk voortvloeit uit een in de algemene voorwaarden opgenomen boetebeding. De werkgroep stelt dat in een dergelijk geval artikel 21 Rv met zich meebrengt dat de partijen hun stellingen naar waarheid moeten presenteren. Indien de rechter vermoedt dat een impliciet beroep wordt gedaan op een beding, dan kan hij die partij op de voet van artikel 22 Rv gebieden de vordering nader toe te lichten of de algemene voorwaarden in het geding te brengen. 49 Als een partij vervolgens niet aan dit verzoek voldoet, dan zal de rechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht. Slechts op deze manier is de rechter in staat om de redelijkheid van het beding te toetsen. Zodoende volgt het Rapport de conclusie van Advocaat- Generaal Trstenjak. Het nationale procesrecht wordt gebruikt om te besluiten hoe om te gaan met het geval dat er sprake is van een impliciet beroep op een beding en de rechter voor de beoordeling hiervan onvoldoende gegevens heeft. Artikel 22 Rv kan hierbij worden ingezet. De verplichting die het Hof van Justitie bij de nationale rechter neerlegt om te bepalen of de Europese consumentenbeschermende richtlijn van toepassing is, wordt in het Rapport verder niet genoemd. 2.4 De grenzen van de nationale rechtsstrijd vergeleken met de ambtshalve toetsing Het Nederlandse civiele procesrecht kent verschillende grenzen waarbinnen de nationale rechter tot zijn oordeel moet komen. Deze grenzen zullen hieronder worden behandeld. 47 Rapport LOVCK werkgroep Ambtshalve toepassing 2010, p Spanjaard 2011, p Rapport LOVCK werkgroep Ambtshalve toepassing 2010, p

20 Daarnaast zal worden bekeken welke betekenis nog aan deze nationale regels toekomt, gezien de rechtspraak van het Hof van Justitie. Eén van de kernbeginselen van het Nederlandse burgerlijk procesrecht is de al genoemde lijdelijkheid van de burgerlijke rechter. Dit beginsel brengt met zich mee dat de rechter niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen mag treden. Evenmin mag hij zich baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke aan de vordering ten grondslag liggen. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vinden we dit beginsel terug in artikel 24 Rv. Dit artikel verbiedt de rechter ambtshalve feitelijke gronden aan te vullen. Op basis van het voorhanden zijnde feitenmateriaal zal de rechter moeten rechtspreken. De wetgever heeft hier nog aan toegevoegd dat het de rechter niet vrijstaat om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit feiten en omstandigheden die in het geding blijken, maar die niet door de betreffende partij aan de vordering van het verzoek of het verweer ten grondslag zijn gelegd. 50 Voorzover het de feiten betreft is het dus de partijautonomie die vooropstaat. Daartegenover staat artikel 25 Rv, welk artikel de rechter gebiedt om de rechtsgronden aan te vullen. Dit artikel verplicht de rechter tot zelfstandige rechtsvinding en rechtstoepassing, zelfs indien partijen de juridische grondslagen niet hebben aangevoerd. De rechter is niet verplicht om bij aanvulling van de rechtsgronden dit met partijen te bespreken zodat zij daarop kunnen reageren. 51 Daarnaast geldt eveneens dat de rechter verplicht is om recht dat van openbare orde is, toe te passen. Op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel betekent dit dat hetzelfde moet gelden voor Europeesrechtelijke bepalingen die van openbare orde zijn. Hierbij kan worden gedacht aan artikel 81 EG-Verdrag (nu artikel 101 VWEU) 52, welk artikel in het Manfredi-arrest als een bepaling van openbare orde werd aangemerkt. 53 Over dit arrest later meer. 50 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p Burgerlijke Rechtsvordering: Tekst& Commentaar, voorzien van commentaar door A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak (red.), Deventer: Kluwer 2010, 4 e druk, artikel 25 Rv aantekening 3c. 52 Waar in het vervolg wordt gesproken over artikel 81 EG wordt verwezen naar het huidige artikel 101 VWEU. 53 Hof van Justitie 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 t/m C-298/04, Jurispr. 2006, p. I-6619, NJ 2007, 34 m.nt. M.R. Mok (Manfredi). 16

21 Een belangrijk arrest van het Hof van Justitie met betrekking tot de lijdelijkheid van de rechter, is het Van Schijndel-arrest. 54 Een opmerking die hierbij geplaatst moet worden is dat het in deze zaak ging om de ambtshalve toetsing aan artikel 101 VWEU en niet om de toetsing van bedingen op hun eerlijkheid zoals in de vorige besproken arresten het geval was. Dit geldt ook voor het nader te behandelen Manfredi-arrest. In de Nederlandse zaak Van Schijndel ging het om een fysiotherapeut die de verplichting bestreed zich aan te sluiten bij een beroepspensioenenregeling ingevolge de Wet verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling. Zijn eerste vordering tot het niet van toepassing verklaren van de verplichting tot de aansluiting bij dit pensioenfonds werd ongegrond verklaard. In cassatie beriep hij zich vervolgens op de onverbindendheid van de wet wegens strijd met artikel 81 EG-Verdrag. Hij stelde dat de feitenrechter die toetsing ambtshalve had moeten verrichten. Naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter niet verplicht is ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen, ontleend aan de schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. 55 Het Hof past hier het doeltreffendheidsbeginsel toe, aangezien het ging om de situatie waarin de verplichting naar nationaal recht niet bestond. We kunnen uit dit arrest concluderen dat het stelsel van artikel 24 en 25 Rv in beginsel niet in strijd is met het Europese materiële recht. Tussen het beginsel van de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter en het ambtshalve toepassen van Europeesrechtelijke regels zit een bepaalde spanning. Aan de ene kant wordt de rechter verplicht om bepaalde regels ambtshalve toe te passen, terwijl aan de andere kant onduidelijk is of hij hiertoe over voldoende feitelijke gegevens beschikt. Om eventuele ontbrekende feiten te vergaren is mogelijk een nader feitenonderzoek nodig, maar de uitvoering hiervan zou kunnen afstuiten op artikel 24 Rv dat een dergelijk onderzoek verbiedt. Uit het Van Schijndel-arrest lijkt te volgen dat de nationale rechter niettemin zijn lijdelijke houding zou kunnen waarborgen, althans in theorie, en derhalve zou kunnen afzien van een 54 Hof van Justitie 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93, Jurispr. 1995, p. I-4075, NJ 1997, 116 (Van Schijndel en Van Veen/ Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten). 55 Hof van Justitie 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93, Jurispr. 1995, p. I-4075, NJ 1997, 116 (Van Schijndel en Van Veen/ Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten), r.o

22 dergelijk onderzoek. Echter, zou de rechter dat doen, dan dreigt hij in strijd te handelen met het doeltreffendheidsbeginsel van het Europese recht. Op basis van het doeltreffendheidsbeginsel dient de rechter immers ambtshalve te toetsen of bijvoorbeeld een forumkeuzebepaling in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van richtlijn 93/13/EG. Een botsing tussen de lijdelijkheid van de nationale burgerlijke rechter en de verplichting tot ambtshalve toetsing die op hem rust doet zich dus al snel voor. De civiele rechter kan zich daarnaast voor de vraag gesteld zien of hij de mededingingsregels ambtshalve moet toepassen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer men de rechter vraagt een overeenkomst toe te passen die (evident) in strijd is met het kartelverbod zonder dat één der partijen in die procedure een beroep doet op de nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met het kartelverbod. 56 Ook het Hof van Justitie heeft dergelijke vragen voorgelegd gekregen. Zo heeft het Hof in het Manfredi-arrest geoordeeld dat artikel 81 EG een bepaling van openbare orde is welke door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast. 57 De feiten uit de casus waren als volgt. De Italiaanse Mededingingsautoriteit stelde in 2000 vast dat 39 verzekeringsmaatschappijen artikel 2 van de Italiaanse mededingingswet hadden overtreden door een overeenkomst te sluiten over de uitwisseling van informatie zoals prijzen, kortingen, kosten van schadegevallen en distributiekosten. Dit stelde hen in staat om de premies voor WA-motorrijtuigverzekeringen op elkaar af te stemmen en premieverhogingen door te voeren die niet gerechtvaardigd waren door de marktvoorwaarden. Toetreding door verzekeringsmaatschappijen die geen onderdeel van het kartel uitmaakten was moeilijk doordat er hoge toetredingsbarrières bestonden. Aangezien de WA-motorrijtuigverzekering in Italië een verplichte verzekering is, konden de consumenten deze prijsverhogingen niet vermijden. Het oordeel van de Italiaanse mededingingsautoriteit werd in hoogste instantie bekrachtigd door de Italiaanse Raad van State. Manfredi c.s. dienden een vordering in bij het Vredesgerecht Giudice di Pace te Bitonto tot vergoeding van de door hen te veel betaalde premie in de periode 1997 tot en met In hun verweer stellen de verzekeringsmaatschappijen dat het Vredesgerecht onbevoegd is, alsmede dat de vordering van Manfredi c.s. verjaard is. Het Vredesgerecht, de verwijzende rechter in deze procedure, 56 Een voorbeeld van een dergelijk geval in de Nederlandse rechtspraak is het arrest HR 3 december 2004, NJ 2005, 118 (Vreugdenhil/ BVH). 57 Hof van Justitie 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 t/m C-298/04, Jurispr. 2006, p. I-6619, NJ 2007, 34, (Manfredi) m.nt. M.R. Mok, r.o. 39 en

23 zoekt zijn heil bij het communautaire mededingingsrecht. Hij stelt onder andere dat aangezien er ook niet-italiaanse verzekeringsmaatschappijen aan de informatie-uitwisseling deelnamen, het kartel behalve een inbreuk op artikel 2 Italiaanse mededingingswet, ook een inbreuk op artikel 81 lid 1 EG vormt. 58 Hij stelt in totaal vijf vragen aan het Hof van Justitie. Het belangrijkste oordeel van het Hof was dat artikel 81 EG een bepaling van openbare orde is welke door de rechter ambtshalve moet worden toegepast. 59 Over het Manfredi-arrest bestaan verschillende opvattingen. Volgens Hartkamp is het arrest Van Schijndel achterhaald door het Manfredi-arrest. 60 Hartkamp legt het Manfredi- arrest zo uit dat de rechter gehouden is de strijdigheid van een overeenkomst met artikel 81 EG ambtshalve te beoordelen. 61 De opvatting van Snijders dat de overweging van het Hof in Manfredi een slip of the pen is, is volgens Hartkamp dan ook onjuist. 62 Dit temeer omdat Manfredi door het Hof is bevestigd in het T-Mobile-arrest. In deze zaak herinnert het Hof er nog eens aan dat artikel 81 EG een bepaling van openbare orde is, die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast. 63 Behalve Snijders is ook de auteur Zippro het niet eens met de opvatting van Hartkamp. 64 Zippro merkt op dat het Europese mededingingsrecht niet van openbare orde in algemene zin is en derhalve hoeft het niet door de rechter ambtshalve buiten de rechtsstrijd van partijen te worden toegepast. Waarover de twee auteurs voornamelijk van mening verschillen is het belang dat wordt toegekend aan de verwijzing door het Hof van Justitie in Manfredi naar het Eco Swiss/ Benetton-arrest. 65 In dit arrest kwam de vraag aan de orde of de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 onder e Rv ook geldt voor een arbitraal vonnis waarin geen rekening is gehouden met het feit dat een overeenkomst in strijd is met artikel Hof van Justitie 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 t/m C-298/04, Jurispr. 2006, p. I-6619, NJ 2007, 34, (Manfredi) m.nt. M.R. Mok. 59 Hof van Justitie 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 t/m C-298/04, Jurispr. 2006, p. I-6619, NJ 2007, 34, (Manfredi) m.nt. M.R. Mok, r.o. 39 en Asser/ Hartkamp 3-I* 2011 nr. 125, p A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p Noot van Snijders onder HR 25 februari 2000, NJ 2000, 340 (Eco Swiss/ Benetton), sub Hof van Justitie 4 juni 2009, zaak C-8/08 LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, (T-Mobile), r.o E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, Deventer: Kluwer 2009, 1 e druk, p. 270 e.v. 65 Hof van Justitie 1 juni 1999, zaak C-126/97, Jur. 1999, p. I-3055, NJ 2000, 339 m. Nt. HJS onder HR 25 februari 2000, NJ 2000, 340 (Eco Swiss/ Benetton). 19