Het zwijgrecht van de rechtspersoon

Transcriptie

1 Het zwijgrecht van de rechtspersoon prof. mr. D.R. Doorenbos * 1. Inleiding Op het terrein van het strafrecht wordt de rechtspersoon sinds 1976 erkend als volwaardig rechtssubject, als een zelfstandig drager van rechten en plichten. Een rechtspersoon kan in beginsel elk denkbaar strafbaar feit begaan en daarvoor worden vervolgd en bestraft. De rechtspersoon zal dus ook als verdachte kunnen worden aangemerkt en zich als zodanig moeten kunnen verweren tegen de ingebrachte beschuldigingen: niet alleen ter terechtzitting, maar ook in de fase van het voorbereidend onderzoek. In dat kader is het van belang te weten of en in hoeverre de rechtspersoon een zwijgrecht heeft. Bij bevestigende beantwoording rijst de vervolgvraag hoe de rechtspersoon een hem toekomend zwijgrecht zou moeten effectueren. Opmerkelijk genoeg, lijken deze vragen bijna veertig jaar na de volwaardige erkenning van de rechtspersoon in het strafrecht nog goeddeels open te staan. Zelfs de basale vraag of een verdachte rechtspersoon zich in de opsporingsfase in dezelfde mate op een zwijgrecht kan beroepen als een natuurlijke persoon, blijkt in elk geval in de literatuur niet eenduidig te worden beantwoord. 1 En over de wijze waarop de vervolgvraag naar het effectueren van het zwijgrecht moet worden beantwoord, bestaat al helemaal geen overeenstemming. Deze stand van zaken is weliswaar verklaarbaar 2, maar toch zal de kwestie ooit kan het zijn op korte termijn nader moeten worden opgehelderd. Dat is niet alleen van belang met het oog op de rechtszekerheid voor verdachte rechtspersonen en de daarbij betrokken natuurlijke personen, maar het is ook van belang voor de discussie over de medewerkingsplicht bij inlichtingenvorderingen op het terrein van het bestuurlijk handhavingsrecht. 3 Zwijgen in een strafrechtelijk onderzoek leidt zelden tot enig rechtsgevolg, maar zwijgen in een bestuurlijk onderzoek kan resulteren in zeer hoge boetes. Gezien de actuele tendens dat toezichthouders steeds vaker verhoren (willen) afnemen van werknemers of ex-werknemers van ondernemingen die worden verdacht van wetsovertredingen, zijn de vragen rondom het bestaan en de reikwijdte van het zwijgrecht van de rechtspersoon zeer relevant. 2. Heeft de verdachte rechtspersoon wel een zwijgrecht? In het licht van de erkenning van de rechtspersoon als volwaardig rechtssubject in het strafrecht, is het logisch en redelijk dat een verdachte rechtspersoon zich kan beroepen op het zwijgrecht, op dezelfde momenten als een verdachte natuurlijke persoon dat kan doen. De rechtspersoon kan zijn zwijgrecht derhalve niet alleen inroepen ter terechtzitting, maar ook in de fase van het voorbereidend onderzoek. Dat laatste is van groot belang, omdat strafrechtelijk bewijs vooral in die voorfase wordt verzameld. In veel gevallen doet de rechtspersoon er verstandig aan zijn zwijgrecht in stelling te brengen in het opsporingsonderzoek, terwijl het vaak minder verstandig is het zwijgrecht (ook) ter zitting in te roepen. Dat houdt verband met de achterstand in de informatiepositie in het voorbereidend onderzoek, die ter zitting zal zijn opgeheven. Het praktisch belang van het zwijgrecht voor de rechtspersoon ligt daarom bij uitstek in de voorfase van het onderzoek. Het hier gehanteerde uitgangspunt de rechtspersoon heeft een zwijgrecht, ook in de fase van het voorbereidend onderzoek lijkt misschien vanzelfsprekend, maar is in de literatuur herhaaldelijk in twijfel getrokken. Die twijfel lijkt te zijn ingegeven door vrees voor bewijsmoeilijkheden, door de opvatting dat rechtspersonen zich naar hun aard niet (onverkort) op het zwijgrecht kunnen beroepen en door het ontbreken van een wettelijke voorziening voor de vraag wie het zwijgrecht voor de rechtspersoon in stelling kan brengen. 4 Zoals hierna zal blijken, meen ik dat geen van deze opgeworpen punten anno 2013 zwaarwichtig genoeg is om de rechtspersoon een beroep op het zwijgrecht te kunnen ontzeggen, dan wel de reikwijdte daarvan te beperken ten opzichte van de natuurlijke persoon. Laat ik vooropstellen dat de discussie in de literatuur over de toepasselijkheid van het zwijgrecht voor de rechtspersoon in de fase van het voorbereidend onderzoek naar mijn oordeel een achterhoedegevecht is. In de rechtspraak lijkt zij namelijk reeds afdoende te zijn beslecht. De Hoge Raad heeft reeds in 1993 zonder enig voorbehoud beslist dat de in art. 6 EVRM neergelegde waarborgen niet alleen voor natuurlijke personen maar ook voor rechtspersonen hebben te gelden. 5 Daaruit volgt dat ook rechtspersonen zich dus kun- * Daan Doorenbos is advocaat bij Stibbe te Amsterdam en hoogleraar Ondernemingsstrafrecht aan de Radboud Universiteit te Nijmegen. 1. Zie voor een beknopt overzicht C.P.M. Cleiren in Tekst & Commentaar Strafvordering, 9 e druk, Deventer 2011, art. 528 Sv, aant. 6c (Problemen bij toekenning zwijgrecht aan rechtspersonen). 2. Zie hierna, onderdeel Vgl. in dit verband ook O.J D.M.L. Jansen, Het zwijgrecht van ondernemingen in het Nederlandse boeterecht, TOS 2004, p , op p , waar hij bepleit dat in het bestuurlijk boeterecht aansluiting moet worden gezocht bij het strafprocesrecht, om vervolgens droogjes vast te stellen dat het niet eenvoudig is het strafprocesrecht te vinden waarbij aansluiting moet worden gezocht. 4. Zie m.n. R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, diss. Groningen, Arnhem 1984, p ; J. Wortel, De onderneming in het strafrecht, Lelystad 1987, p ; A.L.J. van Strien, De rechtspersoon in het strafproces, diss. Leiden, Den Haag 1996, p HR 1 juni 1993, NJ 1994, 52. Nr 5/6 december Tijdschrift voor SANCTIERECHT & COMPLIANCE d-doorenbos.indd

2 nen beroepen op het in art. 6 EVRM besloten liggende right to remain silent and not to contribute to incriminating himself als zijnde generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure als bedoeld in art. 6 EVRM. 6 Mij zijn geen arresten bekend waarin beperkingen worden aangebracht op deze waarborgen op grond van het feit dat de criminally charged person een rechtspersoon is. Integendeel: in meer recente arresten waarin rechtspersonen zich beriepen op het recht geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren, toetste de Hoge Raad zonder enig voorbehoud aan art. 6 EVRM. 7 Uit niets blijkt dat het feit dat de verdachte een rechtspersoon was, bij de beoordeling enig gewicht in de schaal wierp. Dat lijkt mij logisch en redelijk, omdat het ook slecht te rijmen zou zijn met de centrale betekenis die het EHRM toekent aan het zwijgrecht en het recht geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren. Indien het zwijgrecht voor de rechtspersoon zou worden ingeperkt, zou de rechtspersoon een minder eerlijk proces ten deel vallen dan de natuurlijke persoon, zo is de implicatie van de zojuist aangehaalde EHRM-jurisprudentie. Als uitgangspunt zou dat toch bepaald moeilijk te verdedigen zijn. 8 Waar het de toepassing van het EVRM op rechtspersonen betreft, lijkt de tendens in de EHRM-jurisprudentie eerder verruimend dan beperkend te zijn. 9 Ook in dat licht bezien lijkt de stelling dat een rechtspersoon zich niet, althans niet in dezelfde mate als een natuurlijk persoon, op het zwijgrecht en het nemo tenetur -beginsel zou kunnen beroepen, steeds minder goed houdbaar. Daarbij merk ik overigens op dat een rechtspersoon zeer wel onder rechtens onaanvaardbare druk kan worden gezet, door onbehoorlijke machtsuitoefening van de zijde van de autoriteiten. Dat die druk en machtsuitoefening in voorkomend geval allereerst de natuurlijke personen binnen de rechtspersoon zal treffen en mogelijk pas via hen de rechtspersoon, doet daar niets aan af. Zoals juridisch kan worden beredeneerd dat een rechtspersoon een moord pleegt, zo kan evenzeer worden beredeneerd dat de marteling of vernedering van functionarissen van een rechtspersoon juridisch moet worden vertaald als ontoelaatbare dwang jegens die rechtspersoon (zoals zij dan wellicht ook is bedoeld). De wet biedt verder geen aanknopingspunten om het zwijgrecht van de rechtspersoon ter discussie te stellen. In art. 51 Sr wordt zonder enige beperking vooropgesteld dat rechtspersonen strafbare feiten kunnen begaan, hetgeen impliceert dat rechtspersonen daarvan verdacht kunnen worden. In de hoedanigheid van verdachte hebben zij vervolgens aanspraak op alle rechten die het Wetboek van Strafvordering en het EVRM toekennen aan verdachten respectievelijk aan een ieder die criminally charged is. Het zwijgrecht maakt daar deel van uit, waaraan het nationale recht de cautieplicht verbindt. 10 Zo luidt het positieve recht en op die rechten heeft de wetgever geen enkele beperking aangebracht. 11 Dat is overigens evenmin gebeurd bij gelegenheid van de introductie van de algemene bepaling inzake het zwijgrecht op het terrein van het bestuursrecht. 12 Ook daar wordt het zwijgrecht zonder enig voorbehoud toegekend aan degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Het zal dan gaan om de vermeende overtreder, die evengoed een natuurlijke persoon als een rechtspersoon kan zijn. 13 Voor het inlezen van beperkingen op het zwijgrecht van de rechtspersoon, bieden ook tekst en totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling geen aanknopingspunten. Wie de rechtspersoon het zwijgrecht in het voorbereidend onderzoek wil ontzeggen of daarop beperkingen aangebracht wil zien, zal moeten erkennen dat die wens door de wet niet wordt gesteund 14, maar dan is kennelijk de opvatting dat de rechter dit wel zou kunnen en moeten doen. Zo versta ik althans de opmerking in de losbladige commentaar op het Wetboek van Strafvordering waar wordt gesteld dat men hooguit in twee gevallen het zwijgrecht aan de rechtspersoon zou moeten toekennen en waarin ook overigens de suggestie wordt gewekt dat het toekennen van het zwijgrecht aan de rechtspersoon in de opsporingsfase nog een keuze zou zijn. 15 Naar mijn mening is die keuze dus al gemaakt door de wetgever en is het goed dat de rechter hierop geen fundamentele beperkingen heeft aangebracht. 3. Is het zwijgrecht van de rechtspersoon beperkt? In het feit dat de wetgever heeft nagelaten te regelen hoe een rechtspersoon in het voorbereidend onderzoek zijn zwijgrecht zou kunnen inroepen, hebben sommige auteurs aanleiding gezien te stellen dat het zwijgrecht in die fase dan ook niet zou kunnen worden uitgeoefend. 16 Andere auteurs hebben zich wat ruimhartiger getoond, door in de voor- 6. Zie m.n. EHRM 17 december 1996 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk), NJ 1997, 699, m.nt. G. Knigge. 7. Zie o.a. HR 19 september 2006, NJ 2007, 39, m.nt. J.M. Reijntjes; HR 21 december 2010, NJ 2011, 425, m.nt. J.M. Reijntjes; HR 5 juli 2011, LJN BP Aldus ook reeds E. Myjer, Rechtspersoonlijk recht op een behoorlijke strafprocedure?, in: M. van Kraaij en A. van Veen (red.), Onderneming en Strafrecht, Nijmegen 1997, p , op p Zie bijvoorbeeld EHRM 16 april 2002 (Société Colas Est e.a. tegen Frankrijk), NJ 2003, 452, m.nt. E.J. Dommering. Het Hof benadrukt hier that the Convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions hetgeen resulteert in een dynamic interpretation volgens welke ook ondernemingen rechten kunnen ontlenen aan art. 8 EVRM. (Voor art. 6 EVRM was dat al eerder beslist). 10. Zie art. 29 lid 1 en 2 Sv: De verdachte is niet tot antwoorden verplicht. Voor het verhoor wordt de verdachte medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden In dezelfde zin E. Myjer, a.w., p. 24, alsmede J.M. Reijntjes, Nederlandse Strafvordering, 11 e druk, Deventer 2009, p Zie art. 5:10a lid 1 en 2 Awb: Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. 13. Zie art. 5:1 lid 2 en 3 Awb: Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. 14. Zie A.L.J. van Strien, a.w., p Zie Melai c.s., Het Wetboek van Strafvordering (losbl.), Aant bij art. 528 Sv, Suppl. 161 (juni 2007). 16. Vgl. o.a. R.A. Torringa, a.w., p. 135; J. Wortel, a.w., p Tijdschrift voor SANCTIERECHT & COMPLIANCE Nr 5/6 december 2013 d-doorenbos.indd

3 bereidende fase te willen aansluiten bij de regeling voor de procesvertegenwoordiging van de rechtspersoon. 17 De rechtspersoon zou dan één vertegenwoordiger kunnen aanwijzen om namens hem desgewenst het zwijgrecht in te roepen. Het eerstgenoemde betoog lijkt mij niet aanvaardbaar, alleen al in het licht van de hiervóór aangehaalde rechtspraak. Het zwijgrecht dat in art. 6 EVRM besloten ligt, zal net als de andere fundamentele rechten die dit verdrag beoogt te waarborgen practical and effective moeten zijn in plaats van theoretical and illusory. Wie stelt dat een verdachte rechtspersoon in de opsporingsfase zijn zwijgrecht niet kan inroepen om de enkele reden dat onze wet niet nader aanduidt hoe dat moet, zegt eigenlijk dat het zwijgrecht van de rechtspersoon in Nederland in de fase waar het er echt op aankomt niets voorstelt en aanvaardt dat de verdachte rechtspersoon een minder eerlijk proces krijgt dan een verdachte natuurlijke persoon. Dat kan niet de juiste uitkomst zijn. In het als tweede genoemde betoog wordt constructiever nagedacht over de vraag hoe een rechtspersoon zijn zwijgrecht zou kunnen effectueren in de opsporingsfase. De beperking tot het aanwijzen van één vertegenwoordiger spreekt daarbij echter niet aan. Indien al aansluiting wordt gezocht bij de regeling van art. 528 e.v. Sv, behoort de rechtspersoon te worden vrijgelaten in zijn keuze van een of meer vertegenwoordigers. 18 Daarbij zou hij zijn keuze mogen uitbreiden tot een ieder die hij ook als gemachtigde van zijn vertegenwoordiger zou kunnen laten optreden: dat is dan nog steeds in lijn met de wettelijke regeling voor de procesvertegenwoordiging. 19 Ervan uitgaand dat een rechtspersoon in beginsel elke werknemer zou kunnen machtigen, zou de rechtspersoon dus ook in de opsporingsfase in beginsel elke werknemer het zwijgrecht kunnen laten inroepen. Overigens is op dit laatste punt in de literatuur wel als belangrijk nadeel gesignaleerd dat de rechtspersoon het aldus in zijn macht heeft te voorkómen dat bepaalde bestuurders als getuige zouden optreden, door deze als procesvertegenwoordiger aan te wijzen. 20 De hoedanigheden van getuige en procesvertegenwoordiger zijn namelijk niet verenigbaar, althans niet tijdens de behandeling van de zaak ter zitting. 21 Zoals hierna zal blijken, zie ik op dit punt geen enkel probleem, omdat het in mijn visie juist volstrekt logisch en redelijk is te achten dat de rechtspersoon zeggenschap heeft over diegenen die binnen zijn sfeer werkzaam zijn en ten behoeve van hem (voor zijn rekening) verklaren of zwijgen. Maar wat daarvan ook zij, het is naar mijn mening in het geheel niet noodzakelijk om de regeling van de procesvertegenwoordiging model te laten staan voor de wijze waarop de rechtspersoon zijn zwijgrecht in de opsporingsfase kan effectueren. Indien de gedachte dat het zwijgrecht van de rechtspersoon ook in deze voorfase practical and effective moet zijn richtinggevend wordt geacht, komt het erop aan dat het zwijgrecht in onverwachte en dynamische verhoorsituaties daadwerkelijk kan worden ingeroepen ten behoe- over vertegenwoordigingsbevoegdheid dragen dan niet bij aan een verwezenlijking van dit wezenlijke verdedigingsrecht op het moment dat het erom spant. 4. Leidt een effectiever zwijgrecht tot bewijsproblemen? In het voetspoor van het onverminderd actuele betoog van Hartmann en De Meijer uit , stel ik mij op het standpunt dat het zwijgrecht van de rechtspersoon moet kunnen worden ingeroepen door een ieder die binnen zijn sfeer valt. Dat sluit uitstekend aan bij de wijze waarop de rechtspersoon in het strafrecht wordt bejegend. In een evenwichtig systeem van strafrechtspleging, behoort een redelijke balans te bestaan tussen de mogelijkheden een rechtspersoon strafrechtelijk aan te spreken (door middel van verdenking, bewijsgaring, vervolging en berechting) en de mogelijkheden voor die rechtspersoon zich daartegen te verweren. Wie het redelijk vindt dat de gedragingen en de wetenschap van werknemers in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon als waren het zijn eigen gedragingen en wetenschap zou evenzeer redelijk moeten vinden dat die werknemers desgewenst ten behoeve van hun rechtspersoon hun mond (mogen) houden. Er kan dan in het onderzoek worden gezwegen ten behoeve van de rechtspersoon, zoals er in het verleden kan zijn gehandeld of nagelaten ten behoeve van de rechtspersoon. Het effectueren van het zwijgrecht zal de rechtspersoon in de praktijk ook dan overigens nog lang niet meevallen. Veel werknemers kunnen de psychische druk van een (onverwachte) verhoorsituatie nu eenmaal niet goed aan. Het spreken zal hen vaak gemakkelijker afgaan dan het zwijgen, zeker indien hen wordt voorgehouden dat zij zelf geen doelwit zijn en dat het louter gaat om waarheidsvinding. 23 Daarnaast is niet elke werknemer even loyaal aan zijn werkgever. Een rechtspersoon kan er bij zijn werknemers wel op aandringen dat zij zich op het zwijgrecht beroepen en dat zij het verder aan hem zullen overlaten te reageren op de vragen die 17. Zie o.a. J.A.W. Lensing, Het verhoor van de verdachte in strafzaken, diss. Nijmegen, Arnhem 1988, p. 143; N. Jörg, Strafbare rechtspersonen in Amerika, Arnhem 1990, p. 142; Melai c.s., Het Wetboek van Strafvordering (losbl.), Aant. 15 bij art. 29 Sv, Suppl. 147 (april 2005). 18. Dit volgt al uit de wetsgeschiedenis. Vgl. reeds de MvA bij art. 15 WED (de voorloper van art. 51 Sr en art. 528 e.v. Sv), Kamerstukken II 1948/49, 603, nr 5, p. 16. Zie ook HR 26 januari 1988, NJ 1988, 815, waaruit blijkt dat de rechtspersoon zich in het strafproces kan laten vertegenwoordigen door meerdere personen. 19. Zie art. 528 lid 1 en 2 Sv, waarin wordt gesteld dat de vertegenwoordiger (bestuurder, vennoot) bij gemachtigde kan verschijnen. 20. Zie A.L.J. van Strien, a.w., p , alsmede E. Myjer, a.w., p. 30, die zelfs sprak van misbruik van procesrecht. 21. Zie o.a. Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 25 en Kamerstukken I 1975/76, , nr 140b, p Zie voorts HR 25 juni 1991, NJ 1992, 7: In het Nederlandse stelsel van strafvordering past niet ter terechtzitting als getuige te horen degene die in dezelfde zaak als vertegenwoordiger van de verdachte optreedt. 22. Zie A.R. Hartmann en M.E. de Meijer, De personele werkingssfeer van het zwijgrecht en de cautieverplichting bij de verdachte rechtspersoon, NJB 1996, p (met Naschrift in NJB 1997, p ). 23. Zie daarover in algemene zin G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer 2011, p Nr 5/6 december 2013 Tijdschrift voor SANCTIERECHT & COMPLIANCE 177 d-doorenbos.indd

4 bij de onderzoekers leven, maar dat valt uiteindelijk niet af te dwingen. Anders dan een natuurlijke persoon, heeft een rechtspersoon betrekkelijk weinig grip op zijn spraakvermogen. In beginsel is elk individu binnen zijn organisatie in staat het zwijgrecht van de rechtspersoon effectief om zeep te helpen. Dat een volmondige erkenning van het zwijgrecht voor de rechtspersoon in de opsporingsfase tot grote bewijsmoeilijkheden zou leiden, zoals wel is gesteld 24, lijkt mij een ongegronde vrees. Niet alleen omdat de rechtspersoon zijn werknemers het spreken uiteindelijk niet onmogelijk kan maken en per saldo afhankelijk is van hun loyaliteit en standvastigheid, maar ook omdat de vervolgende autoriteit in de regel een compleet arsenaal aan alternatieve onderzoeksbevoegdheden kan inzetten die de waarheidsvinding kunnen dienen. Dat varieert van de toezichthoudende bevoegdheden uit de Awb, tot de onderzoeksbevoegdheden uit de WED, tot de algemene opsporingsbevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering, al of niet aangevuld met bevoegdheden uit de bijzondere wetten. De meeste rechtspersonen zijn extern gericht, hebben zichtbare vestigingen en uitgebreide administraties, archiefruimtes en digitale gegevensopslag. Vaak opereren zij op grond van een vergunning en moeten zij periodiek en incidenteel informatie verstrekken aan hun toezichthouders. Een anoniem bestaan is voor een rechtspersoon niet weggelegd en ondernemingsactiviteiten uitvoeren zonder dat dit zichtbaar is en sporen achterlaat, praktisch ondenkbaar. De angst voor bewijsmoeilijkheden indien de rechtspersoon zijn zwijgrecht in de opsporingsfase effectief kan uitoefenen, is daarom niet reëel te achten. Enig ongemak is misschien niet uit te sluiten, maar dat wordt gecompenseerd door de alternatieve mogelijkheden tot bewijsgaring in combinatie met de ruime mogelijkheden voor aansprakelijkstelling van de rechtspersoon (zie hierna). 5. De werknemer als bron van bewijs Indien een rechtspersoon wordt verdacht van een of meer wetsovertredingen, zullen de opsporingsambtenaren in het kader van hun onderzoek vrijwel altijd een of meer werknemers willen verhoren. Indien die werknemers ook zelf de status van verdachte hebben, bijvoorbeeld omdat zij worden gezien als deelnemer of feitelijke leidinggever, kunnen zij uiteraard hun eigen zwijgrecht in stelling brengen. 25 Minder duidelijk wordt het indien zij als getuige worden aangemerkt. In de context van een strafrechtelijk onderzoek bestaat dan als regel nog steeds geen spreekplicht, omdat een getuige niet gehouden is de vragen van een opsporingsambtenaar te beantwoorden. Bovendien zou hij onder omstandigheden nog een beroep zou kunnen doen op het nemo tenetur -verschoningsrecht (art. 219 Sv). In de praktijk zijn werknemers zich echter zelden bewust van hun rechtspositie. Indien een werknemer onaangekondigd wordt geconfronteerd met een of meer autoritair optredende opsporingsambtenaren, die hem zeker niet zullen wijzen op het feit dat hij als getuige niet tot antwoorden verplicht is, zal de gemiddelde werknemer sterk de neiging hebben de gestelde vragen gewoon te beantwoorden. 26 Deze gang van zaken is in het verleden al vaker terecht bekritiseerd. 27 Het bewijs voor het daderschap en de schuld (of opzet) van de rechtspersoon pleegt in belangrijke mate te worden geleverd door aan te knopen bij het gedrag en de wetenschap van zijn werknemers. Wanneer de werknemers van de rechtspersoon in een positie worden gebracht waarin zij zich niet bewust van hun zwijgrecht genoopt voelen uit te spreken over hetgeen zij hebben gedaan, nagelaten en geweten, kunnen zij de rechtspersoon onbedoeld ernstig schaden in zijn verdediging. Een doelmatige uitoefening van zijn verdedigingsrechten, waaronder het zo fundamentele zwijgrecht, zal illusoir zijn indien voorafgaand aan de verklaring van (de formele vertegenwoordiger van) de rechtspersoon zelf, diverse werknemers reeds zijn gebracht tot uitvoerige al of niet betrouwbare verklaringen. Het zwijgrecht van de rechtspersoon kan dan moeilijk meer practical and effective heten, maar zal eenvoudigweg theo retical and illusory zijn. Gezien de opsporingspraktijk, is die laatste typering van het zwijgrecht van de rechtspersoon echter helaas op dit moment wel de meest toepasselijke. Het is tijd dat dit verandert. Het is alleszins redelijk te achten dat opsporingsambtenaren die werknemers van een verdachte rechtspersoon willen horen als getuigen en aldus bewijs willen vergaren tegen die rechtspersoon deze werknemers er vooraf op wijzen dat zij niet tot antwoorden verplicht zijn, omdat zij zich desgewenst op het zwijgrecht van de rechtspersoon kunnen beroepen. Verdedigbaar is dat een redelijke wetsuitleg van art. 29 Sv met zich meebrengt dat de verdachte rechtspersoon wordt behoed tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling 28, welke ongewilde medewerking zou worden verleend door zijn werknemers, voor wier gedragingen en verklaringen de rechtspersoon verantwoordelijk is (zie hierna, onderdeel 6). Overigens kan het betrekkelijk willekeurig zijn dat de werknemer de status van getuige krijgt, in plaats van die van verdachte. Zo werd de werknemer die feitelijk de brand had gesticht die leidde tot de uitslaande brand bij Chemiepack, opmerkelijk genoeg zelf niet als verdachte aangemerkt, maar door de strafrechtelijke autoriteiten juist als een soort kroongetuige opgevoerd. 29 Hier werd de werknemer dus evident als bewijsbron gebruikt. Een werkwijze waarop zeker kritiek kan worden geleverd, maar die tegelijkertijd demonstreert hoe vertrouwd wij inmiddels zijn met de rechtspersoon als strafbare dader. Ofschoon de fysieke pleger hier vol in beeld was, werd deze ongemoeid gelaten ten faveure van de aanpak van de rechtspersoon en zijn leidinggevenden. 6. De werknemer als verlengstuk van de rechtspersoon Vaste rechtspraak is inmiddels dat het daderschap van de rechtspersoon kan worden gegrond op de vaststelling dat sprake is geweest van een handelen of nalaten van iemand die (hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit anderen hoofde) werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon. Die enkele vaststelling kan reeds voldoende zijn voor 24. Zie in dat verband vooral R.A. Torringa, a.w., p Zie S.M. Peek en J.H. Tonino, Het zwijgrecht bij ondervraging van de onderneming, V&O 2010, p , op p In dezelfde zin B.G.H. de Ruyter in NJB 2008, p Zie H. de Doelder, De onderneming en de strafvordering, Dossier 1992, p , op p. 24, alsmede A.R. Hartmann en M.E. de Meijer, a.w., p. 1772, die spreken van een ongerijmde situatie. 28. Vgl. reeds HR 13 oktober 1981, NJ 1982, Zie Rb. Breda 21 december 2012, LJN BY Tijdschrift voor SANCTIERECHT & COMPLIANCE Nr 5/6 december 2013 d-doorenbos.indd

5 een bewezenverklaring. 30 Daarnaast is van belang om vast te stellen of de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden hetgeen bij gedragingen van werknemers vrijwel altijd het geval zal zijn en of zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. 31 Aan deze criteria ligt onmiskenbaar de gedachte ten grondslag dat het in beginsel redelijk is om gedragingen van werknemers toe te rekenen aan de rechtspersoon, alsook de gedachte dat de rechtspersoon het in zijn macht heeft te bepalen hoe zijn werknemers zich gedragen en ook moet zorgen dat dit gedrag binnen de grenzen van de wet blijft. In zijn bedrijfsuitoefening wordt de rechtspersoon aldus geacht het gedrag van zijn werknemers te kunnen sturen in de door hem gewenste richting. Moet de rechtspersoon dan niet evenzeer in de gelegenheid worden gesteld het gedrag van zijn werknemers te kunnen sturen waar het gaat om de uitoefening van zijn verdedigingsrechten? Moet de rechtspersoon hier niet evenzeer de verantwoordelijkheid over het gedrag van zijn werknemers worden gegeven? Ik zou menen van wel. Wie de rechtspersoon ten volle aanspreekt op het gedrag van zijn werknemers, omdat ervan wordt uitgegaan dat hij daar zeggenschap over heeft, moet de rechtspersoon ook het recht gunnen die werknemers desgewenst hun mond te laten houden (ook een gedraging). 7. Waarom mag de rechtspersoon zwijgen? De rechtspersoon kan goede redenen hebben om zijn werknemers in de opsporingsfase geen verklaring te willen la- opsporingsambtenaren willen horen, niet de juiste personen zijn, bijvoorbeeld omdat zij onvoldoende kennis van zaken hebben. Ook kan hij menen dat het uit een oogpunt van zorgvuldigheid ongewenst is om werknemers over complexe bedrijfsprocessen te laten verklaren zolang niet voldoende duidelijk is waar het onderzoek zich precies op richt. Zoals eerder gesignaleerd, kan het voor een verdachte verstandig zijn om niet te verklaren zolang hij niet precies weet waar de verdenking vandaan komt respectievelijk waar deze op gebaseerd is. Dat voorkomt misverstanden, uiterlijke tegenstrijdigheden in verklaringen of oppervlakkige c.q. onzorgvuldige uitlatingen waarvan het gevaar bestaat dat die later negatief worden uitgelegd. Dit alles maakt begrijpelijk waarom een rechtspersoon het in voorkomend geval niet wenselijk zal achten dat zijn werknemers als het ware voor hun beurt en door elkaar zouden spreken en zijn verdediging daarmee negatief zouden beïnvloeden. Waarom zouden wij de rechtspersoon dan niet het recht willen toekennen zijn werknemers te laten zwijgen? Natuurlijk kan het simpelweg ook zo zijn dat de rechtspersoon niet wenst dat zijn eigen werknemers bewijs tegen hem leveren, omdat hij niet wil dat de ongemakkelijke waarheid boven tafel komt. Is dat een minder goede reden om rechtens te mogen zwijgen? Indien de verdachte een natuurlijke persoon is, bestaat traditioneel het volste begrip voor het ervaringsgegeven dat deze zichzelf niet wil belasten en wordt in het algemeen ook aanvaard dat het zijn goed recht is te (willen) voorkómen dat de waarheid aan het licht komt, door zijn zwijgrecht in te roepen. Een rechtspersoon kan hetzelfde willen. Hij kan echter niet zwijgen: dat zullen de natuurlijke personen voor hem moeten doen, die anders door te spreken zijn daderschap in het licht zouden stellen. Waarom zouden we deze opstelling nu anders moeten waarderen? Waarom zouden wij in relatie tot de rechtspersoon andere normen aanleggen? Waarom zou de verdachte rechtspersoon zijn werknemers en daarmee zijn verdedigingspositie wel moeten blootstellen en uitleveren aan de strafrechtelijke autoriteiten? Ik zie geen grond een verdachte rechtspersoon hier anders te bejegenen dan een verdachte natuurlijke persoon. Wie de rechtspersoon als volwaardig rechtssubject in het strafrecht erkent, zal die lijn moeten doortrekken naar de verdedigingsrechten. Gegeven de relatief ruime mogelijkheden voor het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor rechtspersonen vooral sinds het zogenoemde Drijfmest-arrest behoort niet te worden beknibbeld op de verdedigingsrechten. In een evenwichtig stelsel van rechtshandhaving, moet niet alleen aandacht worden besteed aan instrumentaliteit, maar ook aan rechtsbescherming. Het is een feit dat de wetgever ook op het vlak van het strafprocesrecht weinig energie heeft gestoken in het denken dat ook op het vlak van het materiële strafrecht het geval is geweest. 32 Waar het gaat om de vaststelling van daderschap en opzet van de rechtspersoon de instrumentele invalshoek heeft de rechter zich door het gebrek aan wettelijke voorzieningen echter niet laten weerhouden een werkbaar denkschema op te stellen. 33 Er is geen reden om aan te nemen dat de rechter dat niet evenzeer zou kunnen bereiken waar het gaat om de processuele rechtswaarborgen van de verdachte rechtspersoon. 34 Het is hoog tijd voor een voltooiing van het emancipatieproces van de rechtspersoon op het terrein van het straf- en strafprocesrecht Zie het denkschema zoals aangereikt in het zogenoemde Drijfmest-arrest: HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328, m.nt. P.A.M. Mevis. Zie meer recent ook HR 22 juni 2010, NJ 2010, 476, m.nt. N. Keijzer; HR 22 februari 2011, NJ 2011, 124, m.nt. P.A.M. Mevis; HR 24 januari 2012, LJN BU Zie de vorige voetnoot. 32. Zie daarover J. de Hullu, Materieel strafrecht, 5e druk, Deventer 2012, p Zie hiervóór, voetnoot Vgl. in dat verband recent nog HR 12 juli 2013, LJN BZ3640, waar eerst wordt vastgesteld dat de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn kan uitoefenen en vervolgens wordt overwogen: Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien. 35. Vgl. de overweging (r.o. 41) van het EHRM in de zaak van Société Colas Est (zie noot 9), waarin na de karakterisering van het EVRM als a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions werd overwogen: ( ) the Court considers that the time has come to hold that in certain circumstances the rights guaranteed by Article 8 of the Convention may be construed as including the right to respect for a company s registered Nr 5/6 december 2013 Tijdschrift voor SANCTIERECHT & COMPLIANCE 179 d-doorenbos.indd

6 8. De positie van de werknemer nader bezien Als gezegd, meen ik dat werknemers zich ten behoeve van de verdachte rechtspersoon moeten kunnen beroepen op het zwijgrecht van hun werkgever, vanuit de gedachte dat hun verklaringen inhoudelijk zouden (kunnen) worden toegerekend aan de rechtspersoon. Verder weegt mee dat het zwijgrecht van de rechtspersoon theoretical and illusory wordt indien we (blijven) accepteren dat opsporingsambtenaren eerst alle in aanmerking komende werknemers horen als getuigen en daarna pas (formeel) de verdachte rechtspersoon. Het gaat er dus niet om dat de werknemer gehoord als getuige in de zaak tegen zijn werkgever een zelfstandig zwijgrecht heeft, maar wel dat hij zich desgewenst moet kunnen beroepen op het zwijgrecht dat zijn werkgever toekomt. Wil dat zwijgrecht van die werkgever, de verdachte rechtspersoon, praktisch iets kunnen voorstellen, dan moet deze mogelijkheid bestaan. En omdat niet reëel is te veronderstellen dat de gemiddelde werknemer zich van die mogelijkheid bewust is, behoort hij daar voorafgaand aan zijn verhoor op te worden geattendeerd. Daar kan toch weinig op tegen zijn, nu de werknemer rechtens ook als getuige al mag zwijgen. Het enige dat verandert is een verduidelijking van zijn bijzondere positie en een betere voorlichting van werknemers die zich niet bewust zijn van hun rechten. Men kan hier spreken van een afgeleid zwijgrecht. 36 Degene die zelf geen zwijgrecht heeft, wordt rechtens in staat gesteld zich te beroepen op het zwijgrecht van een ander, vanwege de bijzondere verhouding tussen hen beiden. De werknemer is niet zomaar een getuige, is geen willekeurige voorbijganger die toevalligerwijze iets heeft waargenomen dat zou kunnen wijzen op een wetsovertreding. De werknemer maakt deel uit van het organisatorisch samenwerkingsverband dat in de maatschappij als een zelfstandige eenheid optreedt: de onderneming, die vrijwel altijd wordt gedreven in de vorm van een rechtspersoon. 37 Omdat de werknemer daarvan deel uitmaakt, komen zijn gedragingen en verklaringen in beginsel voor rekening van die onderneming. Dat is een redelijk uitgangspunt. Maar omgekeerd is dan evenzo redelijk dat die werknemer voor rekening van de onderneming mag zwijgen, dat hij mag verkiezen in de externe verhouding ten opzichte van strafrechtelijke autoriteiten geen inzage te geven in het gedrag en de geestesgesteldheid van de onderneming. ningsrecht, waarmee wordt gedoeld op de mogelijkheid dat personen die werkzaam zijn ten behoeve van een verschoningsgerechtigde (zoals de secretaresse of de assistent) zich kunnen beroepen op het verschoningsrecht dat niet aan henzelf, maar wel aan hun werkgever of opdrachtgever toekomt. De erkenning van dit afgeleide verschoningsrecht is logisch en terecht: indien de professionele geheimhouder zelf mag zwijgen, maar zijn personeelsleden gewoon zouden moeten getuigen, blijft er van beroepsgeheim en verschoningsrecht weinig over. Datzelfde geldt dus voor het zwijgrecht van de rechtspersoon: ook daar blijft weinig van over indien de werknemers een beroep op het afgeleide zwijgrecht zou worden ontzegd. Hiervóór werd de problematiek rondom het zwijgrecht vooral bezien vanuit het perspectief van de verdachte rechtspersoon. Ook vanuit het perspectief van de werknemer zijn er echter goede gronden voor de stelling dat hij in de strafzaak tegen zijn werkgever een andere positie inneemt dan een gewone getuige. De werknemer wordt immers voor een moreel dilemma geplaatst, doordat hem wordt verzocht of zelfs bevolen mee te werken aan bewijslevering tegen zijn werkgever. Daar moet niet te licht over worden gedacht. Het maatschappelijk belang van de arbeidsrelatie is groot. De positie op het werk en de verhouding met de werkgever vormt voor velen een zeer wezenlijk onderdeel van hun persoonlijk leven. Omdat het grootste deel van de werknemers hun werkzaamheden verrichten voor rechtspersonen in de ruime, strafrechtelijke zin van het woord kunnen zij een ernstig verklaren over vermeende verboden gedragingen en verwijtbare wetenschap van hun rechtspersoon/werkgever. Als het gaat om het gezinsverband en familierelaties heeft de wetgever met zulke dilemma s rekening gehouden. Een vrij ruime categorie personen hoeft niet te antwoorden op vragen die betrekking hebben op een verdacht familielid. Ouders en kinderen, broers en zussen, grootouders en kleinkinderen, ooms en tantes, echtgenoten en partners, ja zelfs de ex-echtgenoten en ex-partners: zij kunnen zich allemaal verschonen van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen, ook indien zij tegenover de rechter staan. 38 Het morele dilemma waarvoor een familie- tie zwaarder of groter dan het morele dilemma van de werknemer die wordt geroepen te verklaren over zijn werkgever. De impact die de verklaring kan hebben op de onderlinge relatie en het dagelijks functioneren in het samenwerkingsverband kan van gelijke orde zijn, terwijl de loyaliteit tussen werknemer en werkgever in voorkomend geval niet zal onderdoen voor de veronderstelde loyaliteit tussen familieleden. Natuurlijk zou de wetgever op dit punt kunnen voorzien in een verschoningsrecht voor de werknemer van een verdachte rechtspersoon. In theorie kan de wetgever immers alles beter regelen. Maar praktisch gesproken zie ik toch eerder een rol weggelegd voor de rechter, die ook zonder wetswijziging de rechtsbescherming van de rechtspersoon vooruit kan helpen 39, door waar mogelijk te erkennen dat de werknemer in voorkomend geval het zwijgrecht van de rechtspersoon kan inroepen. 9. Bestuurlijk handhavingsonderzoek In het kader van strafrechtelijke onderzoeken kunnen werknemers rechtens niet gedwongen worden te verklaren, althans niet zolang zij door opsporingsambtenaren worden ondervraagd. Dat zij desondanks zelden blijven zwijgen, is een gegeven dat kan worden verklaard uit onbekendheid met hun rechtspositie, uit de gedachte ik moet meewerken / ik heb toch niets te verbergen en in voorkomend geval uit een gebrek aan loyaliteit jegens de werkgever (zie hiervóór, on- 36. Zo ook reeds A.R. Hartmann en M.E. de Meijer, a.w., p Het strafrechtelijk begrip rechtspersoon omvat meer ondernemingsvormen dan het civielrechtelijke begrip; zie art. 51 lid 3 Sr. 38. Zie art. 217 Sv. 39. Vgl. het eerder (in voetnoot 34) aangehaalde arrest van HR 12 juli 2013, LJN BZ Tijdschrift voor SANCTIERECHT & COMPLIANCE Nr 5/6 december 2013 d-doorenbos.indd

7 derdeel 4). De verdachte rechtspersoon zal zelden kunnen wijzen op afgedwongen verklaringen en zal de schade aan zijn verdedigingspositie veelal gelaten aanvaarden, mogelijk ook vanuit de gedachte dat de huidige stand van het recht vooralsnog weinig perspectief biedt op compensatie. Feit is in elk geval dat rechtspersonen in strafzaken nog niet vaak een beroep doen op schending van hun zwijgrecht door de wijze waarop in de opsporingsfase met hun werknemers is omgegaan. De situatie is anders op het terrein van het bestuurlijk handhavingsonderzoek, waar toezichthouders veelal de boodschap uitdragen dat actief moet worden meegewerkt aan hun verhoren, op straffe van zeer hoge bestuurlijke boetes. Op dit terrein is reeds de nodige juridische strijd gevoerd, vooral in de context van de onderzoeken van de NMa, thans ACM geheten. De bestuursrechter heeft het zwijgrecht van de onderneming zoals neergelegd in de Mededingingswet betrekkelijk ruim uitgelegd, vermoedelijk vooral omdat de wettekst daar ook aanleiding toe geeft. In art. 53 Mw wordt namelijk gezegd dat er aan de zijde van een verdachte onderneming geen verplichting bestaat ter zake van de vermeende overtreding een verklaring af te leggen. Daaruit is afgeleid dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord het zwijgrecht toekomt. Dat zwijgrecht kon daarmee dus niet alleen worden ingeroepen door de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s) van de onderneming, maar tot op zekere hoogte ook door gewone werknemers 40 en ex-werknemers. 41 De vraag is echter of de bestuursrechter tot eenzelfde oordeel komt indien de aangehaalde woorden in de wet niet voorkomen. Die vraag is relevant, omdat in handhavingsonderzoeken buiten het terrein van de Mededingingswet een beroep zal moeten worden gedaan op het algemene zwijgrecht zoals verwoord in art. 5:10a Awb. En daarin komen de aangehaalde woorden niet voor. Volgens de Awb-bepaling wordt het zwijgrecht toegekend aan degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Indien degene die moet worden verhoord en die het sanctie-risico loopt een onderneming is, laat deze algemene bepaling in het midden wat de positie is van de werknemer die zelf niet wordt verdacht en dus zelf geen sanctie-risico loopt. Kan het zwijgrecht van de onderneming zich nu ook zonder nadere bepaling uitstrekken tot de werknemers aan haar zijde? Of zou daarvoor toch een nadere voorziening nodig zijn? De regering meent kennelijk dat dit laatste het geval is. In de memorie van toelichting bij een recent wetsvoorstel tot aanpassing van de Mededingingswet laat zij ruimhartig weten de aanvulling op het zwijgrecht die volgens haar besloten lag in de woorden aan de zijde van (zoals uitgelegd in de rechtspraak) te willen handhaven. 42 Daartoe wil zij in een nieuw art. 12i Mw bepalen dat indien een onderneming wordt verhoord met het oog op het aan haar opleggen van een bestraffende sanctie, ook degene die voor haar werkzaam is i.e. elke werknemer niet verplicht is een verklaring af te leggen omtrent de vermeende overtreding. Zo zou de inmiddels gevormde jurisprudentie rondom art. 53 Mw en de woorden aan de zijde van haar waarde behouden. 43 Voor ondernemingen die worden geconfronteerd met ACMonderzoeken zijn dit geruststellende mededelingen, maar ondernemingen die het moeten hebben van art. 5:10a Awb zullen hierin een gevaarlijke a contrario-redenering beluisteren. Waar de wetgever niet voorziet in aanvullende tekst, zouden werknemers kennelijk wèl gedwongen kunnen worden te verklaren tegen hun werkgever. Zoals uit het voorgaande volgt, zou dat naar mijn oordeel een onjuiste uitleg zijn. Wil het zwijgrecht van de rechtspersoon practical and effective zijn, dan behoort de rechter de werknemer de mogelijkheid te laten dat zwijgrecht ten behoeve van zijn werkgever in te roepen. Een dergelijke uitleg doet recht aan the right to remain silent and not to contribute to incriminating himself zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM. De tekst van art. 5:10a Awb verzet zich daar ook niet tegen. Het ontbreken van een toevoeging zoals voorzien in de Mededingingswet, hoeft geen bezwaar te zijn Slotsom De rechtspersoon wordt in het strafrecht gezien als een volwaardig rechtssubject. Daarbij hoort een volwaardige procespositie en een onverkorte erkenning van verdedigingsrechten, ook in de fase van het voorbereidend onderzoek. Waar het gaat om de uitoefening van het zwijgrecht, valt hier nog heel wat te winnen. Wil het zwijgrecht van een verdachte rechtspersoon werkelijk practical and effective zijn, dan behoren de werknemers van de rechtspersoon in de gelegenheid te worden gesteld zich op dat zwijgrecht te beroepen. Die werknemers behoren dan niet te worden bejegend alsof zij gewone getuigen zijn die los staan van hun rechtspersoon. Zij behoren te worden bejegend als onderdeel van die rechtspersoon, als het verlengstuk daarvan, zoals die rechtspersoon ook wordt afgerekend op hun gedragingen en wetenschap. 40. Zie m.n. Rb. Rotterdam 7 augustus 2003 (inzake Texaco Nederland BV), AB 2004, 92, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, alsmede Rb. Rotterdam 11 juli 2006 (inzake Heijmans Beton- en Waterbouw BV), AB 2007, 35, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen. 41. Zie CBb 21 december 2012, AB 2013, 49, m.nt. R. Stijnen. 42. Zie Kamerstukken II 2012/2013, , nr 3, p. 10 en Met uitzondering evenwel van de hiervóór aangehaalde CBb-jurisprudentie inzake het zwijgrecht van de exwerknemer, die de regering met haar wetsvoorstel stilletjes probeert te overrulen. Hopelijk zal het parlement dat echter tegenhouden. Zie daarover nader D.R. Doorenbos in NJB 2013, p In dezelfde zin: O.J.D.M.L. Jansen in zijn annotatie bij de Texaco-zaak (AB 2004, 92). Nr 5/6 december 2013 Tijdschrift voor SANCTIERECHT & COMPLIANCE 181 d-doorenbos.indd